ABORTO - BJA - Biblioteca Jurídica Arg - El Aborto Doctrina

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Voces: ABORTO ~ DERECHO COMPARADO ~ LEY EXTRANJERA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ FETO ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA Ttulo: El derecho indiferente. Una nueva decisin sobre el Partial Birth Abortion Autor: Barra, Rodolfo C. Publicado en: LA LEY 2007-D, 1221 Pocos meses atrs la Corte Suprema de Justicia estadounidense volvi a expedirse en "Gonzales, Attorney General vs. Carhart..." (en adelante "Carhart"), sobre la constitucionalidad de la prohibicin legal de un mtodo abortivo tardo denominado por sus detractores "partial birth abortion", que podemos traducir como "aborto con nacimiento parcial" o mejor, aunque no sea textual pero s ms descriptivo: "aborto del parcialmente nacido". El mtodo es tcnicamente denominado "Dilatacin y Evacuacin intacta", para diferenciarlo de otro llamado "Dilatacin y Evacuacin" (para nosotros DEI y DE, respectivamente); ambos se practican a partir del quinto mes de gravidez, mientras que el DEI reporta casos hasta en el octavo. Para la explicacin de estos mtodos seguiremos, como con relacin a todas las consideraciones fcticas, a las descripciones hechas en la sentencia, abrevindolas ms por razones de buen gusto que por causa de la brevedad de nuestro tiempo, pero todos podemos imaginar lo que puede significar una descripcin completa de estas prcticas. El DEI consiste, dilatacin artificial mediante, en extraer al feto -para nosotros el nasciturus- aproximadamente un 70% o ms de su cuerpo, dejando el resto, normalmente la cabeza, dentro de la madre. El mdico busca la nuca y all, con unas tijeras especiales, hace una incisin, luego introduce un aspirador y vaca el crneo, para quebrarlo y extraerlo. Antes de la incisin el nasciturus est con vida y pueden verse sus movimientos de pies y manos hasta el estremecimiento final. El DEI es una alternativa del DE. En este ltimo, tambin logrando la previa dilatacin, el mdico trae al nasciturus hacia el cuello del tero y all lo descuartiza, comenzando con las piernas y brazos, para luego extraer las partes mediante distintas operaciones. Puede ocurrir que el desmembramiento no sea totalmente necesario, ya que, con una habilidad adecuada, el feto puede ser tirado por los pies y as lograr separar la cabeza o decapitarlo, simplificando la operacin. Aclaremos que los defensores del DEI sostienen que este es un mtodo ms seguro para la salud de la madre, ya que evita las complicaciones que pueden suceder con los restos del feto y su limpieza, para el caso del mtodo DE. Adems, a medida que la gravidez avanza, el desmembramiento se hace ms difcil, lo que obliga a recurrir al DEI, siempre persiguiendo lo mejor para la salud y bienestar de la madre. ***
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Hasta aqu el horror, que los "justices" americanos describen con la misma frialdad inmutable con que Eichmann lo haca sobre su trabajo de organizador de la provisin de judos a los campos de exterminio. El mal tambin tiene su aspecto "banal" dira Hanna Arendt, comentando, precisamente, las constancias del juicio de Eichmann en Jerusalem. Por supuesto que, felizmente, tanto horror no poda pasar inadvertido. Hacia fines del siglo pasado aproximadamente 30 estados (locales) haban prohibido el procedimiento. Incluso lo haba hecho en dos ocasiones el Congreso federal, aunque el Presidente Clinton vet la ley en las dos oportunidades. En abril de 2000 la Corte Suprema ("Stenberg, Attorney General vs. Carhart"; en adelante "Stenberg") declar la inconstitucionalidad de la ley del Estado de Nebraska que prohiba el DEI. Las razones: 1) la ley no dejaba a salvo la proteccin de la salud de la madre, que podra peligrar no a causa o con ocasin de la gravidez, sino en caso de practicar el DE u otro mtodo ms inseguro; 2) la ley tena una redaccin lo suficientemente vaga como para prohibir, sin establecerlo expresamente, el DE; 3) al forzar a la madre a perseguir un mtodo ms peligroso y ms costoso, la ley cuestionada estableca una "carga indebida" ("undue burden") para el ejercicio de los derechos constitucionales de la mujer, en el sentido en que haba sido definido y prohibido, conceptualmente, en "Planned Parenthood vs. Casey" (en adelante "Casey"). Ya durante la administracin del Presidente Bush (h.) el Congreso aprob y el Presidente promulg el 5/11/03 la denominada "Partial Birth Abortion Ban Act" (en adelante la LEY), que en su parte decisiva dispone: "a) Cualquier mdico que, afectando o con ocasin del comercio interestatal o internacional, a sabiendas practique un aborto del parcialmente nacido y as mate a un feto humano, ser multado segn se dispone en este ttulo o sometido a prisin por no ms de dos aos, o ambos. Esta subseccin no se aplica a un aborto del parcialmente nacido que fuese necesario para salvar la vida de una madre puesta en peligro por un desorden fsico, una enfermedad fsica, o un dao fsico, incluyendo una condicin fsica causada o resultante de la gravidez en s misma, que genere peligro para la vida de la madre...; b)...la expresin 'aborto del parcialmente nacido' se refiere a un aborto en el cual la persona que lo practica: A) deliberada e intencionalmente extraiga por va vaginal un feto vivo hasta, en el caso de presentacin de cabeza, que la totalidad de la cabeza se encuentre fuera del cuerpo de la madre, o, en caso de presentacin por los pies, cualquier parte del tronco del feto ms all
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del ombligo se encuentre fuera del cuerpo de la madre, todo lo cual con el propsito de practicar un acto sobre el cual la persona sabe que matar al feto vivo parcialmente extrado; y B) practica un acto, que no sea la completa extraccin del feto, que mate al feto vivo parcialmente extrado...". La constitucionalidad de Ley fue atacada judicialmente, con xito en las instancias inferiores. Las razones fueron las mismas que haban fundado la decisin en "Stenberg" siete aos antes, sin perjuicio de que la Ley tiene una redaccin ms precisa. La mayora del Tribunal en "Carhart" rechaz la demanda de inconstitucionalidad de la Ley sosteniendo que su lenguaje identificaba claramente al mtodo DEI, sin posibilidad de confusin con el DE, que as poda y puede ser practicado sin restriccin alguna. Adems sostuvo que no haba quedado suficientemente probado que el DE fuese ms peligroso o daino para la salud de la madre que el DEI, por lo cual la prohibicin de este ltimo no poda significar obligar a la mujer a recurrir a un mtodo peligroso para su salud, estableciendo as una "carga indebida". La Corte dej a salvo, sin embargo, la posibilidad de revisar esta cuestin frente a circunstancias en las que se pudiese razonablemente considerar que el DE sera perjudicial para la interesada. *** No obstante los chispazos de esperanza que mencionaremos luego, "Carhart" no ha significado un avance notable en la defensa de la vida de los seres humanos no nacidos pero s concebidos. Por el contrario, tratndose de una decisin de uno de los Tribunales de justicia ms prestigiosos del mundo, el de ms alta jerarqua de la super potencia mundial, Tribunal y Nacin que, si bien con contradicciones histricas, han dado testimonios ms que suficientes en la lucha por la libertad, la democracia y los derechos del hombre, la sustancia de la decisin no puede ms que dejarnos preocupados. Es que ya iniciado el siglo XXI todava se encuentra legalizado en el mundo civilizado, no slo la prctica del aborto, sino esa prctica en sus expresiones ms crueles y sanguinarias. La sola posibilidad de discutirlo, del cercano triunfo de la decisin judicial que lo toler, y el estrecho margen por el cual se impuso ahora la posicin contraria, la conducta del ex presidente de los Estados Unidos, al vetar en dos oportunidades la ley que lo prohiba, nos hacen pensar que el siglo XXI se ha iniciado con bolsones de maldad comparables a las que ensuciaron el siglo XX. Quizs lo ms grave, desde una percepcin inmediata, es que en "Stenberg" se declar que la prohibicin del DEI, hecha por la ley de Nebraska, era inconstitucional por su vaguedad, en la medida que permita interpretar que la prctica del DE estaba tambin penada. Por el contrario, en "Carhart" la mayora del Tribunal entendi que tal vaguedad no exista y que el DE poda seguir siendo practicado libremente, siempre que el nasciturus no fuese extrado vivo ms all de una determinada porcin de su cuerpo. Pero el problema es que ambos, DE y DEI son igualmente crueles e inhumanos, que matan por igual, con procedimientos igualmente terrorficos, a un ser vivo de la especie humana, a partir del quinto mes de gestacin en adelante, por lo tanto posiblemente viable (hay casos de viabilidad en nacidos a las 22 semanas) o bien seguramente viable con slo aguardar un poco ms de tiempo. *** Volvamos al anlisis jurdico de esta cuestin. Todos sabemos que esta corriente jurisprudencial, contraria a la prohibicin del aborto, comenz con dos casos fallados contemporneamente, "Roe" y "Doe", los que, como dijo la misma Corte, deben ser ledos juntos. Esta lectura conjunta es importante porque si de "Roe" podramos quedarnos con la idea de que la mujer, an durante el primer trimestre, deba tener una razn objetiva para practicar el aborto, es decir, una razn no meramente subjetiva, nacida de su propio arbitrio, "Doe" conduce a interpretar lo contrario, y as ha ocurrido en la prctica durante los 37 aos de vigencia de estas decisiones que, en la prctica, tienen fuerza constitucional. De manera que en el primer trimestre, la decisin es de la mujer y de su mdico, en la privacidad del consultorio, sin que las autoridades puedan alegar ningn "inters sustancial" en regularlo, ms all de las regulaciones de la profesin mdica en general y siempre que a travs de estas no se infiltre una "carga indebida" para la madre abortista. Durante el segundo trimestre las autoridades slo tienen un inters sustancial en proteger la vida de la madre, y as pueden imponer regulaciones en este sentido. Recin en el ltimo trimestre se comienza a considerar seriamente al nasciturus, y aqu el Estado puede tener inters lo "suficientemente fuerte" - antes no tena todava esa fuerza- en proteger la "vida fetal", en "proteger la vida del feto que podr convertirse en un nio" ( "...the legitimate interest of the Goverment in protecting the life of the fetus that may become a child") dice la mayora en "Carhart", recordando tambin expresiones de fallos anteriores, siempre teniendo en cuenta el inters predominante de salvaguardar la salud o la vida de la madre. En "Casey" la Corte le quit rigidez a la doctrina de los trimestres, y seal un lmite que debera ser ms favorable para la vida: la "viabilidad", entendiendo por esta el momento en que comienza una razonable
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posibilidad de que el feto nazca y sobreviva separado de la madre, en una vida digna de ser vivida. La de la "viabilidad" es, a mi juicio, una regla judicial ms conveniente, ya que los adelantos tcnicos cientficos pueden adelantarla en el tiempo. Ya vimos que hay precedentes de nacidos viables durante el quinto mes de gestacin. Pero es en s misma una doctrina injusta, ya que todos somos viables - e. d., estamos en condiciones de sobrevivir- en determinadas circunstancias, especialmente ambientales. No soy viable en el desierto del Sahara, sin agua, sin comida, sin proteccin del sol. Quien condicione mi supervivencia actual a mi posibilidad de sobrevivir, como he dicho, en el desierto, es un demente. Se trata de un argumento circular: el feto no es viable ahora, pero podra serlo dentro de algunas semanas, pero no lo ser porque no es viable ahora, y por eso lo puedo matar, de manera que ya no podr jams ser viable. Tampoco es aceptable la condicin impuesta a la viabilidad: la de una vida digna de ser vivida. Digna a juicio de quin?, del mdico, de la madre, de los jueces. Otra vez: slo con aguardar unas pocas semanas, quizs slo una o dos, en un caso concreto, la viabilidad se referir a una vida ms sana, cualquiera sea el trasfondo eugensico que esta idea contenga. Adems la "viabilidad-digna de ser vivida", como condicin para poder seguir viviendo, parece preanunciar alguna idea favorable a la eutanasia: si debemos aplicarla al feto que puede convertirse en un nio, Por qu no al hombre o la mujer que slo tienen una vida vegetativa? El mal tiene la fuerza de autoalimentarse. *** La causa eficiente de todo este horror es el escamoteo de la cuestin de la humanidad del nasciturus, de su condicin de ser humano desde el momento mismo de la concepcin. En "Roe" se dijo -y as qued vigente hasta ahora- que no era un cometido de la Corte decir cuando comienza la vida humana; de todas maneras la Constitucin federal otorga garantas slo a los "nacidos" en los Estados Unidos (a los extranjeros admitidos se los considera ya nacidos, por eso se los puede llegar a admitir). As entonces el nasciturus puede ser atacado con medios qumicos apenas concebido, o luego tambin con medios mecnicos, quirrgicos, hasta llegar a la brutalidad sanguinaria que estamos comentando. El "partial birth abortion" se practica sobre alguien que todava no ha nacido totalmente, y as, claramente segn esta lgica, no tiene la proteccin de la Constitucin, la proteccin otorgada a la vida de todo nacido, que slo puede ser quitada respetando la garanta del debido proceso. Pero la causa formal es otra. A mi juicio esta se encuentra claramente expresada en la disidencia de "Carhart". La mayora haba justificado el inters gubernamental en prohibir el DEI tambin por la necesidad de regular la profesin mdica, impidiendo una prctica que poda poner en cuestionamiento el prestigio y confiabilidad de la profesin. La minora, liderada por la opinin de la Justice Ginsburg, olfate en este ltimo argumento la existencia de una valoracin, que estaba expresamente expuesta en el "record" de la Ley. Por ello respondi trayendo nuevamente a "Casey": "Algunos de nosotros - se justifica all la mayora- como individuos encontramos al aborto ofensivo a nuestros ms bsicos principios de moralidad, pero esto no puede gobernar nuestras decisiones. Nuestra obligacin es definir la libertad de todos, no imponer nuestro propio cdigo moral". Esto es relativismo en estado puro, y una traicin al cometido de la Corte Suprema de Justicia en un sistema como el norteamericano, donde los jueces deben decir en los casos morales ms conflictivos interpretando la voluntad de los "padres fundadores" y los principios intangibles a que hace referencia el acta de Declaracin de la Independencia, es decir, la base misma de la existencia de la Nacin. Tambin se advierte en la disidencia, que podemos tomar como una justificacin oficial, si bien resumida, del abortismo, la preeminencia de la autonoma de la voluntad individual privada de toda regla, en el seno de un feminismo exorbitado. As acusa a la mayora de "privar a la mujer de su derecho de hacer una autnoma eleccin...", siguiendo una "lnea de pensamiento que refleja antiguas concepciones acerca del lugar de la mujer en la familia y bajo la Constitucin". *** "Stenberg" y "Carhart" podran ser ejemplos de la trivialidad o banalidad del mal - del mal absoluto- a que se refera Arendt. El descuartizamiento del feto, o la succin de su cerebro, son relatados en tanto que procedimientos quirrgicos, y no como matanzas que la misma Constitucin norteamericana - permisiva de la pena de muerte- prohbe aplicar a los culpables de los ms aberrantes crmenes, al vedar las "penas crueles". No es un argumento de baja jerarqua comparar esta maldad con la de los campos de exterminio nazis o soviticos. En realidad all las muertes eran, si se quiere, menos crueles, menos sanguinarias, aunque tan masivas como las provocadas por el aborto. En "Carhart" se relata que, desde "Roe" en adelante en los Estados Unidos se practican alrededor de 1.300.000 abortos por ao, de los cuales aproximadamente el 10% se hacen por los mtodos que estamos comentando. De manera que, considerando slo a stos por su especial crueldad, ya estamos cerca de igualar el triste record nazista. Pero no se trata, por supuesto, de una cuestin numrica. Como lo reflexionaba la gran filsofa juda, los "campos" y los "gulag", como tambin otros genocidios pasados y ms recientes, se explican por la tentacin de
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considerar que algunos "otros" se han convertido en materia superflua y desechable. Tambin sobre los otros no nacidos, pero que son y nos interpelan desde su innegable humanidad. *** Sin embargo "Carhart" nos deja tambin una luz de esperanza. Es la primera decisin del tipo a la que arriba una nueva composicin de la Corte Suprema que puede tener una larga duracin. La sentencia fue redactada por Kennedy (a pesar de que haba ratificado "Roe" en "Casey") con la adhesin de Scalia, Thomas, y los dos ms recientes, Alito y el "Chief Justice" Roberts, ambos designados durante la administracin Bush. La minora se form con Ginsburg, designada por Clinton, Stevens, Breyer y Souter. Precisamente la opinin minoritaria no deja de destacar el lenguaje usado por la mayora, siempre en "Carhart": "doctor abortista" para referirse, dice, a obstetras, gineclogos y cirujanos que practican el aborto, o, especialmente para referirse al feto, como "nio no nacido", o "beb". En base a estas y otras pistas, la disidencia acusa a la mayora de ni siquiera "esconder" su "hostilidad al derecho asegurado por 'Roe' y 'Casey'". Confiamos en que la Justice Ginsburg y sus seguidores no se hayan equivocado.
(*) Trabajo presentado en el Convenio: "Un nuevo humanismo para Europa: el rol de la Universidad", rea jurdica; "El derecho de la persona en los albores del tercer milenio". Universidad de Roma, La Sapienza, Junio 2007.
Voces: ABORTO ~ VIOLACION ~ MENOR ~ DELITO ~ DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER ~ AUTORIZACION JUDICIAL Ttulo: Los niveles del debate en el Derecho Autor: Guibourg, Ricardo A. Publicado en: LA LEY 2007-C, 1343 Una menor ha sido violada por un pariente cercano. Est embarazada. Pide autorizacin judicial para que en un hospital pblico se le practique un aborto. Algunos opinan que la autorizacin debe concederse. Otros piensan lo contrario. Se abre un debate, en el que los argumentos suelen entrecruzarse sin siquiera tocarse entre s. No me propongo aqu participar en l ni abogar por la aceptacin o el rechazo de los argumentos de unos y de otros. Slo creo til sealar que ese debate - como casi cualquier otro- tiene varios niveles que no deberan confundirse si deseamos comprendernos durante su desarrollo, sea cual fuere el desacuerdo que al fin y al cabo decidamos mantener. Y tomo el ejemplo del aborto por su repercusin en las conciencias y en la opinin pblica, pero quiero sugerir que el anlisis que planteo podra reproducirse, complejidad ms, complejidad menos, en la mayora de las discusiones que los hombres de derecho emprenden acerca de casos reales.
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El Cdigo Penal dice que el aborto no es punible cuando el embarazo "proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". Unos sostienen que la clusula contiene dos partes: la referida a la violacin y la relativa al "atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". Otros dicen que, se trate de una violacin o de un atentado al pudor, lo relevante es que la mujer embarazada sea idiota o demente. Este es el primer nivel del debate acerca del derecho aplicable. Si fuera posible establecer qu quiso decir el mtico legislador, ya sea mediante la lectura de los antecedentes parlamentarios o usando una no menos imaginaria mquina del tiempo para interrogar al autor de la iniciativa, esta parte de la discusin quedara resuelta. Por supuesto, casi nadie permanece en ese nivel. La voluntad presunta del legislador es una teora interpretativa desgastada por el tiempo, de modo que los argumentos suelen desdear la investigacin histrica para centrarse en cmo la ley debera interpretarse en el marco de los derechos involucrados en ella. El segundo nivel del debate, pues, se entabla en trminos jurdicos ms generales y discute acerca del punto inicial del derecho a la vida (o, para decirlo con mejor precisin, acerca del punto en el que privar de continuidad funcional a un conjunto de clulas comienza a considerarse punible como homicidio). Unos sostienen que la vida humana comienza en el momento de la fecundacin del vulo, en tanto otros prefieren situar ese suceso en el momento de la anidacin, o en aquel en el que el embrin empieza a mostrar diversos signos que juzgan ms especficamente "distintivos de humanidad" que lo individualizan como un ente separado del cuerpo de la madre (recordar aqu el argumento abortista de la soberana de la mujer sobre su propio cuerpo). Es importante destacar que esta parte del debate no es cientfica, sino jurdico-moral. Los mdicos, bilogos y embrilogos pueden contarnos con la mayor exactitud la secuencia de la gestacin, pero es nuestra responsabilidad, ms que la de
ellos, decidir, a partir de aquellos conocimientos, dnde hemos de trazar la lnea que marque el comienzo de la vida humana como los abogados la entendemos y valoramos. En este nivel puede incluirse el argumento fundado en el artculo 4 inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), que proclama el derecho a la vida desde la concepcin. Y tambin los argumentos que ponen en duda el carcter irrestricto de esa proclamacin, as como los que discuten qu momento exacto ha de considerarse como el de la concepcin. El tercer nivel es sencillamente moral, pero los juristas lo visitan bajo el rtulo de la aplicacin de los principios generales del derecho. Este es el nivel central de la discusin, porque en l pueden identificarse los motivos que impulsan a cada uno a sustentar diversas posiciones en los niveles anteriores. En este punto, algunos sostienen que la vida es un derecho supremo y hasta sagrado, en tanto otros oponen diversas excepciones. Se abre aqu un interesante debate que podra clarificarse mejor. Por ejemplo, discutir si hay situaciones peores que la muerte (como a veces se califican la deshonra, la infamia o la tortura); si es moralmente lcito ofrendar la propia vida por un ideal que el sujeto estime superior (como el caso de los mrtires y de los hroes), y - en caso de que la voluntad del sujeto sea relevante para ello- si han de admitirse el suicidio y la eutanasia a pedido del paciente. Tambin habra que decidir si la pena de muerte es moralmente ilcita (acaso ms ilcita aun que la tortura o el hacinamiento de por vida en crceles inhumanas) y si ha de admitirse matar en defensa propia. Si la culpabilidad de la vctima fuera a su vez relevante (lo que dejara a salvo la pena de muerte y la defensa propia, sin perjuicio de condenar aun el aborto en todos los casos, ya que la persona por nacer es siempre inocente), no estara de ms preguntarse por quien mata a un atacante que no se propone privar al sujeto de la vida, sino slo secuestrarlo o violarlo. Una vez precisados los alcances del principio de respeto por la vida - y siempre dentro del mismo nivel de debate- es el momento de discutir su eventual derrota (defeasibility) frente a otros principios en ciertas circunstancias dadas. Por ejemplo, toda persona tiene derecho al uso de su propio cuerpo, a procurar el cumplimiento de sus planes de vida, a evitar circunstancias orgnicas, sociales o econmicas perjudiciales. Prevalece el derecho de la persona por nacer si est en peligro la salud de la madre? Algunos dicen que s, otros que no; otros ms requieren que haya peligro de muerte para la mujer embarazada. Y si se trata de su salud mental futura? O de su bienestar social, o econmico, o anmico? A medida que se reduce la dramaticidad de los motivos, se incrementa el valor adjudicado a la vida intrauterina. Sin embargo, este mismo nivel cae bruscamente si la mujer ha sido vctima de una violacin, que es un dao pasado y no un riesgo futuro. Cmo identificamos el principio que sustenta esta opinin? Cmo describimos, en relacin con el tema general del aborto, las relaciones de prioridad entre principios que, en abstracto, todos estn dispuestos a sostener? Este meollo del debate, situado en el tercero de sus niveles, es particularmente complejo. Tal vez alguien tenga razn, y sus oponentes no; pero, si no clarificamos en estos aspectos el sistema moral de cada uno, ser difcil, no ya decidir tal interrogante, sino incluso formularlo con alguna inteligibilidad.
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Todava hay un cuarto nivel, del que ni siquiera se habla en los debates cotidianos: el de la metatica, que sirve de cimiento a las opiniones que - con suerte y dedicacin- puedan llegar a sostenerse en el tercer nivel. Sencillamente, cmo estamos dispuestos a distinguir lo justo de lo injusto? Tienen sentido (significado cognoscitivo) esas palabras? Si lo tienen, en qu consiste ese sentido? Lo justo es lo que cada uno de nosotros apruebe? Lo que apruebe nuestra sociedad, acaso mayoritariamente? Lo que apruebe cualquier sociedad para las conductas que suceden dentro de ella? Lo que tienda a la felicidad del mayor nmero, aun con independencia de la opinin actual de los beneficiarios? Lo que Dios manda? Los ateos, entonces, no pueden tener moral? O Dios slo manda lo bueno, porque l es bueno? Pero entonces, cmo distinguimos lo bueno de lo malo, tanto Dios - postulada que sea su existencia- como nosotros? Cmo nos lo mostramos los unos a los otros? Qu caractersticas de la realidad identifican lo bueno? Y si se trata de una realidad ideal, cmo y con qu grado de certeza la percibimos? De ms est decir que el debate sobre el aborto rara vez llega a este cuarto nivel, que sin embargo es insoslayable para comprender todos los niveles anteriores. Pero hemos hablado de lo bueno y de lo malo, as como de las caractersticas de la realidad, y de la concepcin de una realidad ideal que, en la opinin de muchos, incluye la justicia y los valores en general. Todo eso implica un quinto nivel, que ya no es jurdico ni moral, sino puramente filosfico. Es que hay realmente algo? Qu significan las palabras con las que se compone esa pregunta, "hay", "realmente", "algo"? A qu llamamos realidad? Qu caractersticas - conocidas o desconocidas- distinguen lo que existe de lo que no existe? Es que hay algo que no exista, o sta es una expresin contradictoria? Distinguimos de alguna manera el Himalaya del Pato Donald? Y si algo, pero no todo, existe, cmo llegamos a saber qu existe y qu no existe? Y, claro est, cmo distinguimos las proposiciones verdaderas de las falsas? Es la verdad lo mismo que la creencia, o lo mismo que el conocimiento, o lo mismo que nuestros deseos? Hay alguna diferencia - que seamos capaces de postular- entre todo esto y la realidad? Este quinto nivel del debate - temticamente muy alejado del problema del aborto, pero lgicamente relevante por contener los cimientos de las razones que en uno u otro sentido puedan esgrimirse acerca de aquel tema concreto- rara vez es abordado de manera consciente, porque se lo juzga esfumado entre las brumas de la filosofa, en las que parece tedioso incursionar. Tal vez convenga que procuremos despejar algunas de aquellas brumas y, en ejercicio introspectivo, fijemos la
vista en las bases que hayamos de escoger para fundar en ellas todo nuestro pensamiento, jurdico, moral y aun cotidiano. Si mezclamos entre s los niveles del debate y, ms aun, si desdeamos clarificar nuestras posiciones en el ms profundo de ellos, nuestras discusiones acerca de cualquier tema de derecho podran seguir parecindose a un dilogo entre sordos.
Voces: ABORTO ~ SOBRESEIMIENTO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA SALUD ~ VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL ~ MEDICO ~ DELITO DE ACCION PRIVADA Ttulo: La Garanta que prohbe la autoincriminacin forzada en el Bloque Constitucional Federal: su interpretacin para la resolucin de un caso difcil? Autor: Martnez, Sebastin Publicado en: LA LEY 2007-F, 180 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII (CNCrimyCorrec)(SalaVII) ~ 2007/04/17
~ G., N.
SUMARIO: I. El caso. Una cuestin poco novedosa. - II. La garanta contra la autoincriminacin forzada. Su formulacin actual en el Bloque Constitucional Federal. - III. De regreso al principio. Interpretaciones amplias vs. interpretaciones restringidas. - IV. Un ltimo interrogante: derecho a la inviolabilidad de la vida humana vs. garantas constitucionales de los imputados?. - V. A modo de conclusin I. El caso. Una cuestin poco novedosa El fallo que se comenta reedita una discusin que desde el ao 1966 a la fecha no ha recibido una respuesta unnime por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia. Se trata pues, de aquellos procesos cuyos orgenes se remontan a la notitia criminis formulada por un mdico que se desempea en un hospital pblico y que previamente tom conocimiento de la existencia de la posible comisin del delito de aborto (art. 85 y sigtes del C.P.) a partir de las referencias efectuadas por la propia abortante en el marco de la labor asistencial que as requiri luego - y como consecuencia- de practicar tal delito. Esta cuestin recibi un tratamiento ejemplar en el conocido plenario "Fras", (1) y desde entonces, el asunto fue debatido repetidamente en nuestro mbito; ya sea enfocndose el anlisis en torno a la contradiccin que se produce en el supuesto comentado entre el deber de denunciar y el de guardar secreto que recae simultneamente sobre los profesionales de la salud, (2) o bien hacindose hincapi en la preeminencia de la veda constitucional contra la autoincriminacin forzada (art. 18 de la C.N.) o en el derecho a la vida de la persona por nacer (arts. 33 de la C.N., 1 y 7 de la D.A.D.D.H., 3 de de la D.U.D.H, 4.1 de la C.A.D.H, 6.1 del P.I.D.C.P. y 6 de la C.D.N) (3). La Sala VII, por su parte, realiz un exhaustivo repaso de las distintas normas en juego para revocar finalmente la decisin adoptada por su inferior jerrquico, que haba dispuesto el sobreseimiento de la imputada aplicando la doctrina emanada de "Fras". La Cmara entonces, tuvo el atino - an cuando discrepe con la solucin final adoptada- de enfocar el debate en torno a la vulneracin de la garanta que veda la autoincriminacin forzada y la eventual colisin de este precepto con otras normas de su misma jerarqua, como ser el derecho a la vida y el deber estatal de perseguir los delitos que la ofenden (4). Para sostener esta postura, aqul Tribunal se apoy en dos grandes argumentos. En primer lugar, se indic que el derecho a la inviolabilidad de la vida humana que posee la persona por nacer se encuentra por encima de la garanta que prohbe la autoincriminacin forzada, con lo cual la segunda cede en favor del primero. Y aun cuando el tenor de este razonamiento hubiera bastado para resolver la cuestin, tambin se hizo referencia a que dicha garanta no opera en los supuestos fcticos analizados, por cuanto la imputada no fue obligada a declarar, sino que concurri voluntariamente al hospital donde luego fue denunciada como consecuencia de un accionar - la realizacin de maniobras abortivas sobre su propio cuerpo- , que le era nicamente reprochable a ella siendo que, adems, la prohibicin constitucional slo tiene cabida en el marco de un proceso ya iniciado, y no antes de l, como ocurri en el caso. Quedando claro que lo relevante es determinar la norma constitucional que debe aplicarse para resolver el conflicto planteado en el fallo comentado - los debates relativos a las obligaciones y prohibiciones de los mdicos se ven desplazados por un orden de prelacin jerrquica de normas- lo discutible entonces, es el alcance y contenido que en el fallo anotado se le concedi a la garanta bajo estudio. De ello, justamente, tocar ocuparse a continuacin. II. La garanta contra la autoincriminacin forzada. Su formulacin actual en el Bloque Constitucional Federal Interpretar en materia jurdica, menciona Garca Amado, consiste en asignarle un sentido a las normas, que son
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la "materia prima" del derecho (5). As, una vez abandonado el ingenuo napolenico que pretenda un derecho sin inconsistencias que condujera a que los jueces aplicaran automticamente la ley sin posibilidad de interpretarla, lo que nos queda hoy, varios siglos despus, es la certeza, como bien seala Cueto Ra, de que al momento de interpretar se deben efectuar dos elecciones: la del derecho aplicable y la del modelo interpretativo a seguir (6). Esta ltima tarea, en nuestro medio se encuentra claramente condicionada por el giro legal producido a partir de la reforma constitucional de 1994, en tanto que en la cspide del sistema jurdico - conformando la frmula primaria de validez a la cual deben subordinarse material y formalmente las normas inferiores- ahora se han sumado a la Carta Magna una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos (7). Este grupo de normas componen lo que se denomina el Bloque Constitucional Federal. De tal suerte, al momento de asignar sentidos normativos, el intrprete debe armonizar un amplio catlogo de normas que no pueden anularse entre s. En palabras de Pizzolo: "Al compartir, por voluntad del constituyente, las normas constitucionales con las normas convencionales internacionales la ms alta jerarqua dentro de nuestro orden jurdico, se establece un mandato claro a favor de una integracin incluyente, por oposicin a una integracin excluyente de las normas bsicas de referencia que forman el BCF () se les impone integrarse unas con otras, en un bloque de legalidad, sin posibilidad de excluirse mutuamente. En este sentido, cualquier posible tensin hacia dentro del BCF entre dos normas que tienen igual jerarqua, debe resolverse dentro de una hiptesis de mnima: la solucin no puede significar anular la vigencia de alguna de las normas afectadas" (8). Esta era tambin la lnea que impulsaba Bidart Campos (9) y que en una primera aproximacin parecera ser seguida por la Sala VII en "G., N.", aunque all finalmente se le asign un valor superior al derecho a la inviolabilidad de la vida humana por sobre toda otra norma, (10) para lo cual se hizo propio el razonamiento de Toller (11), quien afirma que la superioridad normativa aludida viene dada por su indispensabilidad para el ejercicio de de los dems derechos: sin la vida ningn otro valor puede gozarse. Cabe disentir con esta tesitura, en tanto que una interpretacin que verdaderamente propugne la armonizacin de todos los derechos constitucionales no debera establecer cnones rgidos de preferencias, sino que debe ponderar la preponderancia de un derecho sobre otro en cada caso concreto, lo cual nunca debe ser traducido como un desconocimiento del alto valor que intrnsicamente presenta el derecho a la inviolabilidad de la vida humana en un sistema democrtico. Por caso, podra pensarse que de existir una prelacin de normas basada en funcin de su importancia para el aseguramiento del ejercicio de los dems derechos, el instituto ms importante para nuestra Carta Magna es "el sistema democrtico, republicano y federal" - indispensable para la efectiva ocurrencia y tutela de los dems derechos y garantas- y no la vida. Ms an, nuestro Texto Fundacional seala que los ciudadanos del pas se encuentran obligados a entregar la vida para defender su vigencia (Art. 21 de la C.N.). Y an as, no parece razonable que esa obligacin recaiga sin distincin sobre todos los nacionales.
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Dejar aqu esta cuestin no relevante, como se ver, para la resolucin del caso planteado- para centralizar el enfoque en las distintas normas del Bloque Constitucional Federal que versan sobre la garanta estudiada, y que deben ser armonizadas entre s como paso previo necesario para analizar los argumentos empleados en el fallo comentado. En esa tarea, la conocida frase "Nadie podr ser obligado a declarar contra si mismo" contenida en el art. 18 de la C.N. histrica debe ser compatibilizada con las siguientes normas, provenientes todas ellas del plexo de instrumentos internacionales de derechos humanos detallados en el art. 75 inc. 22 del texto fundacional: el art. 8. 2 "g" de la C.A.D.H, el art. 8 inc. 3 de esa misma convencin (12), el art. 15 de la C.C.T.T.I.D (13), y el art. 14 .3 "g" del P.I.D.C.P. (14). De este conjunto normativo se sigue que el concepto de "prohibicin de confesiones forzadas" en nuestro sistema jurdico presenta las siguientes caractersticas: a.- Es una prohibicin rgida - por ende no admite cercenamientos- que no distingue tipos de persona o delito. b.- Alcanza a todas las manifestaciones de la voluntad c.- Invalida la utilizacin de cualquier clase de mtodo coactivo, con lo cual veda tanto la aplicacin de tomentos corporales como psicolgicos. d.- Concatenado con esto ltimo, sostiene que la nica confesin vlida es aquella que es formulada libremente, lo que implica que el sujeto debe expedirse en pleno uso de sus facultades y sin ningn tipo de injerencia que afecte su voluntad y e.Opera tanto en el proceso como en los actos anteriores y conexos a l. Si se siguiera la interpretacin propuesta, no quedaran dudas acerca de la solucin que correspondera otorgarle a la cuestin debatida en el fallo anotado: quien le confiesa a un galeno que ha cometido un delito en la necesidad de recibir la atencin mdica que le es vital para sobrevivir, decididamente se estar autoincriminando, pero ello no lo hara libremente, con lo cual, el Estado se ver imposibilitado de formar una acusacin a partir de dichas referencias. De hecho, no creo que los puntos "a", "b" y "c" generen mayores dilemas. Los textos tratados son coincidentes en emplear los trminos "Nadie" - con lo que no se deja lugar a cualquier clase de excepciones- y "declarar", que no es otra cosa que hacer pblico. El camino decididamente comienza a volverse espinoso cuando se llega a los ltimos puntos ("d" y "e"), que son, justamente, los aspectos centrales del fallo comentado.
III. De regreso al principio. Interpretaciones amplias vs. interpretaciones restringidas Como se mencion al inicio de este comentario, la Sala VII - recogiendo una serie de razonamientos que originariamente haban sido desarrollados en el voto del Dr. Iribarne en "M., M. E." y en el comentario efectuado por Portela y Gonzlez a ste ltimo antecedente- (15) seal que no existe autoincriminacin forzada en el caso de quien concurre a un hospital por su propia decisin, no verificndose tampoco que para sta persona exista una dicotoma de "prisin o muerte", sino que tal extremo "Constituye el desenlace en todo caso natural de una accin ilcita que habra sido ejecutada conociendo los riesgos que previsiblemente podran afrontarse" (16). Frente a este planteamiento, corresponde determinar, en un primer paso, si efectivamente la garanta comentada opera nicamente en aquellos casos en los cuales es un tercero el que fuerza a confesar al sujeto. Esta dicotoma se resuelve a partir de clara letra del mentado Art. 8 inc. 3 de la C.A.D.H., que dispone expresamente que la nica confesin vlida es aquella que es prestada "sin coaccin de ninguna naturaleza" lo que significa, segn lo veo, que las nicas confesiones legalmente admisibles son aquellas que son emitidas libremente. Reflejo de ello es el art. 296 del C.P.P.N. - que encuentra correlato, por cierto, en las leyes rituales locales- que impone la obligacin de hacerle saber al imputado, al momento de recibirle declaracin indagatoria, que puede negarse a declarar sin que ello genere presuncin alguna en su contra, y que si as optare hacerlo, no se le recibir juramento de decir verdad. De esa forma, la regla procesal es que nicamente se admitir la confesin del acusado de una conducta delictiva, si ste se expide sabiendo que puede no hacerlo sin que ello le acarree ningn tipo de represalia, puesto que slo as se tiene la certeza de que aqul se expidi libremente. Estas mismas exigencias han sido descriptas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversos antecedentes, sealndose que la garanta estudiada no se violaba si: "No hay constancia de que esa exhortacin implicara la amenaza de pena u otra consecuencia jurdica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariara el principio de libertad de aqullas para declarar o abstenerse de hacerlo". De esto se sigue, a contrario sensu, que las declaraciones en las cuales no se les hace saber a los imputados que pueden negarse a declarar o se los amenace con una pena en caso de que as lo optaren, son contrarias a la C.A.D.H. (17). Ahora bien, los requisitos aludidos por la Corte IDH - y que en definitiva fluyen del texto de la C.A.D.H.- no se ven satisfechos en el marco de las declaraciones prestadas hacia los facultativos que los asisten por los individuos que concurren a un hospital o, por lo menos, no tengo noticias acerca de que los mdicos le hagan saber a sus pacientes que cuentan con la posibilidad de negarse a declarar sin que ello presuponga admitir su culpabilidad. Y no creo que esto sea as por la falta de formacin jurdica de nuestros profesionales de la salud, sino, antes bien, porque resultara imposible llevar a cabo un tratamiento clnico adecuado sin que l o la persona que se trate refiera su delito. En consecuencia de lo expuesto, la falta de libertad de una confesin no debe ser evaluada con un criterio subjetivo, sino objetivo. Y objetivamente no puede reputarse "libre" la auto incriminacin efectuada en los trminos ya apuntados. En este aspecto, adhiero a la tesis de Bidart Campos, quien indicaba: "Se nos dir que si la enferma fue voluntariamente al hospital, y desde evidencias corpreas puso en conocimiento de la mdica la comisin de su delito, nadie le viol la garanta de no autoincriminarse. Pero no sera razonable argumentar tal cosa () Nunca debe presumirse que alguien quiere confesarse autor de un delito; el concurrir a un hospital porque como consecuencia de un delito sufre en su salud, est a enorme distancia de suponer que la evidencia que de ese delito pueda rendir su cuerpo equivale a la voluntad de declararse autor del mismo" (el resaltado me pertenece) (18). Esta postura, es entonces concordante con el voto de Fras Caballero en el plenario "Fras", y ms recientemente - entre otros precedentes ya nombrados a lo largo de este comentario- por la Sala III de la Cmara de apelaciones de Santa Fe (19). Aclarado ya el punto anterior, la cuestin a que el estado de necesidad apremiante fue provocado por el propio paciente/imputado, no presenta mayores dificultades. Este aspecto ha sido tratado con suma lucidez en los aludidos fallos "D., R. B." y "E.A.T.". En todos stos casos se entendi que la garanta presupone, justamente, que aquel que cometi un delito no est obligado a denunciarse. Si no existiera este presupuesto - delito anteriormal podra hablarse en a especie de "autoincriminacin". A estas primeras objeciones a la garanta examinada, que se podran denominar "restrictivas" por oposicin al criterio "amplio" que aqu se postula, debe agregarse otro razonamiento invocado en el fallo comentado, y que tal como se refiri en su ocasin- atae a que la prohibicin tratada nicamente resultara de aplicacin en el marco de "un proceso" en sentido estricto, lo que no ocurrira en el supuesto estudiado, en donde las manifestaciones de la paciente son anteriores a la formacin de un expediente en su contra. Para sustentar esta postura, la Sala VII capitalina hizo mencin a que el Art. 8 de la C.A.D.H. especifica que la garanta contenida
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en el inciso "2. g" de esa misma norma lo es "durante la tramitacin de un proceso". Debo, no obstante, disentir con esta apreciacin. En primer lugar, no puede soslayarse que se trata de una limitacin a la garanta en estudio que no se encuentra contenida - ni podra, si se pretende un catlogo sistemtico de derechos y garantas- en la propia letra de la norma constitucional. Pinsese que de seguirse la lnea esbozada en el fallo comentado sera invlida la recepcin de una declaracin juramentada a una persona imputada de un delito, pero no lo sera, por caso, la denuncia que un particular o las propias fuerzas prevencionales pudieran efectuar a partir de la informacin que previamente hubieran obtenido de aplicar torturas a otro ciudadano. Tampoco puede perderse de vista que el trmino "proceso" slo es utilizado por la C.A.D.H. con relacin al art. 8.2.g. pero no - y esto es lo importante- con respecto al art. 8.3, que es aqul que menciona que "la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza", y que aqu interesa. Por otra parte, el vocablo invocacin empleado por el Art. 15 de la C.C.T.T.I.D. indica que la garanta contra la autoincrimiacin forzada prohbe el aprovechamiento probatorio de una confesin coaccionada, lo que usualmente tiene lugar en el marco de un proceso, con independencia a la oportunidad en que aquella fue obtenida. Recurrir a interpretaciones analgicas - como se hace en "G., N"- del trmino "declarar" no parecera ser un camino vlido para sortear sta disposicin fundamental. Por ello entonces, considero que la garanta que veda la autoincirminacin forzada no slo opera en el marco de un proceso ya iniciado, sino que alcanza tambin a los actos previos conexos a l y que, en definitiva, son los que permiten su existencia. IV. Un ltimo interrogante: derecho a la inviolabilidad de la vida humana vs. garantas constitucionales de los imputados? Lo hasta aqu expuesto podra resultar suficiente para apartarse del lineamiento trazado en el antecedente comentado. An as, no resultar sobreabundante adentrarse en el planteamiento que encabeza este apartado - de fuerte contenido emocional- , que fue expuesto en el fallo que se anota y que tiempo antes haba sido invocado en "I. M" por la corte santafesina. Tal razonamiento podra sintetizarse en la existencia de una colisin entre el derecho a la inviolabilidad de la vida humana del nasciturus y la garanta tratada que debe resolverse otorgndole preeminencia al primero. En respuesta a ello, y dejando a un lado los cuestionamientos que ya se han efectuado en torno a este tipo de clasificaciones de normas, debe sealarse que esta supuesta tensin inter Bloque Constitucional Federal, en verdad lo es nicamente en forma aparente. En efecto, y aun cuando pueda sonar crudo, al momento en que la abortante llega al hospital pblico la vida del feto ya ha sido exterminada, con lo cual, ninguna colisin de normas puede existir al respecto. Nuevamente, en palabras de Bidart Campos: "Para ser breves, diremos con criterio realista que la vida en gestacin que se haba destruido con el aborto ya no poda protegerse en el caso, porque el nasciturus no exista. Ergo, el conflicto verdadero que, tambin con realismo, tena que resolverse no inclua la proteccin a la vida en gestacin de un ser al que el aborto haba eliminado" (20). Y esta tesitura, no se ve alterada por la oposicin que se ha formulado - con mayor o menor alcance (21)esgrimindose que al invalidarse el inicio de un proceso en las condiciones aqu planteadas se estara practicando una suerte desincriminacin de la figura acuada en el art. 88 del C.P. y, por ende, el derecho a la vida quedara desprotegido. En esa inteligencia, no puede olvidarse que el deber del Estado de proteger la vida de los neonatos es anterior y ya ha fallado, justamente, en el momento en que una mujer de bajos recursos ingresa al sistema de salud por padecer secuelas de un aborto mal realizado. De todas formas, si se pretende proteger a la vida a travs de la anunciacin y/o aplicacin de una pena, ese fin no se ve alterado por la invalidacin procesal que aqu se plantea. En todo caso, en estos supuestos puntuales - muy lejanos a una desincriminacin de alcance general- el Estado no podr valerse de la confesin formulada en tales condiciones para aplicar una sancin punitiva, porque estara violando las reglas que l mismo se auto impuso para ello. Pero la amenaza de pena - parangn de la teora de la prevencin general negativa- seguira inclume (22). Esta ltima conclusin, a mi modo de ver, concurre a limpiar el panorama en varios sentidos. En primer lugar, permite enfocar el debate en lo que creo son los verdaderos ribetes constitucionales de la cuestin, y que se circunscriben a la colisin entre el deber estatal de investigar - que nace, justamente, con la muerte del feto- y la garanta que impide la autoincriminacin forzada. Del mismo modo, el razonamiento expuesto nos aleja de las discusiones relativas a la penalizacin del aborto, que, parecera ser, muchas veces empaan los fundamentos de nuestros juicios (23). V. A modo de conclusin Estoy sinceramente convencido que los distintos tpicos tratados a lo largo de este comentario continuarn debatindose en nuestro mbito. Ms an, el criterio esbozado en el antecedente anotado seguramente ser
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repetido en nuevos pronunciamientos, lo que no impide que puedan ahora trazarse algunas aproximaciones al asunto. As, en primera medida debe apuntarse que una vez que se han sorteado los debates atinentes a la largamente discutida "prohibicin de denunciar vs. secreto profesional", y se ha enfocado la cuestin desde la ptica de la interpretacin constitucional, quedar remanente la armonizacin de los distintos sentidos normativos del articulado del Bloque Constitucional Federal, tarea que, a mi juicio, lleva a concederle a la prohibicin estudiada las caractersticas mencionadas prrafos atrs. Con esta idea en vista, ya nada impedir que se tilden de invlidos todos los procedimientos - con relacin a la totalidad de los posibles autores, partcipes o encubridores (24)- , que se inicien en las condiciones ya expuestas por su franca oposicin a la garanta aqu tratada. Cierto es que con este criterio muchas conductas delictivas podrn quedar impunes. Pero esta posibilidad, es una "prdida" que el constituyente de 1860 ya haba previsto y asumido en aras de preservar la vigencia de un verdadero estado de derecho, el que, como se sabe, no puede valerse de pruebas obtenidas en forma ilegtima para sustentar un reproche de cualquier clase. Me resulta difcil concebir - como tambin le ocurre a Carri (25)que en un ordenamiento respetuoso de los instrumentos internacionales de DD. HH los rganos encargados de la persecucin penal puedan valerse de la confesin prestada por un convaleciente a su mdico para iniciar un proceso en contra de esta misma persona. El Estado entonces, deber resistirse a la tentacin de cumplir sus metas procesales en detrimento de los derechos y garantas individuales. Por supuesto que siempre ser ms fcil colocar en cabeza del imputado la obligacin de confesar su propio delito que optimizar los recursos lcitos de investigacin, pero no es ste el paradigma que impulsa nuestro programa constitucional.
(1) CNCrim. y Correc. (pleno) "Fras Natividad", Rta. 28/08/966, La Ley, 123-842). El temario de este plenario, como es sabido, se circunscriba a "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial", triunfando finalmente la tesis negativa con la excepcin que tal prohibicin nicamente alcanzaba a la propia mujer abortante y no a los restantes partcipes o encubridores. (2) Cfr. Arts. 249, 274 y 277 inc. 1 del C.P. y 177 del C.P.P.N. arts. 156 del C.P. y 244 del C.P.P.N. respectivamente. Aqu cabra agrupar a los fallos "T.M.E." (CNCrim. y Correc., sala IV, "T.M.E." Rta. 28/04/03), el plenario "L.D.B" (C. Garantas en lo Penal San Martn - en pleno- "L.D.B y otros", Rta. 05/07/85. La Ley DJ, 1986-2) y el plenario "R., R." (C Penal Morn - en pleno- "R., R." Rta. 08/05/86. La Ley, 1986-C, 262), por slo mencionar algunos Los artculos clsicos de la doctrina que han tratado el tpico que aqu se analiza tambin se inclinaron a hacer hincapi en la dicotoma secreto profesional deber de denunciar, aunque no por ello dejaban de advertir la cuestin relativa a la afectacin de la garanta estudiada, a la cual le dieron preponderancia. Entre ellos pueden citarse los trabajos de Nez (Nez, Ricardo C. Violacin del secreto profesional y aborto, La Ley, 1980-D, 473) y Soler (SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos, 1988, T. IV, pg. 143). (3) En estas ltimas hiptesis pueden mencionarse los antecedentes "C., C. G." (CNCasacin Penal, Sala I, "C., C. G. s/recurso de casacin" Rta. 22/06/06 La Ley, 2006-F, 265), "E., A.T." (S.C. Pcia. De Bs. As., "E., A. T.", Rta. 07/06/06 La Ley, 2006-D, 181) e "I. M." (S.C. Santa Fe "I. M." Rta. 12/08/98. La Ley, 1998-F, 547). (4) Este enfoque tambin fue sostenido por Nio, aunque ste autor llega a una conclusin diametralmente opuesta a la adoptada por la Sala VII y distinta tambin, en sus matices, con la que se propondr a continuacin. Cfr. NIO, Luis, "El derecho a la asistencia mdica y la garanta procesal que veda la auto incriminacin forzada: un dilema soluble, en Las garantas constitucionales durante la investigacin penal. Un estudio crtico de la jurisprudencia", PLAZAS, Florencia y HAZAN, Luciano A. (compiladores), Editores Del Puerto, Bs. As., 2006, p. 15. Por su parte, en el comentado fallo "G. N." los Drs. Ciccaro y Bonorino Per, indicaron: "El abordaje de la cuestin lleva a desentraar la incidencia de derechos que tienen previsin constitucional, cuyo anlisis se muestra liminar, por tratarse de normas de primer rango" (considerando 4, prrafo 1 de "G.N." ya citado) (5) GARCIA AMADO, Juan Antonio, "La interpretacin Constitucional", publicado en Revista Jurdica de Castilla y Len, Espaa, Febrero 2004, pg. 37. En esa direccin, este autor seala: "La interpretacin del
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derecho es la actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido de ese "algo" (las normas jurdicas) de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese "algo" en cuanto precisado y aclarado". En similares trminos se expresa, entre otros muchos, Vito Velluzi, (VELLUZZI, Vito, "Interpretacin sistemtica: un concepto realmente til? Consideraciones sobre el sistema jurdico como factor de interpretacin", DOXA-Cuadernos de Filosofa del Derecho, Valencia, 1998, N 21, pg. 68. (6) CUETO RUA, Julio, "La axiologa jurdica y la seleccin de mtodos de interpretacin", DOXA-Cuadernos de Filosofa del Derecho, Valencia, 1998, N 21, pg. 112. (7) Acerca de este punto, puede verse un amplio desarrollo en la obra de Pizzolo (PIZZOLO, Calgero, "La validez jurdica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal". La Ley, 2006-D, 1023) sobre la cual volver ms adelante. (8) PIZZOLO, Calogero, Op. ya citada. (9) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Editorial Ediar, Buenos Aires, 1999, T. III, Pgs. 275/7. (10) "Gallo. N." ya citado, considerando "5" prrafo primero. (11) TOLLER, Fernando, "Jerarqua de derechos, jerarqua de bienes y posicin de la vida en el elenco de derechos humanos", en JA, 2006-I-1025/36, citado en el fallo mencionado precedentemente. En la misma lnea preeminencia del "derecho a la vida"- se enrolan Badeni (BADENI, Gregorio, "Derecho a la vida y aborto", ED, 219-995) y Barra (BARRA, Rodolfo Carlos, "La proteccin internacional de la persona por nacer", ED, 2181001) (12) Esta norma seala: "La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza". (13) Que en la parte pertinente dispone: "Todo Estado Parte se asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento". (14) Aqu se indica: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho: () A no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable". (15) PORTELA, Jorge Guillermo y GONZALEZ, Nemesio, Sobre si son vlidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos previstos en el art. 88 del cdigo penal, publicado en El Derecho, T. 129, Pg. 392. Estos autores indican: " No es lo mismo que forzosamente - no obligada- relate al mdico su delito, dado que la coaccin no proviene aqu de un abuso de poder que obliga - en sentido propio- , sino del hecho desafortunado para ella de tener que recurrir necesariamente - no con necesidad dentica- al mdico tras haber perpetrado un delito. El reconocimiento de la mujer abortante es un factum irreversible y la denuncia de ste no es por tanto una obligacin declarar contra s misma." (16) Considerando "7" prrafo 3 del fallo "Gallo" ya citado. Este criterio tambin haba sido esbozado en "I. M" y en "Zambrana Daza" por la C.S.J.N. ( Cfr. "Zambrana Daza, Norma B." Rta. el 12/08/1997) (17) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Castillo Petruzzi y otros", Rta el 30/05/99. No sobra aclarar aqu que durante aos se discuti a nivel doctrinal y jurisprudencial si las sentencias y opiniones consultivas emitidas por la Corte I.D.H. devienen - o no- vinculantes para los tribunales locales. No obstante, y an cuando personalmente entienda que ste concepto merece algunas precisiones, al haberse resuelto esta dicotoma a partir de la pacfica jurisprudencia emitida por la C.S.J.N sobre el tpico a lo largo de stos ltimos aos (cfr. Fallos 318:554, 318:2611 entre otros) pocas dudas deben quedar al respecto. Sobre el punto puede encontrarse un amplio anlisis en el trabajo de Calgero Pizzolo ya mencionado. (18) BIDART CAMPOS, Germn J., "Denuncia de un delito del que tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente", LA LEY, 1999-B, 164. (19) C. A. Santa Fe (Sala III) "D., R. B.", Rta. el 22/12/06.
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(20) BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico", La Ley, 1998F, 545. (21) Esta argumentacin fue esbozada por casi todos los jueces en el precitado "I. M.", pero en general solo se hizo referencia a la preeminencia del derecho a la vida por sobre los dems derechos constitucionales sin adentrarse en profundidad acerca de cmo se vera afectado este derecho en el caso concreto. (22) Mir Puig explica que segn la formulacin de esta teora "La pena sirve como una amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como "coaccin psicolgica" en el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena slo tiene sentido, en esta construccin, para confirmar la seriedad de la amenaza legal" Cfr. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal". Parte General, 7 edicin, editorial B de F, Buenos Aires, Pg. 91. (23) En uno de sus trabajos relativos a argumentacin en las decisiones judiciales, Atienza se detiene en un aspecto poco explorado dentro de nuestra tradicin jurisprudencial y que si fue ponderado por los exponentes clsicos de la escuela realista (Frank, Holmes, etc.): la decisin relativa a la solucin de un caso dado muchas veces es anterior a la justificacin posterior de tal acto. Este autor, no obstante, se aparta de los juristas realistas, para quienes la lgica no interviene en los procesos de argumentacin jurdica. Por contrario, ATIENZA diferencia el proceso a travs del cual el Juez "descubre" en su fuero ntimo la decisin del caso - en la que difcilmente intervengan procesos racionales- de la tarea justificativa de tal conclusin, en la que si se aplican (o ms bien deben aplicarse) las reglas del pensamiento deductivo. Cfr. ATIENZA, Manuel, "Las razones del derecho. Teora de la justificacin Jurdica. Centro de Estudios Constitucionales", Madrid, 1991, Pgs. 51 sigtes. (24) En este punto cabe distanciarse del criterio triunfante en Fras, en tanto que si un acto resulta constitucionalmente invlido para promover un proceso, no puede serlo a pesar de ello, para algunas personas en particular (como as se propuso en dicho plenario con respecto a los terceros partcipes del aborto que se trate). La forma a travs de la cual la jurisdiccin tom conocimiento de un delito es vlida para cualquier sujeto procesal o para ninguno. (25) Este autor refiere: "Es verdad que, segn lo explica la mayora del Alto Tribunal, la situacin en que se hall la imputada debe buscarse en su decisin previa a cometer un delito. La respuesta a este argumento, de nada fcil solucin, es hasta qu punto deseamos estructurar un procedimiento penal que ponga en cabeza de quien ha delinquido la opcin de decidir entre su propia salud y su libertad personal." Cfr. Alejandro D. Carri Garantas Constitucionales en el proceso penal. 5 edicin, editorial Hammurabi, Bs. As., 2006, pag. 526.
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Voces: ABORTO ~ CODIGO PENAL ~ MEDICINA ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO CONSENTIDO ~ DELITO ~ AUTORIZACION JUDICIAL ~ VIOLACION Ttulo: Aborto no punible Autor: Sebastiani, Mario Publicado en: Sup.Act 31/08/2006, 1 Los abortos de Guernica y Mendoza generaron un inusitado debate sobre el aborto no punible y si algo ha quedado claro es la imperiosa necesidad de que las autoridades sanitarias reglamenten el acceso a los abortos no punibles previstos por la ley. Una vez logradas las interrupciones de la gestacin algunos creyeron que quienes haban interpuesto un recurso de amparo haban perdido a manos de las determinaciones de las Cortes Supremas de Justicia de ambas provincias. Sin embargo, y como mdico, me alejara de la diatriba en trminos de conquista o derrota, para mostrar que en cambio la confusin ha logrado superar los niveles que ya imperaban en la prctica de la medicina actual con su costado ms problemtico como es el de la prctica de la medicina defensiva. Entiendo que para la mayora de los mdicos la lectura del inciso 2 del artculo 86 es absolutamente claro, pero las intervenciones judiciales inoportunas as como una respuesta no mayoritaria en el seno de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires han transformado la lectura de la ley en un hecho opinable y judiciable que una vez ms defiende poco la vida de los embriones y en cambio ubica a las mujeres que se encuentren en estas situaciones en la disyuntiva de interrumpir los embarazos en la clandestinidad, en objetos
pblicos, y en la dificultad de encontrar mdicos dispuestos a practicar este tipo de intervenciones. Dicho de otra manera: la confusin y el miedo ganaron terreno. Los recursos de amparo han sido una vez ms reprochables, puesto que si bien puede ser comprensible que la ley irrite a algunos grupos minoritarios, la manera de corregir la ley es a travs de la modificacin del Cdigo Penal y no actuando en cada caso. Por mi parte propicio que el Cdigo Penal se modifique en el artculo 86 a favor de una no punibilidad del aborto en todo caso de violacin de una mujer. Si bien la defensa de la vida del embrin es un hecho inobjetable en su valor, considero que ningn pensamiento filosfico, moral o tico nos impone tomar actitudes hericas en defensa de la vida de los dems como sera el caso en que las mujeres fueran obligadas a llevar un embarazo a trmino logrado bajo una violacin sexual. Asimismo tambin intentar lograr que haya una despenalizacin y legalizacin del aborto amplia, habida cuenta de los estragos que conlleva la penalizacin del aborto en nuestro pas. Si los juristas a travs de esta penalizacin han querido disuadir a las mujeres de interrumpir la gestacin para proteger la vida en gestacin, las complicaciones del aborto y la muerte materna, el efecto logrado es absolutamente contrario. La realidad nos muestra que hay aproximadamente 800 mil abortos por aos, no menos de 80 mil complicaciones en la salud de la mujer de esta prctica clandestina y somos el pas en Latinoamrica que ms muertes maternas muestra por causa de abortos realizados en condiciones clandestinas. La escenografa de un pas con un aborto legalizado y despenalizado es sustancialmente distinto y seguramente ms moral. Cada mujer que decide interrumpir la gestacin es asesorada, se le ofrecen opciones diferentes, logra la interrupcin en el seno de la salud pblica con lo mejor que la medicina le puede ofrecer y no fuera de ella, y se retira con la informacin y los insumos de planificacin familiar para que no vuelva a repetir un nuevo embarazo no deseado. Carecer de un aborto seguro es un contrasentido al valor de la salud pblica. Otro tema que suscita debate en torno al aborto es el relacionado con la objecin de conciencia del mdico. Segn una declaracin de la Academia Nacional de Medicina la objecin de conciencia es un testimonio pacfico y apoltico por el cual un mdico puede no ejecutar un acto reglamentariamente permitido, sin que ello signifique el rechazo de la persona y el abandono del paciente. Si bien puede negar asistencia a un paciente, el nico recaudo necesario es el de dejarlo en manos de otro profesional mediante una derivacin oportuna y segura. La objecin de conciencia (no realizacin de alguna prctica o la asistencia de un paciente incompatible con los valores personales del mdico) es un derecho del profesional de la salud y est contemplada en la Ley de Ejercicio de la Medicina. Hay que tratar de evitar situaciones de discrecionalidad abusiva o discriminatoria, en especial en el nivel de la Atencin Primaria de la Salud. El Profesional debera previamente analizar sus reales motivos para rechazar al paciente y luego sostener una conversacin con el mismo para aclarar la situacin. Asimismo debiera ser un acto propio de cada uno de los profesionales y no es razonable pensar en objeciones institucionales o de un servicio completo, salvo en las instituciones de tipo confesional en las que se sugiere que establezcan su posicin frente a las autoridades de salud para especificar cules prcticas se abstienen de realizar, siempre y cuando a travs de la oportuna derivacin a otro centro permitan que los pacientes puedan lograr su derecho a la salud. Es prctica comn en un servicio de tocoginecologa que frente a prcticas de interrupcin de la gestacin se consulte previamente con los profesionales que desean ser objetores de conciencia.
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(*) Doctor en Medicina. Comit de Biotica del Hospital Italiano de Buenos Aires y de la Asociacin Mdica Argentina. Presidente de la Asociacin Argentina de Ginecologa y Obstetricia Psicosomtica.
Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ FETO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ PERSONA POR NACER ~ AUTORIZACION JUDICIAL ~ ABORTO CONSENTIDO ~ DELITO ~ VIOLACION ~ PROYECTO DE LEY Ttulo: Ms sobre el aborto voluntario Autor: Vtolo, Alfredo M. Publicado en: Sup.Act 22/08/2006, 1 En la Seccin Columna de Opinin del pasado 30 de junio, Andrs Gil Domnguez responde a las argumentaciones vertidas en mi artculo publicado el 13 del mismo mes en donde sostuve, desde una ptica puramente normativa, la inconstitucionalidad del proyecto de ley que autorizara el aborto voluntario. Es mi intencin refutar aqu algunas de sus afirmaciones, brindando al lector, a travs de ese dilogo a la distancia, y alejndonos de la emocin y de nuestras preferencias personales (1), herramientas jurdicas adicionales para llevarlo a formar sus propias conclusiones en un tema de gran actualidad. Ms all de coincidir en que nuestra Constitucin reconoce al feto como persona desde la concepcin, Gil Domnguez cuestiona, en primer lugar, mi postura que atribuye distinta jerarqua a los derechos constitucionales, sosteniendo que, en un Estado constitucional de derecho, todos los derechos gozan de la misma jerarqua y, por ello, apriorsticamente, el derecho a la vida del feto-persona ostenta la misma jerarqua que cualquier derecho de la mujer. Rechazamos esta postura. Ms all de algunas afirmaciones dogmticas realizadas sin mayor fundamentacin por nuestra jurisprudencia (y que no se sustentan con los resultados alcanzados por esa misma jurisprudencia), creo que es indubitable la existencia de una jerarqua de derechos constitucionales. Tal como sostiene Ekmekdjian, los derechos no son sino la cobertura jurdica de los valores sociales, y en tanto los valores se ordenan jerrquicamente, los derechos hacen lo propio (2). Numerosos ejemplos, tanto en el derecho nacional, como en el internacional nos demuestran esta realidad: Cuando el derecho penal reprime de distinta manera los delitos que afectan distintos bienes jurdicos, est de hecho jerarquizando los diferentes derechos protegidos. No es igual la pena aplicable por el delito de homicidio que la aplicable en caso de hurto, lo que determina que para el mundo jurdico, el derecho vida "vale ms" que el derecho propiedad. Del mismo modo, el derecho internacional aplicable en la Repblica (y hoy con jerarqua constitucional) sostiene esta misma postura. As, los tratados sobre derechos humanos, al prever la posibilidad de suspensin de ciertos derechos en los estados de excepcin (para nosotros, el estado de sitio), prohben expresamente la suspensin del llamado "ncleo duro" de aqullos, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida (3), demostrando as que ciertos derechos prevalecen, o son ms importantes que otros, ms all de construcciones artificiosas que postulen lo contrario. En razn de ello, los argumentos de Gil Domnguez no conmueven mi posicin. Dada su mayor jerarqua, el derecho del feto-persona a la vida prevalece siempre sobre cualquier derecho de la mujer (con excepcin del derecho a su propia vida).
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Sostiene tambin Gil Domnguez que no corresponde, al analizar la validez de las restricciones y confrontar los diferentes derechos en juego, aplicar el principio del escrutinio estricto, el cual, en su opinin, sera ajeno a nuestro paradigma constitucional. En tal sentido, postula, en cambio, la aplicacin del principio de proporcionalidad, y, con ello, la fijacin de un sistema ponderado de "preferencias condicionadas", que le permitiran admitir el "derecho al aborto" en ciertas circunstancias, con base en que "desde tiempos inmemoriales el derecho, la sociologa, la antropologa, el psicoanlisis y la religin adoptan como elemento determinante de un trato y proteccin diferenciadas: el nacimiento". Tampoco aqu su postura me convence. El escrutinio estricto tiene su origen en los Estados Unidos - pas con quien compartimos desde nuestro origen institucional el mismo paradigma constitucional- a partir del clebre caso Carolene Products (4), erigindose desde entonces, por su carcter manifiestamente tuitivo, como el mecanismo central para analizar la validez de la restriccin de derechos fundamentales (5). En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia, con diferentes composiciones, ha utilizado en numerosas oportunidades el referido mecanismo para analizar restricciones vinculadas con derechos "fundamentales", frente al ms laxo estndar de mera "razonabilidad" aplicable a derechos de inferior jerarqua (6). De all que no se vislumbra cmo puede sostenerse que el llamado "escrutinio estricto" pueda ser ajeno a nuestra tradicin jurdica o inaplicable en nuestro sistema. Desde ya que el mecanismo requiere una jerarquizacin de derechos, pero, como hemos visto, sta se verifica en nuestro ordenamiento constitucional.
Cita Gil Domnguez dos artculos del Cdigo Civil, segn los cuales Vlez Sarsfield habra "disminuido" el valor de la vida del feto, al subordinar una serie de hechos al nacimiento. Ms all de que dichas normas son de valor infra-constitucional, y por lo tanto el argumento resulta inaplicable a la discusin de hoy a la luz de la jerarquizacin constitucional del carcter de persona del feto (aspecto en el cual coincidimos); tampoco considero que ellos tengan el alcance propugnado por Gil Domnguez. Se trata simplemente de que el legislador, por razones fundadas de poltica legislativa, ha querido someter a ciertos actos y derechos a una condicin suspensiva, de modo tal que, de no producirse el nacimiento, dichos derechos se tendrn como si nunca se hubieran formado (7). De ningn modo puede extraerse de dicho principio una disminucin del valor vida. Sostiene que soslayo que en la Convencin Constituyente se coincidi en ratificar la constitucionalidad del sistema penal argentino respecto al aborto voluntario. No es as. En la Convencin, tanto en la Comisin de Tratados Internacionales, como en la de Redaccin y en el Plenario se debati profusamente la cuestin del aborto con relacin a los alcances de la declaracin interpretativa realizada a la Convencin de los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693). Las sugerencias que se hicieron en los discursos (difcilmente se los podra llamar debates) del Plenario de la Convencin (esencialmente en la sesin del da 3 de agosto de 1994) apuntaron en su gran mayora a defender el principio de la vida desde la concepcin y el cuestionamiento del "derecho al aborto". Los cuestionamientos partieron de algunos convencionales que sostuvieron que el tema no se encontraba habilitado (Fernndez Meijide, Bercoff, Lipszyc); del convencional Estvez Boero, quien se limit a manifestar que la legislacin sobre el punto debera tener en cuenta a la madre y que hara falta un debate en otros mbitos; y Roulet, quien realiz un anlisis histrico y filosfico sobre el aborto y el derecho a la vida. La postura de Alfonsn, por su parte, se limit a mencionar que, en su opinin, la redaccin de la Constitucin autorizaba al legislador tanto permitir como prohibir el aborto (Sesin del 19 de agosto de 1994). Mal puede sostenerse, entonces, que en la Convencin Constituyente hubiera existido un consenso para considerar vlido constitucionalmente al rgimen penal de aborto que lo despenaliza no slo en caso de riesgo para la vida de la mujer, sino tambin en aquel realizado por una mujer violada. Insiste en utilizar como elemento justificante la horrorosa situacin de los abortos clandestinos y la situacin en la que se encuentra el segmento ms pobre de la sociedad. No desconocemos esa realidad, y a ella hicimos referencia en nuestro trabajo anterior. Pero no es con la legalizacin del aborto - solucin en todo caso facilistacomo solucionaremos el problema. Se trata de mejorar la condicin social, la educacin y la salud de esos grupos, para lo cual el Estado tiene - y debe utilizar- recursos y mecanismos constitucionales adecuados. Pero ello no puede lograrse a costa de desconocer el derecho a la vida del feto-persona, tercero dbil ajeno a esa situacin. Por ltimo, expresa que mi exposicin no habra considerado los derechos a la salud sexual y procreacin responsable. No es as. Ellos, ms all de no haberse mencionado en forma expresa, fueron particularmente tenidos en cuenta en mi anlisis. Coincido con Gil Domnguez en que a mayor salud sexual, menor nmero de embarazos no deseados. Pero ello en modo alguno justifica liquidar al producto de ese "embarazo no deseado". La salud sexual conlleva el ejercicio de la misma con responsabilidad y la asuncin de las consecuencias de los actos libres. De lo contrario quedaramos reducidos - en nuestra vida sexual- a meros animales privados de discernimiento y libertad. Por ello, tampoco puedo aceptar esta visin. Ya habiendo finalizado estas notas y entregado las mismas para su publicacin, la opinin pblica se vio conmocionada por el caso de una menor, deficiente mental que, habiendo quedado embarazada con motivo de una violacin, solicitaba autorizacin judicial a travs de sus representantes legales para realizar un aborto (8). El caso lleg hasta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires la cual, en fallo dividido, concedi la autorizacin (9). No es ste el lugar para hacer una crtica completa del fallo. Sin embargo, s caben algunas reflexiones a la luz de lo expuesto en esta nota y en mi anterior trabajo. No cabe duda alguna de que la situacin planteada encuadraba especficamente entre los supuestos de "aborto no punible" previstos por el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal. Tampoco caben dudas de que, desde una ptica puramente positivista, hasta el reconocimiento constitucional del carcter de persona del feto, no poda considerarse inconstitucional esta clusula, ya que ella significaba una excepcin al rgimen general dispuesto por el legislador. Sin embargo, a partir de dicho reconocimiento constitucional, la norma ha devenido claramente inconstitucional por ir ms all de una mera "reglamentacin" del derecho a la vida del feto-persona, con el fin de salvaguardar un derecho de indudable inferior jerarqua. En tal sentido, el voto principal que forma la mayora de la sentencia de la Suprema Corte no convence. El mismo se apoya expresamente en las tesis de Gil Domnguez refutadas en prrafos anteriores, llegando a sostener que el bien jurdico protegido por la normativa penal al sancionar el delito de aborto sera "la vida humana en formacin". En base a ello, realiza una interpretacin pretendidamente armonizante para sostener que la despenalizacin del aborto en este supuesto lleva a hacer prevalecer jerrquicamente el valor
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libertad sexual de la mujer sobre dicho valor vida humana en formacin. Y es aqu donde radica el error: no es el valor "vida humana en formacin" lo que est en juego, sino el valor "vida humana" absoluto, equivalente a la vida "plena" de cualquier persona nacida. Se es persona, con todos sus atributos, desde la concepcin. Y el derecho a la vida de la persona, por las razones expuestas, en ningn caso cede frente a los derechos reproductivos o de libertad sexual.
(1) Como sostuvo William Blackmun al exponer su postura en el caso Roe v. Wade, "Our task, of course, is to resolve the issue by constitutional measurement, free of emotion and of predilection". (2) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional", t. I, Ed. Depalma, 1993, 119. En similar sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener que "El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira" (Corte I.D.H., Opinin Consultiva OC-8/87). (3) Ver, por ejemplo, art. 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. (4) 304 US 144 (1938). (5) Ver VITOLO, Alfredo M., "Regulation and Restriction of Constitutional Rights, A comparative analysis", Tesis para la obtencin de la Maestra en Derecho, Harvard Law School, 1989. (6) Ver, en particular, Arena, Fallos 312:2218; Dessy, Fallos 318:1894; Hooft, Sentencia del 16 de noviembre de 2004. (7) Cdigo Civil, art. 548.
(8) No discutiremos aqu, dado lo irrelevante para el tema en tratamiento, la discusin sobre si lo solicitado era efectivamente la prctica de un aborto, o la autorizacin para realizar el mismo, o si dicha autorizacin era necesaria, que fuera motivo de anlisis por la sentencia comentada. (9) R., L. M., sentencia del 31 de Julio de 2006. Finalmente, dado lo avanzado de la gestacin y debido a que los mdicos consideraron que la prctica ya no podra considerarse un aborto, sino un parto, la misma no se realiz.
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Voces: BIOETICA ~ DERECHO A LA VIDA ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ ABORTO ~ HOMICIDIO PIADOSO ~ CLONACION Ttulo: Nacer y morir con dignidad, 4 edicin. Comentario de Sambrizzi, Eduardo A. Autor: Basso, Domingo M. Publicado en: LA LEY 2006-D, 1448 En esta ya clsica obra referida a la biotica, que a pesar del paso del tiempo mantiene siempre su lozana y su vigencia - dado que en ella el autor se ocupa de resaltar los valores morales, cuya vigencia es eterna- , el Padre Domingo Basso trata, fundamentalmente y tal como surge de su ttulo, de dos etapas de la vida humana, el comienzo y el final de la misma, que es donde actualmente se encuentra ms amenazada en su integridad. En el comienzo de la obra se resalta la dignidad humana y el respeto por la vida, hoy en da tan cuestionados a nivel legislativo, tanto por el flagelo del aborto, que diariamente se cobra miles de vctimas humanas, como por la amenaza de la eutanasia, que sin pausa va derribando barreras a pasos acelerados. Pone de relieve el A. la simultnea dependencia y autonoma entre, por un lado, la filosofa y la teologa, y por el otro las ciencias experimentales, y afirma con razn que no obstante gozar estas ltimas de una cierta autonoma, "debern subordinarse necesariamente a la tica, no pudiendo darse accin humana alguna, sea o no cientfica, carente de una dimensin moral, precisamente por ser una accin humana". El autor resalta la dignidad que tienen todos y cada uno de los seres humanos, que deriva del hecho de constituir un ser que ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, as como por tener un fin trascendente. Cualquiera que sea la situacin fsica o psquica en la que se encuentre la persona, sta conserva siempre su dignidad - desde la concepcin hasta la muerte- , la cual no es susceptible de grados: no podemos ni perderla ni ganarla, incrementarla o disminuirla, ni est sujeta a la calidad de la vida, por lo que no vara por la enfermedad o el
sufrimiento, la malformacin o la demencia. Critica con razn el Padre Basso la inexistente distincin que se procura hacer entre hombre y persona, cuestin que, dice, no corresponde que sea resuelta por las ciencias biolgicas, puesto que sin bien la biogentica puede describir el proceso embrionario desde la fecundacin hasta el parto, no podr nunca establecer el momento de la constitucin de la persona humana. Pone adems el acento en que desde el punto de vista de la biotica, lo verdaderamente importante no es el avance de los conocimientos, sino su utilizacin, as como en el hecho de que los progresos cientficos y tecnolgicos marchan a una velocidad que difcilmente pueda emparejar la reflexin tica. Se ocupa asimismo el autor del comienzo de la vida del ser humano, que acertadamente ubica en la concepcin, y no en la anidacin, peregrina y arbitraria teora sin base cientfica alguna, desarrollada por lo general con finalidades inconfesables - pues permite tanto la manipulacin de embriones como el aborto- , la que rebate en forma contundente, sin dejar de lado en el anlisis ningn argumento contrario propuesto al respecto. La vida, dice el Padre Basso, no es simple materia, sino que existe cuerpo y alma, que no pudieron crearse espontneamente, de la nada, debido a la casualidad. Tambin analiza distintas teoras habidas sobre la infusin del alma en el cuerpo humano, e informa sobre la doctrina del Magisterio Catlico al respecto, de la que claramente resulta, aunque quizs no en forma explcita, que la misma tiene lugar coetneamente con el inicio de la vida. Se adentra el Padre Basso en el contenido del amor conyugal y en los fines que tiene el matrimonio - temas que desarrolla con amplitud- , as como en la siempre vigente doctrina del Magisterio condenando la contracepcin artificial, que fue sostenida por la Iglesia a travs de los siglos y ratificada, entre muchos otros documentos, por el Papa Pablo VI en la Encclica Humanae Vitae. Al analizar en el Captulo IV la cuestin de la procreacin artificial, el Padre Basso llega, como no poda ser de otra manera, a igual conclusin que la Instruccin Donum Vitae sobre la ilicitud del procedimiento de fecundacin artificial en orden a la procreacin, dado la inseparabilidad de las dimensiones procreativa y unitiva de la institucin conyugal, as como de la ausencia de todo derecho al hijo que, surgiendo del matrimonio como contrato natural, pueda justificar de alguna manera el recurso a la aplicacin del mtodo artificial. La procreacin artificial, dice, no es una opcin por la naturaleza, ni por el amor ni la dignidad de la persona humana, ni tampoco una opcin por la vida, dado la cantidad de embriones que se pierden en el procedimiento. Y si bien afirma que no todo es negativo en la corona de hallazgos complementarios en la fecundacin in vitro, "un solo perjuicio, un solo grave error, podran provocar la catstrofe, no slo en el campo de la fsica nuclear, tambin en el de la biologa y el de la ingeniera subcelular aplicada a la gentica humana". Se ocupa asimismo el autor de distintas situaciones relacionadas con la manipulacin gentica y el uso indebido de embriones humanos, que son destruidos ya sea mediante la ectognesis, su utilizacin para ensayos farmacolgicos - hasta para fabricar inclusive productos de belleza- , la clonacin para producir rganos de reemplazo, la eleccin del sexo de los hijos y la consecuente eliminacin de los embriones del sexo no deseado, la produccin artificial de gemelos, y tantas cosas ms. Y aqu viene a cuento recordar aquello de que "no todo lo posible es lcito". Parece claro, dice el Padre Basso, que no se puede abandonar el diseo del perfil gentico del hombre del maana en manos de una oligarqua tecnocrtica. Y aclara con relacin a la manipulacin gentica, que la nica admisible es la teraputica, consistente en una correccin de los defectos de la naturaleza, o una ayuda a la misma, lo que no afecta la dignidad de la persona humana, contrariamente a lo que ocurre con la ingeniera gentica perfectiva, que no trata de la curacin de una patologa del patrimonio gentico, sino de la modificacin de un patrimonio gentico normal y sano, para inducir la formacin de sujetos con un patrimonio diverso y determinado a voluntad. Al ocuparse del crimen del aborto, al que califica como "la epidemia moral ms trgica de nuestro tiempo", remarca el hecho de que ninguna de las proclamaciones practicadas a nivel internacional sobre los derechos humanos tiene coherencia, si por otro lado se niega el derecho a la vida, valor primario en el que se fundamentan los dems valores de la persona, y sin el cual los dems derechos no tendran existencia posible. Remarca el Padre Basso la importancia de la proteccin de la vida humana, a la que se suele suprimir mediante la ilcita aplicacin de teoras eugensicas que no respetan la vida de las personas indefensas, comenzando con los nios no nacidos, para continuar luego con los desamparados, y tarde o temprano, con los adultos improductivos o desahuciados que no tienen la suficiente capacidad para defenderse de tan injustos e inmorales ataques, as como con los ancianos invlidos y molestos, los enfermos y los ms dbiles. Se preguntaba Juan Pablo II al referirse al aborto: "abiertas las puertas de la muerte, quin las podr cerrar?". Y no slo no se est logrando cerrar esas puertas, sino que, por el contrario, cada vez se las entreabre con una cuota mayor de desprecio por la dignidad de la vida humana, buena prueba de lo cual lo constituye, como una consecuencia de la mentalidad sembrada por las legislaciones favorables al aborto, la admisin legislativa del suicidio asistido, en Oregon, E.U.A., y de la eutanasia en pases como Holanda y Blgica, en que se permite una anticipacin artificial de la muerte, a veces, de hecho, hasta contra los deseos explcitos de las vctimas (aunque esto es ms o
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menos ocultado), e inclusive con relacin a nios de muy corta edad que ni siquiera pueden expresar su voluntad. Lo cual constituye, ni ms ni menos, un claro efecto del creciente desprecio por la vida humana - y particularmente, por la de las personas dbiles, enfermas, dependientes o discapacitadas- , que se viene manifestando desde hace ya un tiempo en Occidente, como una consecuencia directa de la progresiva imposicin de la denominada cultura de la muerte, que hace que se considere que no todas las personas son iguales en dignidad y en derechos. El Padre Basso pone acertadamente de relieve que colocados en la pendiente de la aceptacin artificial de la muerte, resulta casi imposible predecir hasta dnde podr deslizarse la sociedad en el futuro. Es importante poner de relieve que el autor no se limita a difundir las enseanzas de la Iglesia sobre los distintos temas tratados - que desarrolla con precisin- , sino que tambin nos ilustra sobre las distintas doctrinas que se oponen a sus enseanzas, que explica y rebate con acertados fundamentos.
Voces: ABORTO ~ ESTADO DE DERECHO ~ SALUD PUBLICA ~ FETO ~ DERECHO PENAL ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL ~ CODIGO PENAL ~ ANTEPROYECTO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO COMPARADO Ttulo: Aborto voluntario y Estado constitucional de derecho Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LA LEY 2006-D, 1428 I. En un reciente artculo, Alfredo M. Vtolo (1) realiza una fundada crtica al anteproyecto de reforma del Cdigo Penal respecto del abordaje realizado en torno al aborto voluntario, como as tambin, enuncia una serie de argumentos constitucionales de los cuales se deriva que la despenalizacin sera contraria a la regla de reconocimiento constitucional argentina. El presente trabajo tiene como objeto rebatir algunos de los fundamentos expuestos por Vtolo, y de esta manera, compartir con el universo social un cordial y enriquecedor debate realizado con el autor en mbitos acadmicos. II. Comparto dos aspectos sealados por Vtolo
En primer lugar, considero - por distintos motivos que los expuestos por el citado autor- que sin bien el anteproyecto de reforma del Cdigo Penal es un valiente intento de colocar una temtica compleja y dolorosa en el centro del debate pblico, adolece de severas imperfecciones tcnicas (2). En segundo lugar, sostengo - desde hace aos- que en el paradigma constitucional argentino - ms all de la intil discusin de cundo se es persona y cundo no- el derecho a la vida como derecho fundamental y derecho humano tiene proteccin constitucional a partir del momento de la concepcin intra o extra corpore debido a la declaracin interpretativa realizada por el Estado argentino cuando ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) (3). Si la reforma de 1994 confiri tutela constitucional presente - incorporando una perspectiva trascendente laica- a un sujeto que existir en el futuro - las generaciones futuras- es insostenible negar amparo a una entidad - el cigoto- que existe en el presente. III. En un Estado constitucional de derecho - como el argentino- todos los derechos fundamentales y humanos tiene a priori idntica jerarqua; y en el caso de verificarse una colisin entre dos o ms derechos fundamentales y derechos humanos, el mtodo vlido para su resolucin, consiste en ponderar los derechos en juego y mediante el principio de proporcionalidad - y no el del escrutinio estricto que es propio del Estado legislativo de derechoestablecer una relacin de preferencia condicionada (4). Por este motivo, afirmar "que el derecho a la vida del feto-persona (derecho en un todo igual al de cualquier persona nacida), slo podra eventualmente ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarqua"; implica sostener una posicin argumental ajena al paradigma constitucional argentino por tres motivos (5): * Al adjudicarle idntica jerarqua apriorstica exclusivamente al derecho a la vida de la vida humana en formacin respecto del derecho a la vida de la mujer; desconoce uno de los pilares del Estado constitucional de derecho, en donde el punto de partida consiste en afirmar que el derecho a la vida de la vida humana en formacin tiene a priori la misma jerarqua que cualquier derecho de la mujer. * Soslaya que en la Convencin Reformadora de 1994, los Convencionales Alfonsn y Barra - desde las antpodas ideolgicas- al tratar el artculo 75 inciso 23, coincidieron en ratificar la constitucionalidad del sistema penal argentino en torno del aborto voluntario instaurado en 1921, el cual prev la despenalizacin - sin lmites temporales- en los supuestos de peligro para la vida o la salud de la mujer o en caso de embarazo producto de una violacin de cualquier mujer (y no slo la idiota o demente) (6). * No tiene en cuenta el art. 74 del Cd. Civil que dispone: "si muriesen (los concebidos) antes de estar
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completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido"; ni tampoco la nota al artculo 3290, en la cual, al referirse a la capacidad del concebido para suceder por ttulo universal, el codificador - alejndose del esbozo de Freitas- expres la siguiente idea: "el hijo en el seno materno tiene slo una vida comn con ella; el nacimiento puede nicamente darle una vida individual" (7). IV. La problemtica del aborto voluntario nos enfrenta a una colisin de derechos concreta (el derecho a la vida de la vida humana en formacin- derecho a la intimidad de la mujer) de donde emergen las siguientes hiptesis (y las respectivas subhiptesis): * El derecho fundamental y humano de la mujer prevalece en cualquier momento del embarazo (hiptesis A), o bien, prevalece nicamente en los primeros tres meses del embarazo (subhiptesis A1). * El derecho fundamental y humano de la vida humana en formacin prevalece (hiptesis B) y el medio de proteccin ms idneo, proporcional y necesario es el derecho penal (subhiptesis B1), o bien, un mecanismo de tutela alternativo al derecho penal (subhiptesis B2). IV.1 Tanto en la hiptesis A como en la subhiptesis A1, la relacin de preferencia condicionada est basada en un hecho objetivo que desde tiempos inmemoriales el derecho, la sociologa, la antropologa, el psicoanlisis y la religin adoptan como elemento determinante de un trato y proteccin diferenciadas: el nacimiento. En la subhiptesis planteada, la limitacin temporal se funda en un mayor respeto al proceso de continuidad ontolgico que comienza con la concepcin, sobre la base de que en dicho lapso, se est en presencia del menor grado de desarrollo posible. IV.2 A partir del aserto preferencial de la hiptesis B, el paso siguiente es analizar las subhiptesis B1 y B2 La primera encuentra en las actuales cifras negras (entre 500.000 y 1.000.000 de abortos voluntarios clandestinos anuales), en la insignificancia de condenas efectivas - en el marco global del sistema penal- , en la afectacin mortal de la vida y la salud de las mujeres pobres que acuden a las tcnicas caseras y no acceden a centros asistenciales con niveles de atencin mnimos, a la imposibilidad de justificar - desde la teora de la pena- las razones por la cuales hay que punir a una mujer en crisis y a los recursos que invierte el Estado para atender en los hospitales pblicos a las mujeres que concurren con patologas de urgencia debido a abortos caseros mal realizados (que podran ser aplicados de una manera eficaz bajo otros supuestos normativos), la verificacin de su ms absoluto fracaso. La segunda posibilita estudiar las alternativas a la opcin punitiva instauradas en el derecho comparado. En Alemania - despus de la reunificacin y como una obligacin emergente del Tratado que la sustent- se desarroll el sistema de asesoramiento mediante el cual se reemplaz la proteccin punitiva por la tutela administrativa. En los primeros tres meses del embarazo, si una mujer desea abortar por considerar que est afectado su derecho a la intimidad, debe someterse a un asesoramiento estatal (donde con el consentimiento de la mujer ha participado la vertiente kantiana de la iglesia catlica alemana) y exponer cules son las razones que la ubican en esa situacin de crisis. A partir de tomar el conocimiento de las razones expuestas por la mujer, el Estado le ofrece un men de alternativas posibles que solucionen la situacin de angustia y posibiliten la continuidad del embarazo. Si a pesar de ello, decide realizarse el aborto, el mismo se considera un ilcito civil cuya sancin implica la prohibicin al Estado de subvencionar dicha prctica como una prestacin mdica obligatoria (a menos que la mujer no tenga recursos y en dicho caso funciona la ayuda social). Este sistema fue convalidado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional Alemn en el ao 1993 (8). Se podr alegar que Argentina no es Alemania, pero solamente utilizando los recursos que hoy se aplican para atender a las mujeres que arriban a los hospitales en situacin de conflicto, sera posible poner en funcionamiento un dispositivo de estas caractersticas. V. Otro punto crtico es la ausencia referencial del derecho a la salud sexual y procreacin responsable, que si bien supone un mbito conceptual autnomo respecto del aborto voluntario, guarda con l, una relacin intrnseca evidente: a mayor salud sexual y procreacin responsable menor nmero de mujeres - especialmente adolescentes- en situacin de embarazos no deseados y crisis de angustia y dolor. Es una paradoja que conduce a la mujer a un callejn sin salida exigindole conductas supererogatorias, negar el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y procreacin responsable, y a la vez, postular la penalizacin - como nica alternativa- de esta clase de conductas. VI. En un Estado constitucional de derecho, el tema del aborto voluntario debe necesariamente emerger de los suburbios encapsulados en los tabes y ser sometido a un respetuoso debate pblico, que permita avizorar - sin agravios ni descalificaciones- cul es la solucin disponible a la luz de la regla de reconocimiento constitucional argentina (que puede coincidir o no con la ideologa que cada uno tenga). Espero que deliberaciones de esta naturaleza sirvan de humilde ejemplo.
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(1) Ver VTOLO, Alfredo M., "Despenalizar el aborto es inconstitucional. Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal", LA LEY, 2006/06/13, p. 1. (2) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Errores de la reforma penal sobre aborto", Diario Clarn, 30 de mayo de 2006. (3) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Aborto voluntario, vida humana y constitucin", p. 167, Ediar, Argentina, 2000 y "El aborto voluntario teraputico no es punible en la Argentina y los mdicos de los hospitales pblicos lo pueden practicar sin requerir autorizacin judicial", LA LEY, 2005-D, 664. (4) Ver Gil Domnguez, Andrs, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", p. 58, Ediar, Argentina, 2005. (5) A los cuales cabra agregar que en el derecho comparado, ni an en Estados como Irlanda en donde el aborto est constitucionalmente prohibido, se sostiene como un universal absoluto la mayor jerarqua del derecho a la vida de la vida humana en formacin respecto del derecho a la intimidad de la mujer (ver DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", p. 66, Ariel, Espaa, 1994). (6) Ver op. cit. 3, p. 190. (7) Ver op. cit. 3, p. 141. (8) Ver op. cit. 3, p. 223.
Voces: ABORTO ~ ANTEPROYECTO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CODIGO PENAL ~ DERECHO PENAL ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ MUJER ~ EMBARAZO ~ DERECHO A LA VIDA ~ FETO ~ TIPICIDAD ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ MINISTERIO DE JUSTICIA ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL Ttulo: Despenalizar el aborto es inconstitucional. Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal Autor: Vtolo, Alfredo M. Publicado en: LA LEY 2006-C, 1404 El Ministerio de Justicia de la Nacin ha dado a conocer el anteproyecto de reforma y actualizacin general del Cdigo Penal (1). Dentro de dicho proyecto se incluye la eventual despenalizacin del aborto realizado con el consentimiento informado de la mujer dentro de la primera etapa de gestacin (2). Ms all de la deficiente tcnica legislativa seguida por los autores del anteproyecto en este punto dada la vaguedad de la determinacin del tipo penal, es nuestra intencin demostrar en este trabajo, desde una ptica puramente normativa (3), la absoluta inconstitucionalidad de la norma. En 1973, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la clebre causa Roe v. Wade (4) declar que "el derecho a la privacidad (5) ... es suficientemente amplio para abarcar la decisin de una mujer acerca de terminar o no su embarazo". Sin embargo, contradiciendo a quienes postulaban el carcter cuasi-absoluto del derecho, la Corte expres que el mismo se encuentra - como todo otro derecho- sujeto a reglamentacin a fin de hacerlo compatible con los restantes intereses en juego (6). En base a esta afirmacin, el tribunal realiz la confrontacin entre dicho derecho y los eventuales intereses que pudieran argumentarse como entrando en conflicto con aqul y, aplicando el mecanismo conocido como "escrutinio estricto" (7), consider que en la primera etapa del embarazo (la cual sita en aproximadamente tres meses desde la concepcin), dichos intereses no prevalecen por sobre el derecho de la mujer (8). El anteproyecto del Ministerio de Justicia sigue, aparentemente, la lgica del referido fallo. Y digo aparentemente, ya que en realidad, la decisin del caso Roe v. Wade se apoya en una definicin previa, determinante para el anlisis y que no ha sido considerada por los autores del anteproyecto: la Constitucin de los Estados Unidos no reconoce al feto (ni al embrin) como persona (9), y por lo tanto, ste no goza de la proteccin constitucional de las enmiendas quinta y catorceava que impiden privar a una persona de su vida sin el debido proceso legal. La Corte misma expres en aquella oportunidad que "si pudiera determinarse que [el feto] es persona, el caso del apelante, por supuesto, colapsara, ya que el derecho a la vida del feto entonces estara garantizado especficamente por la [catorceava] enmienda". Y es aqu, precisamente, donde radica la discusin sobre el llamado "derecho al aborto". Si el feto no es persona, sino slo una cosa con potencialidad de serlo, los derechos de la mujer (privacidad, dignidad, derechos
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reproductivos, etc.) podran prevalecer sobre los derechos atribuidos por la norma al feto. Pero si, en cambio, el feto es persona, otro debe ser el anlisis (10). Y en la Repblica Argentina, guste o no, el carcter de persona del feto se encuentra expresamente reconocido por normas de jerarqua constitucional. La Constitucin Nacional, en su texto original, no haca referencia - tal como su similar norteamericana- al feto, y no parece surgir del anlisis de las actas que los constituyentes de 1853 tuviesen la cuestin de la persona por nacer en sus mentes al sancionarla. Ante el silencio constitucional, es en el Cdigo Civil, adoptado en 1869, en donde por vez primera se trata el tema, al sealarse (en redaccin que se mantiene al da de hoy) que "desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas..." (11). Sin embargo, esta norma es de jerarqua infraconstitucional y, por lo tanto, desde una ptica puramente positiva, modificable libremente por una norma posterior de similar o superior jerarqua. El principio legal de que hay persona desde la concepcin se mantiene inalterado desde entonces y se reitera ms de cien aos despus en una nueva norma de jerarqua infraconstitucional (a ese momento). Al aprobarse por ley 23.849 (12) la Convencin Sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, siguiendo la solicitud formulada por el Poder Ejecutivo a fin de defender la vida de la persona por nacer y ante la falta de claridad del texto de la Convencin, el Congreso instruy a que el Poder Ejecutivo realizara en el acto de ratificacin una "declaracin interpretativa" indicando que "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (13), la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad". Dicha declaracin obliga entonces a la Repblica Argentina, en virtud de lo estipulado por los arts. 2 y 6 de la Convencin, a respetar y asegurar la aplicacin de los derechos reconocidos en la misma a las personas por nacer y, en particular, a reconocer su "derecho intrnseco a la vida" (14). En derecho internacional, una declaracin interpretativa no es sino "una manifestacin unilateral - cualquiera sea la forma en que sea enunciada o denominada- realizada por un Estado o por una organizacin internacional, por la cual dicho Estado u organizacin intenta precisar o clarificar el sentido o alcance atribuido por el declarante a un tratado o a alguna de sus clusulas" (15). Este mecanismo es comnmente utilizado por los estados al obligarse internacionalmente (16), y se diferencia hoy en da de las reservas (17), en que mientras stas persiguen excluir o modificar los efectos legales de ciertas clusulas del tratado en su aplicacin al autor de la reserva, las declaraciones interpretativas tienen por objeto interpretar el tratado, sea en su totalidad, sea en alguna de sus clusulas, sin procurar modificar el mismo sino solamente clarificar el sentido que el estado o la organizacin internacional atribuyen al tratado o a sus clusulas (18). Como expresa la Comisin, "para determinar si una declaracin unilateral formulada por un Estado o una organizacin internacional en relacin con un tratado es una reserva o una declaracin interpretativa, debe interpretarse el planteo de buena fe y de conformidad con el sentido ordinario de los trminos a la luz del tratado al cual la misma se refiere. Se tendr particular consideracin a la intencin del estado o de la organizacin internacional correspondiente al momento de realizarse la misma" (19).
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Cabe destacar que la declaracin interpretativa efectuada por la Repblica Argentina, ms all de que por su naturaleza no requera para su validez la aceptacin por los restantes estados, no fue objetada por ninguno de los estados parte de la Convencin, e integra, para nuestro pas, el tratado mismo (20). Contribuye a esta interpretacin lo dispuesto por el art. 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados que seala que, a fin de interpretar un tratado internacional, se deber tener en cuenta como integrando el contexto del mismo "todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado", y que si tal fuera la intencin de las partes, "se dar a un trmino un sentido especial". Por ello, no cabe duda alguna que, para la Repblica Argentina, la Convencin sobre los Derechos del Nio obliga internacionalmente a sta a respetar la vida desde la concepcin (21). As lo reconoci expresamente el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), al exponer como invitado ante la comisin de Tratados Internacionales. Llegamos as a 1994 (22). La Convencin Reformadora de la Constitucin Nacional, al modificar el artculo correspondiente a las atribuciones del Congreso, enumer expresamente un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos la Convencin sobre Derechos del Nio, a los cuales otorg, en las condiciones de su vigencia, "jerarqua constitucional" (23). Nuestra Corte Suprema ha considerado que el art. 75 inc. 22 de la Constitucin, al referirse a que ciertos tratados gozan de jerarqua constitucional en "las condiciones de su vigencia" debe interpretarse como refirindose a los tratados tal como stos rigen en el mbito internacional (24). Y el constituyente ha tomado todos esos datos en cuenta al incluir la Convencin sobre los Derechos del Nio entre los instrumentos expresamente reconocidos (25). Tal como ha expuesto nuestro mximo tribunal, "los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas" y que, al otorgarles jerarqua constitucional, "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han
verificado que no se produce derogacin [constitucional] alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" (26). Por ello, la declaracin interpretativa que acompa la ratificacin al tratado y que integra la obligacin constitucional argentina, goza tambin de jerarqua constitucional (27). En razn de lo expuesto, no puede caber duda alguna de que a partir de 1994, el derecho a la vida del fetopersona goza de proteccin constitucional plena. Ello, por supuesto, no significa negar la posibilidad de reglamentacin - restriccin- legal del derecho, ya que ningn derecho - ni siquiera el derecho a la vida- es absoluto, pero requiere modificar drsticamente el ngulo de anlisis, confrontando los derechos de la mujer que se pretenden hacer valer contra el derecho a la vida del feto-persona y no ya contra los derechos de una mera cosa con potencialidad de vida. El anteproyecto, al permitir el aborto sin otro condicionamiento que el consentimiento informado de la mujer, no toma en cuenta el derecho a la vida del feto-persona y se transforma en una irrazonable reglamentacin del derecho constitucional a la vida de ste (28) y, por lo tanto, en inconstitucional. Por tratarse del derecho a la vida, un derecho fundamental, debemos someter cualquier intento de reglamentacin al test ms estricto de constitucionalidad, ello es slo admitir la restriccin para proteger un inters pblico intenso y en la medida estrictamente necesaria para alcanzar dicho fin, estando a cargo de quien defiende la validez de la restriccin demostrar la inexistencia de medios menos restrictivos del derecho que permitan lograr igual objetivo (29). Y desde este punto de vista, somos de la opinin de que el derecho a la vida del feto-persona (derecho en un todo igual al de cualquier persona nacida), slo podra eventualmente ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarqua. Ni el derecho a la privacidad, ni la dignidad de la mujer violada, ni los eventuales sufrimientos psicolgicos de la madre por llevar adelante un embarazo no deseado, etc., superan, en nuestra opinin, el mencionado test. Slo podra admitirse la despenalizacin del aborto resultante de procedimientos mdicos tendientes a salvaguardar la vida de la madre. En tal caso, el legislador podra llegar a sostener que, en base al principio de inviolabilidad de la persona, conforme el cual a nadie se le pueden imponer sacrificios slo porque dichos sacrificios redunden en beneficio de otro (30), permitira a una mujer recurrir al aborto y eliminar as la vida del feto en proteccin de la propia vida. Nadie podra ser legalmente obligado a transformarse en mrtir sacrificando su vida a favor de otro, ni podra - en principio- ser castigado por hacerlo (31). No desconocemos las graves consecuencias que los abortos ilegales practicados por personas no formadas y en condiciones de bioseguridad deficientes hoy presentan en nuestro pas y en el mundo entero, pero an cuando dichas consecuencias se solucionaran con la despenalizacin del aborto, y la posibilidad de acceso a clnicas "seguras", ello no justificara el condenar a la muerte (de eso se trata) a los fetos-persona. Existen mltiples alternativas que permitiran una solucin, sin que su mayor costo econmico o social, o las eventuales restricciones a los derechos de la mujer, puedan servir de excusa para la violacin de un derecho reconocido constitucionalmente (32).
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(1) El anteproyecto puede ser consultado en la pgina web del Ministerio: www.jus.gov.ar. (2) El anteproyecto, en su artculo 93, establece que "No es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepcin, siempre que las circunstancias lo hicieren excusable." (3) Personalmente, estamos convencidos de que la vida comienza en la concepcin, tanto por razones mdicas, filosficas y religiosas, razones que justifican la penalizacin del aborto. Sin embargo, estos criterios no son utilizados en el presente anlisis.(4) 410 US 113 (1973). El voto de la mayora de la Corte es expuesto por el juez Blackmun. El juez Stewart emite un voto concurrente, y el entonces juez (luego presidente del tribunal) William Rehnquist, emite el nico voto en disidencia. (5) La Corte Suprema de los EE.UU. se ha rehusado histricamente a reconocer la existencia de un derecho autnomo a la privacidad, sino slo ciertas reas de privacidad protegida, como la aqu sealada. (6) "Los argumentos del apelante de que Texas no tiene inters en regular la decisin de abortar o que dicho inters no es lo suficientemente fuerte para sustentar una limitacin de la sola decisin de la mujer, no resulta convincente. Las decisiones de la Corte reconociendo un derecho a la privacidad, reconocen tambin que resulta apropiada cierta regulacin estatal en reas protegidas por dicho derecho. ...[U]n estado bien puede alegar
intereses importantes en la proteccin de la salud, en mantener estndares mdicos y en proteger la vida potencial. En determinado momento del embarazo, estos intereses se transforman en suficientemente importantes para justificar la regulacin de los factores que gobiernan la decisin de abortar. El derecho a la privacidad involucrado, por lo tanto, no puede decirse que sea absoluto." (7) "Cuando se encuentran afectados 'derechos fundamentales', la Corte ha sostenido que la regulacin limitando estos derechos solo puede ser justificada por la existencia de un inters pblico intenso (compelling state interest) y que la sancin legislativa debe encontrarse diseada en forma estricta para expresar slo el inters que se pretende proteger. Sobre el mecanismo conocido como "escrutinio estricto" y sus diferencias con el criterio de razonabilidad en la reglamentacin de los derechos constitucionales, ver, VITOLO, Alfredo M., "Regulation and restriction of constitutional rights: a comparative analysis", tesis para la obtencin del ttulo de master en la facultad de derecho de la Universidad de Harvard, Cambridge, EE.UU., 1989. (8) A lo largo de los aos, sin embargo, la Corte ha ido reconociendo la validez de regulaciones adicionales al derecho de la mujer, en proteccin del inters estatal de proteger una potencialidad de vida. (9) "Nada indica, con seguridad, que [el concepto de persona utilizado por la Constitucin], posea alguna aplicacin prenatal". (10) Es importante notar que la gran mayora de los sostenedores de una postura a favor de los "derechos reproductivos de la mujer" basan su anlisis en esta misma premisa, ello es, que el feto no es "persona" (ver, por ejemplo, MEDINA QUIROGA, Cecilia, "La Convencin Americana: Teora y jurisprudencia. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial, Centro de Derechos Humanos", Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 73, quien expresamente seala, al interpretar el art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: "Para interpretar la norma, parto de dos ideas bsicas. La primera es que la madre es una persona tanto en el ordenamiento jurdico de los Estados partes de la Convencin como frente a la Convencin misma y que, por consiguiente, es titular de todos los derechos humanos consagrados en ese tratado. La segunda es que el feto que no ha sido extrado del vientre de la madre, es dependiente de sta, 'no es una persona y por lo tanto no puede tener derechos por s mismo'" (el resaltado con comillas simples es propio). (11) Cdigo Civil, art. 70.
(12) Adla, XL-D, 3693. Aprobada sin debate en ambas cmaras.
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(13) Dicho artculo expresa textualmente: "Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad". (14) Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 6. (15) Yearbook of the International Law Commission, 1999, Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-first session (A/CN.4/SER.A/1999/Add.l (Part 2)), disponible en http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1999_v2_p2_e.pdf. (en adelante "Report"), p. 97. (16) Report, p. 98 (17) El Report de la Comisin de Derecho Internacional seala (p. 98) que originalmente se trataba a ambos mecanismos (declaraciones y reservas) como equivalentes, lo cual se deba en parte a cuestiones terminolgicas y a la propia definicin del trmino "reserva" utilizada por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (Aprobada por la Repblica Argentina por ley 19.865, Adla, XXXII-D, 6412) en su art. 2.1.d.) que parecera extender aqul concepto a toda declaracin unilateral. (18) Id. p. 100 y sigtes., en part. p. 110. (19) Id. p. 107 (20) Incluso si se considerase a la declaracin interpretativa como una reserva, la falta de objecin a la misma
por los restantes estados importa la aceptacin de la misma (Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 20). Las objeciones formuladas por diversos estados a las declaraciones interpretativas y a las reservas efectuadas a la Convencin sobre los Derechos del Nio se pueden consultar en la pgina web http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/11.htm. (21) As lo reconoci el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en la reunin de la Comisin de Integracin y Tratados de la Convencin Nacional Constituyente del 28 de junio de 1994, quien resalt la seriedad con la que la Repblica Argentina consideraba el tema de los Derechos del Nio: "La incorporacin de los derechos del nio es muy trascendente, sobre todo por la gravitacin que la Argentina tiene en este continente. Evidentemente la agencia de UNICEF al mostrar un pas como la Argentina destacar an ms la importancia que tienen los derechos del nio. Es una forma de promover los derechos del nio en otros pases. No es Hait la que est reformando su constitucin, sino la Argentina, con lo que se sentara en este sentido, un enorme precedente, al considerar que los derechos humanos comienzan a partir de que el individuo es concebido". (22) Entretanto, en 1992, la Corte Suprema de Justicia, en la causa "Ekmekdjin c. Sofovich" (Fallos 315:1492 LA LEY, 1992-C, 543- ), haba reconocido la supremaca de los tratados internacionales por sobre las leyes. (23) Constitucin Nacional, art. 75 inc. 22. (24) Giroldi, Fallos 318:514 (LA LEY, 1995-D, 462). (25) Ver la exposicin del convencional Barra, miembro informante del despacho de mayora, en la sesin plenaria de la Convencin Nacional Constituyente del 2 de agosto de 1994, sesin en la que se debati el alcance de la referida declaracin interpretativa. (26) Monjes, Fallos 319:3148.
(27) Por supuesto que si la Repblica Argentina, siguiendo los mecanismos de derecho interno e internacional retirase dicha declaracin (para lo cual hara falta una mayora agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cmara (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 22), otro sera el anlisis. (28) Constitucin Nacional, art. 28.
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(29) Ver, entre otros, Arena, Fallos 312:2218. Ver tambin, VTOLO, Alfredo M. ob. cit. (30) Carlos Nino lo define como el principio que "proscribe imponer a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio" (Ver NINO, Carlos S., "Etica y Derechos Humanos", Astrea, 2 ed., p. 239). (31) Ms all de este principio, la historia est llena de situaciones en donde madres, en actitudes loables, han arriesgado su vida, e incluso han muerto, para permitir el nacimiento con vida de sus hijos. No escapa a nuestra atencin que a esta postura se le pueden contraponer otros argumentos de carcter moral, tales como ante el igual valor de ambas vidas, debe preferirse la de la parte ms dbil e indefensa, o la de que en tal caso no procede realizar la eleccin ya que al proteger la autonoma de la madre se viola la autonoma del feto-persona (ver, por ejemplo, "The case of the Speluncean Explorers (el caso de los exploradores de cavernas)", 62 Harv. L. Rev. 616 (1949). Reimpreso en 112 Harv. L. Rev. 1851 (1999). (32) Ver Arena, Fallos 312:2218, disidencia del doctor Fayt.
Voces: DERECHO ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ DERECHO NATURAL ~ ABORTO ~ PENA DE MUERTE Ttulo: Criterios ius filosoficos. Comentario de Fleitas, Oscar S. Autor: Pfeiffer, Juan B. Publicado en: LA LEY 2006-B, 1291 En tiempos de "Arancibia Clavel" (CS, 24/08/2004 - LA LEY, 2004-E, 827- ), "Simn" (CS, 14/06/2005 - LA LEY, 2005-C, 845- ), "Casal" (20/09/2005 - LA LEY, 2005-F, 110- ) y "Lariz Iriondo" (CS, 10/05/2005 - LA
LEY, 2005-C, 583- ) damos la bienvenida a la segunda obra de este novel y prometedor jurista, el doctor Juan Bautista Pfeiffer. Su ttulo se exhibe tan pretensioso como movilizante, bien elegido para detener la vista del "buscador de respuestas", propietario de mente inquieta en permanente desvelo por encontrar criterios que expliquen los cambiantes rumbos donde la realidad lo enanca. Su tamao, cuidadosamente sopesado, invita al vido lector, en agitacin tempranera, a una lectura mecnicamente rpida (claramente un libro de fuste hebdomadario) y mentalmente cuidadosa (de la perplejidad diaria a la reflexin semanal). Una vez en sus manos, encarar su leda sabatina, tan interesado como circunspecto, tan pronto para la crtica como para la mesura. Qu habr de encontrar en esas pginas? Cmo habrn de discurrir en sus hojas los criterios que propone en temas tan lgidos como la pena de muerte, el aborto y la discrecionalidad judicial? Doy a ese lector un buen augurio. La autonoma de sus artculos se disimula por la unicidad de la pluma, dando as un todo armnico, til para la reflexin y para el abordaje de problemtica actual. Luego de su lectura no es fcil dejar la tentacin de ir en la bsqueda de las obras de Hart y Dworkin, para volver nuevamente a este pequeo compendio de tensiones. Puesto que, si algo no ha eludido el autor, son las conclusiones, las que proporcionalmente abundan para el texto, mostrando as un gran compromiso del joven profesor del Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Su primer artculo hace un rpido e inteligente resumen de las races filosficas de la codificacin, la influencia cartesiana, la escuela exegtica, la necesidad de la casacin, el temor al gobierno judicial, las limitaciones del sistema codificatorio, tanto propias como exgenas, los modelos que proponen las escuelas del realismo jurdico, pasando por los positivistas Kelsen, Hart y llegando al controvertido Dworkin, para concluir en la necesidad de focalizar la atencin sobre los bienes jurdicos bsicos y los derechos de las personas con relacin a ellos. Remate ste de buena tcnica que concatena a modo de prefacio con el tema que le sigue, y en que completa su idea sobre la necesidad de los principios jurdicos, que a modo de criterios generales y esenciales coadyuven con los ordenamientos jurdicos y provean aquellos de coherencia. Atento la invitacin que me han hecho para la crtica, propongo que su lectura se siga con los artculos que dedica a "El Derecho como Tensin", "Observaciones acerca de la "Falacia Naturalista" y "Reflexiones en torno a un Paralelismo Postulado entre el Positivismo Jurdico y el Iusnaturalismo", dejando as para el final los captulos que dedica al aborto y a la pena de muerte, terminando la lectura con las observaciones que realiza sobre las normas jurdicas, las morales y el decoro social. Garantizo as una aprehensin utilitarista del total de la obra, la que dejar al lector "criterios" bien sazonados con dosis de actualidad nacional, listos para abordar una realidad jurisprudencial cambiante de la que est dando cuenta el mximo Tribunal Nacional. Puesto que no cabe duda que, sin cambios profundos en el ordenamiento positivo de los ltimos dos aos, el "Derecho" ha cambiado en la Repblica Argentina, de all el valor actual de la obra. Hasta al mismo juez Hrcules, personaje creado por el prestigioso filsofo del derecho Ronald Dworkin, le recomendara el escueto pero completo libro del Dr. Pfeiffer."
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Voces: HOMICIDIO ~ HOMICIDIO CULPOSO ~ ABORTO ~ MEDICO ~ PARTO ~ PARTO INDUCIDO ~ FETO ~ SOBRESEIMIENTO Ttulo: Homicidio, aborto o nada? Autor: Aguirre Obarrio, Eduardo Publicado en: LA LEY 2006-D, 431 - DJ 18/10/2006, 467 - Sup. LLP Paraguay Penal 2006 (agosto) , 170 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V (CNCrimyCorrec)(SalaV) ~ 2006/05/12 ~
Fraguas, Erika L. y otros
...toda intervencin culposa que produce lesiones o muerte de un feto, sea dentro del seno materno, sea por su expulsin prematura, no constituye delito para el derecho penal. Tampoco las lesiones dolosas son punibles por ausencia de tipicidad penal. Jorge E. Buompadre (1) 1 El 12 de mayo de este ao la Cmara del Crimen de la Capital (2) resolvi un curioso pero dramtico caso. Una dama, el 25 de diciembre de 2005, a las 8 de la noche, lleg a una clnica con diagnstico de embarazo de nueve meses ms uno o dos das. Haba latidos fetales, pero tambin membranas prematuramente rotas. Fue internada. Desde las 10 de la maana del 26 hasta las 8 y 20 "del da 27 fue revisada trece veces. Luego, a las 14 y 40", ingres al centro obsttrico porque no se observaban ms latidos fetales. En una operacin cesrea se verific la muerte del feto, que fue extrado. Se destaca que hubo peligro de que se rompiera el tero. El juez de instruccin expres que "la imputacin est dirigida a la omisin de inducir al parto dentro de las 24 horas de producida la internacin, y tambin al escaso control mdico entre las 8 y 20 "y las 14 y 40" del 27 de diciembre.
Esas palabras describen con claridad dos omisiones que se atribuyen al personal de la clnica (no haber resuelto inducir al parto y seis horas sin verificar debidamente la situacin de la madre). Evidentemente se investigaba si haba existido un caso de "mala praxis" que caus la muerte del ser que estaba a punto de nacer. Hubo ocho procesados. El fallo analiza si estamos o no ante un hecho delictuoso. Y si as fuera, en qu consiste. 2 El juez de instruccin as como los camaristas Mario Filosoff y Mara Laura Garrigs de Rbori coinciden en que no hubo delito. Ellos consideran que se trata de un aborto, que el personal de la clnica no tuvo la intencin de matar al feto y, como no existe aborto culposo, la conclusin es que ninguna figura legal se refiere al caso. Mis maestros decan mangel an Tatbestand (falta de tipicidad). En cambio Rodolfo Pociello Argerich, en minora, considera que es un caso de homicidio culposo. Piensa que el nacimiento haba comenzado y, con l, la posibilidad de que hubiera sujeto pasivo propio del homicidio. Los tres camaristas argumentan muy bien sus posiciones, que no es necesario transcribir aqu, puesto que se leen en el fallo. 3 Todos los jueces se muestran de acuerdo en descartar el delito doloso de aborto, lo que parece evidente. Pero Mario Filosoff, tambin deja de lado el artculo 87: "el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuera notorio o le constare". Sobre esta figura, vaya una apostilla. Los doctores discuten con entusiasmo si su nombre es aborto culposo o aborto preterintencional. Pero en cuanto a las circunstancias exigidas, tanto con una como con otra designacin, hay bastante acuerdo. Est claro que el delito debe cometerse ejerciendo voluntariamente violencia (y queriendo causarla). Esto significa que en este typus, y a mi juicio en cualquier otro que se refiera a la violencia, siempre hay una accin con dolo directo en cuanto a dicha violencia. Pero sin haber tenido el propsito de causarlo (de causar el aborto) es una frase que, precisamente, excluye el dolo directo en cuanto al segundo resultado (que es el aborto) (3). Es clarsimo que son presupuestos indispensables que exista un embarazo notorio, o que al actor le conste. Por eso, salvo que se agreguen circunstancias especialsimas (4), ejercer un acto de violencia sobre tal seora implica culpa (con o sin representacin), o dolo eventual. En virtud de este artculo, la mayora de los autores concuerdan en que, en los otros casos de aborto, el dolo de matar debe ser directo (5). En el presente caso, falta un acto de violencia porque, como vimos, se imputaron omisiones. 4 La Cmara argumenta sobre el momento en que comienza la posibilidad de cometerse el delito de homicidio, y esto tambin obliga a analizar hasta cundo se puede cometer el delito de aborto. Tanto Mario Filosoff (a favor) como Rodolfo Pociello Argerich (en contra) citan lo que escrib en Los Delitos, exponiendo las ideas de mi maestro Alfredo J. Molinario (6). En primer lugar, Molinario y yo siempre afirmamos que haba vida humana desde la concepcin, como afirma Vlez, C.C. 70. Para nosotros es un ser humano siempre, llmese en derecho civil "persona por nacer" o "persona de existencia visible", o segn los penalistas "feto" u "otro" (7). Igualmente Molinario y yo pensamos que la accin, tanto en el homicidio como en el aborto, era "matar". Definiciones como "interrupcin del embarazo" y otras parecidas, son figuras de diccin que tienden a complicar lo que es sencillo. Personas por nacer y personas nacidas, ambas tienen vida humana. Pero no estn en la misma situacin para el derecho civil ni para el penal. No hay ninguna duda de que las primeras son sujeto pasivo del delito que consiste en "matar personas por nacer" y las segundas, del tipo que consiste en "matar a otro". 5 El problema del cual se ocupa el fallo de la Cmara es qu ocurre durante el tiempo en que una persona por nacer pasa a ser persona nacida, es decir durante el tiempo en que est naciendo. Porque mientras el proceso del nacimiento no empieza, el ser mantiene su estado de vida intrauterina, a la espera de que ese proceso comience. Y mientras no termina, es claro, no hay persona nacida, sino un ser naciente. Aqu las ideas de Molinario no eran exactamente iguales a las mas. Molinario crea que el nacimiento terminaba
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con la "seccin del cordn umbilical". As lo deca y eso escrib en nuestro libro (8). Se fundaba principalmente en el C.C. 74. Pero por cierto que ms me gusta pensar que son suficientes los signos de vida (C.C. 73), una vez que el nuevo ser est "completamente separado" de su madre (C.C. 74). Me parece que si est fuera del seno materno y con signos de vida, naci. Aunque no se haya seccionado el cordn, porque en este caso no es una "unin vital", si cabe la expresin. Sobre signos de la vida "extrauterina" (9), puede notarse se han dado datos mucho ms caractersticos de este segundo tramo de la vida humana, y aunque muchos lo discuten, prefiero inclinarme porque el ser nacido haya respirado. Entre otras razones porque es la particularidad que probablemente se verifique con la mayor precisin desde hace cuatro siglos, mediante la docimasia (10). Sin embargo, esta no es la cuestin que se discute en el caso que comentamos. Porque est claro que el ser muri dentro del seno materno, y debi extraerse del tero quirrgicamente, porque haba muerto. De modo que tanto con la idea de Alfredo como con la ma, se trataba de la muerte de una persona por nacer y no durante el nacimiento. 6 Lo que ocurre es que hay quienes piensan otras cosas: que el homicidio se refiere a personas que nacieron y tambin a las que estn naciendo, digan lo que digan los cdigos. Ellos se refieren al ser a partir de que comience el proceso del nacimiento, y no a cuando ese proceso concluye. En este punto, era idea de Molinario que no debamos confundir la internacin por parto y el trabajo de los mdicos con el nacimiento. Los facultativos pueden ayudar al nacimiento, pueden procurar que comience (caso de las inducciones), pueden intervenir directamente substituyendo el proceso natural que lleva de la vida intrauterina a la extrauterina, por la operacin que toma del tero al ser y lo coloca en el exterior directamente mediante una incisin abdominal, etc. En esto piensan en general los autores alemanes, entre quienes est generalizada la idea de que el nacimiento comienza "con los dolores del parto" idea que tom Sebastin Soler y estamp en su gran tratado (DPA, III, p. 12, con cita de Frank, Liszt-Schmidt y Bernardo Varela, Homicidio simple) (11). Sin embargo la frase "dolores del parto" tiene sentido figurado. Ningn nacimiento se empieza a producir por obra de los dolores del parto, sino que los dolores son consecuencia de ciertas cosas que suceden en el organismo. Por eso mil veces ocurre que alguien que padece dolores de parto apuradamente llega al hospital y vuelve a su casa, porque hubo dolores pero no nacimiento. Durante muchsimos embarazos hay dolores y contracciones sin que comience el alumbramiento, y hay partos sin dolor. Pero lo que ocurre es que existen ciertas contracciones (es comn que sean cada vez ms frecuentes) que fomentan dilataciones que permitirn el trnsito desde el tero hacia afuera. Pero la dilatacin conviene para que comience el nacimiento, mas no es todava comenzar a nacer. Tampoco empieza a nacer el pequeo cuerpo que hace fuerza (como hace el nio que "quiere" ya nacer), sino cuando empieza a salir del tero. Porque es evidente que empieza a nacer quien empieza un viaje, y no basta hacer las valijas ni comprar pasajes para estar viajando.
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7 En el libro de Molinario no escrib cuanta cosa recordaba sobre el asunto, porque no era cuestin de inundar con datos sino de elegir. Y yo descart, por ejemplo, cosas que Molinario pensaba. Por ejemplo, que los viejos profesores consideraban que el homicidio era un delito posible a partir de la terminacin del nacimiento, y hasta entonces se trataba de un aborto. En cambio, para ellos, el infanticidio era un delito distinto, pues aparte de otros requisitos, all haba una referencia expresa a todo el proceso de nacimiento ("durante el nacimiento"), mas un plazo posterior ligado a la duracin de la influencia del estado puerperal ("mientras se encontrara bajo la influencia, etc."). De manera que, en cuanto al tiempo sealado, estaba en parte cerca del final del aborto, en parte al comienzo del homicidio (12). Sebastin Soler haba conseguido convencer a muchos de que las cosas no eran as, con su pensamiento de que el infanticidio era un homicidio (atenuado). La idea de Soler produca la consecuencia de que el sujeto pasivo "naciente" deba extenderse tambin al homicidio. En verdad, prcticamente todos aceptaron esa idea. Aunque recuerdo que Gerardo Pea Guzmn segua sosteniendo que el infanticidio era un delito distinto (porque eso solucionaba con mayor justicia el problema de la participacin) (13). Pero no hay ninguna duda de que el razonamiento de Soler, como siempre brillante, consiste en que a) el infanticidio es un homicidio atenuado; b) los elementos comunes entre un delito simple y uno atenuado o agravado deben ser los mismos; c) si no fueran los mismos, no se tratara de un atenuante o agravante, sino de otro delito; d) por eso el comienzo de la vida del sujeto pasivo del homicidio no puede ser diferente del comienzo de la vida del infanticidio; e) El comienzo de la vida en el infanticidio es el comienzo del nacimiento (porque el Cdigo dice: "durante el nacimiento", y f) "Durante el nacimiento" es desde que empieza a ocurrir el nacimiento. Por lo tanto, la posibilidad del homicidio existe desde ese momento. Pienso en dos observaciones al razonamiento de Sebastin. La primera es averiguar si es cierto que el
infanticidio es un homicidio atenuado. Este asunto ha perdido actualidad, porque el infanticidio fue suprimido del Cdigo. Por otra parte, la posicin del art. 81 en el Cdigo no sirve para concluir que se trata de calificaciones de la figura simple, porque es evidente que ah se han reunido casos con la misma pena, pero de diferente naturaleza. Es clarsimo que el homicidio en estado de emocin violenta es un homicidio doloso atenuado; y que el homicidio preterintencional no es un caso de homicidio doloso atenuado, porque precisamente no tiene dolo de homicidio, sino de lesiones, es decir que falta un elemento del tipo simple. De modo que el infanticidio, que figuraba en el mismo artculo, no puede derivar de ese lugar su carta de ciudadana: ser necesario analizar sus elementos. En cambio, de la segunda observacin no tengo duda: toda la construccin de Soler se asienta en el texto de la figura del infanticidio. Es decir que si, en lugar del Cdigo de 1921 se tratara del Proyecto Tejedor, que deca: Es calificado infanticidio la muerte de un recin nacido que no tenga tres das completos (14) sera imposible sostener que antes de terminar el nacimiento hay infanticidio, y por lo tanto tampoco homicidio, porque Tejedor hablaba de un recin nacido. Y sta me parece la mejor demostracin de que la estructura de la interpretacin depende de cmo estn redactados todos los textos comprometidos en la tarea y por eso debemos reconocer que la derogacin del delito de infanticidio altera la interpretacin de los alcances de las figuras del homicidio (15). 8 Hay otra manera de pensar las consecuencias que produce la introduccin del infanticidio: que el aborto se extiende hasta el comienzo del nacimiento, y la posibilidad del homicidio empieza cuando el nacimiento termina. El tiempo intermedio, entonces sera atpico, excepto para la madre y si se renen las condiciones del infanticidio. Esta tesis no es producto de una mente afiebrada, sino de uno de los ms conocidos autores italianos. Me la cont Molinario, agregando que era "una locura" de (y cit un nombre, que no recuerdo). Por todo eso Molinario prefera seguir a Soler, es decir considerar que el infanticidio era un homicidio "calificado por atenuacin" (16), de modo que el homicidio simple no poda tener otro tipo de sujeto. El hecho es que, suprimido el delito de infanticidio, la eliminacin arrastr sus notas y no es posible tomar en cuenta el argumento de lo que sucede "durante el nacimiento", porque la frase desapareci de la ley. Y entonces hay que preguntarse usamos la pauta civil? y si no, qu razn hay para utilizar otra? Lo ms sensato parece ser sostener que hay posibilidad de cometer aborto hasta un instante antes de que termine el nacimiento. Porque cuando ste termina, si hay vida, el delito consistente en matar se llama homicidio. Por supuesto que los amigos de forjar hiptesis no vacilan en poner ejemplos de nios a los que se les va a cortar el cordn umbilical con presentes que gritan "Alto! Esperad hasta que yo consiga algo con qu matar, para que sea un aborto y no un homicidio!" O de gente que est con un punzn a la espera de que la cabeza del ser naciente asome y se incruste all, o cosas parecidas. Pero lo que pasa en esta vida, sin necesidad de tamaas suposiciones, tiene otro tipo de complicaciones, y no esas. En este caso, por ejemplo, nada asom, y hubo que retirar quirrgicamente el ser ya muerto. Es muy triste. 9 El anteproyecto de Cdigo Penal que acaba de conocerse vuelve a introducir el infanticidio (art. 86) con la mencin de "durante el nacimiento o el estado puerperal" si tiene disminuida la capacidad. De aprobarse esto, posiblemente se reanuden las discusiones. Tambin el anteproyecto incluye las lesiones dolosas al feto (art. 96, prrafo 1) y las lesiones culposas al feto (art. 96, 2 prrafo). Hay cierta inconsecuencia, porque no se incluye causar culposamente la muerte del feto, pero s su lesin culposa (17). Como el presente artculo comenta una sentencia, dejo de lado el tema de poltica criminal acerca de si conviene o no legislar sobre el aborto culposo y las lesiones culposas al feto (18). Prcticamente todos mis maestros pensaban que eso desencadenara una serie de procesos contra madres que fuman, hacen gimnasia, andan a caballo, o manejan automviles y padecen el "stress" del trfico, y, por supuesto, contra los mdicos. Eso colocara una espada de Damocles sobre cualquiera. Algunos decan que se acercara el modo de vivir de una sociedad al totalitarismo. De todos modos, el hecho de que algo no sea un delito, no impide que su dao sean antijurdico, y reparable por va civil o, en caso de profesionales, por el derecho que rige la actividad.
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(1) DP-PE, t. 1, 2 ed., MAVE, Corrientes, 2003, ps. 106, 107. En cuanto a lesiones culposas al feto, unas lneas abajo el autor aclara correctamente que carecen de tipicidad.
(2) Segn la ley es la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala V. (3) Digo segundo resultado porque es evidente que la violencia es una accin que parte de una persona y debe recaer en otra. Es claro que cuando hablamos del "resultado", a secas, no se piensa en esto sino en el aborto. (4) Hace muchos aos Pablo Calatayud, cuando se enter que me interesaba el derecho penal, me cont el caso de una seora que, discutiendo con su marido, quiso sacarlo de sus casillas dicindole que "este embarazo es tuyo". El hombre reaccion un poco fuera de s, apretndole con fuerza el abdomen e inmediatamente ella le grit "Es tuyo! Pero estamos peleando". El sujeto se detuvo y al tiempo naci la chica, muy parecida a l. Pero la convivencia era insoportable y queran divorciarse. La seora propuso a mi maestro este hecho como causal, pero l prefiri elegir otros, y todos acordaron un juicio de divorcio por culpa de ambos (entonces no existan las pretensiones conjuntas). (5) En cuanto a la admisin de dolo eventual en este artculo 87, y la exclusin del aborto culposo, puede verse, por todos, el excelente libro de BUOMPADRE, Jorge E. que ya cit, p. 195. Aclaro que yo creo, adems, que son poqusimas las figuras del Cdigo que admiten el dolo eventual. (6) T. I, TEA (Tipogrfica Editora Argentina), Buenos Aires, 1996, principalmente las ps. 97 y 98. (7) Cuando sali el primer tomo de RODRIGUEZ VARELA, Alberto, "Los Delitos" todava no se haba publicado "Aproximacin a la persona antes de nacer", Ediciones de la Universidad Catlica Argentina, 1997. Un libro estupendo. (8) Tambin conforme, por ejemplo, a la excelente obra de TERAN LOMAS, Roberto M., "Derecho Penal, Parte Especial", t. 3, p. 19, Buenos Aires, Astrea, 1983. (9) Vase el notable "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", de Antonio QUINTANO RIPOLLES, t. I1, 2 ed. puesta al da Enrique GIMBERNAT ORDEIG. (10) La ms clara sntesis expositiva sobre este asunto la encuentro en el libro de mi colega peruano ROY FREYRE, Luis, "Derecho Penal Peruano", t. I, PE, "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud - Delitos contra el honor", Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1974, ps. 116 y 117. (11) Cito la edicin actualizada por BAYALA BASOMBRIO, Manuel, de 1992. (12) Es precisamente la posicin de ROY FREYRE, Luis, p. 114: "Autonoma de la figura". Ah destaca, entre otras particularidades, "la determinacin del momento mnimo que permite diferenciarlo del aborto, y la del momento mximo coincidente con la extincin del estado puerperal, que hace posible distinguirlo del parricidio". (13) Para los no especialistas: la amiga que ayuda al infanticidio tiene pena perpetua, y la madre infanticida, la de un homicidio atenuado. Es justo? Molinario, de todos modos, estaba de acuerdo en aplicar la misma pena atenuada. (14) Parte II, Libro I, Ttulo I, 4, art. 1. (15) Puede leerse en el importante DP-PE, I, de DONNA, Edgardo Alberto, 2 ed., p. 27, la cita y sntesis de la idea de Gustavo Goerner (colaborador en este tomo) y Anelise Carnovali, en "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos de aborto, lesiones y homicidio". Sostienen que como el infanticidio se suprimi para dar ms valor a la vida que a la honra sexual de la mujer, la derogacin de la figura atenuada no puede afectar a la figura bsica. El argumento es inteligente, pero durante el nacimiento no persiste en la ley. (16) Era una frase tpica de l. Todo el mundo dice "homicidio calificado" pensando en el agravado, pero Molinario tena esta expresin para mostrar que lo calificado poda ser mejor o peor, atenuado o agravado, lo que por cierto es evidente. Otras formas de referirse a la atenuacin (v.g. homicidio privilegiado) le molestaban. No se puede decir que a uno lo privilegiaron con cinco aos de prisin.
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(17) No me referir a otras particularidades, como los permisos para abortar durante los tres primeros meses del embarazo (a la madre y el mdico), con los que no estoy de acuerdo. Es un tema que merece mucha atencin. (18) Yo no dudara en el caso de lesiones dolosas. No as los tipos culposos.
Voces: CODIGO PENAL ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL ~ DERECHO PENAL ~ DELITO ~ REHABILITACION DEL DELINCUENTE ~ PENADO ~ CARCEL ~ RECLUSION PERPETUA ~ RECLUSION POR TIEMPO INDETERMINADO ~ PRISION PERPETUA ~ PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ HOMICIDIO ~ GENOCIDIO ~ DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS ~ PENA ALTERNATIVA ~ CULPABILIDAD ~ DETERMINACION DE LA PENA ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL ~ MULTA ~ REINCIDENCIA ~ PRISION PREVENTIVA ~ COMPUTO DE LA PRISION PREVENTIVA ~ INDEMNIZACION ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ INIMPUTABILIDAD ~ DERECHO COMPARADO ~ PROBATION ~ EXTINCION DE LA ACCION PENAL ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ PERSONA JURIDICA ~ ESCALA PENAL ~ TIPICIDAD ~ DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ~ HOMICIDIO PIADOSO ~ APREMIOS ILEGALES ~ TERRORISMO ~ ABORTO ~ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD ~ DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA ~ DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL ~ DESACATO ~ DELITO ELECTORAL ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ ROBO CON ARMA ~ ARMA DE JUGUETE ~ DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ~ NARCOTRAFICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ TRABAJO NO REGISTRADO ~ VIOLACION ~ DEFRAUDACION ~ LATROCINIO ~ ESTUPRO ~ TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES ~ CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES ~ PROYECTO DE CODIGO PENAL ~ AGRAVANTES ~ TRATADO INTERNACIONAL Ttulo: Anlisis del Proyecto de Reforma del Cdigo Penal Autor: Dalla Via, Alberto Ricardo Fraquelli, Ileana Publicado en: LA LEY 2006-E, 1091 Luego de haber ledo y analizado el articulado del Proyecto en estudio y compararlo con el actual Cdigo Penal, se puede inferir que ms que ante una reforma estamos frente a uno nuevo. Las razones de las modificaciones, derogaciones y reformulaciones de varios institutos y delitos, no han sido acompaados de una "Exposicin de motivos". Ello ha dado lugar a varios trabajos de distintos colegas en pos de desentraar el espritu que pueda haber guiado a los proyectistas. No obstante lo expresado "ut supra", cabe adelantar que es necesario reformar el Cdigo a fin de adaptarlo a las nuevas formas de delincuencia que nuestra sociedad est padeciendo, evitando la analoga, aplicaciones extensivas de las incriminaciones legales o dejarlas impuneS, as como actualizar los medios de comisin que el codificador original no tuvo en cuenta al momento de legislar, como por ejemplo los delitos informticos, delitos trasnacionales, terrorismo internacional, etctera. A tal efecto, deben examinarse la realidad y necesidades del pas; atendiendo los estudios de la doctrina, legislacin extranjera, los tratados y las convenciones internacionales de rango constitucional; los antecedentes y la jurisprudencia nacional. No debe olvidarse que el actual Cdigo ha sido complementado por numerosas leyes penales especiales, entre las cuales cabe mencionar la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), de "Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar"; la 13.985 "Delitos contra la seguridad de la Nacin"; la 19.359 (Adla, XXXII-A, 2) "Ley de Rgimen Penal Cambiario"; la 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) de "Represin de actos u omisiones discriminatorios"; la 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) de "Tenencia y trfico de estupefacientes"; la 24.270 (Adla, LIII-D, 4228) de "Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes"; la 24.769 (Adla, LVII-A, 55) "Rgimen Penal Tributario"; la 25.241 "Hechos de terrorismo. Reduccin de pena al imputado que colabora con la investigacin", 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) "Represin de actos u omisiones discriminatorios", etc.; por lo que resulta oportuno unificar y sistematizar todas esas leyes de carcter represivo, en un nico texto ordenado. En lo que se relaciona con su estructura, el Proyecto mantiene la divisin en dos Libros. El primero incluye las normas de aplicacin general y el segundo, la parte especial, referido a las figuras delictivas en particular. El orden observado en el actual C.P., en cuanto a los institutos previstos, ha sido modificado, siguiendo el Proyecto un orden cronolgico difcil de comprender. Esto se observa principalmente en la Parte General. En el Libro Segundo, se hace una clasificacin de los delitos cambiando el orden actualmente previsto en el Cdigo, no slo alterando el articulado existente, sino algunos de ellos estn ubicados en otros ttulos, de manera que parecera que, si bien son los mismos delitos, ahora afectan otros bienes jurdicos. Asimismo, cambia los nombres de algunos ttulos y captulos.
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Efectuando un anlisis de las disposiciones en particular, haremos referencia a aquellos puntos que implican una verdadera innovacin o fundamental reforma con respecto al Cdigo vigente. 1) Se da particular importancia a la reeducacin de los condenados, tratndose de limitar al mximo los casos en que podrn ser encarcelados, a fin de reducir los efectos negativos producto de la estigmatizacin, recurrindose a la individualizacin de la pena, otorgndole facultades a los jueces a fin de determinarla en el caso concreto, estableciendo penas elsticas, receptando el perdn judicial, la exencin de pena y la reduccin de la condena durante su cumplimiento. Es decir, permite en forma discrecional a los jueces reducir los mnimos previstos o eximir de penas cuando el peligro o daos causados sean de escasa significacin o cuando las consecuencias del hecho hayan "afectado gravemente" al autor o partcipe (concepto que requiere interpretacin judicial y respecto del cual nos referiremos ms adelante). Al respecto, merece destacarse que las escalas penales previstas para cada delito prefijadas por el legislador tienen por objeto permitir que, guardando ciertos mrgenes, la pena adems de estar adecuada a la valoracin jurdico-social del hecho, pueda adaptarse a las diversas caractersticas de los hechos y de los sujetos. 2) El proyecto deroga la pena de reclusin, tanto temporal como perpetua, y la prisin perpetua, de manera que establece un solo tipo de pena privativa de la libertad, la prisin, que tendr una duracin mxima de veinticinco aos, salvo para los delitos de genocidio, desaparicin forzada de personas y homicidio calificado que se extender hasta treinta aos, establecindose para determinados delitos una duracin mnima de quince das (vg. arts. 106, 138, 151, 152, 185, 186, 187, 279, 285, 333). Cabe poner de resalto que es unnime la opinin que las penas menores de seis meses no son tiles, toda vez que causa ms dao que beneficio, puesto que son demasiado breves para cumplir con el fin de resocializar y disuadir la comisin de futuros delitos, pero lo suficientemente extensas como para generar un efecto daoso, cuando se trata de un delincuente primario al estar en contacto con criminales autores de delitos graves y por ende sujetos a condenas ms severas, que puedan influir en su dbil temperamento. Luego de su entrada en la crcel, el sujeto ha perdido el saludable temor que ello inspiraba, sabe que est socialmente marcado como ex penado y que en definitiva, "aquello" no era tan terrible; la polica lo tendr siempre en sospecha; por cumplir la pena de uno o dos meses, perdi su ocupacin, abandon su familia, etctera (1). 3) El art. 5 del Proyecto slo enumera las penas principales, por lo que razones de claridad y orden, imponen incluir en l las penas alternativas a la privacin de la libertad del art. 18. De tal manera, cualquier persona podr conocer, sin incurrir en equivocacin, la totalidad de las penas previstas en el cdigo. 4) El art. 8 establece la culpabilidad como fundamento para la determinacin de la pena y las circunstancias que se tendrn especialmente en cuenta a tal fin, siendo una reformulacin del actual art. 41 C.P., suprimindose el art. 41 bis que prev la agravacin de la escala penal cuando algunos de los delitos previstos en el Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, siempre que esta modalidad no est contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Con la reiteracin de que no se cuenta con la exposicin de motivos, el Proyecto parece receptar los reparos de que se hiciera eco la Cmara del Crimen de la Capital Federal. En tal sentido, ha dicho que "No corresponde la aplicacin de la agravante contenida en el art. 41 bis del C.P. en el robo con armas, dado que 'arma' es el gnero y 'arma de fuego' la especie y, por lo tanto, la primera comprende a la segunda y el art. 166, inc. 2 del C.P. abarca toda arma, incluida la de fuego" (2). Finalmente, cabe resear lo sostenido al respecto, en el sentido que "La aplicacin de lo previsto en el art. 41 bis, C.P., debe ser descartada, toda vez que los trminos 'arma' y 'arma de fuego' contienen conceptos que se relacionan de gnero a especie, por lo cual el primero comprende toda arma de fuego. Ms all de la intencin del legislador de agravar los delitos cometidos mediante uso de armas de fuego en procura de garantizar la seguridad pblica, cierto es que la confusa redaccin de la norma citada, obsta a su valoracin en contra del imputado. Si la conducta del encausado encuadra en el tipo penal establecido en el art. 166, inc. 2 del C.P., la aplicacin de lo previsto en la agravante contenida en el art. 41 del citado cuerpo de leyes se torna inaplicable, en virtud de la expresa exclusin que en tal sentido dispone la segunda parte de la ltima norma mencionada" (3). 5) Se proyecta eliminar el actual sistema de la condena de ejecucin en suspenso (arts. 26 a 28 C.P.), previsto para evitar las penas breves de encierro, por su secuela, sin descuidar la funcin de suficiente advertencia del instituto (mnima suficiencia) y lograr descongestionar los establecimientos carcelarios (4). Ello guardara coherencia en trminos de poltica criminal que impera en el todo, ya que para el supuesto que la pena de prisin impuesta no exceda de tres aos, el juez podr reemplazarla por las penas alternativas conforme lo estipulado en el art. 26 del proyecto, a las cuales nos referiremos ms adelante. 6) Se mantiene la pena de multa que consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, determinada por el sistema das-multa, establecindose como mnimo cinco das y como mximo setecientos veinte das. Se toma en
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cuenta la capacidad de pago del condenado, quien si no la tuviere no se le impondr, a fin de evitar - en palabras de Soler- "el peligro de ser una pena gravemente desigual, segn la condicin de fortuna del condenado. Sumas que, para un obrero, constituyen una tragedia, para un millonario, carecen de valor" (5). Asimismo, se establece para este supuesto que cuando estuviere prevista como pena nica o en forma alternativa con la pena de prisin se la reemplazar con trabajos para la comunidad, a razn de dos horas de trabajo por un da-multa. No se prev, como si lo hace el cdigo vigente, la autorizacin para amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello. As, para el caso de incumplimiento se convertir la pena o lo que resta de ella en prisin, a razn de un da de prisin por cada da-multa, procurando el juez, antes de dicha transformacin, satisfacer la multa hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otra entrada del condenado. Lo que no se logra comprender es cules son los motivos para no permitir en este caso que el condenado amortice lo que debe con trabajo libre y s autorizarlo cuando no tuviere capacidad de pago, con trabajos para la comunidad, en razn, conforme lo dicho "ut supra", de dos horas de trabajo por un da-multa. Es decir, se mantiene la voluntad de que la multa se pague en dinero y no con prisin, tendiendo claramente a evitar la conversin, que constituye el ltimo recurso. 7) En otro orden de consideraciones, en el Proyecto se elimina el ttulo referido a la reincidencia, instituto que impone mayores restricciones a quienes han sido anteriormente condenados por la comisin de otros delitos. As, conforme lo dispone el actual Cdigo Penal en los arts. 14 y 50, los reincidentes no pueden gozar de los beneficios de la libertad condicional. Slo incluye el Ttulo X "De la cancelacin del registro penal", que respeta en lneas generales lo establecido en el art. 51 del Cd. Penal. Los hechos demuestran que quienes habiendo sido condenados con anterioridad han recado en conductas criminales, de manera que no parece acertada la solucin escogida, puesto que de lo que trata el instituto es de reforzar el poder disuasorio de la pena. Es necesario tener en cuenta la conducta del sujeto, de manera de determinar la habitualidad o no del mismo en el mundo criminal y as tambin poder apreciar su peligrosidad. Para Carrara, la reincidencia no influye sobre la cantidad de la imputacin, segn su terminologa, es decir, no es una causa de agravacin del hecho, sino que es un fundamento para agravar la pena, porque el reo mismo se ha encargado de mostrar la insuficiencia relativa de la pena que el legislador ha calculado sobre los casos normales (6). "Lo justo es que la conducta individual vaya ella misma trazando sus propios topes" (7). 8) El Proyecto en el Ttulo II introduce una serie de penas alternativas a la prisin, receptando los principios bsicos establecidos en las "Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad" Reglas de Tokio- adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 1990. As, se establece la detencin de fin de semana; la prestacin de trabajos a la comunidad; obligacin de residencia; la prohibicin de residencia y trnsito; el arresto domiciliario; cumplimiento de las instrucciones o reglas judiciales, para personas condenadas a penas de prisin de hasta tres aos. Al respecto, sabido es que estos institutos alternativos requieren de un control efectivo y eficiente, a fin de que las penas sean de cumplimiento efectivo y no virtual, todo lo cual requiere de una infraestructura tanto econmica como de recursos humanos, que en la actualidad resulta de dificultosa realizacin. Difcil es imaginar que en el domicilio particular de aquellos que se les aplique el arresto domiciliario, exista personal de seguridad controlando que no sea burlado. La realidad demuestra, que una gran cantidad de personas condenadas por delitos que se encuentran bajo el sistema de libertad vigilada cometen otros crmenes. En la prctica, esto se ve claramente reflejado en el casi total descontrol respecto del cumplimiento de las pautas de conductas fijadas en las numerossimas suspensiones de juicio a prueba dictadas por los tribunales, y cuya supervisin deben ejercer los juzgados de ejecucin penal. Segn datos oficiales del Servicio Penitenciario tanto Federal como de la Provincia de Buenos Aires, el total de internos que gozan de salidas bajo palabra, una o dos veces por mes y por el plazo de veinticuatro o cuarenta y ocho horas, asciende a 1836, de los cuales ms del 6% nunca regresaron. Grandes seran los beneficios desde el punto de vista de la reeducacin de los condenados, evitando los efectos perniciosos del encarcelamiento en el supuesto de delitos menores. Empero, es menester planificar, formular y evaluar polticas o programas adecuados a tal fin y adoptar las disposiciones necesarias a fin de contar previamente con organismos y cuerpos asistenciales especializados y capacitados para controlar eficazmente el debido cumplimiento de tales penas alternativas y alcanzar el equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las vctimas y el inters de la sociedad en la seguridad pblica y la prevencin del delito. Asimismo, en virtud del principio de legalidad, se debera establecer para cada delito en particular las penas alternativas que se podran aplicar, evitando de esta manera que ello quede librado a la discrecionalidad del juez interviniente.
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9) Disminuye el mnimo del cumplimiento obligatorio de la pena de prisin de entre 3 y 10 aos, beneficindose a los condenados con la libertad condicional que hayan cumplido hasta la mitad de su duracin, pudindose reemplazar el resto de la penalidad impuesta por alguna de las penas alternativas antes mencionadas, a excepcin de la detencin del fin de semana y la multa reparatoria. Actualmente, los condenados deben cumplir los dos tercios de la pena para poder obtener la libertad condicional (art. 13 C.P.). Sobre el particular, caben los mismos reparos que los expresados al tratar el tema de las penas alternativas. 10) En cuanto a la prisin preventiva, no slo establece en el art. 10 la forma de computarla, sino que en el art. 128 reprime con una pena de prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta por el doble de tiempo de la condena, el juez, fiscal o funcionario judicial competente que decretare prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda o prolongare la prisin preventiva que, computada en la forma establecida en el art. 10, hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al procesado por el delito imputado. Si la prisin preventiva ilegal fuera resultado de la imprudencia, negligencia o impericia del juez, se aplicar prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial por el doble de tiempo de la condena. La mencin del "fiscal o funcionario judicial competente" desliza un error, toda vez que los jueces son los nicos competentes para dictar medidas restrictivas de la libertad. 11) Prev el derecho a la indemnizacin que se debe a la persona que resulte absuelta o sobreseda. Esta obligacin nace del principio de la equidad y de la responsabilidad del Estado, surgida por la influencia de la nocin del Estado de Derecho. El Proyecto no hace la excepcin cuando el error o la injusticia se deban o sean imputables a la propia conducta del condenado. En definitiva el proyecto plasma un derecho que la jurisprudencia ya haba reconocido. 12) En cuanto a las causas de suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal previstas en el artculo 58 del proyecto, cabe referenciar que se efecta una enumeracin taxativa, derogndose la interrupcin por el llamado a indagatoria y el requerimiento de elevacin a juicio; resultando novedoso la causal de la declaracin de rebelda - inciso d)- . Cabe poner de resalto que la ley 25.990 (Adla, LV-A, 58) elimin actos interruptivos de la prescripcin que la jurisprudencia interpretaba como "secuelas del juicio", tales como el dictado del auto de procesamiento, la fijacin de fecha para el juicio oral y a la celebracin de la audiencia de conciliacin de los delitos de accin privada. Dicha modificacin gener la muy polmica prescripcin de una gran cantidad de causas, muchas de ellas referidas a hechos de corrupcin, que se ver aumentada con estas nuevas modificaciones proyectadas. 13) Es llamativo que se proyecte elevar la edad de inimputabilidad a 18 aos (art. 34 inc. LL del proyecto). Si alguna modificacin al respecto correspondiera efectuarse es, por el contrario, disminuir la edad de inimputabilidad, teniendo en cuenta que se proyecta derogar el agravante general existente para todos aquellos delitos cuando son cometidos con la intervencin de menores (art. 41 quater C.P.). Un menor de 18 aos es, en general, capaz de comprender y dirigir sus actos en lo que se relaciona con actividades criminales. Se dan en l, los presupuestos de imputabilidad necesarios para aplicarle una sancin penal, acorde con su culpabilidad. En el derecho comparado, Francia - por ejemplo- estableci el lmite de la inimputabilidad absoluta en los 13 aos de edad, estableciendo para los menores entre 13 y 18 aos, la opcin judicial entre medidas educativas o penas y stas con o sin atenuante de minoridad. Italia y Alemania, por su parte, establecieron la inimputabilidad absoluta hasta los 14 aos de edad, introduciendo una excepcin para los menores entre 14 y 18 aos. Agregan a la causal general de inmadurez de los menores de 14 aos, una nueva causal de inmadurez pendiente de verificacin: la incapacidad de entender y de querer (Italia) o la madurez psquica y moral, para comprender y actuar (Alemania). Si se descarta esta especial causal de inimputabilidad, ambas legislaciones tratan al imputable menor en forma privilegiada, puesto que sern castigados con pena disminuida. En Alemania, se establece que un menor es penalmente responsable si al tiempo del hecho, es maduro, segn su desarrollo moral y psquico, para representarse el injusto del hecho y obrar segn esa comprensin (8). 14) El Proyecto (art. 35) propone una modificacin que se traduce, en la prctica, en un significativo atenuante general para todos los delitos cuando el autor de los mismos haya resultado influenciado por un "error vencible". Siguiendo a Lozada A. G. (9) y a modo de sntesis, para introducirse en el tema puede recordarse que "la disposicin del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal, se refiere al error de hecho no imputable, por lo que del empleo de este vocablo surge la necesidad de distinguir entre error imputable e inimputable, siendo importante para nosotros esta distincin...El error es no imputable cuando el sujeto que lo padece ha actuado teniendo en cuenta las previsiones que le imponen una diligencia normal o la prudencia comn de acuerdo a las circunstancias, y no obstante ellas no pudo en el caso concreto evitar su error respecto al carcter criminal del hecho o la correcta direccin de sus acciones. La diligencia y prudencia exigidas para la valoracin de las circunstancias, son las que normalmente puede y debe realizar el hombre comn (conf. Soler, Sebastin, Tratado de Derecho Penal, T. II., pg. 75).
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En doctrina, los autores nacionales equiparan correctamente el error no imputable con el error invencible de la doctrina italiana (cf. Carrara, Francesco "Programa de Derecho Criminal", Parte General, Vol. I, Parg. 255, p. 185 "el error puede nacer de una alucinacin del entendimiento, de la cual se puede librar el hombre sirvindose cautamente de los sentidos y de la razn, o tambin puede tener como causa una equivocacin que la ms cuidadosa diligencia no logra disipar. De esta manera, considerado el error en su causa, se divide en error vencible o invencible). ...Consecuentemente cuando el error esencial que padece el sujeto le es imputable al mismo (vencible) este error desplaza al dolo porque el sujeto en el caso concreto no ha comprendido la criminalidad del acto; pero si la forma culposa de ese delito est prevista expresamente en alguna figura penal, responde a ttulo de culpa por cuanto la negligencia del sujeto, su accionar carente de ese mnimo de diligencia que la ley exige al hombre medio, es lo que hace imputable el hecho en la forma culposa porque pudiendo haber previsto su error no lo hizo. Si el error es imputable al autor y no est prevista la forma culposa para el delito de que se trate, el hecho no ser punible ya que la falta de comprensin de la criminalidad del acto debida al error que padeca el sujeto, desplaza el dolo que es la nica forma prevista para ese delito (Conf. Carrara, op. cit., parg. 263, p. 189; Nez, Tratado de Derecho Penal, T. II, pg. 116 y ss.; Soler, op. cit. T. II, parg.40, pg. 80; Herrera, Lucio "El error...", pg. 56; Jmenez de Asa, Luis "Tratado de Derecho Penal", T. VI, n 1802, p. 577)". El remanente culposo que queda, una vez excluido el dolo por el error vencible, no es exactamente idntico a la culpa "stricto sensu". Carrara lo seal claramente diciendo "...entre el error vencible y la culpa, considerados desde el punto de vista ontolgico, media esta diferencia: que en la culpa no se prevn, por negligencia, todas las consecuencias materiales del propio hecho y falta toda direccin de la intencin hacia el resultado que se produce; en cambio, en el error vencible las consecuencias materiales del hecho se prevn y se quieren, pero no se prev, por negligencia o por una equivocacin de hecho, la consecuencia jurdica de la violacin de la ley, que lleva consigo el resultado". Concretada esta necesaria prieta sntesis para poder volver al Proyecto, es del caso apuntar la inconveniencia de la modificacin-creacin postulada. Coincidimos con otros crticos (10) en que las distintas figuras penales, tras la correspondiente descripcin tpica de las conductas sujetas a penalizacin, conllevan una escala penal que acta de marco dentro del cual el Sentenciante deber ajustar la pena como retribucin al accionar disvalioso. Esas escalas penales, que el Codificador cuidadosamente mensur para dotarlas de una dosimetra que se adecuara a los distintos bienes jurdicos protegidos resultan de tal amplitud que posibilita la graduacin de la sancin y la justeza de la misma. En esa graduacin para alcanzar la justeza el Tribunal de Juicio puede apreciar debidamente el grado de vencibilidad del error cometido, los cuidados, aunque insuficiente o errados, tomados por el autor y la gravedad del resultado conseguido. 15) En cuanto al ejercicio de la accin pblica, merece destacarse lo dispuesto en el artculo 49, en cuanto faculta al Ministerio Pblico Fiscal a no promover la accin o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijacin de fecha para el debate oral, en el caso de hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el inters pblico, salvo que fuesen cometidos por un funcionario pblico en el ejercicio o en razn de su cargo (inc. a); y cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicacin de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o inters pblico (inc. b). Por su parte el inc. c) expresamente dice "Cuando una pena en expectativa carezca de importancia con relacin a la pena ya impuesta", redaccin algo confusa, que no permite llegar a comprender el supuesto contemplado. As, el Proyecto incorpora como novedad el llamado en doctrina "criterio de oportunidad", por el cual el Ministerio Pblico Fiscal se encuentra facultado - como ya se transcribi "ut supra"- a no impulsar el procedimiento en casos de "insignificancia" o "cuando las consecuencias sufridas por el imputado tornen desproporcionada la pena, salvo que existan cuestiones de seguridad o inters pblico". Aqu la discusin pasa, a nuestro entender, si una disposicin como la Proyectada resulta contraria al vigente principio de legalidad. Como sostiene Jos I. Cafferata Nores (11) "el principio de legalidad consiste en la obligacin del Estado de perseguir y penar todos los delitos de accin pblica, y tiene su expresin procesal en la inevitable iniciacin de la accin penal y en la irretractabilidad de su ejercicio. Pero si bien la iniciacin de la accin no requiere - generalmente- ms que la noticia o mera afirmacin sobre la posible comisin de un hecho delictivo, su ejercicio posterior tiene exigencias crecientes respecto de la verosimilitud de la existencia del delito y la participacin del imputado. Y estas exigencias orientan y limitan, no slo las atribuciones de los Jueces sino tambin la de los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal...pues slo as cumplirn bien su funcin de promover la accin de la Justicia " en defensa de la legalidad" (art. 120 de la Constitucin Nacional)". Ahora bien, el Proyecto nada dice sobre el contralor o quin habr de ejercerlo respecto de la actividad del ocasional representante del Ministerio Pblico Fiscal. Algunas cuestiones, al tratar un tema cercano al que ocupa estas lneas como lo es el atinente a la constitucionalidad o no del mecanismo de consulta previsto en el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la
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Nacin, han sido abordadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, recientemente. As en Quiroga, Edgardo O. (12) algunos de los votos emitidos por los seores Ministros integrantes del ms alto tribunal de justicia del pas, acercan algunas ideas que no debieran ser desodas. "El art. 120 de la Constitucin Nacional al establecer la independencia funcional del Ministerio Pblico produjo una modificacin del paradigma procesal penal vigente hasta el momento". "Si bien la introduccin del art. 120 de la Constitucin Nacional sustrae al Ministerio Pblico del control de cualquiera de los poderes del Estado, ello no significa "falta de control" porque ms all del control jurisdiccional que se ejerce en el marco de un proceso, la ley 24.946 (Adla, LVIII-A-101) prev controles internos y, adems, los Fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionarios pblicos". Por fuera de esas sanciones, que en el caso que lleguen seguramente en trminos procesales, sern tardas por la preclusin de los actos o la cosa ya juzgada, estimamos que el Proyecto debi establecer claramente qu mecanismo de control funciona o cul es la instancia o jerarqua del representante del Ministerio Pblico Fiscal que habr de disponer de la accin o decidir la oportunidad en que la impulsar. 16) En cuanto al instituto de la suspensin del juicio a prueba, frecuentemente denominado "probation", pretende extenderlo significativamente. Actualmente, el Cdigo Penal admite su aplicacin slo para delitos cuya pena mxima no excede los tres aos. Al respecto, cabe recordar lo sostenido en pleno por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el caso "Kosuta, Teresa" (LA LEY, 1999-E, 165, 828; DJ, 1999-3-309) en el sentido que la suspensin del juicio a prueba slo es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto prevista para el delito o concurso de delitos imputados no supere los tres aos de prisin, la eventual pena aplicable sea susceptible de ejecucin condicional y medie conformidad del fiscal respecto a la concesin del beneficio. No obstante el carcter obligatorio de los fallos plenarios, distintos tribunales tachan de inconstitucional al plenario de mencin y hacen una interpretacin amplia del instituto, considerndolo procedente en casos de delitos cuya pena mxima no exceda los 6 aos de prisin. Por su parte, el proyecto permite aplicar la suspensin del juicio a prueba a delitos reprimidos con prisin que no exceda de tres aos en su mnimo y siempre que no registre antecedentes condenatorios. Necesario es tener en cuenta que el proyecto disminuye la mayora de las penas, de manera que los autores de delitos - algunos graves como aquellos que afectan la integridad y la libertad sexual- seran alcanzados por los beneficios de la probation, siempre que el juez y el representante del Ministerio Fiscal estn de acuerdo y el imputado ofrezca reparar los daos en la medida de sus posibilidades y se someta a las reglas de conducta fijadas, sobre cuyo control ya he expresado mis reparos. La opinin de la vctima contina manteniendo su carcter no vinculante. Un avance que merece ser destacado, aunque de menor importancia teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente, es el del que el proyecto permite solicitar la suspensin del juicio a prueba solo una vez. Actualmente podr ser acordado por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. (art. 76 ter. C.P.). 17) En cuanto a la extincin de la accin penal prevista en el art. 53 inc. e), y en particular en el caso del artculo 162 del Proyecto, referido al avenimiento de la vctima con el imputado, entendemos que sera conveniente, tratndose de un menor de 16 aos de edad, establecer como requisito la aprobacin o consentimiento de los padres, tutores, curadores, guardadores, etc. 18) Parece saludable la inclusin del Ttulo XIII "De las sanciones a las personas jurdicas". El tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas constituye uno de los temas que ms debates ha generado en los ltimos tiempos. Existe una gran demanda por parte de la sociedad de otorgar una eficaz tutela al medio ambiente y la salud pblica, afectados en su gran mayora por las grandes empresas, bienes jurdicos que por otra parte cuenta con su reconocimiento en la Constitucin Nacional luego de la reforma, en los artculos 41 y 42. Ello, generar un cambio, en algunos casos no poco sencillo, en el sistema de la teora del delito establecido sobre una responsabilidad individual. Por otro lado, la realidad criminal demuestra que muchos de los delitos - entre otros lavado de activos, trfico de estupefacientes, contrabando, terrorismo, trata de blancas- son cometidos a travs de grandes empresas, muchas de ellas trasnacionales, favorecidas por la frmula "societas delinquere non potest". Si bien como lo hemos dicho anteriormente, solo la persona humana, individualmente considerada, puede ser sujeto de una accin penalmente relevante, nada impide que se revea esta teora tradicional a fin de que las personas jurdicas sean penalmente responsables, sin perjuicio de la que le cabra a las personas fsicas que actan en nombre y representacin de aqullas.
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Pedro Silva intenta sortear estos obstculos, reconociendo la ausencia de una voluntad especfica en la decisin pero alojando la voluntad humana en los actos voluntarios por acuerdo de sus rganos o por medio de sus representantes (13). Guillermo J. Yacobucci, ha expresado que: "por un lado suele hablarse de que no existe tal responsabilidad en nuestra legislacin, por el otro parece manifiesto que la ley 22.415 (Adla, XLI-A, 1325) se refiere a la responsabilidad por el delito en relacin con las personas de existencia ideal (ver por ejemplo el art. 876 inc. g) dentro del captulo dedicado a las penas). El trmino responsabilidad en esa legislacin no parece dejar dudas en punto a que se trata de un aspecto penal y no limitado al orden administrativo sancionador. As, conforme se estudian los arts. 887 y 888 del Cdigo Aduanero se advierte en su redaccin que se habla especficamente de penas pecuniarias en razn de delitos pero, a la vez, del carcter solidario de esas sanciones en relacin a los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables patrimonialmente. La 'solidaridad' como criterio de imputacin personal no resulta satisfactoria a menos que se respeten las reglas fundamentales de determinacin sobre la base de algn modo de conocimiento e intervencin del sujeto real. En esos casos, sin embargo, no parecera procedente hablar de solidaridad sino de responsabilidad por la respectiva intervencin en el injusto [...]. Aceptando la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal se han pronunciado diversos tribunales nacionales. Baste como ejemplo los fallos de la Sala 'B' de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal en el caso 'Sevel Argentina S.A., en la causa n 4020, M. A. y otros s/av. Contrabando' del 6 de julio del 2000 que recuerda la doctrina sentada en el antecedente 'Comaltex Algodonera textil y otros s/contrabando - causa n 35-337' del 5 de marzo de 1996" (14). Carlos Enrique Edwards, al comentar el art. 14 de la Ley Penal Tributaria 24.769, ha dicho que "La utilizacin de personas jurdicas por parte de la delincuencia econmica para cometer delitos e intentar diluir la consiguiente responsabilidad penal, es una tcnica frecuentemente empleada por esta moderna delincuencia. Advirtase que las personas de existencia ideal son las que efectan las actividades econmicas y empresariales ms importantes en cualquier comunidad, estando al mismo tiempo obligadas al cumplimiento de obligaciones fiscales y previsionales. Frente a la posibilidad cierta de que rganos de estas personas colectivas cometan delitos, es necesario que el ordenamiento penal consagre la responsabilidad de aqullos, ya que en definitiva son las personas fsicas las que consuman los ilcitos penales. La respuesta que la ley penal tributaria da a este fenmeno es establecer la responsabilidad penal de los representantes de estas personas jurdicas. ...La pena de prisin se aplicar a los rganos de la persona jurdica que se enumera en el tipo penal, que hubieren intervenido en el delito. ...En este sentido se resolvi que 'por el art. 14 de la ley 24.769 no se limita la posibilidad de aplicar las penas por los delitos previstos en aquel ordenamiento a las personas cuyas caractersticas se enumeran, sino que, simplemente, se deja en claro que, cuando se trata de personas jurdicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras de la mismo ndole, corresponder la aplicacin de aquellas penas a aquellas personas slo cuando stas hubiesen intervenido en el hecho punible, con lo que se advierte que la intencin del legislador, en este caso, fue rechazar la posibilidad de establecer responsabilidades objetivas con respecto a las personas fsicas que se desempean en las entidades mencionadas con exclusivo fundamento en el rol que ocupan en aqullas' (CNPen. Econ., Sala B, 3/9/99, 'Frigorfico el 40' SA, CD Lexco Fiscal) (15). 19) En cuanto al Libro Segundo, que trata los delitos en particular, modifica la escala penal, aumentndolas en algunos casos y disminuyndolas en otros, para la mayora de los delitos previstos y penados. No parece conveniente ni prudente, atento a la realidad que estamos viviendo, disminuir las penas previstas para muchas figuras delictivas, como propone el proyecto en anlisis. Al respecto Sebastin Soler expresa "El clculo que el legislador efecta no importa sino una apreciacin normal, conforme con la experiencia cotidiana, y tiene por base, sobre todo, la valoracin del bien jurdico a que la pena se vincula, el mayor o menor grado de proteccin de que goza, los caracteres personales que la infraccin pone de manifiesto, etctera. El aumento inmoderado de las penas, excediendo ese lmite de prudencia, no solamente muestra una tendencia polticamente tirnica, y una fundamental inseguridad del poder, sino que constituye un error psicolgico, pues las penas psicolgicamente ms eficaces resultan las penas justas, que son al mismo tiempo reflejo de una sensibilidad social ms fina. Dice, con razn, Hippel que 'el sistema de las penas se atena en los perodos de ms alta civilidad y seguridad jurdica. Al contrario, los regresos culturales y polticos conducen a una retribucin ms rgida'" (16). 20) Asimismo, deroga algunas figuras penales, como por ejemplo el duelo, abuso de armas, asociacin ilcita (arts. 210 y 210 bis C.P.), apologa del crimen (art. 213 C.P.), otros atentados contra el orden pblico (art. 213 bis C.P.), falsa denuncia (arts. 244 y 245 C.P.); e incluye nuevos tipos penales, como los delitos informticos, atentados contra la vida a travs de la manipulacin gentica o ciertos tipos de fecundacin artificial - entre
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otros- . Si bien parece razonable la derogacin del delito de duelo, no lo es, por contrario, la supresin de las otras figuras penales referenciadas, dado que, por un lado, tipifican conductas lamentablemente en boga en el mundo criminal, y desalientan el acudir falsamente a la autoridad, por el otro. 21) En cuanto a las figuras delictivas previstas en distintas leyes penales especiales referidas anteriormente, cabe poner de resalto que el Proyecto, si bien las recepta no respeta en su totalidad el texto de dichas leyes, toda vez que no slo modifica las penas all establecidas sino que no abarca la totalidad de los tipos penales all previstos. 22) Propone varios tipos penales abiertos, como por ejemplo, en el art. 72 inc. g) prev y reprime la perpetracin de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, cometiendo actos de "embarazos forzosos, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable" y en su inc. i) "otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica" (evidente resabio de lo sucedido durante las guerras intestinas de Serbia y Sierra Leona, que se ventilan por ante el Tribunal Penal Internacional). Por su parte, el art. 92 del Proyecto, cuando dispone que no es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepcin, "siempre que las circunstancias lo hicieren excusable". El art. 203 cuando prev y pena el delito de desabastecimiento expresa "...acumularen existencias superiores a las necesarias o crearen intermediaciones innecesarias...", etc. Resulta imperioso suprimir estos tipos penales abiertos, ya que utiliza frmulas incompletas, genricas, amplias y ambiguas, dejando librado su definicin y delimitacin a la interpretacin que de ellos puedan realizar los jueces, lo que generar interminables polmicas tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, que slo provocarn incertidumbre en los destinatarios de las normas jurdicas que contengan dichas expresiones vagas e imprecisas, en desmedro de garantas y principios constitucionales. Es necesario que medie una rigurosa y vlida tipificacin de la conducta que se reprocha, de manera de evitar que se apliquen penas, que en la mayora de los casos son graves, a partir de una conviccin meramente subjetiva, proveniente de circunstancias dudosas o que ofrezcan diversa interpretacin. Ello, dado que puede verse comprometida la garanta de tipicidad o legalidad del artculo 18 de nuestra Constitucin. El principio "nullum crimen nulla poena sine lege praevia" es un soporte en el que se sustenta el derecho penal por el cual un hecho solamente puede constituir delito y resultar penado si se adecua tpicamente con la descripcin contemplada en la ley previa. 23) En otro orden de consideraciones, el Proyecto plasma figuras delictivas previstas en tratados o convenciones internacionales, como genocidio, tortura y terrorismo - algunas de las cuales estn actualmente previstas en leyes penales especiales- , estableciendo la pena correspondiente, como as tambin estableciendo la imprescriptibilidad de la accin y de la pena slo en el delito de genocidio, desaparicin forzada de personas y otros delitos de lesa humanidad (Libro Segundo, Ttulo I, Captulo I) y los casos previstos en el artculo 36 de nuestra Carta Fundamental. Al respecto, entendemos que dicha imprescriptibilidad de la accin y de la pena debera alcanzar a todos los tipos penales del Ttulo I del Libro Segundo. Lo expuesto constituye un gran avance, toda vez que termina con el problema de los requisitos de la doble subsuncin o doble criminalidad y el del que el delito no se encuentre prescripto, exigidos para conceder o solicitar una extradicin. Ello, en virtud que el legislador nacional no ha implementado sanciones penales para los crmenes contra la humanidad y de guerra, que son delitos contra el "derecho de gentes", previstos en los tratados humanitarios y que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar; ni ha regulado la imprescriptibilidad de su accin penal o de su pena. Tratndose, de delitos de lesa humanidad, resulta imposible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes, pues, como ya lo he expresado antes, falta la norma especfica que establezca una determinada sancin, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los derechos nacionales. Ms all del carcter aberrante de estos tipos de delitos, cabe tener presente lo manifestado en el voto en disidencia de los Doctores Belluscio y Levene (h.) en el caso "Priebke", en el sentido que "Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que pueda dejrselo a un lado mediante una construccin basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados a Priebke, maana podra ser extendida a cualquier otro que, con una valoracin ms restringida o ms lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un pas determinado. Ello implicara marchar a contramano de la civilizacin, sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin que puede llevar a excesos insospechados" (17). 24) En cuanto a los "Delitos contra las personas" y en particular al homicidio calificado por el vnculo (art. 84
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inc. a) del Proyecto), desaparece el agravante cuando el autor fuere el cnyuge. El actual Cdigo Penal prev el agravante, fundndose en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cnyuges y en el abuso de la relacin de confianza que existe entre ellos. Lo mismo sucede en el delito de "Abandono de personas" calificado, en el sentido que no est previsto el aumento de la pena cuando el delito fuere cometido por el cnyuge. Quiz, hubiera sido la oportunidad para que, a la inversa, se incluyeran a aquellos sujetos vinculados por relaciones duraderas - concubinato, por ejemplo- y armonizar as las distintas ramas del derecho. Asimismo, se elimina como homicidios calificados cuando se matare "a un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin" y "abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario" (casos denominados de "gatillo fcil"). Las mencionadas eliminaciones poco reflejan la varias veces referida realidad del mundo criminal, toda vez que en el primer supuesto lo que califica el homicidio es que haya sido cometido precisamente por revestir el sujeto pasivo la condicin de integrante de las Fuerzas Policiales, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Polica Aeronutica Nacional y Servicios Penitenciarios. Entonces, el tipo subjetivo requerir, adems del conocimiento por parte del sujeto activo de la condicin del sujeto pasivo, que el homicidio se encuentre motivado por esa especfica calidad de la vctima (18). Oportunamente, Fontn Balestra afirmaba que la cualificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razn del cargo que ocupan y a la mayor alarma que despierta (19). Los fundamentos del proyecto de ley 25.601 de la Cmara de Diputados de la Nacin (Adla, LXII-C, 2891), que introdujo este agravante, rezan: "Los lamentables hechos acontecidos en los ltimos tiempos, que tuvieron como corolario la muerte de miembros de las fuerzas legales en diversos puntos del pas cumpliendo sus funciones y aun fuera de servicio, llevan a considerar la necesidad y conveniencia de implantar en nuestra legislacin penal la calificacin de aquellos homicidios y lesiones cometidos contra las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias. La norma que se pretende incluir con la modificacin del art. 80 del Cd. Penal de la Nacin, tiene como fundamento y razn legislativa, dar un mayor resguardo para quienes tienen la misin de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos..." (20). 25) En la propuesta de reforma se legisla la "eutanasia" y el homicidio cometido por la madre contra su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal, encontrndose en la situacin del art. 35 inc. e), como supuestos de homicidio atenuado. En el caso de la eutanasia, se castiga con una pena de prisin de uno a cuatro aos, existiendo la facultad del juez de reducirla a la mitad o de eximir totalmente de ella, cuando por sentimientos de piedad y por un pedido inequvoco de quien est sufriendo una enfermedad incurable o terminal se causare o no se evitare la muerte del enfermo. Al respecto, cabe destacar que estamos nuevamente frente a una terminologa amplia, librada a la discrecionalidad del juzgador. As, podramos pensar que una persona cuadripljica, ciega, que padezca esclerosis mltiple, entre otras, cansada de vivir y sufrir, le solicite a otra, que por piedad la mate. Por lo dems, se elimina la figura del homicidio culposo agravado cuando la muerte se hubiere "ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehculo automotor". No se comprende el motivo de la supresin, al tiempo que denuncia un apartamiento de la realidad social, a poco que se tenga en cuenta las escalofriantes cifras estadsticas, que dan muestra de la prdida de varias vidas por da, vinculadas a accidentes de trnsito. Ello, sin dejar de tener en cuenta lo establecido en el artculo 33, segundo prrafo del Proyecto. 26) En relacin al tema de la despenalizacin del aborto, que en determinadas situaciones y con ciertas pautas establece el Proyecto en los arts. 92 y 93, entendemos que sin lugar a dudas la vida humana merece tutela constitucional, y de hecho la ha tenido como derecho no enumerado (art. 33 C.N.), y ahora de forma ms explcita por aplicacin de los tratados sobre Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN), pero nos parece que a tal efecto, no es relevante la distincin entre "vida en formacin" y vida. Creemos que el punto neurlgico est en determinar cundo comienza la vida. Es dable destacar que, el derecho penal no es la nica va de proteccin de bienes constitucionales. Deben situarse en dos planos diferentes la poltica criminal del Estado que castiga conductas antijurdicas y culpables que vulneran determinados bienes jurdicos - los cuales pueden variar en el tiempo- con la consagracin expresa de valores en el texto constitucional. Desde siempre se ha cuestionado la compatibilidad del vigente art. 86 del Cd. Penal y la Constitucin Nacional, respecto de lo cual no veo contradiccin ni conflicto jurdico. A nivel internacional, es de sealar que tanto el artculo 4.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), como el artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693), no deben interpretarse en el sentido que dichos instrumentos internacionales obligan a nuestro Estado a prohibir
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penalmente toda clase de interrupcin voluntaria del embarazo. El art. 4 antes mencionado tiene una frmula abierta al incluir el trmino "en general". En cuanto a la Convencin de Derechos del Nio, la misma se encuentra en el mismo rango normativo que la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Adla, XLV-B, 1088), donde est consagrado el derecho de las mujeres a disponer de su propio cuerpo. Este derecho encuentra tambin arraigo constitucional en el principio de autonoma (art. 19 C.N.). Ante la inexistencia de una norma constitucional antiabortiva, aparece un conflicto normativo que slo puede resolverse a travs de la "jerarqua de los valores", donde la vida prevalece sobre todos, pero la cuestin es determinar cundo empieza la vida. Para el Cdigo Civil, la existencia de las personas est condicionada al hecho del alumbramiento. El art. 75 inc. 23 de nuestra Ley Suprema tiene un objeto preciso que son las acciones positivas y tampoco puede desprenderse de all dnde comienza la vida. Es claro que brinda proteccin al embarazo y a la madre embarazada; pero nada resuelve frente a una presunta decisin de la madre de interrumpirlo. Creo que en gran parte los conflictos interpretativos se han originado porque el constituyente eludi una definicin concreta sobre el tema, remitindolo a la regulacin legal y a las discusiones doctrinarias. Respecto al aborto sentimental en particular, la mujer violada se encontrara en una situacin que, a fin de evitar revictimizar a la vctima de tan aberrante delito, habra que dejarle librado a su conciencia y a su fuero ntimo la decisin de seguir o no adelante con la gestacin, en virtud de la prerrogativa que concede el art. 19 de la C.N., segn la cual todos los hombres - en el caso las mujeres- pueden disponer de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio, sujeto slo a su voluntad. En este caso en particular, estamos frente al derecho de autodeterminacin procreativa - del que ha sido desprovista al ser el sujeto pasivo de una conducta antijurdica y culpable- , es decir la capacidad de decisin sin injerencias extraas que la mujer tiene en ciertas circunstancias de un embarazo no querido ni buscado, que se haya dentro de su mbito de privacidad. No puede desconocerse el dao psquico que pueda sufrir la mujer vctima de este delito que como consecuencia del mismo ha quedado embarazada y el de su entorno familiar, tratndose en definitiva del derecho a la salud protegido por tratados de rango constitucional, contribuyndose mediante esta despenalizacin a atenuar su padecimiento y el de su familia y a mitigarlo en el futuro. El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que, en cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa que la criminalizacin del aborto disuada a los mdicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre. El Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA) se esfuerza por prevenir el aborto, aunque en los pases en los que se permite esta prctica el UNFPA respeta el derecho soberano de esos pases a establecer su propia legislacin. El UNFPA se dedica con la prestacin de asistencia a los pases en desarrollo para que establezcan programas nacionales de salud reproductiva que incluyan servicios de planificacin de la familia, de salud materna y de prevencin del VIH/SIDA (21). Al respecto y a modo de ejemplo, se puede mencionar el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, al tratar el caso de una menor discapacitada mental de 19 aos de edad, que ha quedado embarazada producto de una violacin, sostuvo que "De la simple lectura del art. 86, incs. 1 y 2 del Cd. Penal, ambos supuestos de excusas absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del mdico, que es el profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior, se exige el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal, en el segundo. En este ltimo se requiere, adems, el hecho de la violacin y segn un sector de la doctrina penal que la mujer sea idiota o demente. [...]. No hay ningn indicio en la norma del art. 86, incs. 1 y 2 del Cd. Penal, que nos permita inferir que hace falta autorizacin judicial para que los profesionales de la salud hagan lo que segn sus conocimientos se debe hacer. Porque ello implica invertir el orden lgico de las cosas tergiversando el espritu de la ley. [...] No debe peticionarse ninguna autorizacin para realizar la prctica mdica tendiente a interrumpir la gestacin (art. 86, incs. 1 y 2). No hay en la norma ningn vaco que permita inferir que un juez pueda ni autorizar ni prohibir la conducta descripta. Resulta contradictorio razonar que si el aborto se hubiera concretado no sera punible, pero que debido a una intervencin innecesaria de la justicia se le impide a la incapaz acceder a esta posibilidad. [...] Cuando hay un ejercicio responsable de los derechos consagrados por nuestra legislacin tal como lo hicieron, respectivamente, la progenitora de la menor y los equipos profesionales de la salud involucrados la intervencin indebida de los jueces no hace mas que distorsionar la percepcin del paisaje normativo por parte de la ciudadana, alentando la idea equivocada de que los agentes pblicos tienen la potestad de tutelar las conciencias y las conductas privadas. [...] No se advierte que el rgimen legal que aprehende el balance valorativo aplicable al caso vale decir, el art. 86,
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prr. 2, inc. 2, del Cd. Penal vace de contenido a la proteccin al art. 4 del Pacto. La excepcin que tiene en miras, no presenta tal incoherencia en su adecuacin sistemtica con ese tratado internacional y sus condiciones de vigencia, que conduzca a interpretar que ha sido abrogado por ste. Del mismo modo, bajo el marco de la Convencin no parece invlido, por incompatible con su esquema protector, el sentido de permisin que opera en la alternativa que se ofrece a la mujer abusada, sobre todo cuando ha sido vctima una dbil mental. En el sistema bajo examen el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepcin en el seno materno recibe una tutela en general. [...] Las prcticas abortivas, no como conducta necesaria, sino como opcin valorativa no incriminada y en esos trminos, admitida como posibilidad de la mujer violada absolutamente inhbil para haber comprendido el sentido de la sexualidad y para afrontar una maternidad, integra el listado de situaciones que se identifican o indican como excepciones razonables a la tutela de la persona por nacer" - del voto del doctor Soria, al que adhieren Hitters, Roncoroni y Piombo- (22). Claro est que no existe un derecho absoluto e incausado a la propia determinacin, sino que esta est condicionada a determinadas situaciones y/o condiciones que autorizaran a las mujeres a adoptar decisiones libremente. El entonces Procurador General de la Nacin, Nicols Eduardo Becerra, en autos "T., S. c. Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo" (23) ha afirmado que "...no debe ser entendido, de ningn modo, como una exigencia estatal de que la proteccin del derecho a la vida se ejecute siempre a travs del sistema jurdico penal. Las diferentes instancias estatales y la propia legislativa deben evaluar, en el marco de todos los sistemas de control formal e informal, punitivos y no punitivos, cul es el que ofrece mayores niveles de proteccin del derecho a la vida. Es por eso que, en lo que respecta a la regulacin del ilcito del aborto o interrupcin artificial del proceso de gestacin, las diferentes legislaciones nacionales en todo el mundo han tenido libertad de regular el conflicto sin perjuicio de la vigencia indiscutida en los pactos internacionales de proteccin de los derechos humanos desde el mismo iluminismo de ese derecho fundamental. Ello explica que incluso para la regulacin de las diferentes eximentes [...], los pases, por ejemplo europeos, han utilizado el sistema del plazo o de las indicaciones, de acuerdo a propias evaluaciones poltico criminales [...]. La cuestin ha sido siempre compleja teniendo en cuenta que se trata de una combinacin de dificultosa medicin en la que intervienen bienes e intereses jurdicos de diversa ndole y puestos en crisis con diversa intensidad, como la vida del feto, la integridad fsica de la mujer, y su propia autodeterminacin, etc., etc.". 27) En el captulo "Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin", en sintona con la poltica desarrollada desde el Poder Ejecutivo Nacional para poner fin con lo que se denomina "trabajo en negro" y "clandestino", se castiga con penas que van de seis meses a tres aos al "que mediante engao, abuso de la situacin de necesidad o actos simulados contrate trabajadores en forma clandestina o en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos laborales". 28) En referencia a los "Delitos contra la integridad y la libertad sexual", entre las diferentes modificaciones introducidas, merecen desde nuestro punto de vista ser destacadas, la vinculada al abuso sexual con acceso carnal por cualquier va - violacin- siendo ahora la accin tpica "obligar a otro a tolerar una relacin sexual contra su voluntad". Se aclara lo que debe entenderse por relacin sexual, en el sentido de "penetracin por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier objeto". De esta manera se pone fin a las grandes discusiones tanto jurisprudenciales como doctrinarias, sobre si acceso carnal implica acceder con la carne y por ende slo puede ser peniano y ser sujeto activo el varn; o por el contrario tanto hombres como mujeres pueden ser sujetos activos y pasivos, y admitirse como elementos de penetracin a los dedos, la lengua u objetos. Asimismo, se aclara que se encuentra incriminada tanto la penetracin normal - vaginal- como la anormal anal- . Propone acertadamente, reducir de 13 a 12 aos la edad de los menores, sujetos pasivos de estos delitos. En cuanto a los agravantes se suprimen los previstos en los incisos c), d) y f) del art. 119 C.P., se modifica el inc. b), toda vez que no se incluyen al descendiente, hermano, ministro de un culto reconocido; y se suprime, cuando habla de afinidad, que lo sea en "lnea recta" y se agrega cuando la vctima fuere menor de diez aos. Asimismo se elimina el delito de estupro - art. 120 C.P.- , esto es mantener relaciones sexuales o cometer actos sexuales gravemente ultrajantes sobre un menor de 16 aos, con su consentimiento, siempre que se aproveche de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equiparable, eliminndose los agravantes en razn de la muerte de la persona ofendida. En relacin a la prostitucin de menores, se suprime "aunque mediare consentimiento de la vctima" y no se prev el agravante cuando el sujeto activo sea la "persona conviviente". 29) En cuanto a los "Delitos contra la propiedad y el orden econmico", desaparece la figura del homicidio en ocasin del robo - art. 165 C.P.- , lo que resulta llamativo al preverse el agravante de las lesiones en ocasin del robo.
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29.A) Desaparece el agravante del robo con armas; con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera; de manera que en este supuesto estaramos frente a un robo simple. D'Alessio al comentar el art. 166 inc. 2, primer prrafo, primera parte del Cdigo Penal, seal que en el supuesto de robos con armas se circunscribe a la violencia en las personas; por lo que siempre debe haber una persona que haya sido intimidada. La agravacin encuentra su motivo es el mayor poder intimidante con el que cuenta el sujeto activo y al peligro que constituye para el agraviado, debiendo tratarse en todos los casos de un arma. Por ello, para que un determinado objeto pueda ser asimilado al concepto de arma, no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la vctima, sino que tambin es necesario que concurra un poder vulnerante. En el concepto de armas se comprende tantos las propias como las impropias. En relacin al art. 166 inc. 2, tercer prrafo, sostuvo que "ya en el plenario 'Costas' algunas voces comenzaron a sugerir la necesidad de una reforma legislativa, donde se previeran distintas escalas penales para los robos segn los distintos tipos de armas con que se cometieran, o atendiendo al modo de su empleo, incluso se propici como una nueva agravante del robo, el llevar 'armas' descargadas, defectuosas, de juguete, etc., ya que ello por s solo '...manifiesta la intencin del agente de emplear la intimidacin de la fuerza en caso necesario'. A diferencia del robo con armas y el robo con armas de fuego - donde la razn de la agravante obedece tanto al mayor peligro corrido por el sujeto pasivo como a la mayor intimidacin que sufre- , cuando el autor emplea un arma inapta para el disparo - descargada o con algn defecto de mecanismo- existe una mayor intimidacin que en el robo simple, pero ningn peligro para la vida o laintegridad fsica de la persona; por ello, aqu la pena es menor que la del robo con armas 'bsico'. Tampoco se aplica este tipo penal si el arma inapta para el tiro no es el objeto 'intimidante' y se usa meramente como arma impropia. Asimismo, referencia lo sostenido por alguna jurisprudencia, que intentando restringir el sentido de la doctrina sentada en el precedente mencionado, ha dicho que "la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada...con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relacin con ese elemento y no puede negarse el carcter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la accin delictual" [...] "Lo relevante no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilizacin..." (24). 29.B) En relacin al robo con un arma de utilera - entendindose por tal a todo objeto que tiene forma de arma, pero no lo es- , es de aplicacin lo dicho anteriormente. Tomando en cuenta la inexistencia de peligro real y concreto, esta frmula legal tipifica el uso de un arma de esas caractersticas, entendemos que, en estos casos, basta con que la vctima sea intimidada. 29.C) Por otra parte, recepta la figura de la defraudacin mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito, modalidad que ha cobrado trascendencia en la actualidad y grandes discusiones ha generado en la doctrina y jurisprudencia respecto de cul es el bien jurdico realmente afectado y por ende en cul de los delitos se encuadra. 30) Dentro del Captulo referido a los "Delitos contra la salud pblica, recepta parcialmente la ley 23.737 de "Tenencia y trfico de estupefacientes", con las observaciones generales efectuadas "ut supra", en cuanto a la redaccin, no previsin de todos los supuestos all contemplados y las penas - modificadas tanto en los mnimos como en los mximos- . En este punto, la innovacin ms importante es la despenalizacin de los distintos supuestos previstos cuando sean para consumo personal, receptando la nueva postura de la jurisprudencia al respecto a partir de la desfederalizacin de algunos delitos operada por la modificacin introducida por ley 26.052 (Adla, LXV-D, 3654), en tanto se declara inconstitucional la norma que pena la tenencia de droga para uso personal; y volviendo a la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo". Su fundamento radica en que tales conductas entraran dentro de las acciones privadas y en el principio de la no intervencin estatal, receptado por el artculo 19 de nuestra Constitucin, siempre y cuando, claro est, tal conducta no trascienda de la esfera privada ni de la intimidad de la persona y que de ninguna manera ofenda la moral o el orden pblico, ni perjudique a un tercero, como sera el caso que estuviera mostrando o exhibiendo en pblico la droga. Es decir, siempre que la conducta no trasluzca un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros. En tal sentido, se ha dicho que "El art. 19 C.N. protege jurdicamente un mbito de autonoma particular constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, en las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo" (25). Ahora bien, sera oportuno que se definiera la cantidad o se establecieran parmetros a fin de determinar los supuestos de consumo personal, para evitar que est librado o sujeto a la valoracin personal de cada juzgador que en general lo determinan en funcin a la cantidad de causas que se instruyen- y evitar, por otro lado, los distintos tipos de errores que ello podra generar.
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31) En el Ttulo XII, "Delitos contra los poderes pblicos, el orden constitucional y la vida democrtica", incluye el Captulo IV. Delitos electorales. Haciendo un anlisis comparativo entre este Captulo del Proyecto y el Cdigo Electoral Nacional, Ttulo VI "Violacin de la ley electoral. Penas y rgimen procesal", Captulo II, referido a los delitos electoral, surge que no slo la redaccin y el orden han sido alterados, sino que tambin la escala penal all prevista ha sido modificada, tanto en los mnimos como en los mximos de las penas, no estando contemplados los tipos penales de los arts. 129, 130, 131, 132, 133, 133 bis, 135, 136, 137, 138, 139 incs. a), b), y c), 140, 141, 142 y 144 del Cd. Electoral Nacional vigente. De la mano de la reforma proyectada con la inclusin de los delitos electorales, y sin perder de vista que se trata de un tema netamente procedimental, la ocasin sera propicia para impulsar similar modificatoria en el cdigo adjetivo, completando las distintas instancias en cada uno de los distritos judiciales y reservando para la justicia electoral el conocimiento y juzgamiento de tales delitos, en razn de la especialidad en la materia. En tal sentido, la Exma. Cmara Nacional Electoral, en distintas oportunidades, ha dicho que "...la ley de organizacin de la Justicia Nacional Electoral 19.108 (Adla, XXXI-B, 1385), modificada por la ley 19.277 (Adla, XXXI-C, 2919), atribuye a este fuero la competencia para decidir las cuestiones que se susciten en la aplicacin de la ley 23.298 (Adla, XLV-D, 3635) y de las disposiciones complementarias (art. 12 inc. II, apartados "a" y "c"). En particular, establece que los jueces federales electorales conocern en todas las cuestiones relacionadas con el funcionamiento de los partidos polticos - inc. "b"- [...]. En igual sentido, la ley 23.298, en su artculo 6 determina que corresponde al fuero electoral, adems de la competencia sealada, el control de la vigencia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantas y obligaciones que esa ley regla con respecto a los partidos, sus autoridades, candidatos y afiliados..." (26). "...el art. 44, inc. 2, punto a) del Cdigo Nacional electoral dispone que los jueces electorales conocern en todos los temas relacionados con la aplicacin de la ley electoral, ley orgnica de los partidos polticos y de las disposiciones complementarias y reglamentarias, en todo lo que fuere atribuido expresamente a las juntas electorales. Los jueces electorales son, por lo tanto, competentes para intervenir en todas las cuestiones relacionadas con la aplicacin de la ley electoral..." (27). "...las acciones que tienen por fin lesionar de algn modo la sinceridad de los comicios y particularmente del sufragio son hechos ilcitos que constituyen en muchos casos delitos penales, aunque no siempre configurando tipos autnomos y especficos sino que en ocasiones simplemente se trata de prcticas tipificadas independientemente de la rbita electoral como cohecho, malversacin de caudales pblicos, soborno, etc. No obstante ello, la especificidad del mbito electoral ha dado lugar a la regulacin de figuras penales propias, ya sea que se las incluya en los cdigos o leyes electorales o en los cuerpos penales propiamente dichos" (28). "...este Tribunal tiene dicho que la competencia de la Justicia Nacional Electoral en materia penal se encuentra estrictamente limitada a los delitos y faltas electorales contemplados en el captulo II del Ttulo VI del Cdigo Electoral Nacional, y que debe entender por delitos electorales "aquellos que se cometen con motivo de las elecciones nacionales" por lo que las disposiciones sealadas "no rigen para las elecciones internas de los partidos polticos, y los posibles ilcitos que puedan constituir los hechos denunciados son entonces ajenos al conocimiento de la Justicia Electoral..." (29). 32) Pareciera desaprovechada la oportunidad de tal radical reforma, teniendo en cuenta los avances que se estn produciendo en el campo de la reproduccin asistida o artificial, a fin de dar solucin a los problemas de esterilidad en las parejas, a la vez que permite a los cientficos efectuar la manipulacin de los vulos fecundados "in vitrio" con distintos fines como teraputicos, diagnsticos, investigacin, etctera, para proyectar una normatividad que otorgue la proteccin adecuada, a fin de que se delimite su utilizacin y as evitar que se produzcan abusos y coalisin de distintos intereses. De manera que, es de suma necesidad llenar el vaco legal existente y tipificar las conductas relativas a la manipulacin gentica ilcita. 33) Finalmente se debera reincriminar el desacato dentro de los delitos contra la administracin pblica. Ello, a fin de evitar que por cualquier medio se ofenda mediante trminos injuriosos o, valga la redundancia, ofensivos, el honor o el decoro de un funcionario pblico, presidente de la Nacin, gobernador, ministro, miembro del congreso o de las legislaturas provinciales o un juez, a causa de sus funciones o en el ejercicio de las mismas. Es decir, que se tutele el debido respeto a la autoridad de las decisiones de tales funcionarios y no el honor, el que se encuentra debidamente tutelado en las figuras de calumnias e injurias. Sin perjuicio de los reparos oportunamente efectuados a esta figura penal, entendemos que, a fin de evitar una aplicacin discrecional y arbitraria que pueda cercenar el derecho de defensa en juicio o la libertad de expresin, es imperioso contar con una norma que la circunscriba a lmites estrictos, teniendo presente lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido que "el ejercicio de la libre crtica de los funcionarios por razn de actos de gobierno, es una manifestacin esencial de las libertades de prensa, y tal ejercitacin hace a los fundamentos mismos del rgimen republicano" (30).
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En tal sentido, Roberto E. Hornos ha expresado que "Libertad de prensa es libertad de tener opiniones, libertad de decirlas, libertad de pensar en voz alta, no es libertad de calumniar e injuriar, como bien lo precisa Rodolfo Rivarola en su 'Derecho penal argentino' [...]. Cuando las expresiones vertidas no permiten reconocer en ellas autntica crtica a la gestin del funcionario, resultando slo encaminadas a la lesin del bien jurdico tutelado el respeto debido a la actuacin de la autoridad pblica- el ilcito se habr configurado. Es contraria a la libertad de prensa garantizada por la Constitucin la condena, por desacato, de quienes ejercen el derecho de crtica a las autoridades, aun a travs de expresiones speras y mortificantes, o en trminos custicos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, con motivo de una situacin o controversia bajo examen pblico, o sobre toda otra cuestin de inters pblico. No podr ampararse en el ejercicio de aquella libertad quien la utilice con un propsito especfico de denigrar o menoscabar, con el pretexto de la crtica formulada, a la persona misma de quien desempea la funcin, ni quien materialice publicaciones que de cualquier modo aparezcan inspiradas por un propsito malicioso. [...] Ningn funcionario, ni siquiera los jueces, gozan del privilegio de estar exentos de la crtica que pueda hacerse por medio de la prensa; pero esa crtica debe ejercitarse dentro de los lmites de la legitimidad, sin ofender la dignidad y el decoro del funcionario (Fallos, t. 269, p. 195 - Rev. LA LEY, t. 130, p. 809- )" (31). En la misma lnea de pensamientos, podemos citar lo dicho por Eduardo Vzquez Rossi en el sentido que "...dentro de un estado republicano de derecho lo que se protege es la fluida y no coaccionada accin de los funcionarios, quienes no deben verse ofendidos en el legtimo ejercicio de sus funciones, ni influidos por amenazas; en relacin a esto, debe concluirse que la proteccin de la funcin est en relacin directa al ejercicio de la misma, a su desempeo, es decir, en el momento concomitante en que el sujeto pasivo es atacado por la provocacin - la amenaza o el insulto- , lo que implica la presencia del funcionario a quien se agravia, como con precisin lo destac Soler [...]: 'La base secular del desacato es la contumelia, la ofensa, el ultraje; no la difamacin. Este delito no consiste en contarle a la gente lo que se piensa sobre el funcionario, sino en herirlo a l, en mortificarlo y ofenderlo en su calidad..." (32). Finalmente cabe recordar que, no obstante existir un incuestionable derecho de libertad de expresin, ello no implica conferirle el carcter absoluto. Sabido es que no hay derechos absolutos, toda vez que la Constitucin Nacional garantiza su goce conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. En definitiva, est sujeto, en el caso a limitaciones o restricciones a fin de hacerlo compatible con el bien jurdico que mediante esta figura penal se pretende proteger. En conclusin y en virtud de todo lo expuesto, parecera que estamos frente a un proyecto de Cdigo Penal que centra toda su atencin en la reeducacin o resocializacin del delincuente, limitando los supuestos en que efectivamente sern encarcelados, justamente en una poca en donde existe un aumento significativo de delitos sufridos por la poblacin y cometidos con ms fuerza sobre las cosas y ms violencia sobre las personas; a la vez que regula con firmeza los delitos contra la humanidad. Impera la necesidad de encontrar una solucin o postura intermedia, a fin de lograr un equilibrio entre los derechos de los delincuentes, el de las vctimas y el inters de la sociedad toda; logrando de esta manera una tutela judicial lo ms justa posible, sin pasar por alto que la "Justicia" es un valor supremo proclamado expresamente en el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional.
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(1) SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. II, ps. 355/356, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978. (2) Sala de Feria B., "Cicerone, Gabriel Alberto", 20/01/04, c. 14; sala I, "Fernndez, Roberto", 25/04/02, publicado en Bol. Int. de Jurisp. N 2/2002, p. 102, c. 18.125. (3) Sala IV, "Ros, Martn", 24/10/2002, c. 18.618. (4) Cf. DE LA RUA, Jorge, "Cdigo Penal Argentino", Parte General, p. 304. (5) Ob. cit., p. 387. (6) "Programa", & 736 y siguientes. (7) SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 435. (8) Cf. CARDOSO, Jos C., "Los menores en conflicto con la ley penal", LA LEY, 2001-E, 1077.
(9) LA LEY, 1986-A, 1055. (10) SALABER, Ramiro, "Mayor Impunidad?, Sup. Act. LA LEY 25/07/2006, 1. (11) LA LEY, 1997-A, 283. (12) CSJN Fallos 327-4, p. 5863. (13) Cf. JIMENEZ DE ASUA, Luis, "La responsabilidad criminal de las personas jurdicas", en "El Criminalista", T.E.A., Buenos Aires, 1948, p. 168. (14) Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2004, t. 64, N 1, "Criterios de imputacin penal a la empresa, p. 33. (15) Rgimen Penal Tributario. Leyes 24.765 y 24.769, 4 ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 74/76. (16) "Derecho Penal Argentino", t. II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, p. 344. (17) CSJN Fallos 318:2148. (18) D'ALESSIO, Andrs Jos, "Cdigo Penal. Comentado y anotado", Parte Especial, LA LEY, 2004, ps. 21/22. (19) Cf. "Tratado de Derecho Penal", t. IV, Parte Especial", p. 125 y sigtes., 2 ed. actualizada por Guillermo LEDESMA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. (20) Cf. CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del artculo 80 del Cdigo penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas", LA LEY, 2003-A, 498. (21) Disponible en Internet: http://www.cinu.org.mx/onu/preguntas.htm#25 (22) SC Buenos Aires, 31/07/2006. - R., L. M., "NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia", publicado en El Derecho, 08/08/2006, N 11.568. (23) T.421.XXXVI, 8 de enero de 2001. (24) Cf. "Cdigo Penal. Comentado y anotado", Parte Especial, p. 410 y siguientes. (25) Opinin del Procurador General de la Nacin, Fallo CSJN 306:1892. (26) Fallo 3729/2006. (27) Fallo 3352/2004. (28) Fallo 3605/2005. (29) Fallo 2906/2001. (30) Fallos 269:189 y 192. (31) "Desacato: el lmite constitucional de la figura", LA LEY, 1988-B, 928. (32) "Delito de desacato y libertad de prensa", LA LEY, 1990-E, 789.
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Voces: AUTOINCRIMINACION ~ NULIDAD PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ ABORTO ~ ABORTO AUTOPROVOCADO ~ REGLA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ~ CONFESION ~ EFECTOS DE LA CONFESION ~ DERECHO A LA SALUD Ttulo: La vida o la muerte. El derecho personalsimo a la salud y la autoincriminacin del delito de aborto Autor: Ghersi, Carlos A. Publicado en: LA LEY 2006-D, 179 - LLBA 2006 , 1019 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2006/06/07 ~ E., A. T. SUMARIO: I. Introduccin. - II. El derecho a la salud como derecho personalsimo. - III. Los mdicos de los hospitales pblicos. - IV. Qu derecho priva: el derecho personalsimo a la salud o el delito de maniobras abortivas?. - V. Conclusin. Impacto social. I. Introduccin La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto un tema de notable trascendencia social y de derechos humanos, que sin duda constituir un precedente importante en el derecho personalsimo a la salud. Una persona concurrente a un hospital pblico, con provocacin de maniobras abortivas, solicita la atencin mdica ante la afectacin al derecho a la vida y su salud, el mdico en su calidad de funcionario pblico procede a denunciar el hecho, entendiendo cumplir as con su rol y funcin (1). De esta forma la entidad policial se informa del presunto delito, interroga a la persona y procede a imputar el delito. La sentencia de primera instancia libera a la acusada y la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Lomas de Zamora, imputa el delito de aborto y la condena y llega por recurso de inaplicabilidad de ley a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que anula la totalidad del procedimiento. II. El derecho a la salud como derecho personalsimo Toda persona por ser tal posee como esenciales ciertos derechos que se autoasumen y se imponen al Estado y a terceras personas o empresas (medicinas prepagas, etc.) y que son los denominados derechos personalsimos. Ante el fracaso del Estado en construir una sociedad justa y de convivencia en paz (2), las personas como seres humanos tratan de rescatar de esa construccin que margina a los ignorantes, los pobres, las familias menesterosas, que no atiende al desempleo estructural, etc., ciertos derechos que los considera esenciales por el solo hecho de ser "seres humanos" y de "existir" como tales, especialmente el derecho a la salud y a la integridad psicofsica, derivados del derecho a la vida (3). La situacin que contempla el fallo implica para la denunciada una situacin de necesidad, pues su estado de salud requiere urgente atencin, de no hacerlo, con el mero decurso del tiempo, corre riesgo de infeccin y hasta de su propia vida. Es decir que al solicitar la intervencin o requerimiento medico asistencial, est ejerciendo el derecho personalsimo a la salud, protegido incluso hoy por los Tratados Internacionales, incorporados en 1994 (4). III. Los mdicos de los hospitales pblicos Conforme a la pacfica doctrina de la C.S.J.N. y as lo hemos sostenido (5) se trata de funcionarios pblicos(rol y funcin como parte del Estado) y ante el conocimiento de un delito y frente a su secreto profesional (como elementos de situacin de contradictorios) debe optar por denunciar o permanecer fiel al secreto de la informacin suministrada por su paciente, disyuntiva constante y en donde los profesionales de la medicina deben establecer una conjuncin y disyuncin (simultneamente) de valores. En este caso frente a maniobras que denuncia la propia paciente, el mdico, asume el valor de la denuncia de un presunto delito (resguardar el orden pblico y disciplinamiento social) (6) a los efectos de que se produzca por quien corresponde (el rgano policial) la pertinente investigacin. IV. Qu derecho priva: el derecho personalsimo a la salud o el delito de maniobras abortivas? La disyuncin es de valores: por un lado, el derecho personalsimo a la salud de raigambre constitucional y supranacional, que es de la esencia del ser huma no y de operatividad absoluta (7) y por el otro lado el disciplinamiento social en el castigo de un delito, con la finalidad de evitar la crisis del sistema. La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, ha optado por el derecho personalsimo a la salud, como valor trascendente y compartimos plenamente este pronunciamiento. El impacto social que significa, frente a mujeres pobres, especial mente nias y adolescentes, que en situaciones similares, han sentido miedo por la posibilidad del peso de la ley, no concurriendo a los hospitales y muriendo vergonzantemente para la sociedad que las desatiende y las margina (8).
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No puede haber como seala el alto Tribual de la Provincia de Buenos Aires autoincriminacin, frente al estado de necesidad, debe preservarse el derecho a la salud, por sobre cualquier valor social, de all la importancia de categorizar el derecho a la vida y la salud, como derecho personalsimo. (art. 19 de la Constitucin Nacional, ... acciones exentas de la justicia de los hombres y reservadas a Dios ...). V. Conclusin. Impacto social Decimos que este precedente es de una importancia tal que excede el caso concreto, pues su publicidad permitir a muchas jvenes, nias y adolescentes, ante una situacin semejante, que especialmente se presenta en los estratos ms pobres y desprotegidos de la sociedad, asumir su derecho personalsimo a la salud y requerir la asistencia mdico asistencial sin miedo, con firmeza y probablemente dentro de poco se reflejara en el decaimiento de la triste estadstica de las muertes por maniobras abortivas sin posterior atencin mdica. Esto es parte de la dignidad de los seres humanos ante el desamparo del Estado, la ausencia de la educacin, la informacin de los derechos bsicos y fundamentales, etc. (9).
(1) La calidad de funcionario pblico de los mdicos fue resuelta en el precedente de la Corte Suprema de Justicia Nacional, Zambrana Dasa el 12/08/1997, y reconocido en diversos pronunciamientos por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. (2) GHERSI, Carlos A., "Anlisis socioeconmico de los derechos personalsimos", p. 15, Ed. Ctedra, Buenos Aires, 2005. (3) El derecho a la salud y su preservacin as como la proteccin integral de la familia tiene raigambre constitucional y en tal sentido se encuentra protegido por la accin de amparo que opera como garanta a fin de obtener su tutela inmediata y eficaz. Cmara Civil y Comercial, Lomas de Zamora, sala II, "S. G. c IOMA", LLBA, 2001-963. (4) Consult. Excelente obra de la doctora GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y concordada", 3 ed., Ed. La Ley. (5) GHERSI WEINGARTEN, "Derecho Mdico", Vol. 2: "Responsabilidad del Estado y del Hospital Pblico", Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005. (6) JAKOBS, Gunther, "Sobre la gnesis de la obligacin jurdica", Ed Universidad del Externado de Colombia, Bogot, 1999. (7) Denominamos de operatividad absoluta a aquellos derechos personalsimos que dependen en su ejercicio de la voluntad nica y propia del portador. (8) BECCARIA, Luis, "Sociedad y sociabilidad en la Argentina de los 90", Ed. Biblos, Buenos Aires, 2002. (9) Consult. GONZALEZ PEREZ, Jess, "La dignidad de la persona", Ed. Civitas, Madrid, 1986.
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Voces: ABORTO ~ ABORTO CONSENTIDO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO ~ CONSTITUCION EXTRANJERA ~ SALUD PUBLICA ~ EDUCACION PARA LA SALUD ~ EDUCACION SEXUAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ PERSONA FISICA ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO PENAL Ttulo: Reflexiones sobre el aborto voluntario: un nuevo aporte a un debate necesario Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LA LEY 2006-F, 1520 I. En la Ley Actualidad del da 23 de agosto de 2006, Alfredo M. Vtolo intenta refutar los argumentos que vert en la Columna de Opinin "Estado constitucional de derecho y aborto voluntario" publicada en La Ley el da 13 de junio del corriente ao. Por este motivo, el objeto del presente artculo es - con el mismo espritu expuesto con anterioridad- realizar un respetuoso aporte en pos de promover un necesario debate sobre que se
aleja del ttem y siempre es tab. II. El autor sostiene que el derecho del feto-persona siempre prevalece sobre cualquier derecho de la mujer (excepto el derecho a la vida). Para fundarlo, invoca la teora jerrquica de los derechos elaboradas por Miguel Angel Ekmekdjian, el mayor monto de la pena que establece el Cdigo Penal para el homicidio respecto de los delitos contra la propiedad y el art. 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). En primer lugar, la teora desarrollada por Ekmekdjian al establecer un sistema de jerarquas de derechos "duro" y apriorstico postula que el primer lugar del ranking (o sea el derecho que mayor jerarqua tena en todo momento y lugar) est ocupado por la dignidad y no por la vida. Con lo cual, dentro de este esquema, ante la colisin entre el derecho a la vida del feto-persona y el derecho a la dignidad de la mujer (que incluye la construccin de una autobiografa donde la sexualidad es un punto crucial), es posible que este ltimo prevalezca sobre el primero. En segundo lugar, si el monto de la pena establece una jerarqua diferenciada, desde 1921 el Cdigo Penal argentino establece una pena considerablemente menor para el aborto voluntario que para el homicidio simple; tampoco tipifica el aborto voluntario culposo ni la tentativa de aborto voluntario, figuras penales que s estn contempladas para los supuestos de homicidio. En tercer lugar, cuando el art. 27 establece un ncleo duro de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana insusceptibles de ser suspendidos an en los estados de excepcin, ubica al derecho a la vida en la misma franja jerrquica que el derecho al reconocimiento a la personalidad jurdica, el derecho a la integridad personal, la prohibicin de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religin (justamente el derecho invocado por las mujeres para abortar voluntariamente), la proteccin de la familia, el derecho al nombre, los derechos del nio, el derecho a la nacionalidad y los derechos polticos. III. El autor descarta el principio de proporcionalidad como vector hermenutico de la ponderacin en supuestos de colisin de derechos, afirmando que el principio del escrutinio estricto - proveniente del derecho norteamericano- debe ser aplicado en su totalidad, porque el paradigma constitucional argentino es idntico al paradigma constitucional estadounidense. Fue la Constitucin argentina una copia o imitacin de la norteamericana? La emulacin a los federales del Norte (que menciona el Informe de la Comisin de Negocios Constitucionales del Congreso Constituyente de Santa Fe), la alusin a un vaciamiento de nuestra Constitucin en el molde del texto constitucional norteamericano, como as tambin, la interpretacin de Sarmiento acerca de la influencia de los Estados Unidos en el Prembulo y en el articulado de nuestro texto, no pueden tomarse al pie de la letra despus de un anlisis histrico llevado a cabo con profundidad. La supuesta imitacin est basada en los dichos de Gorostiaga en el seno de la Convencin Constituyente de 1853 cuando expres que el proyecto de la comisin estaba "vaciado en el molde de la Constitucin de los Estados Unidos, nico modelo de federacin que existe en el mundo". Y fue reafirmada en ocasin de reunirse la Convencin Constituyente de la Provincia de Buenos Aires en 1860 en donde se sostiene que el gobierno democrtico de los Estados Unidos es "el ltimo resultado de la lgica humana, porque su Constitucin es la nica que ha sido hecha por el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningn inters bastardo ..." que "el derecho pblico nacional o federativo carece totalmente de antecedentes vivaces entre nosotros: que su aparicin data de la constitucin de 1853, copia de la de los Estados Unidos; y que el derecho pblico provincial es el nico que tiene races en el pasado ..." y que el derecho de las provincias tuvo su origen en la "descomposicin del sistema colonial que se oper en 1820". Las referencias a la "copia" de la Constitucin americana son falsas, porque slo cabe hablar de una influencia. Estn los excelentes discursos de Zavala, Zapata, Huergo y Segu en el seno de la Convencin Constituyente de 1853 invocando la importancia de la cuota genuina del texto constitucional argentino y subrayando la distancia que lo separa del modelo norteamericano (1). Se ignoran todos los antecedentes provincianos previos a 1820 (vgr. la constitucin para la Provincia Oriental de 1813 y la de Santa Fe de 1819). Se desconoce que los modelos y las fuentes que han gravitado en la Constitucin de 1853 componen un curso histrico que otorga razn suficiente a la adopcin de un sistema federal. Lejos de toda servidumbre respecto de la Constitucin de Estados Unidos, el derecho pblico argentino registra bases autnticas y originales que disipan toda aseveracin de plagio o mimetismo automtico (2). Junto a la Constitucin norteamericana sirvieron de inspiracin: a) la Constitucin espaola de Cdiz de 1812 y la Constitucin chilena de 1833, b) las Constituciones americanas: la federal de Venezuela de 1811, la de Colombia de 1821, la federal de Mxico de 1824, la de Ecuador de 1830, la de Uruguay de 1830 y la de Per de 1839. Otra esencial diferencia radica en que la Constitucin argentina desde su nacimiento cont con una parte
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dogmtica que contena una serie de derechos y garantas, en tanto la Constitucin norteamericana naci en el ao 1787 orientada exclusivamente a la Organizacin del Poder, sin contar en su texto con un catlogo de derechos fundamentales, los cuales recin empezaron a aparecer en el ao 1791 con las primeras diez enmiendas. Los derechos fundamentales incorporados por el texto histrico argentino surgen de los antecedentes normativos autctonos, que si bien recibieron la debida influencia de la doctrina extranjera constituyen un acabado y fiel reflejo de nuestra identidad histrica. Tambin merece ser destacado como elemento de inspiracin genuino la "clusula del progreso" (ex art. 64 inc. 16, actual art. 75 inc. 18) enunciado normativo nico hasta ese momento en el constitucionalismo local y comparado. Este artculo fue calificado como "programtico" por cuanto en su contenido estaba plasmada las sntesis de lo ansiado por la clase dirigente argentina. A las "garantas individuales" se sumaba esta "garanta del progreso" que sera bandera futura de todos los movimientos polticos. El Estado asuma un rol activo, deba "proveer y promover" una poltica orientada a vencer el desierto, el analfabetismo y la pobreza (3). La Constitucin argentina no fue una mera copia de la Constitucin norteamericana sino el resultado de un proceso histrico y poltico con rasgos y caractersticas propias. Prueba de ello son los proyectos elaborados hasta 1853: a) todos los que entre 1812 y 1813 se formulan en ocasin de instalarse la Asamblea del ao XIII, b) el de Pedro de Angelis (elaborado en 1852), c) el proyecto de Alberdi, d) el proyecto de Gorostiaga y e) el proyecto de la Comisin de Negocios Constitucionales formada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe. La reforma constitucional de 1994 refirm nuestra identidad constitucional y orient definitivamente el paradigma hacia el modelo europeo. La incorporacin del Consejo de la Magistratura, del Jefe de Gabinete de Ministros, de los derechos colectivos, de la segunda vuelta electoral para la eleccin del Presidente y del Vicepresidente, del art. 75 inc.19 primer prrafo, son algunos de los claros ejemplos que reafirman lo expuesto. Desde nuestra identidad constitucional histrica, abonada por la reforma de 1994, surge sin ninguna clase de hesitaciones que todos los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen a priori idntica jerarqua y las colisiones que se susciten se resuelven mediante el mecanismo de la ponderacin y la aplicacin del principio de proporcionalidad. Y mucho ms en casos trgicos como los supone el aborto voluntario. Es la nica forma de garantizar la existencia de una constelacin plural de valores y evitar la imposicin solapada (a veces bajo el disfraz del tcnico discurso jurdico) del pensamiento nico. IV. El tratamiento del aborto voluntario no era un tema habilitado por la ley de necesidad de la reforma, con lo cual en base al precedente "Fayt" si esto hubiera sucedido, la reforma constitucional al respecto sera nula de nulidad absoluta. No obstante, debido a una suerte de "contrabando ideolgico" suscitado en el seno de la Convencin Constituyente, cuando se debati el alcance del artculo 75 inciso 23, tanto Alfonsn como Barra coincidieron en la constitucionalidad de la proteccin penal previamente instituida. Para ello, me remito expresamente a sus palabras: El Convencional Rodolfo Barra (PJ) (4), complementando la breve exposicin del miembro informante Convencional Carlos Corach (PJ), expres: "Los derechos reconocidos por la Constitucin, seor presidente, y por los que hoy podemos denominar tratados constitucionales ... hoy protegen, ya sin lugar a dudas, al nio desde el momento de la concepcin. Otros tratados internacionales protegen a la mujer, en especial, en su condicin sagrada de madre y, expresamente, tambin durante el embarazo. Por ello, seor presidente, esta inclusin es razonable y necesaria, ya que viene a satisfacer un indudable requerimiento social que alcanza a la madre embarazada - casada o soltera- y al nio, a travs de su madre". Adelantado el debate, el convencional Barra intervino nuevamente: "No se trata entonces de una norma lavada sino de una aplicacin que ha sido plasmada en la Constitucin mediante un plan de asistencia social para ese nio concebido en el seno materno, que requiere proteccin social como cualquier ser humano. Ese nio es un ser humano y para nuestro derecho el "por nacer" es un nio, tal como claramente lo sealan la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Pacto de San Jos de Costa Rica. Es por ello que requiere el mbito de proteccin del derecho, y un aspecto parcial de dicho mbito es la asistencia social para el que est en situacin de desamparo. Coincido con el doctor Alfonsn, en lo que respecta al delito de aborto, que debe ser regulado - como lo est hace casi ciento cincuenta aos- por la legislacin ordinaria y prevista su pena en el cdigo penal, la que de ninguna manera debe ser incorporada en la Constitucin" (el destacado me pertenece) (5). El Convencional Ral Alfonsn (6) (UCR) expres: "La clusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambio de ideas que, en algn momento, se mezclaron con proyectos que establecan criterios vinculados con el tema de la vida y, otros, referidos al aborto, tema que nuestro bloque consider que no se encuentra habilitado para la consideracin de esta Convencin, tal cual se pronunci - segn tengo entendido- la Comisin de Redaccin, en los que fijaba su penalizacin. Entendemos que sta era y es una cuestin de tipo legal. Por lo tanto, vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideracin porque est vinculado con el rgimen de seguridad del que carecera la Repblica Argentina ... Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la Legislatura que penalice el aborto o que
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libere cualquier posibilidad de aborto, sino que se trata de una iniciativa que podra estar perfectamente vinculada a la legislacin de un pas que acepta el aborto, como es Suecia, y tambin podra estarlo a la de un pas como Irlanda, que lo prohbe". V. Si bien en principio, Vtolo demuestra una aparente preocupacin por la situacin de las mujeres de escasos recursos que al abortar en la clandestinidad ponen su vida y salud en juego, el no haber ni siquiera analizado el modelo alemn y el sostener la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Cd. Penal, significa una confirmacin implcita que, dentro de su esquema, se reafirma la punibilidad como nica va de proteccin del derecho a la vida del feto-persona. Desde qu teora de la pena que fundamente el ejercicio del poder punitivo de un Estado constitucional de derecho se puede sostener racionalmente esta postura? Si no es posible retribuirle a una mujer que adopt una decisin trgica un mal como lo es la pena, si la conminacin penal no intimida a las futuras abortistas para que desistan del intento, si es ridculo hablar de la resocializacin de una mujer que abort; no hay ninguna teora de la pena que justifique la utilizacin del sistema penal en casos en donde lo nico que se condena es el estigma de la pobreza y la exclusin. Cuando esto sucede el derecho penal no persigue conductas de personas sino que transforma a stas en enemigos bajo el aspecto de un ente peligroso o daino (7). VI. Cuando el autor hace mencin al pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y procreacin responsable, no est explicitado si se refiere al derecho regulado por la ley nacional de salud sexual y procreacin responsable (ley 25.763, modificada por la ley 26.130 y decreto 1282/2003 - Adla, LXIII-D, 3835- ) con base en los Instrumentos Internacionales que tienen jerarqua constitucional, o bien, su postura limita dicho derecho exclusivamente a la utilizacin de los mtodos naturales provenientes de una fuente testa ajena a la regla de reconocimiento constitucional argentina. La primera postura sostiene que la sexualidad es sinnimo de goce (8), placer (9) y/o reproduccin; la segunda, establece que la sexualidad slo es sinnimo de reproduccin. La primera posicin es un elemento esencial a la hora de prevenir embarazos no deseados; la segunda es una fuente inacabable de embarazos no deseados. VII. Los mximos tribunales de la Provincia de Buenos Aires y de la Provincia de Mendoza, en sendos y recientes pronunciamientos, respaldaron con acierto la constitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Cd. Penal. La viabilidad del aborto voluntario en otras circunstancias, es el debate que necesariamente viene, a sabiendas de que como sostuvo Gins Gonzlez Garca, si los hombres fueran los que pudiesen quedar embarazados hace tiempo que el aborto voluntario estara despenalizado.
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(1) Ver PREZ GUILHOU, Dardo, "Pensamiento poltico y proyectos constitucionales (1810-1880), p. 32, Nueva Historia de la Nacin Argentina, Academia Nacional de Historia, t. 5, Planeta, Argentina, 2000. (2) Ver BIDART CAMPOS, Germn J., "Historia Poltica y Constitucional Argentina", t. I, p. 293, Ediar, Argentina, 1976. (3) Ver op. cit. 1. (4) Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, t. IV, 34 Reunin, p. 4596. (5) Ibdem, p. 4606. (6) Ibdem, ps. 4600 y 4601. (7) Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, El enemigo en el derecho penal, Ediar, Argentina, 2006. (8) Ver BRAUNSTEIN, Nstor, "El goce. Un concepto lacaniano", Siglo XXI, Argentina, 2006. (9) Ver RODRGUEZ, Sergio "Hay goces y goces", Diario Pgina/12 27 de julio de 2006.
Voces: BIOETICA ~ DERECHO ~ DERECHOS HUMANOS ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~
ABORTO ~ DERECHO A LA IDENTIDAD Ttulo: Biotica, derecho y ciudadana. Casos bioticos en la jurisprudencia. Prlogo de Diego Gracia. Presentacin de Augusto M. Morello. Comentario de Kemelmajer de Carlucci, Ada Autor: Hooft, Pedro Federico Publicado en: LA LEY 2006-A, 1297 - LLGran Cuyo 2006 (febrero), 155 Seguramente, en Argentina, Pedro Hooft es el magistrado que ha resuelto ms casos en los que la Biotica y sus principios han sido el hilo conductor de la decisin; en todos lo ha hecho como corresponde, es decir, con suficiente informacin multidisciplinaria, proporcionada por un Comit de Biotica que colabora con el tribunal. Adems de organizador de encuentros cientficos de Biotica en la ciudad donde ejerce la magistratura y la docencia (Mar del Plata), es disertante obligado en toda jornada, congreso o reunin en los que cuestiones bioticas se aborden seriamente. Es autor de una cincuentena de artculos, y de un libro (Biotica y Derechos Humanos), que lleva dos ediciones (1999 y 2004), produccin cientfica a la que agrega la coordinacin de suplementos especiales sobre la temtica que la revista Jurisprudencia Argentina publica peridicamente. Pedro Hooft es, pues, juez, docente, conferencista, publicista; sobresale en todas estas actividades; en ninguna archiva los temas como definitivamente concluidos; en una sociedad de cambio y riesgo permanente, los toma una y otra vez con nuevas y fecundas profundizaciones. Todos estos antecedentes avalan sta, su nueva obra, en la que ha recibido la colaboracin de Geraldine Picardi, Ricardo Gutirrez (actual y anterior Secretario del Juzgado del que es Titular el autor, respectivamente) y de su talentosa hija, Lynette Hooft. El libro se estructura en veinte captulos y un apndice. Los dos primeros, como no poda ser de otro modo, son de naturaleza introductoria: sintetizan con claridad las definiciones, caracteres y principios que informan la Biotica; vinculan estos conceptos bsicos al riqusimo campo de los Derechos Humanos; acreditan la ampliacin temtica que ha tenido la Biotica, en sus orgenes ceida al hombre, y hoy extendida a su hbitat, es decir, el Ambiente (como lo muestra el captulo IX). Los captulos III, XI, XII muestran la evolucin de la materia vinculada al consentimiento informado, hoy preocupado por el llamado "proxy consent", o consentimiento "subrogado", a travs de personas prximas que puedan transmitir cul es la voluntad de quien no est en condiciones de expresarla. La importancia de la materia es indudable: durante el ao 2005, los diarios informaron sobre una sentencia de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en el sentido exactamente opuesto a lo resuelto por la Corte Federal norteamericana en la decisin recada en el caso Schiavo; quizs el resultado fue tan distinto porque en la Argentina no se rindi prueba sobre la voluntad que se pretenda subrogar (la de la esposa en coma durante largos y penosos aos) y, en cambio, ste fue el nudo gordiano en el proceso norteamericano.
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El leading case argentino sobre consentimiento informado es el caso Bahamondez (negativa a la transfusin sangunea de un testigo de Jehov); el libro desentraa prolijamente cada uno de los votos de una sentencia que, ms all del valor de su contenido, muestra la ineficacia del sistema judicial, puesto que el enfermo que se opuso al mtodo teraputico sobrevivi un proceso que tard aos en llegar a la decisin definitiva, prueba fctica de que la transfusin no era necesaria. Por el contrario, los captulos referidos contienen sentencias del autor que muestran un Poder Judicial que resuelve el conflicto en forma temprana, diligente, sabia. Tambin se reproducen los comentarios de otros autores a esas decisiones. Los captulos IV, V, XIII, XIV y XV abordan cuestiones vinculadas a la salud reproductiva, la anencefalia y el aborto. Resulta sorprendente que en varias provincias argentinas, ciertos grupos sigan insistiendo en la inconstitucionalidad de algunas leyes locales denominadas de "salud reproductiva", por resultar contrarias, en opinin de los detractores, a las facultades propias de la patria potestad; digo que sorprende, porque los tratados internacionales de derechos humanos consagran no slo el derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, sino "el derecho a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer esos derechos", y ese derecho alcanza a los adolescentes, aunque no sean mayores de edad para los actos de naturaleza patrimonial, porque el derecho al propio cuerpo se alza por encima de las categoras legales relativas a la capacidad e ingresa en las de autonoma y competencia para decidir. El libro muestra que en esta materia, como en otras, como dice Morello, uno de los prologuistas de la obra, se requiere un juez independiente, pero no "neutral", pues esa pretendida neutralidad no es tal sino que inclina la balanza a favor del statu quo; me explico: el magistrado no puede decir, como han venido diciendo en muchas ocasiones que "si la conducta del mdico es conforme a derecho no tengo por qu autorizar; puede intervenir sin mi pronunciamiento; si es antijurdica, obviamente no puedo decidir a favor del peticionante". Hoy, como lo muestra Hooft en su libro, el juez debe resolver prontamente si se le pide autorizacin para anticipar el parto en un embarazo de un anenceflico y concluir con un trgico "funeral prolongado" (James Drane), o para realizar una ligadura de trompas como terapia lmite, o para practicar un aborto que permita salvar la salud de la madre, etc.
El tema del aborto, siempre rspido, a veces tratado desde la hipcrita especulacin ocasional, otras evitado, como si de este modo se tranquilizaran las conciencias, ya no puede ser ocultado; en la Argentina se realizan ms de 500.000 abortos por ao, gran parte de los cuales son sufridos por mujeres menores de 20 aos; las complicaciones derivadas de esas prcticas son la primera causa de internacin en los hospitales pblicos y constituyen la tercera causa de muerte de mujeres en edad de procrear. Por eso, el lector encuentra en estos captulos sentencias del autor y de otros tribunales sobre estas cuestiones, y los comentarios de doctrina publicados en revistas argentinas. No poda faltar la decisin de la Corte Federal del 5/3/2002, recada in re "Portal de Beln" (LA LEY, 2002-B, 520), que prohibi la venta de la llamada "pldora del da despus" y la reaccin doctrinal a la que dio lugar, tema sobre el que se espera una rectificacin judicial cuando la cuestin llegue nuevamente al Superior Tribunal de la Repblica. El captulo VI trata la clonacin reproductiva, cuestin sobre la cual el Comit Nacional de tica en las Ciencias de Argentina tuvo oportunidad de pronunciarse durante el ao 2005. Los captulos VII y XVI desarrollan casos de transexualidad y derecho a la identidad; ante la contundencia de los argumentos esgrimidos por el juez Hooft y su total adecuacin a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puedo dejar de sorprenderme frente a algunas crticas recientes que pretenden fundarse en conceptos psiquitricos que personalmente crea superados, pero que han renacido como el Ave Fnix. Los captulos VIII, X, XVII, XVIII, XIX y XX estn dedicados al rol de los jueces en pro de la eficacia de los derechos humanos como derechos econmico-sociales. En efecto, exponen un valioso muestreo de los llamados por Morello "amparos salutferos", que han convertido el derecho a la salud en un verdadero derecho subjetivo, alejando la idea de la mera frmula declarativa. El libro se cierra con casi treinta pginas de bibliografa y un seleccionado anexo de documentos nacionales e internacionales. En suma, este nuevo libro de Pedro Hooft, lanzado desde Colombia para toda Amrica Latina, es un instrumento valioso para la democratizacin de la Biotica, es decir, para generar debates serios sobre los grandes temas que hoy conmueven al ser humano, referidos al ambiente y al progreso biolgico y mdico, en lo micro y macro social, y sus proyecciones en la sociedad y su sistema de valores.
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Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER ~ CODIGO PENAL ~ ANTEPROYECTO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL Ttulo: La despenalizacin del aborto en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal Autor: Iribarren, Pablo Publicado en: LA LEY 2006-D, 1222 SUMARIO: I. El derecho de vivir. - II. Las personas por nacer. - III. Los abortos impunes en el actual Cdigo Penal. - IV. Los abortos impunes en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal. - V. La constitucionalidad de los abortos impunes. - VI. Una respuesta desde la dogmtica penal. - VII. Una respuesta desde la Constitucin. - VIII. A modo de conclusin. I. El derecho de vivir El derecho "a la vida" o como prefiere llamarlo Cifuentes, el derecho "de vivir" (1) se encuentra ampliamente reconocido por el ordenamiento jurdico. Disposiciones de carcter penal como civil aseguran que ante el ataque a la vida, el ofensor deba responder por su ilcita conducta. Pero adems, la proteccin de este derecho personalsimo no queda librada a normas jurdicas de carcter comn. Es indudable su jerarqua constitucional. El amplio abanico de derechos y garantas consagrados en nuestra Carta Magna, no tendran ningn sentido sino estuvieran acompaados por este derecho "madre" que da razn de ser a todos los dems. Cualquier discusin al respecto ha quedado hoy superada a partir de la reforma constitucional del ao 1994. El art. 75 inc. 22 otorga jerarqua constitucional a los Tratados de Derechos Humanos. Varios de ellos se refieren expresamente al derecho de vivir. A saber: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1), Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 3), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) (art. 4), Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) (art. 6). Varias constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso de este derecho. As la Constitucin de Crdoba, reformada en el ao 1987, art. 19 inc. 1, la Constitucin de Salta de 1986, art. 10 inc. 1, la Constitucin
de Ro Negro de 1988, art. 16. Como seala Rivera (2), este status constitucional trae aparejado dos consecuencias relevantes. Por un lado, cualquier ley que contrare el texto o el principio deber ser declarada inconstitucional por los jueces. Tal declaracin podr ser, a mi entender, aun de oficio. Y por el otro, la interpretacin que se haga de los textos legales, debe necesariamente respetar las pautas sealadas por la Constitucin como por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Ellos tien todo el derecho sub-constitucional, el cual debe ser aplicado de la forma que mejor armonice con las normas jerrquicamente superiores. II. Las personas por nacer La proteccin de la vida humana se inicia en nuestra legislacin a partir de la concepcin en el seno materno. Reza el art. 70 del Cdigo Civil: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". Esta particular situacin jurdica del nasciturus, ha llevado a considerarlos bajo una personalidad imperfecta o condicional (3). La solucin adoptada por Vlez Srsfield no es universalmente aceptada, ya que para numerosas legislaciones la existencia es a partir del nacimiento (4). Tambin el Cdigo Penal contempla tipos penales con los que se intenta proteger al feto durante el embarazo. Si bien hay discrepancias en los autores sobre el contenido del bien jurdico protegido, mayoritariamente se considera que es autnomo a los intereses de la mujer embarazada y que est fuertemente relacionado a la vida humana (5). A partir de la reforma constitucional del ao 1994 se produce un cambio sustancial en la tutela de la persona por nacer. El derecho de vivir que se infera del texto constitucional, hoy tiene reconocimiento expreso. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 seala: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente". Tambin la Convencin de los Derechos del Nio en su art. 1 define al nio como todo ser humano hasta los dieciocho aos de edad, y la Repblica Argentina emiti una declaracin unilateral en la que se formul que se entiende por "nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin, hasta los dieciocho aos". La jerarqua constitucional de los Tratados, hace que toda norma de derecho interno deba acomodarse o interpretarse conforme tal directiva, que pone a la vida humana desde la concepcin, en la cspide axiolgica de los derechos reconocidos. III. Los abortos impunes en el actual Cdigo Penal La ley penal castiga el aborto, pero tambin contiene una norma permisiva que lo autoriza en determinadas circunstancias. El art. 86 segundo prrafo del Cdigo Penal dispone que no resulta punible el aborto practicado por un mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer, cuando: 1. Tenga como fin evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. La interpretacin de la norma en general y su aplicacin en los casos en concreto, ha provocado numerosas discusiones doctrinales que se remontan a ms de ochenta aos (texto originario de la ley 11.179 - Adla, 19201940, 85- ), y que aun mantienen su vigencia. Fundamentalmente, la problemtica se centra en dos aspectos: 1. Cuales son los abortos permitidos y 2. Si se requiere autorizacin judicial. No ofrece mayores inconvenientes interpretativos el primer supuesto del art. 86, es decir el aborto teraputico. En este caso ante el peligro para la salud o vida de la madre, el legislador resuelve de antemano el conflicto de intereses a favor de la madre, en detrimento de la vida del feto. En segundo supuesto, la confusa redaccin del Cdigo ha llevado a que los autores y la jurisprudencia se hayan dividido en posiciones que parecen irreconciliables. Para algunos, el texto prev el aborto para todo caso de violacin (aborto sentimental), como tambin el aborto que proviene de un atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente (aborto eugensico) (6). Para otros, la ley solo contempla el aborto eugensico (7). Entiendo que frente a los slidos argumentos expuestos por Sebastin Soler (8), la balanza se inclina decididamente hacia la primera postura. En lo que se refiere a la autorizacin judicial tampoco hay una respuesta pacfica sobre el tema. Quienes afirman que resulta improcedente cualquier peticin judicial para autorizar un aborto impune, sealan que no hay ninguna disposicin legal que la contemple. Sostiene Buompadre: "El juez sea del fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestin de esta naturaleza. La decisin para abortar, en estos casos, pertenece al mbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden pblico ni para los derechos
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de terceros" (9). En sintona con estos argumentos se asevera que ante el pedido de autorizacin de abortar se presenta el siguiente dilema: o lo que se pide es autorizacin para realizar una conducta especialmente despenalizada, o sea sin sancin, y por lo tanto resulta innecesaria la venia judicial; o la conducta encuadra en un tipo penal y en principio es antijurdica, por lo que el juez no puede dar una autorizacin para delinquir. "Cualquiera de ambos extremos hace improcedente la autorizacin judicial, el primero por intil, el segundo por imposibilidad jurdica" (10). Desde otro punto de vista se reconoce que en un plano terico las conductas son lcitas o ilcitas, pero que en un caso concreto muchas veces esa distincin no resulta clara, siendo necesaria una declaracin judicial (11). Tambin se ha destacado que planteada judicialmente la cuestin, la Justicia debe expedirse a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas involucradas en el proceso (12). Entiendo sobre esta delicada cuestin, que debe diferenciarse dos situaciones. Cuando la autorizacin se plantea como "consulta", o en aquellos casos en que existe un verdadero conflicto. En numerosas oportunidades, los profesionales mdicos solicitan la venia judicial para llevar adelante un aborto que se encuentra previsto en el art. 86 inc. 1 2 del Cdigo Penal. En tales situaciones es improcedente la actuacin judicial, en la medida en que no hay disposicin legal que la requiera, ni litigio a dirimir. Pero en otras oportunidades, se entabla un verdadero proceso judicial, entendido ste como una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas por el juez. Para que exista proceso, no solo debe haber un conflicto, sino tambin un litigio, que en el plano jurdico importa una parte que pretende, otra que se resiste y el juez que en definitiva decide (13). Cuando la madre quiere abortar, y los mdicos se niegan por considerar que no se dan ninguna de las situaciones previstas por la ley penal, o cuando a pesar del pedido de la madre y la conformidad de los profesionales; la asesora de menores se opone al aborto con el argumento de resguardar los derechos de la persona por nacer, estamos en situaciones en que resulta imprescindible la intervencin judicial para resolver una verdadera controversia. IV. Los abortos impunes en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal El anteproyecto de reforma dado a conocer hace pocos das por el Ministerio de Justicia de la Nacin, contempla en los artculos 92 y 93 los supuestos en que no ser penado el aborto: "Artculo 92: El aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer, no es punible: a) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud fsica o psquico-social de la madre y si el peligro no puede ser evitado por otros medios. b) Si el embarazo proviene de una violacin. Si se tratare de un menor o incapaz, se requerir el consentimiento de su representante legal. Artculo 93: No es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepcin, siempre que las circunstancias lo hicieren excusable. No es punible el mdico que, dentro de los tres (3) meses desde la concepcin, practicare un aborto con el consentimiento de la mujer, cuando previamente la haya asesorado sobre las consecuencias del hecho y las razones existentes para preservar la vida del feto". Se mantiene el aborto teraputico, con el agregado de que el riesgo de salud de la madre abarca tanto su integridad fsica como psquico-social. El peligro debe ser grave y no podra ser evitado por otros medios. Para aquellos que sostienen que el aborto sentimental no est contemplado en el actual Cdigo Penal, el anteproyecto lo prev expresamente. Es decir, el nico requisito para que el aborto no sea punible, es que el embarazo sea producto de una violacin, sin importar que se trate de una mujer idiota, demente o normal. En caso de que la vctima sea menor o incapaz se requerir la venia del representante legal. Siguiendo la actual tendencia doctrinal (14), se excluye la justificacin del aborto eugensico, lo que resulta un punto acertado del anteproyecto. La reforma no hace referencia a la necesidad o no de autorizacin judicial, por lo que en este aspecto se mantendr la controversia sealada en el punto anterior. Por ltimo, entramos en el punto ms polmico de la reforma. Se contempla en el art. 93 la no punicin de la mujer, que con su consentimiento, se hace practicar un aborto dentro de los primeros tres meses de embarazo. El texto propuesto concluye con la frase "siempre que las circunstancias lo hicieran excusable". Tan desafortunada frmula parece tener solo el fin de evitar que se cuestione la constitucionalidad de este tipo de aborto, ya quecomo se expondr mas adelante- no es aceptable en nuestra legislacin una despenalizacin generalizada. La pregunta resulta obvia: Cundo ser excusable el aborto? Evidentemente sern otros supuestos de los contemplados en el artculo anterior (aborto teraputico y sentimental). Una expresin tan vaga e imprecisa augura interminables polmicas en la doctrina y jurisprudencia, que debern interpretar un texto legal, que por su
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vaguedad, provocar incertidumbre a los destinatarios de la norma jurdica. V. La constitucionalidad de los abortos impunes Ya a esta altura del trabajo se est en condiciones de evaluar si la eximente de pena prevista en el anteproyecto logra superar el tamiz constitucional. La reforma protege al feto incriminando la conducta que ataque su existencia a travs de la figura del aborto. Pero por otro lado, ante especficas situaciones permite la interrupcin del embarazo, privilegiando otros bienes jurdicos en juego. Una contundente posicin al respecto es sostenida por Bidart Campos, que aun antes de la reforma del ao 1994 deca enfticamente: "La Constitucin Argentina no contiene una norma expresa sobre el derecho a la vida, pero nadie duda - y mucho menos si se computa la jurisprudencia de la Corte Suprema- que est incluido entre los derechos implcitos o no enumerados del artculo 33. Cuando el Cdigo Civil se refiere al comienzo de las personas fsicas, proporciona infraconstitucionalmente en forma explcita la pauta de que el Derecho Constitucional a la vida est protegido desde la concepcin. En nuestro Derecho, por eso, y aunque ninguna norma infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde la concepcin, entendemos que el aborto lo viola, y que abortar con o sin ley que lo autorice es inconstitucional. Ni siquiera el aborto por motivos teraputicos, eugensicos, sentimentales, podra purgarse" (15). En igual sentido se expresan Alberto Jorge Gowland (16) y Roberto A. Vzquez Ferreyra (17). Un punto de vista diferente es el sostenido por Edgardo Donna. Sin desconocer la proteccin de la vida humana desde la concepcin, y con mayor fuerza a partir del Pacto de San Jos de Costa Rica, afirma que nuestro ordenamiento jurdico vara la intensidad de la proteccin, la cual ser mayor desde el nacimiento hasta la muerte y menor desde la concepcin hasta el nacimiento. Explica su postura de la siguiente forma: "Tanto el delito de aborto como los tipos de homicidio protegen un mismo bien jurdico: la vida humana. Lo que sucede es que, a diferencia de otros bienes jurdicos, la vida no es un fenmeno esttico al que le es posible asignar un valor nico e invariable. Por el contrario, durante su desarrollo, este bien se ve sometido a una serie de transformaciones que inciden en su consideracin social, lo que a su vez se refleja en su diversa valoracin jurdica" (18). De esta forma, concluye el catedrtico argentino, se entienden las diferentes escalas punitivas con las que el legislador ha protegido a la persona por nacer y a la persona nacida, sin que ello signifique el desconocimiento del carcter "humano" de la vida en gestacin. Adelanto mi posicin sobre la constitucionalidad del artculo 92 del anteproyecto, no as del artculo 93. Ello en base a dos argumentos: uno de carcter dogmtico penal y el otro constitucional, que por diferentes vas permiten llegar a la misma conclusin. VI. Una respuesta desde la dogmtica penal
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En el aborto teraputico se est frente a un estado de necesidad justificante que contiene ciertos requisitos particulares (19), es la posicin sostenida por la mayor parte de la doctrina (20). La conducta es tpica pero no antijurdica, por lo tanto lcita. Mientras que el sentimental, ya sea que los incluyamos dentro de lo que Nez llama "autorizaciones legales" (21) o en un supuesto de falta de responsabilidad por el hecho (atribuibilidad) (22), lo cierto es que tampoco resulta merecedor de una sancin penal. Ahora bien, supongamos que en la reforma no se incluyera ninguna autorizacin o en su caso, haya sido declarada su inconstitucionalidad por parte de la Justicia. La situacin no variara sustancialmente. La conducta de la madre en los casos de abortos teraputicos estara comprendida en el estado de necesidad general contemplado en el art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal (23). En el aborto sentimental la mujer violada y que interrumpe la gestacin estara en una causa de no exigibilidad de otra conducta. Como bien seala Donna (24), el derecho no puede exigir hroes o conductas que vayan ms all de parmetros medios. No estamos frente a un sujeto enfrentado con el Derecho, por el contrario en situaciones normales esta mujer no abortara. Criterios de prevencin general hacen innecesaria la sancin penal. Es posible aun avanzar un poco ms, e imaginar un ordenamiento penal en el que no se contemple ninguna causa de justificacin o se dude sobre la recepcin o alcance de alguna de ellas. El gran maestro Luis Jimnez de Asa, enseaba ya hace muchos aos, que los cdigos penales no pueden prever todas las situaciones que se dan en la realidad, y muchas veces sus defectuosas redacciones crean dudas sobre los verdaderos alcances de la ley. En tales situaciones habr que echar mano a la justificacin supralegal. En apretada sntesis propone que: "...se har el anlisis de la norma de cultura por cuanto medios este a nuestro alcance, y si resulta con absoluta seguridad que sta no ha sido violada y que consideraba como justo el acto ejecutado, tendremos que reconocer que la conducta del sujeto es justificada, mejor dicho, de acuerdo con el derecho y no en contra de l" (25). En definitiva el acto tpico no ser antijurdico. Si bien nuestra sociedad se debe un amplio debate sobre el aborto, no creo equivocarme si sostengo que hoy por hoy, hay un consenso generalizado de comprensin y justificacin hacia una madre que se encuentre en tan dramtica disyuntiva. La norma de cultura vigente no desaprueba tales conductas.
Resumiendo, ms all de la admiracin y reconocimiento que se pueda tener hacia una mujer que decida continuar con la gestacin, a pesar del peligro que corre su vida o del origen del embarazo, nada justifica dentro de la teora del delito (con o sin norma permisiva) la aplicacin de una sancin penal para estos supuestos. Tampoco se le podr impedir a la madre decidir sobre el futuro del nasciturus, ya que salvo algn caso particular de inculpabilidad, la conducta ser siempre lcita. VII. Una respuesta desde la Constitucin Desde el punto de vista constitucional, hay consenso sobre el lugar privilegiado que ocupa el derecho de vivir. En una eventual tabla axiolgica abstracta resulta posible ubicarlo a la cabeza de los principales derechos implcitos o explcitos constitucionalmente reconocidos. Pero ante situaciones concretas, la hermenutica no resulta tan sencilla. Son los llamados "casos difciles", donde la complejidad de los intereses o los valores en juego, impide dar soluciones generales o predeterminadas. Se produce una superposicin de derechos con jerarqua constitucional que obliga al intrprete a discernir sobre cual prevalece en el caso concreto. La problemtica ha sido destacada por Mara Anglica Gelli cuando dice: "Ahora bien, la nueva y ms intensa proteccin de la vida humana despus de la reforma constitucional de 1994, exige ser aplicada a una multiplicidad de cuestiones en las que el derecho a la vida puede entrar en conflicto con otros derechos constitucionales, tales como los que se plantean respecto a la privacidad y autonoma personal; a las obligaciones del Estado frente al derecho a la salud y la vida, por ejemplo cuando se trata de tomar decisiones sobre personas sin consentimiento y que, por ello, no pueden decidir por s mismas; al tipo, alcance y extensin de la tutela requerida, como por ejemplo cuando se enfrentan los derechos a la vida de dos personas, una de ellas por nacer, o de los derechos de los padres a procrear o no frente a la dignidad e integridad de las personas por nacer" (26). Tambin Ricardo L. Lorenzetti al referirse a los tratamientos mdicos y el derecho a morir seala: "La proteccin a la vida es una piedra basal del sistema jurdico contemporneo. Pero eso no se compadece con afirmaciones dogmticas que pueden llevar a la destruccin de la vida; as sucede cuando para preservarla se somete al individuo a tratamientos denigrantes. La tarea jurdica y sobre todo de poltica legislativa, es poner en relacin los valores, examinar los intereses en juego y verificar las consecuencias econmico-sociales que de ellos se derivan" (27). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha privilegiado este derecho enfatizando el carcter de "primer derecho natural a la vida" (28) y, como preexistentes a todo ordenamiento jurdico, "los derechos esenciales a la vida y la dignidad de las personas" (29). Pero tambin reconoci que los derechos a la privacidad, a la intimidad y a la libertad de conciencia y religiosa pueden prevalecer aun a riesgo de afectar la vida o la salud de una persona (30). El lugar destacado que ocupa el derecho de vivir en la estructura constitucional, permite sostener que una eventual despenalizacin del aborto en forma radical y generalizada, podra ser atacada a travs de una declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa (31). Lo cierto es que el Estado Argentino asumi compromisos internacionales que lo obligan a desarrollar acciones positivas en defensa de la vida de la persona por nacer. Lo dicho no se contradice con la facultad del legislador de establecer excepciones basadas en situaciones particulares, donde entran a jugar otros valores que se consideren ms relevantes. Mientras no se produzca una discriminacin irrazonable en la proteccin de la vida de las personas, ser una cuestin de poltica criminal legislativa determinar cuales abortos se castigan y cuales no. Sigue hoy vigente el pensamiento de Hernn Vctor Gullco cuando dice: "...si bien la existencia de un bien jurdico (en este caso, el feto) crea para el Estado la obligacin de protegerlo, ello no significa que dicha obligacin deba traducirse necesariamente en la sancin de normas penales. Es decir, la conveniencia o no de castigar penalmente la realizacin de un aborto es una cuestin de poltica legislativa, pero no parece que constituya un problema de ndole constitucional. Al respecto, conviene tener en cuenta que el control de constitucionalidad respecto de las normas penales consiste en determinar si el Estado puede o no puede castigar una conducta, no si debe hacerlo" (32). Por ltimo, considero que la solucin constitucional aqu sostenida, no resulta incompatible con el texto de La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Tratado que con mayor intensidad protege la vida humana desde la concepcin. Como antes se dijo el art. 4.1 seala: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente". Dos conceptos resultan relevantes en la redaccin de la norma, cuya interpretacin me permitirn sostener que resultan viables en nuestra legislacin autorizaciones limitadas para la prctica del aborto. Ellos son los trminos: "en general" y "arbitrariamente", que sindican que el derecho a vivir no tiene un carcter absoluto. La Enciclopedia Visor (33) se refiere a en general o por lo general como significativo de en comn, generalmente y define a la palabra generalidad como: mayora de los individuos o los objetos que componen una clase o un todo. Queda claro entonces, que el artculo comentado marca un principio
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rector, que obliga al Estado Argentino en trminos generales, en la mayora de los casos o en casi la totalidad de los supuestos, a respetar la vida de la persona por nacer. Pero no excluye la posibilidad, de que ante situaciones especiales, este derecho pueda quedar relegado. La obra antes mencionada describe a la palabra arbitrariedad como acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes. Mientras que el Nuevo Diccionario Enciclopdico Espasa (34), la define como acto contra la justicia o la razn, dictado por el capricho. La inclusin de este trmino en la oracin que se analiza, no hace ms que reforzar lo hasta aqu afirmado, y pone de relieve la imprescindible racionalidad de las excepciones que se establezcan al derecho de vivir. VIII. A modo de conclusin Considero, no solo que el art. 92 del anteproyecto resulta constitucional, sino que tambin, el legislador argentino se encuentra facultado para establecer otros supuestos de abortos impunes, siempre y cuando, los valores que se hagan prevalecer sobre el derecho de vivir tengan jerarqua constitucional. El art. 93 propuesto por la reforma no parece ser una excepcin racional al derecho de vivir de la persona por nacer. No marca cuales son los bienes jurdicos en juego ni cual debe predominar. La indeterminacin de las "circunstancias" que excusara el aborto hace que se produzca una irrazonable, arbitraria o injusta discriminacin entre los individuos que forman el mismo grupo (personas por nacer), y entre estos y las personas nacidas.
(1) "No conviene llamarlo derecho 'sobre la vida', porque ello implicara una facultad absoluta sobre el bien, como si se pudiera disponer completamente de la vida. Tampoco 'a la vida', porque no se trata de un derecho a conseguir la vida, lo cual ocurre con la concepcin y el nacimiento, que en general son acontecimientos naturales. En cambio, este derecho importa defender la propia vida de ataques, conservarla y gozarla, de ah que resulte apropiado hablar de 'derecho de vivir'", Santos Cifuentes, Elementos de Derecho Civil, Ed. Astrea, 1988, p. 39. (2) RIVERA, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", t. II, p. 28, Ed. Abeledo Perrot, 1995. (3) "...la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta en cuanto est subordinada a la condicin resolutoria del nacimiento con vida", LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 254, Ed. Perrot, 12 edicin. (4) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 247, Ed. Perrot, 1976. (5) DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte Especial", t. 1, p. 63, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999. (6) En esta posicin RAMOS, JIMENEZ DE ASUA, SOLER, FONTAN BALESTRA, MOLINARIO. (7) Postura sostenida entre otros por NUEZ, FINZI, LOPEZ LASTRA y BUOMPADRE. (8) Para un completo desarrollo del tema ver SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, p.111, Ed. TEA, 1998. (9) Jorge BUOMPADRE, "Derecho penal. Parte Especial", t. I, p. 198, Ed. Mave, 2000. (10) Conforme BIDART CAMPOS "Autorizacin judicial solicitada para abortar", ED, 114-184. (11) "Es obvio que en el plano general y normativo las conductas son lcitas o ilcitas. Es obvio, en principio, que no es necesario autorizar las primeras ni menester denticamente homologar las segundas. Ms tambin es cierto en el plano concreto esa esencial distincin no resulta con absoluta claridad, siendo necesario una declaracin judicial" (GONZALEZ, Nemesio, "Otra vez sobre la autorizacin judicial solicitada para abortar", ED, 114-959). (12) "El art. 86 inc. 1 del Cd. Penal no demanda autorizacin de los jueces para su aplicacin, sin perjuicio de lo cual cabe que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires conceda dicho permiso en los casos trados a su conocimiento, mediando pronunciamiento de la instancia ordinaria, a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas involucradas en el proceso - art. 15, Constitucin local- (del
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voto del doctor Roncoroni). SC Buenos Aires, 2005/06/27, C. P. d. P., A. K. (Fallo completo en www.laleyonline.com.ar). (13) Sobre el concepto de proceso judicial ver ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "El Debido Proceso de la Garanta Constitucional", Ed. Zeus S.R.L., ao 2003. (14) DONNA, Edgardo Alberto, obra cit., t. I, p. 89. (15) CAMPOS, Bidart, "Tratado elemental de Derecho Constitucional", t. III, p. 177, Ed. Ediar, 1991. (16) GOWLAND, Alberto, "Derecho a Vivir", ED, 132-461. (17) Roberto VAZQUEZ FERREYRA, "La defensa de la Constitucin y del derecho a la vida", LA LEY, 1988E, 375. Este autor comenta favorablemente el fallo dictado por el Juzgado de Instruccin 7 Nominacin de Rosario del 4 de noviembre de 1987, que declar de oficio la inconstitucionalidad de la autorizacin para el aborto teraputico y sentimental. (18) DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., t. I, p.72. (19) Mientras que en el estado de necesidad justificante se requiere que el mal sea inminente, en el art. 86 inc. 1 del CP exige un peligro inevitable aunque el mal no sobrevenga en forma inmediata. Adems, los nicos que pueden practicarlo son los mdicos diplomados, para salvar la vida o la salud de la madre y segn sus conocimientos cientficos. (20) SOLER, NUEZ, FONTAN BALESTRA, "Las Causas de Justificacin en el Derecho Penal", Francisco Orts Alberti, p. 198, Ed. Ghersi Editor, 1988. Tambin DONNA, Edgardo, ob. cit., t I, p. 87. (21) "El examen de la legislacin positiva nos demuestra que existen ciertas disposiciones legales que, sin constituir manifestaciones particulares de un principio general de justificacin, como es el de la accin necesaria, y sin corresponder a una de las causas previstas por el artculo 34 del Cdigo penal, autorizan, excluyendo as su ilicitud, conductas penalmente tpicas", NUEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. I, p. 390, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1964. (22) "Tambin constituyen supuestos de exclusin de la responsabilidad por el hecho las circunstancias que excluyen la punibilidad del aborto- art. 86 2 prrafo Cd. Penal- . En efecto, en ninguno de los dos casos existe una diferencia esencial entre el bien jurdico que se salva y el que se sacrifica, dado que la vida en germen del nio durante la gestacin no es esencialmente menos valiosa que la de la madre o que la salud de esta y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que explica la renuncia a la pena prevista en el N 2 del art. 86, Cd. Penal, tampoco tiene la superioridad esencial que requiere la justificacin sobre la base del estado de necesidad". BACIGALUPO, Enrique, "Lineamientos de la teora del delito", p. 128, 3 ed. renovada y ampliada, Ed. Hammurabi, 1994. (23) Desde luego deben darse los requisitos exigidos por la norma penal. Conf. ORTS ALBERDI, Francisco, ob. cit., p. 199. (24) DONNA, Edgardo. A., ob. cit., p. 91. (25) JIMENEZ DE ASUA, Luis, "Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito", p. 313 y sigtes., Ed. Sudamrica, Abeledo Perrot, 1990. (26) GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada", p. 274, Ed. LA LEY, 2001. (27) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Derecho a rechazar tratamientos mdicos y derecho a morir en la reforma del Cdigo Civil", JA, N 5884, 8 de junio de 1994. (28) "Saguir y Dib". Fallos 302:1284 (LA LEY, 1981-A, 401).
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(29) "Amante Leonor y otros c. Asociacin Mutual Transporte Automotor", ED, 136-678. (30) "Bahamondez Marcelo s/medida cautelar" Fallo y comentarios en El Derecho de la Universidad Catlica Argentina N 8300 del 04/08/93 (LA LEY, 1993-D, 130). (31) Conforme GELLI, Mara Anglica, ob. cit., p. 275. (32) GULLCO, Hernn Vctor, "Es inconstitucional el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal?", Doctrina Penal, N 43, Ao 11, Septiembre de 1988. (33) Enciclopedia Visor, t. 11, Ed. Visor E.A.S.A., 1999. (34) "Nuevo Diccionario Enciclopdico Espasa", Ed. Espasa Calpe, Espaa, 1998.
Voces: ABORTO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHO A LA VIDA ~ SUPREMA CORTE DE MENDOZA ~ CORTE SUPREMA PROVINCIAL ~ SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES ~ SENTENCIA ~ PERSONA POR NACER ~ CODIGO PENAL ~ DELITO ~ DELITOS CONTRA LA VIDA ~ VIOLACION ~ DISCAPACITADO Ttulo: Las resoluciones jurisdiccionales relacionadas con el aborto. Los casos de Mendoza y Buenos Aires Autor: Ossola, Alejandro Publicado en: LA LEY 2006-F, 145 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2006/07/31 ~ R., L. M.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (SCMendoza) ~ 2006/08/22 ~ G., A. R. en: C., S. M. y otros
SUMARIO: I. Planteos efectuados. - II. Encuadre jurdico del problema. - III. El sujeto de los derechos. IV. Penalizacin o despenalizacin del aborto. - V. Conclusiones. - VI. Colofn. I. Planteos efectuados Recientes decisiones tomadas por Tribunales de distinto grado de la Provincia de Buenos Aires y de Mendoza en causas en las que la materia a resolver ha sido la realizacin de un aborto, han vuelto a poner en la cspide de la discusin una de los temas que mayores controversias y confusiones conceptuales despierta, en la cual se mezclan cuestiones cientficas, morales, religiosas, polticas, etc., que originan exaltados debates y que acarrea decisivas y trascendentes incidencias en la sociedad. a. - En la Provincia de Buenos Aires, ante una denuncia penal por violacin a una joven de 19 aos de edad discapacitada con la solicitud por parte de la madre de la menor y su consentimiento para la interrupcin del embarazo (24/06/06), la Fiscal que llevaba adelante la investigacin instructoria da cuenta de lo sucedido (04/07/06) a la Juez de Menores de la Plata en turno, y sta ordena prohibir que el aborto se lleve a cabo (11/07/06). Dicho resolutorio, confirmado por la Sala Segunda de la Cmara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata por unanimidad (24/07/06), es revocado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, en fallo dividido, por mayora, resuelve (con fecha 31/07/06 acuerdo en causa Ac. 98.830, "R., L. M., 'NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia') - coincidiendo con el dictamen de la procuradura generalhabilitar la prctica del aborto fundado en lo dispuesto por el art. 86 inc. 2 del Cd. Penal (1). El mximo tribunal bonaerense desecha, asimismo, un planteo de inconstitucionalidad del referido artculo, y declara que su aplicacin no requiere de autorizacin judicial "en vista de que el caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurdico con el alcance que surge del voto mayoritario de la sentencia". A pesar de lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires y firme su decisorio, los mdicos del hospital pblico donde estaba internada la joven en cuestin, previa reunin con los integrantes del Comit de Biotica del nosocomio, desisten llevar adelante la intervencin por entender - segn lo expresado por el Ministro de Salud de la Prov. de Buenos Aires- que el proceso de gestacin estaba a la fecha muy avanzado (excediendo las veinte semanas de embarazo) circunstancia que torna absolutamente imposible el aborto. b. - En la Provincia de Mendoza la madre y curadora definitiva de una mujer mayor de edad declarada incapaz, vctima de un abuso sexual a raz del cual qued embarazada, solicita al Hospital Militar la interrupcin del embarazo en ejercicio del derecho que contempla el art. 86 del CP por haberse verificado una violacin contra una mujer idiota o demente y por encontrarse en grave peligro su vida. Al no recibir respuesta favorable, interpuso medida autosatisfactiva ante el 1 Juzgado de Familia, el cual resolvi con fecha 18/08/06 "declarar
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que la situacin jurdica se encuentra comprendida, prima facie, y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal, y que puede estar comprendida en el inc. 1 del mismo artculo, si los mdicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede ser evitado por otros medios. Asimismo dispuso que la aplicacin de la norma del C.P. "no requiere de autorizacin judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fcticos descriptos por la norma, a criterio de los mdicos". Frente a ello la solicitante acudi a otro hospital, donde prest el consentimiento informado para interrumpir el embarazo de su hija y, al concurrir a internarla se le inform que no se realizara la prctica mdica porque la justicia la impeda. En tal sentido la 2 Cmara de Apelaciones decidi el 20/08/06, como accesoria a una accin de amparo promovida por una ONG (Vitam Asociacin Civil), admitir una medida precautoria ordenando al Hospital que se abstengan de practicar la interrupcin del embarazo hasta tanto haya pronunciamiento definitivo en la accin de amparo. Ante un planteo que la habilita por va extraordinaria interviene la Suprema Corte provincial y, entendiendo que la O.N.G. peticionante de la cautelar careca de legitimacin activa para ello y plantear la suspensin de la intervencin mdica interruptiva del embarazo ordenada por un tribunal competente en el mbito de sus funciones especficas, y que ella debe ser declarada oficiosamente (aun cuando no se la hubiere opuesto ya sea como excepcin o como defensa de fondo), resuelve con fecha 22/08/06 dejar sin efecto las resoluciones dictadas por la 2 Cmara de Apelaciones y, en consecuencia, declara que est firme y es ejecutable la decisin dictada por el Sr. Juez titular del 1 Juzgado de Familia que habilitaba realizar el aborto. c. - En ambos casos la interrupcin de los embarazos se ha producido. El primero en una clnica privada ante la negativa de los mdicos del hospital pblico que intervenan para hacerlo por lo avanzado del embarazo (realizarlo supondra "un parto anticipado inducido") (2). En Mendoza el aborto - feto de 12 semanas de gestacin- fue hecho por profesionales del hospital pblico. La trascendencia de las decisiones tomadas, y lo delicado de las situaciones a que ellas se refieren, llevan a que estimemos necesario y til efectuar una serie de consideraciones que, entendemos, deben estar despojadas de toda connotacin ideolgica y poltica. Asimismo hemos credo conveniente dejar pasar algn tiempo para presentar estas reflexiones con el objeto de procurar un razonamiento que obedezca a evaluaciones debidamente ponderadas y al margen de toda especulacin coyuntural, despojadas de connotaciones emotivas y oportunistas. Lamentablemente la cuestin vinculada con el aborto ha sido - y contina siendo- objeto de debates insinceros en los que prima la parcialidad y se emplean, a menudo, argumentos que en la mayora de los casos tienen un sesgo demaggico y efectista, dirigidas ms a impactar la emotividad colectiva y manipularla que a proporcionar elementos vlidos para razonar adecuadamente y que, adems, aparece utilizada como bandera de posiciones radicalizadas, en la mayora de los casos carentes de la objetividad y seriedad que una solucin adecuada y ponderada requiere. Quienes expresan posiciones extremas generalmente parecen perder de vista, de modo egosta, que lo que est en juego no es el triunfo de posturas fundamentalistas (3), sino el respeto a la dignidad de la vida humana desde su inicio, el amparo del derecho humano por excelencia y del que todos los dems derechos fundamentales son consecuencia y derivacin, ya que la existencia de la vida humana es fundamento y razn de ser de todo derecho que le es reconocido al hombre (4). II. Encuadre jurdico del problema El tema del aborto provocado o procurado (5) - espinoso y polmico si los hay- lleva a que se asuman posiciones difcilmente conciliables entre s. Vinculado su estudio con distintas disciplinas (medicina, psicologa, sociologa, filosofa, tica, religin, etc.), su impronta se hace sentir de modo intenso en el planteo normativo. Por ello es importante clarificar el enfoque desde el punto de vista jurdico. De all entendemos pertinente iniciar nuestra reflexin a partir de la perspectiva tcnico-jurdica teniendo en cuenta el derecho positivo actualmente vigente en nuestro pas. Asimismo consideramos necesario efectuar el anlisis del tema a la luz del concepto de persona y los derechos que le son innatos (personalsimos), entre ellos el derecho a la vida. A fin de lograr una apreciacin crtica de la justificacin o no del aborto en las hiptesis previstas en los incs. 1 y 2 del art. 86 Cd. Penal, creemos que stas deben ser confrontadas con lo que disponen otras ramas del orden jurdico (derecho civil, tratados y convenios internacionales, etc.) respecto al inicio de la existencia humana y al valor atribuido a la vida del hombre. Se puede sealar que es comn no ver plasmada una visin integral y sistemtica de este tema, ya que los enfoques que se realizan suelen obedecer a la parcializacin que supone adoptar criterios de apreciacin
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arrimados desde ngulos diferentes y - en muchos casos- aislados entre s. As es posible observar por ejemplo que, cuando el anlisis proviene desde la ptica de los penalistas, generalmente se omite tener en cuenta las disposiciones del derecho civil que, como regulador de la situacin de la persona en la sociedad, es el que fija el principio de su existencia (6). II.1. Concepto de aborto. A. - Desde el punto de vista medico-obsttrico el aborto es la finalizacin espontnea o inducida del embarazo etapa sta que se inicia con la fecundacin o concepcin y culmina con el alumbramiento- antes de que el feto haya alcanzado el desarrollo suficiente como para vivir despus de su nacimiento. Esta nocin coincide con la del lenguaje comn (7); se entiende, asimismo, que existe aborto cuando la expulsin del concebido se ocasiona cuando no es viable, o sea hasta aproximadamente la semana veinte/veintiuno de embarazo; la expulsin posterior se denomina parto prematuro, por la viabilidad que supone. Se habla de aborto espontneo cuando la muerte resulta de alguna causa o circunstancia natural, una anomala o disfuncin no prevista ni deseada; y de aborto provocado o procurado cuando el fallecimiento es resultado de cualquier accin intencional, deliberadamente destructiva, es decir, ocasionado artificialmente (8). B. - El concepto jurdico-legal es ms restringido, ya que, a diferencia del anterior, tiene fundamentalmente en cuenta la causa de la interrupcin de la gestacin, tipificando - adems- una conducta punible, vale decir un delito. Desde este punto de vista tcnico el aborto es la muerte inferida a un feto, "toda accin destructiva de la vida anterior al comienzo del parto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsin prematura" (9). Su resultado es la "interrupcin del embarazo", motivo por el cual ambas designaciones suelen ser consideradas equivalentes. La muerte, por lo tanto, debe ser consecuencia de una accin ejercida sobre el feto, siendo indiferente el grado de desarrollo alcanzado por ste, que resulta protegido en tanto es un embrin de vida humana. El bien jurdico protegido es, entonces, la vida del feto, presupuesto para la tipicidad de la conducta (10). Mencin especial merece el caso del feto que padece anencefalia (11).
En este supuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallo dividido (de fecha 11/01/2001), ha sostenido que no hay aborto sino adelantamiento del parto atento a la inviabilidad del feto ya que el nacimiento slo evidencia la imposibilidad de sobrevida autnoma (12). Las "XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 25 al 27 de septiembre de 2003) arribaron por mayora en la Comisin N 1 ("Comienzo de la existencia de la persona humana") a la conclusin de que, tanto de lege lata como de lege ferenda, es procedente la induccin del parto en caso de anencefalia. El delito de aborto requiere, asimismo, el elemento subjetivo (culpabilidad), vale decir, "haber tenido el propsito de causarlo" (arg. art. 87) esto es la intencin especfica de causar la muerte del feto (13). Puede ser causado por la propia mujer - ella misma lleva a cabo deliberadamente las maniobras abortivas- o puede ser resultado del accionar de un tercero, sea ste un profesional (mdico, cirujanos, parteras, etc.) o persona que no lo es, actividad que puede ser realizada con o sin el consentimiento de ella (14). II.2. Normas aplicables (15). I. - El Cdigo Civil Argentino, al regular integralmente la situacin de la persona dentro de la comunidad, determina el principio de la existencia del hombre para el derecho, atribuyndole efectos jurdicos (16). Entiende que "desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70), denominando como "persona por nacer" (art. 63) a este perodo vital de la "persona de existencia visible" (art. 31). Vale decir que para el derecho civil argentino - Cdigo Civil- la vida del ser humano comienza en el momento mismo de la concepcin en el tero materno: a partir de ese instante hay un nio, una persona humana, a la que el Derecho debe dar la mxima tutela posible ante cualquier accin que la amenace o dae. II. - Nuestro Cdigo Penal tipifica al aborto como un delito referido a las personas (Libro Segundo, Ttulo I, del Cd. Penal) y dentro de stos, contra la vida (Captulo I, art. 85 y sigtes., ibdem). Estamos en presencia de un proceder o conducta ilcita, contraria a derecho y, por tanto, sancionable penalmente (punible) (17). La ley penal establece igualmente supuestos de impunidad (despenalizacin) del aborto, uno de los cuales se da cuando es practicado por un mdico diplomado y el embarazo proviene de una violacin sobre una mujer idiota o demente (art. 86, inc. 2, Cd. Penal, texto ley 23.077 - Adla, XLIV-C, 2535- ).(18), hiptesis en la que para abortar se exige el consentimiento del representante legal de la vctima. En este caso la interrupcin del embarazo aparece autorizada por la ley, por lo que mayoritariamente se ha
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sostenido que no constituye una conducta ilcita, siendo por tanto - segn se entiende- totalmente innecesario recurrir a la justicia para autorizarlo. Ms adelante hemos de considerar el planteo de inconstitucionalidad que recae sobre esta normativa contenida en nuestro Cdigo Penal (19). III. - En lo que respecta al esquema constitucional es de sealar la enorme trascendencia que en l se le otorga al derecho a la vida. Antes de la reforma de 1994 la Constitucin Nacional contena (art. 33) su reconocimiento implcito, adems de derivarse de la aplicacin lgica de otros derechos admitidos en ella (20). El art. 29 tambin se refera a l. Reforzando tal importancia nuestra Corte Suprema expres que se trata del "primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y por las leyes..." (21). Posteriormente en pocas recientes se ha sancionado en nuestro pas una serie de normas que son de aplicacin a esta temtica y suscripto asimismo Convenciones y Tratados Internacionales. Por ley 23.054/84 (Adla, XLIV-B, 1250) nuestro pas aprob, sin efectuar ninguna reserva, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica) suscripta el 22/11/69. La misma dispone que "persona es todo ser humano" (art. 1.2.) y agrega que "toda persona tiene derecho...al reconocimiento de su personalidad jurdica" (art. 3) y "a que se respete su vida y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4.1.). En idntico sentido la ley 23.489, al aprobar la Convencin sobre los Derechos del Nio (U.N., 1989), en su art. 2 - interpretando el art. 1 de la Convencin- entiende "por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin hasta los 18 aos de edad"; adems dispone que los Estados Partes adoptaran las medidas apropiadas para "asegurar la atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres" (art. 24. 2, "d") La Constitucin Nacional, conforme la reforma de 1994 (22), otorga rango constitucional a los tratados y concordatos suscriptos por nuestro pas al sostener que "tienen jerarqua superior a las leyes" (art. 75, inc. 22) norma que, asimismo, expresamente enumera - entre otras- las Convenciones precedentemente sealadas (23). Otras Declaraciones y Convenciones Internacionales (24), que poseer igual categora en nuestro ordenamiento jurdico, hacen referencia a la proteccin del derecho a la vida que le asiste a todo ser humano. En consecuencia, la legislacin a que hacemos referencia ha venido a reafirmar el amparo de la vida desde el momento de la concepcin, careciendo de relevancia actualmente si sta se ha producido o no "en el seno materno" (intra o extra-uterina) (25). II.3. Hiptesis de aborto no punible a que hacen referencia los fallos. Hemos sealado (26) que nuestro Cdigo Penal regula en el artculo 86 dos supuestos de excusas absolutorias en que el aborto no es punible, exigiendo en ambos como condicin ineludible contar con el criterio profesional del mdico que deber realizarlo. El inc. 1 est referido a aquel practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, si se hace con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (aborto teraputico). El inc. 2, que otorga marco normativo a ambos casos decididos por las Cortes de las Provincias de Buenos Aires y Mendoza, se refiere a aquel aborto realizado tambin por un mdico diplomado si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, caso en que se requiere el consentimiento de su representante legal. Para un sector de la doctrina penal esta norma est referida slo al aborto eugensico en tanto otro considera que comprende tambin el denominado aborto sentimental (27). Para los primeros adems del hecho de la violacin el requisito que tipifica la figura es que la mujer sea idiota o demente; quienes adhieren a la otra posicin incluyen en el tipo penal a cualquier mujer que haya sido vctima de una violacin. En los casos que venimos considerando esta diferencia carece de relevancia, ya que en ambos se ha tratado de mujeres afectadas en sus facultades mentales, por lo que carece de trascendencia su calificacin (eugensico sentimental). Tampoco tiene consecuencias que una de ellas sea menor de edad y la otra mayor. Ms all de la discusin sobre si los incisos 1 y 2 del art. 96 son constitucionales o no - cuestin de la que nos ocupamos ms adelante (28), creemos necesario sealar, en todo caso y a fin de emitir un juicio de valor sobre este tipo de aborto, lo sostenido por un tribunal de Colombia cuando expresa que "el ser engendrado a partir del acto violento no es sino otra vctima - la ms indefensa e inocente- del violador Si se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir que, sin dejar de entender la reaccin de la madre ante el
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hecho punible perpetrado en persona suya, resulta jurdicamente inaceptable que el fruto de la concepcin, tambin un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha sido el agresor, es decir que expe la culpa de un tercero y pierda, por decisin unilateral de la progenitora" - y en los casos que nos ocupan, de sus representantes legales- "la oportunidad de vivir" (29). Ms preocupante aun es que la tendencia a desincriminar el aborto pretenda alcanzar asimismo a los casos en que una mujer - con prescindencia de su estado mental o de la voluntariedad de sus actos- haya sido vctima de una violacin, fundando ello en causas sentimentales (se suele hablar de "repugnancia al concebido"). Al respecto hay quienes se interrogan qu causas sentimentales de repugnancia se pueden alegar por una mujer que se dice violada cuando el pretenso agresor ha sido su novio o incluso - ante la actual admisin jurisprudencialpor su propio marido. En tales casos, quedara plenamente habilitado y sin ms exigencias la realizacin del aborto? (30). II.4. Constitucionalidad de la normativa del Cd. Penal (31). II.4.1. La doctrina constitucional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema. A. - La Corte Suprema de Justicia de la Nacin no se ha expedido de modo expreso sobre la cuestin, pero la doctrina constitucional clsica en nuestro pas ha adherido de forma casi unnime a la inconstitucionalidad de la normativa penal referida a la no punibilidad del aborto(art. 86) (32), incluso antes de la reforma de 1994 cuando nuestra Carta Magna slo contena referencias implcitas y tangenciales referidas al derecho a la vida desde la concepcin (33). Con respecto al derecho a la vida (34) nuestro mximo Tribunal ha sostenido reiteradamente, con resoluciones de claro contenido personalista, su proteccin en la normativa constitucional, proceso que culmina con el fallo dictado con fecha 5 de Marzo de 2002 en la causa "Portal de Beln - Asoc. Civil sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo". Luego de la reforma constitucionalde 1994 no se puede poner en duda que en nuestro ordenamiento jurdico no slo el Cdigo Civil sino, fundamentalmente, la Constitucin Nacional, las Constituciones Provinciales y las numerosas declaraciones y convenciones internacionales suscriptas y aprobadas por nuestro pas y que hoy tienen rango de ley fundamental, reconocen el derecho a la vida desde la concepcin con miras a la proteccin del gnero humano en su integridad (35). Por ello y por el grado extremo de indefensin que padece es que se acude en auxilio del por nacer y se le reconoce su condicin de persona, calidad que no le es otorgada por el derecho sino que surge de su propio ser, de su naturaleza, vale decir de su condicin humana. B. - Hay quienes, en cambio, sostienen que los incs. 1 y 2 del art. 86 del C.P. no colisionan con el ordenamiento normativo constitucional. Para Gil Domnguez, Fam y Herrera (36) si se realiza un anlisis axiolgico de la normativa penal vigente, encontramos que los conflictos de valores planteados se resuelven de la siguiente manera: a) Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisin contra la vida humana en formacin, el aborto est permitido prevaleciendo jerrquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor vida humana en formacin; b) Si el embarazo es producto de una violacin, y se produce una colisin contra la vida humana en formacin, el aborto est permitido prevaleciendo jerrquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formacin". Creemos que la apreciacin que se efecta no es acertada dado que no puede hablarse de libertad refirindola a una mujer mentalmente enferma ("idiota o demente" segn el art. 86 inc. 2 del C. P.) (37). Adems, por lo que ya hemos sostenido y lo que se expondr respecto a por nacer y el derecho a la vida, no es posible hablar de "vida humana en formacin" como mera potencialidad, sino de "vida humana", vale decir "en acto" (38). Los autores antes citados entienden que los constituyentes de 1994 no introdujeron en el texto constitucional norma alguna que permita inferir alguna modificacin al sistema de despenalizacin del aborto establecido por el C.P., confirmando de modo tcito la constitucionalidad del modelo de regla-excepcin. Para Donna (39) las causas de justificacin de los incs. 1 y 2 del art. 86 del Cdigo Penal son 'metanormas' que vienen a regular la colisin entre bienes jurdicos que se encuentran en conflicto entre s (por ej, la muerte del agresor en el caso de la legtima defensa), por lo que no existe un conflicto formal, ya que la colisin slo surge en relacin con los bienes o intereses jurdicos afectados. Que, en consecuencia, las causas de justificacin no constituyen instrucciones ni un mandato a los afectados por el conflicto; no son normas de conducta sino slo normas de colisin, autnomas, que actan independientemente de las normas de conducta y que hacen retroceder a stas derogando las prescripciones impuestas. Luego argumenta que en el derecho argentino el feto no es titular de derechos de igual forma que el ser nacido.
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Expresa que en este aspecto el Cd. Civil es bastante claro, ya que si bien expresa que 'desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas' (art. 70, C. Civ.) - biolgicamente ha comenzado a existir antes del nacimiento el nuevo seres innegable que la misma ley condiciona al hecho del nacimiento cuando en el art. 74 dispone que 'si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubiesen existido'. Esto implica - dice Donna- que segn Llambas la personalidad de la persona por nacer no es perfecta, sino imperfecta, en cuanto est subordinada a la condicin resolutoria del nacimiento sin vida. C. - Podemos observar que el anlisis efectuado parte de un criterio equivocado, ya que los derechos de la persona por nacer que se extinguen al producirse el hecho condicionante (condicin resolutoria) del nacimiento "sin vida" son nicamente los "derechos personales de contenido patrimonial", vale decir aquellos "susceptibles de apreciacin pecuniaria", y en ningn momento la calidad de persona, la entidad esencial que es adquirida al momento de la concepcin. Por ello tampoco es correcto atribuir a Llambas el reconocimiento de una personalidad imperfecta del por nacer como si, por otra parte, la personalidad fuese susceptible de escalas o progresiones en ms o menos: la calidad de persona no admite grados: se tiene o no se tiene. De all que tampoco sea acertada la conclusin a que Donna arriba de que el tratamiento jurdico tambin debe ser diferente como lo hace el Cdigo Penal y que de los preceptos constitucionales no se puede deducir que se exija igual proteccin de la persona por nacer que la ya nacida; vale decir que la fuerza de la proteccin ser mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepcin hasta el nacimiento. El amparo de la vida humana debe ser nico y de idntica entidad, sin que tenga trascendencia alguna el perodo que transita, no pudiendo efectuarse una distincin entre vida intrauterina y post nacimiento (40). Adems de lo sealado consideramos que una interpretacin sistemtica, armnica e integradora de las distintas normas antes sealadas, lleva con rigor lgico a entender que lo dispuesto en el art. 86 inc. 2 del Cd. Penal, norma infraconstitucional y temporalmente anterior a las antes sealadas, entra en expresa colisin con ellas. Por tal motivo, existiendo una incompatibilidad evidente con las normas de la Constitucin y de los Pactos y Convenciones Internacionales equiparadas en su rango, la aplicacin del art. 86 inc. 2 del Cd. Penal deviene relegada de modo manifiesto por la inconstitucionalidad que adolece. Asimismo se ha afirmado con acierto que si bien cabe reconocer que a la mujer violada le asiste el derecho de rechazar la maternidad de un ser engendrado contra o sin su voluntad e incluso no asumir las responsabilidades consecuentes(41), "ello no significa habilitarla a terminar con la vida del mismo impidindole nacer y desarrollar su proyecto de vida, que como a todo ser humano le cabe". En un conflicto vital tan delicado resulta indispensable sopesar hechos, ordenar valores y principios, evaluando las consecuencias valiosas que se seguirn del imperium de la ley. Es nuestra opinin que esta interpretacin no puede verse resentida por considerar que los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce y ampara, no son totalmente absolutos (arts. 14, 1 parte, y art. 28 C.N.), posicin avalada por la doctrina jurdica y la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Tampoco cuando se seala por ejemplo que la admisin en nuestra Constitucin de la pena de muerte salvo la que obedece a causas polticas (art. 18 y 69, arg. a contrario sensu), o de la obligacin de armarse en defensa de la Patria y de la Constitucin (art. 21), aparecen como limitaciones al derecho a la vida (42). Ello, pues, como se ha dicho, de la vida de la persona humana depende la existencia de todos los dems derechos que respecto de ella pueden predicarse. Bien se ha afirmado que "todo derecho est constituido por causa del hombre" y ste es persona en tanto existe. Nadie puede someter a cuestionamiento ni menos negar que toda la normativa de los derechos humanos no es sino una constante reafirmacin del principio "pro homine". Otra cuestin a considerar es si, ante la existencia de conflicto normativo entre previsiones de distinto orden, existen jerarquas entre los derechos. En este aspecto, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia entienden que cuando se trata de derechos constitucionales todos tienen idntica jerarqua normativa, lo que no obsta a que se pueda establecer una cierta jerarqua valorativa. La decisin sobre esta ltima en nuestro caso lo hace la Constitucin, ya que la incompatibilidad se supera mediante la preferencia de aquellas normas a las que el propio ordenamiento les reserva una gradacin jurdica superior - conf. art. 31 y 75 inc. 22, C.N.- y que, adems, son temporalmente posteriores. De no darse tal situacin la jerarqua valorativa es resuelta por los poderes constituidos por medio de reglamentacin (Poder Legislativo) y el control de constitucionalidad (Poder Judicial). En los casos que nos ocupan aun admitiendo que la prohibicin legal del aborto en los eventos descriptos implica agravio a la dignidad de la mujer, este derecho no podra jams entenderse como prevalente sobre el de la vida de quien est por nacer (43).
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II.4.2. El fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Desde hace tiempo se abre camino una tendencia en procura de lo que se denomina "desincriminacin, despenalizacin o legalizacin del aborto" y as lograr, consecuentemente, normas penales que lo legitimen. Por lo general se hace referencia a aquella interrupcin del embarazo realizada con la finalidad de evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre que no puede impedirse por otros medios (aborto teraputico) y en los casos en que el embarazo se ha originado en una violacin (aborto sentimental). Hay quienes, llegando ms adelante, bregan por la legitimacin del aborto provocado en cualquiera de sus formas. Creemos que hasta el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que origina estas reflexiones, la jurisprudencia de los Tribunales de nuestro pas (tanto de la Nacin como de las Provincias), nunca se haba llegado tan lejos en este camino. La resolucin del mximo tribunal bonaerense, adems de habilitar la prctica del aborto con relacin a un embarazo derivado de una violacin sufrida por una mujer idiota o demente, subraya que los incs. 1 y 2 del art. 86 del Cd. Penal no son inconstitucionales. Uno de los integrantes de la mayora - Luis Genoud- analiza en su voto, al que adhieren los otros vocales que opinan en igual sentido, en primer trmino "el derecho a ser odo" que le asiste a la menor discapacitada y que su opinin sea tenida en cuenta considerando que desde hace un tiempo se viene difundiendo la teora de la capacidad progresiva de las personas que padecen enfermedades mentales. Luego hace referencia la doctrina legal de la Corte en relacin a la innecesariedad de autorizacin judicial para realizar el aborto no punible regulado por el art. 86 incs. 1 y 2 del Cd. Penal y los requisitos para tal impunibilidad. En cuanto a la existencia de la violacin entiende que, a pesar de que conforme el texto actual no es indispensable a los efectos del aborto impune que se haya producido el acto de instancia - iniciacin de la respectiva accin penal- sino que basta que se invoque con seriedad la existencia del hecho ilcito, "en el caso no slo se ha hecho la denuncia pertinente sino que por las caractersticas especiales de la vctima no hay lugar a duda de que no se encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realizacin del acto sexual". Ms adelante expresa que dicha norma debe interpretarse de manera armnica con el resto del ordenamiento jurdico del cual ste forma parte (tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitucin: art. 75 inc. 22). En este sentido afirma que "los pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepcin". (art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica arts. 6.1 Convencin de los Derechos del Nio, ley 23.849 - Adla, L-D, 3693- y art. 75 inc. 22 CN), y agrega que "lo anterior no quiere decir que el art. 86 incs. 1 y 2 sean inconstitucionales. Incluso ello surge de las sentencias de 1 y 2 instancia que a pesar de no haberse pronunciado acerca de la constitucionalidad del precepto, se introdujeron en un rea que perteneca a la vida privada de la gestante (art. 19, C.N.) y prohibieron la intervencin mdica. Se registran varios estudios doctrinarios que se han ocupado sobre la armonizacin de la normativa involucrada, llegando a la conclusin de que pueden convivir, no siendo en virtud de ello inconstitucionales las excepciones a la incriminacin previstas por los incs. 1 y 2 del art. 86 del Cdigo Penal" (44). Agrega este magistrado que "el bien jurdico protegido por la normativa penal, cuando castiga el delito de aborto, es la vida humana en formacin (45), razn por la cual este delito se ha situado entre los contrarios a la vida o a las personas. Sin embargo, aunque no surja expresamente del texto legal, existen otros bienes que nuestro Cdigo Penal protege jurdicamente al legislar sobre el aborto: la vida de la gestante y su derecho a la autodeterminacin, por ello las excepciones a la punibilidad que regulan en los incs. 1 y 2 del art. 86". Recuerda que "si bien la Constitucin Nacional, los tratados de derechos humanos en ella contenidos y la Constitucin Provincial protegen el derecho a la vida desde la concepcin este principio admite excepciones", afirmando que "la que hoy nos ocupa es una de ellas". Eduardo Pettigiani - uno de los tres magistrados que vot en minora- entiende que "el objeto del presente caso, en su aspecto normativo, radica en dilucidar la compatibilidad o no del art. 86, inc. 2 del Cdigo Penalcon los preceptos regulados en los pactos internacionales que han sido incorporados a nuestra Constitucin, con motivo de la reforma constitucional de 1994 y que gozan de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.)". Considera que los fundamentos dados como justificativo para la aniquilacin deliberada de una vida humana (concepcin impuesta a la voluntad de la vctima sometida al nacimiento de un hijo no querido y que es consecuencia de un delito) aparecen hoy debilitados cuando los derechos humanos y el derecho a la vida son situados en el pinculo de la estimativa social y jurdica. Censura la posibilidad de interrupcin del embarazo afirmando que "ninguna razn eugensica, social, econmica o moral puede fundar tamao acto de suprema violencia que trunca una vida naciente en pleno desarrollo de sus potencialidades", y agrega que de comprobarse la violacin su autor podra ser condenado -
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como mximo- a una pena privativa de libertad por lapso temporal, mientras que para la persona por nacer la solucin es la muerte. Entiende, adems, que el art. 86 inc. 2 del Cd. Penal "incurre en una grave discriminacin situando a los hijos de mujeres violadas menores dementes en una categora despreciable, mucho ms aun que hasta no hace muchos aos se haca con los hijos as llamados mnceres, sacrlegos, adulterinos, incestuosos, ilegtimos o naturales que cargaban por hechos de los cuales eran inocentes con un estigma impuesto por una sociedad farisaica". Sostiene que "igualmente pueden colisionar con ese derecho otros que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurdica, peroque siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonizacin y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontacin, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarqua, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo"; que encontrndose controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos jurdicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalencia la Constitucin Nacional. Argumenta asimismo con el derecho a que el nio sea odo y atendido cualquiera sea la forma en que se manifieste, el cual considera que tambin le asiste al por nacer y cuya notoria y difcil efectivizacin considerapuede verse superada mediante la realizacin de una ecografa tridimensional, por lo que formul el planteo de su realizacin urgente en la menor embarazada a fin de poder tomar contacto con la persona del nasciturus y as conocer su situacin, peticin que fue rechazada por la mayora de los integrantes del tribunal (46). Concluye que del juego armnico de las normas consagradas con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22) que se integran y complementan entre s revistiendo supremaca dentro de nuestro ordenamiento jurdico, surge prstina la derogacin de toda norma infraconstitucional que directa o indirectamente, expresa o tcitamente se le oponga, por lo que queda as desplazada por su manifiesto antagonismo con los preceptos constitucionales la aplicacin del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal, mxime atendiendo a la secuencia temporal de sancin de las normas. II.4.3. El fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza.
El decisorio del mximo tribunal de la Provincia de Mendoza no se expide directamente sobre la constitucionalidad del art. 86, incs. 1 y 2 del Cd. Penal, ni contiene referencias expresas que lo ubiquen de modo explcito en la tendencia - a la que hicimos referencia- a la despenalizacin o legalizacin del aborto. En efecto; ante el recurso extraordinario planteado frente a una cautelar ordenada por la Cmara de Apelaciones que enervaba ejecutar una decisin del Juzgado de Familia que declar que la aplicacin del art. 86 del C. Penal no requiere de autorizacin judicial y que la responsabilidad de decidir abortar queda a criterio de los mdicos que atiendan a la paciente (47), se limita a dejar sin efecto el decisorio de la Cmara que acoge la cautelar, por haber omitido considerar la legitimacin activa de quienes la peticionaron. Entiende la Corte que la ausencia de legitimacin, aunque no se haya opuesto, debe ser declarada oficiosamente y considera que quien hizo el planteo de la cautelar (una ONG) "ni ninguna otra persona ajena a la intervencin mdica requerida, est legitimada paraplantear la suspensin de la interrupcin ordenada por un tribunal competente en el mbito de sus funciones especficas". Por ello resuelve dejar sin efecto lo decidido por la Cmara y, en consecuencia, declara que est firme y es ejecutable la decisin del Juez de Familia. En virtud de ello la posibilidad de practicar el aborto queda, por lo tanto, librada al criterio de los mdicos intervinientes. Vale decir que, sin hacerlo expresamente, el fallo de la Suprema Corte de Mendoza elpticamente se pronuncia respecto la constitucionalidad del art. 86 del Cd. Penal. III. El sujeto de los derechos Al comenzar estas reflexiones expresamos que el abordaje del tema no poda dejar de lado el anlisis del concepto de persona, de los derechos que le son innatos y, entre ellos, el derecho a la vida. Una de las tres categoras que integran la estructura racional del derecho subjetivo, es decir sin las cuales no se lo puede concebir, es el sujeto de la relacin jurdica a quien se le reconoce facultades, prerrogativas o potestades, el cual recibe la denominacin de persona. III.1. Persona: caracterizacin (48) La persona, como sujeto de las relaciones jurdicas es, entonces, todo ente provisto de aptitud o capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 Cd. Civil). La personalidad jurdica, como investidura o disposicin potencial de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas, se identifica con la llamada capacidad de derecho.
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Conforme el pensamiento iusfilosfico que inspira nuestra ley civil (49), la nica realidad que existe tras la nocin jurdica de persona es el hombre, sea en su faz individual o grupal. Y ello, pues nicamente el ser humano es protagonista y destinatario del derecho que no es creacin arbitraria, artificial, del legislador, sino una realidad innegable, por la que no se puede dejar de "reconocer" en todo hombre su calidad de persona. Siguiendo el derecho civil universal nuestra ley (art. 31) diferencia dos especies de personas: de existencia visible (hombre, ser humano, persona fsica, natural o humana, etc.) y persona de existencia ideal o persona jurdica (grupo humano organizado, personalizado en razn de sus fines). La primera, a su vez, tiene dos fases o etapas en su existencia: pre y post nacimiento (50). III.2. Los derechos de la personalidad El reconocimiento explcito de la calidad de persona que ostenta el ser humano por su sola condicin de tal (arts. 30 y 51 del Cd. Civil), hace que los derechos de la personalidad o personalsimos estn directa e inescindiblemente vinculados con el "ser persona" - inherentes a la persona- , ya que son indispensables para su pleno desarrollo. Le pertenecen y son reconocidos a la persona humana en ambas etapas de su existencia con idntica extensin e intensidad. Excede los lmites de este trabajo realizar un estudio detallado de los mismos, como asimismo expedirse sobre su naturaleza jurdica (si son o no derechos subjetivos propiamente dichos) (51). Basta con encarecer la importancia que revisten y los caracteres que se le sealan: innatos (consustanciales con la naturaleza humana), vitalicios (ad vitam, se extinguen slo con la muerte), absolutos (se ejercen erga omnes), inalienables (fuera del comercio; inmodificables e indisponibles relativamente), imprescriptibles (no alcanzables por el transcurso del tiempo que no influye en su prdida). Guardan, por tanto, estrecha vinculacin con los que, de modo genrico, se denominan derechos humanos o sea aquellos que se reconocen universalmente a la persona por su calidad de tal, sin que puedan efectuarse distinciones por raza, nacimiento, credo, sexo, condicin psquica, fsica o social, etc., cuyo contenido obedece a principios esencialmente ticos. En nuestra legislacin existe con relacin a estos derechos bastante desorden, con notorios vacos normativos, todo ello motivado por la sancin de disposiciones aisladas que, por otra parte, no los contemplan en plenitud ni de modo adecuado, normas que adems han sido sancionadas en pocas distintas y sin una adecuada coordinacin e integracin (52). El ms importante de los derechos que componen esta categora lo constituye, precisamente, el derecho a la vida, del cual nos ocupamos a continuacin y cuya proteccin en nuestro ordenamiento jurdico ya hemos tenido oportunidad de encarecer. III.3. El Derecho a la vida. El derecho a nacer. El tema que motiva estas reflexiones - el aborto- est ntimamente relacionado con el derecho a la vida que, como ya hemos dicho, es el ms trascendente de los derechos de la personalidad que el orden jurdico reconoce al ser humano. Ortega y Gasset enseaba (53) que la vida es el valor supremo, la realidad radical donde para cada cual arraigan todas las dems, y el derecho a la vida el primero de todos, ya que si no se est vivo no se puede gozar de los dems derechos. La primera condicin para ser titular de otros derechos es estar vivo. Resulta, pues, imposible negar que la totalidad de los derechos del hombre tienen su soporte en el derecho a vivir (54), lo que torna necesario comenzar por aclarar conceptos relativos al inicio de la vida humana. Ocurre que el comienzo de la existencia del ser humano adquiere enorme significacin y jerarqua como bien jurdico, por lo que es acertado considerar al derecho a la vida, tal lo expresa el jurista cataln Vallet de Goytisolo, como "el primero de los derechos humanos" (55). La vida del hombre es un derecho subjetivo que le pertenece, por lo que ha de pensarse sin duda que l titulariza el derecho a gozar de ese bien llamado vida; mximo bien de las personas que est tutelado por diferentes normas de carcter pblico, con independencia de la voluntad de los individuos (art. 21 del Cd. Civil) (56). Como todo derecho requiere la alteridad, o sea un sujeto pasivo que frente al titular est obligado darle o a hacer algo, u omitir conductas daosas. La Corte Suprema de Justicia de nuestro pas de manera reiterada ha afirmado "que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339; LA LEY, 1981-A, 401; 1987-B, 311.). Ocurre
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que el mismo aparece formulado operativamente como derecho a que se respete la vida de toda persona (57). En esta misma tesitura nuestro mximo tribunal se ha expedido sosteniendo que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo - ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479; LA LEY, 1993-D, 130; DJ, 1993-2, 499). Entre las normas internacionales referidas al tema, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea General de las Naciones Unidas, N. York, diciembre de 1966; aprobado por la ley 23.313 - Adla, XLVI-B, 1107- ) ha sostenido que "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 6, inc. 1). Ello lleva al planteo sobre cuando comienza la vida humana, a que nos preguntemos si aquel que ya ha sido concebido (58) y aun no ha nacido le asiste el derecho a la vida. Los testimonios que provienen de la embriologa y de la ingeniera gentica rescatan el "comienzo de la vida" en la persona por nacer (59), entendiendo que sta constituye, a pesar de que su subsistencia depende de la madre, un "individuo humano particular y autnomo", ya que no es una parte de su cuerpo. El nasciturus es, por tanto, el comienzo de una vida humana individualizada; un sujeto apto para ostentar titularidad jurdica sobre su vida (60). Le asiste, en consecuencia y sin hesitacin, el derecho a nacer, a desarrollar plenamente su condicin humana y procurar realizacin como persona en todas sus dimensiones. La vida intrauterina es un bien jurdico que pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que es acertado afirmar que "nacer no es comenzar a vivir, sino slo salir al mundo exterior despus de que se haya adquirido el desarrollo necesario. La criatura es anterior al nacimiento" (61). Por todo ello la vida es un valor autnomo que debe exceder por tanto la capacidad de someterla a la voluntad y decisin de otro ser. En consecuencia, por su carcter humano, no puede ser objeto de disposicin por ninguna persona. De all que a nadie debe extraar que el derecho a la vida aparezca clara y definitivamente reconocido y protegido por la Constitucin Nacional (62), lo que se ve reafirmado por el fallo dictado con fecha 5 de Marzo de 2002, en el cual se reconoci que la proteccin constitucional del derecho a la vida, en el mbito del derecho constitucional argentino, comienza en el mismo momento de la concepcin, ya que a partir de ese mismo instante hay un nio, una persona humana - cualquiera sea la designacin cientfica que se le otorgue- a la que el Derecho debe dar la mxima tutela posible ante cualquier accin que la amenace, dae o pretenda suprimirla (63). Es ms; hay quienes entienden que el nasciturus, al estar en juego el derecho a la vida, goza de una presuncin de existencia. En tal sentido se sostiene que, as como existe una presuncin de inocencia en tanto no se demuestre la culpabilidad por ser la libertad un derecho fundamental, el embrin es persona mientras no se demuestre lo contrario. Y dado que, como persona, presenta el grado extremo de indefensin, el derecho debe acudir en su auxilio, teniendo en cuenta que no ha sido ste sino la naturaleza quien le otorga su propio ser, su humanidad y subsecuentemente con ello el derecho a considerarlo persona y a vivir. IV. Penalizacin o despenalizacin del aborto Por ltimo, no podemos dejar de referirnos especficamente a la incriminacin o desincriminacin del aborto, sealando que las valoraciones vigentes en la sociedad argentina al respecto estn impregnadas de un fuerte contenido ideolgico y originan - como hemos dicho- controversias y arduos debates. a. - Una de las principales razones que dan quienes defienden la legalizacin o despenalizacin del aborto es el respeto a la autonoma reproductora de la mujer y/o la pareja, basado en la libre decisin respecto al mantenimiento o no de un embarazo, segn sea deseado o no. Se expresa que se debe respetar derechos inalienables de la gestante y, consecuentemente, crear obligaciones a cargo del sistema de salud. Suficientes para quitar sustento a tal argumento son los fundamentos dados en defensa de la vida en todas sus etapas y de la imposibilidad de encontrar algn tipo de justificacin someter la muerte de un ser humano a la voluntad y decisin de otro (64). Tambin se exponen como motivos: a) el derecho que le asiste a la madre de disponer de su propio cuerpo (65); b) la ley que reprime el aborto es discriminatoria y desigualitaria, ya que atenta y perjudica a las personas ms carenciadas pues el aborto oculto se traduce en destruccin de la vida de las mujeres pobres (66); c) que se trata de una norma que contrara a la salud o la vida de la embarazada al disminuir las posibilidades de realizarlo con una libre y buena atencin mdica; d) la ley penal es ineficaz para evitar el aborto; incluso - se afirmacriminalizarlo motiva la clandestinidad y da lugar a un mercado negro que dificulta la intervencin de profesionales idneos; etc. (67).
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b. - Las razones precedentemente expuestas ya han sido analizadas al tratar la constitucionalidad de la norma del C.P. (ver supra N II.4.) en especial los votos del fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires (N II.4.2.). Por otra parte se arranca de una equivocacin esencial al sostener que el derecho debe ser fiel intrprete de hechos sociales, acompaante obediente de la realidad y una especie de espejo que la refleje. No es posible entender el derecho como un "partenaire pasivo de la danza de la vida" sino que, como su propia etimologa lo seala ("dirictus") le compete una funcin educadora y de encauzamiento de la sociedad mediante pautas de convivencia sustentadas en principios ticos, en muchos casos aceptadas slo a regaadientes, incluso resistidas, y de arduo cumplimiento (68). Aquellos que no concordamos con la despenalizacin lisa y llana del aborto, entendemos que hacerlo significa claudicar en esta funcin que le compete al derecho, el que no debe asentir de modo complaciente todo lo que la sociedad exterioriza; supondra, adems, dejar sin tutela jurdica a la vida humana, violando la norma constitucional que garantiza ese derecho. Por lo tanto no incriminar al aborto importa una grave violacin a derechos de base constitucional, en especial el "derecho a vivir" y su correlato en el caso del nasciturus que es el "derecho a nacer". Ms all de las posiciones ideolgicas y de las actitudes confesionales que se puedan asumir, creemos que nadie puede negar que la cuestin no estriba tanto en el castigo de quien pudiera practicar el aborto cuanto en la necesidad de defender el derecho a la vida del ser humano, ya que - como dijimos- conforme el esquema constitucional la persona humana es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (69). Vale decir que con la proteccin que la Constitucin otorga al derecho a la vida de todas las personas humanas y, de un modo especial, de aquellas que estn en la etapa previa al nacimiento (por nacer) - indudablemente las ms indefensas- y con la interpretacin hecha por el mximo Tribunal del pas entendemos que se ha excluido la posibilidad de legitimar entre nosotros el aborto y toda accin que directa o indirectamente pueda daar la vida de una persona concebida. Ello responde a elementales razones de justicia, ya que nadie puede alegar derecho alguno para quitar la vida a una persona humana. Ms all de cualquier ideologizacin sustentar con firmeza este principio es la nica respuesta vlida para la dignidad del hombre y el estricto cumplimiento de los derechos humanos, tan mentados y de tanta actualidad en nuestra actual sociedad. Tampoco encuentra explicacin racional avalar - mucho menos justificar- que se admita el aborto practicado antes de las veinte o veintids semanas de embarazo y se considere irrealizable cuando el por nacer ya ha alcanzado un perodo de gestacin mayor como ha resultado, en el caso que nos ocupa y que motiva estas reflexiones, del dictamen de los profesionales mdicos que venan interviniendo. No nos parece, adems, que sea ontolgicamente diferente la muerte provocada antes del alumbramiento respecto a aquella que tiene como vctima a un ser humano ya nacido. Ello, pues - como dijimos- , en estas etapas o fases de la existencia del hombre la diferencia que existe no tiene naturaleza cualitativa sino cuantitativa (menor o mayor tiempo de vida) (70). La muerte de un ser humano por mano de otro, cualquiera sea el perodo vital que transite y los motivos o causas que la determinan, aun entendindosela como una consecuencia - al decir de Freud- de pulsiones que pueden pretender otorgar alguna explicacin racional en la propia naturaleza agresiva del ser humano, nunca alcanzan para su justificacin; menos aun cuando los argumentos empleados son inconsistentes y nicamente encuentran fundamento en aspectos - reiteramos- cuantitativos y no cualitativos. Desconocer lo que hemos venido sealando es negar la condicin humana de la que tanto se ha hablado y han intentado caracterizar Heidegger, Sartre, Ortega y Gasset y tantos otros pensadores, y desde la literatura Malraux; tambin acentuar el angustiado interrogante que, en otro contexto y circunstancias - pero no menos vlido en esta oportunidad- se ha efectuado Erich Fromm cuando se pregunta si podr sobrevivir el hombre. Por ello creemos necesario repensar si al no asumir la defensa de la vida como el derecho fundamental del ser humano, no estaremos ante una lamentable claudicacin: dejar de fijar la ubicacin o posicin que ocupa el ser humano en el mundo; al decir de Max Scheler: el puesto del hombre en el cosmos. V. Conclusiones Las reflexiones efectuadas respecto las decisiones jurisdiccionales recientemente dictadas, llevan a resumir algunas conclusiones: 1. - Toda la normativa de los derechos humanos debe ser una constante reafirmacin del principio "pro homine", ya que "todo derecho est constituido por causa del hombre", quien es persona en tanto existe. 2. - La vida del hombre es un derecho subjetivo que le pertenece y que l titulariza, por lo que su comienzo
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adquiere enorme significacin y jerarqua como bien jurdico. 3. - El hombre como eje y centro del sistema jurdico y en tanto fin en s mismo, lleva a que su persona sea inviolable y constituya un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental. 4. - El comienzo de la vida humana est determinado por la concepcin. Dado que la vida intrauterina supone la existencia de un individuo humano particular y autnomo, "nacer no es comenzar a vivir, sino slo salir al mundo exterior despus de adquirido el desarrollo necesario". 5. - El "aborto provocado o procurado" atenta, en consecuencia, contra este derecho de la personalidad, ya que, al impedirle al ser humano nacer y continuar viviendo, frustra el desarrollo del proyecto de vida que le cabe como a todo ser humano, sometiendo su existencia a la voluntad de otro. 6. - Desincriminar el aborto significa dejar sin tutela jurdica la vida humana, vulnerando su inviolabilidad sin explicacin o fundamento racional alguno, ni mucho menos justificacin. 7. - La trascendencia y lo delicado de las situaciones que se refieren a la problemtica del aborto, llevan a entender necesario un anlisis que debe estar despojado de toda connotacin de naturaleza ideolgica o poltica. 8. - El Cdigo Penal establece supuestos de despenalizacin o no imputabilidad del aborto (art. 86, incs. 1 y 2). Asimismo la normativa suprema vigente en nuestro pas - reafirmada a partir de la reforma constitucional de 1994- reconoce el carcter fundamental y la preexistencia a toda legislacin positiva del derecho a la vida a partir de la concepcin de la persona humana. Por tal motivo el art. 86 del C.P., como norma infraconstitucional y, adems, temporalmente anterior a la reforma de 1994 y a la incorporacin al texto de la Constitucin de los pactos y convenciones internacionales que protegen el derecho a la vida con su mismo rango, colisiona con el orden constitucional. En tal inteligencia slo cabe concluir que la aplicacin de la citada norma del Cd. Penal queda desplazada por ser inconstitucional. 9. - A los fines de prevenir y, eventualmente, sancionar el aborto no pueden dejar de ser tenidas en cuenta las causas y consecuencias sociales que el problema tiene, las cuestiones humanas, ticas y de bien pblico involucradas y los dems derechos fundamentales de las personas que pueden verse afectados. 10. - De "lege ferenda", ante futuras reformas a la normativa vigente, entendemos que: a) no resulta legtimo desincriminar al aborto dado que ello implica un ataque al derecho a la vida - que se inicia con la concepcin- y desconocer que es un derecho fundamental con relacin al cual los dems no pueden prevalecer ya que son instrumentales. b) Frente a la realidad social y a la trascendencia de los derechos y valores - sociales e individuales- que se encuentran comprometidos resulta necesario que, en las figuras penales que tipifiquen conductas abortivas, se determine una morigeracin razonable en la escala de las penas. c) Adems, sin apartarse del sistema que el Cd. Penal establece en materia de circunstancias agravantes y atenuantes (71), que deja librado al criterio o potestad judicial la tarea de la adaptacin cuantitativa de la pena al caso concreto y a las condiciones del autor/es del delito, sin prefijar el valor atenuante o agravante de las circunstancias, sera conveniente contemplar la formulacin de pautas especficas y, en lo posible, objetivas que sirvan de gua para la aplicacin por el Tribunal, en el supuesto del aborto, de atenuantes conforme las caractersticas de cada caso. 11. - Entendemos que una legislacin que rena las particularidades sealadas ha de posibilitar que se alcance una equilibrada ponderacin de los valores en juego, en procura de lograr el respeto y tutela del derecho a la vida sin omitir una adecuada y armnica consideracin de las implicancias sociales e individuales que la cuestin del aborto plantea, teniendo en cuenta una jerarqua valorativa de todos los derechos fundamentales comprometidos. VI. Colofn Producida en los dos casos que motivan estas reflexiones la interrupcin deliberada del embarazo, las repercusiones ocasionadas no hacen sino demostrar el grado de turbacin que por la falta de criterio, cuando no de madurez y solidez argumental, ciertos operadores sociales pueden alcanzar. Algunos legisladores de la Provincia de Buenos Aires solicitaron el jury de enjuiciamiento a la Juez de Menores de La Plata que intervino y por su resolutorio no autoriz el aborto. Otros han presentado un pedido de juicio poltico contra los seis jueces de la Suprema Corte de Justicia bonaerense que emitieron su voto favorable a la prctica del aborto. Actitudes como las que han asumido estos parlamentarios privilegian, a no dudar, oportunismos polticos en funcin de preconceptos de carcter ideolgico, dejando de lado el anlisis de los valores humanos en juego y el respeto a los principios y bienes jurdicos que ampara el Estado de Derecho.
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La gravedad y trascendencia de tales planteos es evidente, ya que la mera discrepancia con un fallo, la discordancia o el "desagrado" que una resolucin jurisdiccional puede causar jams permite habilitar ni fundamentar un juicio de destitucin al magistrado que la dict, ms aun cuando la cuestin resuelta es motivo de posiciones encontradas, vlida y legalmente sustentables y la doctrina no es pacfica, estando adems cuestionada la normativa aplicable en su constitucionalidad. Ms inslito aun resulta, por lo inusual, que una vocal del Mximo Tribunal del pas pudiera haber vertido pblicamente (72) consideraciones que, conocida su posicin favorable al aborto, exceden el mbito del debate cientfico-jurdico de su legalizacin, afirmando, segn se informa, que al juez que falle aplicando sus convicciones "le debemos decir que lo vamos a echar". Con ello parece desconocerse que, adems de constituir tales afirmaciones un "adelanto de opinin", soslayan totalmente los mecanismos legtimos de destitucin de los magistrados cuando estos incurren en causales que sean merecedoras de tal sancin. De extrema gravedad resultan asimismo manifestaciones periodsticas que habra efectuado uno de los magistrados que integra la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y que emiti su voto en disidencia en el caso que motiva estas reflexiones. En dicha publicacin habra expresado que "hubo presiones externas e internas, de mis colegas Yo me sent presionado". Asimismo habra agregado que "lo lamentable es que fue un fallo acorde con el humor social. Hoy intentar salvar una vida no tiene consenso...Se nos apur. Hay un apuro lgico; ac slo haba apuro por matar al chico" (73). Las presiones a la Justicia parecen tambin surgir del poder poltico del Estado. En la Provincia de Buenos Aires, por resolucin del Ministerio de Salud y a instancia de una ONG (representante de la Campaa Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Gratuito y Seguro, C.N.D.A.L.S.G.), se ordena a los profesionales mdicos bonaerenses que eviten judicializar casos de abortos no punibles (74). Por su parte el Ministro de Salud de la Nacin opin que en el caso de la Provincia de Buenos Aires hubo "mala praxis judicial" (75). Asimismo se ha informado sobre apremios de O.N.G., Asociaciones e Instituciones contrarias a las prcticas abortivas sobre los profesionales de los hospitales pblicos que venan interviniendo; incluso con notas presentadas con intervencin notarial advirtiendo las consecuencias penales que podran sufrir los mdicos en caso de interrumpir el embarazo (76). Por otra parte los facultativos actuantes parecen estar invadidos por la incertidumbre, cuando no por el temor, sobre las connotaciones jurdicas y ticas de su proceder en estos casos. As el Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, en declaraciones periodsticas se ha hecho eco de esta inquietud, al expresar que los mdicos del hospital pblico que participan en el caso planteado en la justicia bonaerense "no tenan ni tienen garantas firmes de que su intervencin no tendr consecuencias legales" (77), agregando: "tenemos que ver cual es la notificacin que recibimos de la Justicia para que todos nuestros mdicos estn legalmente amparados y as evitar que luego se presente algn otro tipo de recurso legal que complique la situacin penal de los equipos de salud" (78). Ms all de esta razonable y autntica preocupacin, resultara tambin interesante poder saber si en la intimidad de la conciencia de quienes llevaron adelante la prctica quirrgica, a la luz del juramento hipocrtico, justifican ticamente su intervencin y si se sienten gratificados por la tarea profesional llevada a cabo. No compartiendo convicciones "fundamentalistas" y alejado de toda influencia confesional, interesado s en la defensa plena del ser humano en todas sus dimensiones, lamentamos la ligereza y el modo que se emplea para pretender dirimir cuestiones de tanta trascendencia en las que est de por medio la vida humana (79). La problemtica del aborto, la entidad y trascendencia que tiene, merece un debate respetuoso, despojado de confusiones conceptuales y de preconceptos ideolgicos, circunstancias estas ltimas que slo pueden originar enfrentamientos y polmicas estriles. Ello amerita reflexionar no slo en funcin de la consideracin formal de las normas legales en conflicto, sino tambin y fundamentalmente a partir de un anlisis atento, preciso y en profundidad de la realidad humana que se presenta en cada caso.
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(1) Texto original segn ley 11.179, restablecido por la ley 23.077/84 (Adla, XLIV-C, 2535). (2) En nota firmada por el director del hospital los mdicos informaron y comunicaron a la Suprema Corte la imposibilidad de abortar. Una de las integrantes del Servicio de Ginecologa habra expresado que se estaba "frente a un caso en el que ya no puede practicarse un aborto sino una induccin a un parto inmaduro, que no es
lo que dispuso la Corte" (Diario "La Nacin" de fecha 3 de Agosto de 2006, p. 13). Un especialista que integra el Comit de Biotica de un hospital de Capital Federal afirm que, estando el proceso de gestacin entre las semanas 20 y 21 "significa que no se trata de un embrin, sino de un feto totalmente formado, con todos sus rganos y en proceso de maduracin" (Diario "La Nacin" cit., en nota de Soledad VALLEJO, "Una intervencin traumtica y riesgosa"). (3) Muestra de ello y la intolerancia que existe es lo expresado por la integrante de una asociacin defensora del aborto: "decidimos ayudar a la familia porque teniendo un fallo judicial favorable, no podamos dejar que ganara el enemigo" (por los opositores al aborto); diario "La Nacin" de fecha 25 de Agosto de 2006, p. 15. Vale decir que las opiniones se vierten en el contexto de una lucha o enfrentamiento en el que el nico objetivo que se pretende es 'vencer', sin quiz advertir que la exclusiva 'derrotada' es la condicin humana. (4) Ver infra, 3.3. (5) Ver infra 2.1. (6) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", en LA LEY, 1983-D, 1126 y siguientes. (7) Conforme el lenguaje comn el aborto es la muerte de un embrin producida en el vientre de su madre dentro de la etapa que va desde la fecundacin o concepcin hasta el momento previo al nacimiento. (8) El fin del embarazo resulta de actos realizados con el propsito de que el individuo en gestacin, sea en la etapa embrionaria o fetal, muera. El aborto puede ser: teraputico cuando el embarazo se interrumpe para preservar la salud materna (salvar la vida de la madre); eugnico o eugensico: la gestacin se detiene para proteger la salud del concebido, a los fines del "perfeccionamiento de la raza", etc.; sentimental, cuando el embarazo ha resultado de un abuso sexual (violacin) de una mujer sana mentalmente; y, por ltimo, aborto voluntario, es decir, ocurrido en nombre de la autonoma reproductora de la madre o de la pareja, esto es, embarazo no deseado (en realidad los tres anteriores tienen tambin carcter voluntario, ya que se realizan intencionalmente). (9) SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1945, t. III, par. 85, ps. 110/111. Ver NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal - Parte Especial, (2 ed. Actualizada por Vctor F. Reinaldi), Marcos Lerner, Crdoba., 1999, p. 22 y sigtes.; CREUS, Carlos, "Derecho Penal - Parte Especial", 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 61 y sigtes. Es posible observar como el aborto tiene dos distintos modos de comisin equivalentes, siendo la muerte el momento consumativo del delito. No hay aborto cuando a pesar del nacimiento prematuro el embrin sigue viviendo; tampoco si ste careciera de vida por motivo ajeno a la accin destructiva ejercida, o cuando su desarrollo fuera completamente anormal (mola). (10) La jurisprudencia es unnime en cuanto que lo que se protege es la vida del feto; as se ha dicho que "la no comprobacin mdica de que haya existido un feto con vida y que la conservara al momento del hecho impiden tener por configurados los requisitos de la figura en cuestin". (11) La anencefalia es una patologa congnita que consiste en una malformacin del tubo neural que ocurre cuando su extremo enceflico no logra cerrarse. Se presenta al comienzo del desarrollo fetal y trae como consecuencia un crecimiento mnimo del encfalo el cual presenta ausencia parcial o total del cerebro (la regin ms grande responsable del pensamiento y de la coordinacin, vista, odo, tacto y los movimientos). Los fetos que la padecen por lo general mueren en el parto o su sobrevida es de apenas algunas horas o muy pocos das. (12) "Cabe autorizar la induccin del parto respecto de un feto que posee una patologa que provocar su inmediata incapacidad para subsistir de manera autnoma luego del nacimiento" supuesto en que "no importa un aborto o eutanasia la induccin al partopues no aparece una accin humana enderezada a provocar la muerte del nio durante la gestacin sino, atendiendo el avance del embarazo, existir un alumbramiento con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir lo que no ocurrir, eventualmente, slo por la gravsima condicin del nio por nacer" ("T. S. c. Gob. de la Ciudad de Bs. As. s/amparo" en LA LEY, 2001-A, 189). (13) NUEZ, "Manual" cit., p. 23, SOLER, Sebastin, ob. cit., t., cit., p. 113 quien adems seala que "no se excluye el delito cuando adems existi otro motivo, como el de conservar la belleza o el de evitar el aumento desmedido de la familia, porque en esos casos tales mviles, en realidad, coexisten con el elemento subjetivo,
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que la ley juzga suficiente para integrar la figura" (p. 115). (14) NUEZ, Ricardo, "Manual" cit., ps. 23 y sigtes.; SOLER, Sebastin, "Derecho Penal", cit. Las distinciones sealadas tienen influencia en la magnitud o cuanta de las penas. (15) Para ampliar el anlisis de la problemtica y de las normas civiles y constitucionales referidas a la persona y el comienzo de su existencia, ver OSSOLA, Federico A., "El inicio de la existencia de la persona humana en el ordenamiento jurdico argentino", en "Perspectivas sobre el inicio de la vida humana" (ANDRUET (h.), Armando S., CARDONE, Atilio J., OSSOLA, Federico A.), EDUCC, Crdoba 2003, p. 109 y siguientes. (16) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. y ps. cits.; BUTELER CACERES, Jos A., "Manual de Derecho Civil - Parte General", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1973, p. 3. (17) Ver autores cit. nota 6. OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 144 y sigtes. En nuestro ordenamiento normativo el aborto constituye un delito, posicin que algunos consideran propia de la cultura judeo-cristiana del siglo XX. Otras lo visualizan de distinta forma. Las antiguas civilizaciones babilnica y hebrea (Cdigo de Hammurabi, y Exodo 21,22) lo consideraron como un delito contra la propiedad (del padre); en Grecia no se conocieron disposiciones que claramente incriminaran el aborto. En Roma su prctica era bastante comn y, a pesar de considerar al "nasciturus" vscera materna, le atribua algunos derechos siempre que lo beneficiaran. Ricardo NUEZ (ob. cit.) seala que "lo que primordial y esencialmente seala la criminalidad del aborto es que lesiona el incuestionable derecho a la vida de un ser al que la propia legislacin civil le reconoce la calidad de persona" (p. 21). (18) El art. 86 despenaliza asimismo (inc. 1) el llamado aborto teraputico, es decir "hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre que no puede impedirse por otros medios". La doctrina penal, ante los antecedentes de la norma y las dudas y discrepancias que resultan de su redaccin, discute si el inc. 2 slo alude al aborto eugnico (referido a la mujer idiota o demente), o bien incluye tambin al sentimental (practicado sobre la vctima de cualquier violacin). Ver autores cit. supra, nota 5. Asimismo, OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 145. (19) Ver infra 2.4.
(20) "Debe tenerse presente que existen una importante cantidad de otros derechos que se encuentran vinculados directamente con el problema que analizamos, muchos de ellos reconocidos en forma implcita por nuestra Constitucin (en particular por el artculo 33, y tambin como derivacin de otros derechos enumerados) y en forma directa por nuestro mximo tribunal en su interpretacin amplia del mencionado artculo 33". Ver ROSSETTI, Andrs, "Es inconstitucional una legislacin del aborto en Argentina?", en revista Anuario, N 2. CIJS, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, Argentina, 2002. (21) Fallos 302:1284. (22) La Convencin Constituyente soslay considerar el tema del aborto y descart expresamente incluir en la reforma constitucional una clusula al respecto y, en cambio, sancion el art. 75 inc. 23; ver PADILLA, Miguel, "La cuestin del aborto en la constituyente", ED, 128-839. (23) Algunos autores hablan en estos casos de normas "infraconstitucionales" acotando que esa jerarqua dada por la Constitucin en el artculo 75 inc. 22 no es la misma que posee la propia Constitucin, debiendo por tanto ubicarse en la pirmide jurdica a los tratados de derechos humanos con rango constitucional en segundo lugar por debajo de aquella y por sobre las leyes comunes. Ver, ROSSETTI, Andrs, cit., revista cit., nota anterior. Asimismo ver BIDART CAMPOS, Germn, cit. nota 16. (24) Por ej., Declaracin Universal de Derechos Humanos (O.N.U., 1948), art. 3;Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948), art. I y VII. La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (UN, 1979), en el art. 12.2., dispone que "los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia".
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(25) Como reiteradamente se ha sealado, la redaccin del la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica), al no efectuar ningn aditamento al vocablo "concepcin", es clara en cuanto recepta los avances cientficos producidos en gentica, protegiendo en consecuencia la vida tambin cuando se origina en la fecundacin extracorprea (fecundacin ectogentica). (26) Supra, II.2. "II". (27) NUEZ, Ricardo, ob. cit., CREUS, Carlos ob. cit, adhieren a la primera posicin en tanto SOLER, Sebastin, ob. cit., lo hace respecto la segunda lo que es compartido por JIMENEZ DE AZUA, FONTAN BALESTRA, etc. Compartimos la opinin de que el aborto autorizado por el Cd. Penal respecto las mujeres idiotas o dementes es eugensico, pues obedece a teoras que propiciaban que no tuvieran hijos en defensa de la salud de stos. (28) Ver infra 2.4. (29) Tribunal Constitucional de Colombia, sentencia C-013/97 (citado por CODESIDO, E. en "El Aborto Eugensico: una discriminacin insubsistente", ED, rev. 30/XII/04, p. 12). Pettigiani, en su voto en disidencia en el fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires expresa que "el autor de la presunta violacin, de comprobarse efectivamente su participacin en el hecho y luego de concluido el proceso penal correspondiente, podra ser condenado - como mximo- a una pena privativa de libertad por un determinado lapso temporal. Mientras que para la persona por nacer la solucin es la muerte. Agrega asimismo: "sera bueno reparar en que entre aqullos y stos media una gran diferencia: los delincuentes produjeron un grave dao; el nasciturus ninguno". (30) Ver voto en disidencia de Pettigiani en el fallo citado en la nota anterior. (31) Ver ROSSETTI, Andrs, cit., revista cit., notas 10 y 11; OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 146 y siguientes. (32) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, t. III, p. 177;ROMERO, Csar E., "Derecho Constitucional", Zavala, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 54; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1978, t. III, p. 321; BADENI, Gregorio, "Reforma Constitucional e Instituciones Polticas", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 315; SAGUES, Nstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", Astrea, Buenos Aires, 1993), entre otros. (33) BIDART CAMPOS, Germn, ob. cit. p. 177 expresa que "En nuestro derecho, aunque ninguna norma infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde la concepcin, entendemos que el aborto lo viola, y que abortar - con o sin ley que lo autorice- es inconstitucional. Ni siquiera el aborto por motivos teraputicos, eugensicos, sentimentales, podra purgarse. No llegamos a decir que la Constitucin obligue a penalizar el aborto mediante ley, pero si decimos que cuando lo penaliza - como nuestro cdigo penal- las desincriminaciones que a continuacin hacen excepcin a la punicin aparentan revestir implcitamente el alcance de una especie de autorizacin legal que, en cuanto tal, s es inconstitucional". (34) Ver, infra, III.3. Derecho a la vida. (35) Ver supra, II.2. Normas aplicables. (36) GIL DOMINGUEZ, Andrs, FAMA, Mara V., HERRERA, Marisa, "Derecho constitucional de familia", Ediar, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1023; citados por el vocal Genoud en su voto. (37) "Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad" (art. 897 del Cd. Civil). Las personas afectadas de enfermedades mentales - dementes- carecen de discernimiento (art. 141 y 921 ibd.) no pudiendo, en consecuencia, considerarse que puedan obrar con libertad. (38) Ver infra III.3. (39) DONNA, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires" en Revista de Derecho de Familia, 2006-I, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 160 (citado igualmente en el voto mayoritario del fallo de la Suprema Corte Bonaerense).
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(40) Ver infra III.1. y nota 44. La distincin entre ambas etapas vitales no es una cuestin cualitativa, sino meramente cuantitativa (desarrollo) y, por ende, accidental. Ver, asimismo, infra nota 56. (41) Por ej., otorgar la guarda del/la menor para que sea adoptado/a. (42) Ver ROSSETTI, Andrs, ob. cit. (43) Fallo del Tribunal Constitucional de Colombia cit. nota 18. (44) Ver fallo. (45) Hemos sostenido - supra II.4.1.- que tratndose del nasciturus no es posible hablar con rigor cientfico de "vida humana en formacin", como una potencialidad, sino simplemente de "vida humana" en acto. (46) Ver fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires y el voto a la segunda cuestin del doctor Eduardo Pettigiani, quien seala que "La finalidad que buscaba con esa medida tenda a que, por un lado, previo al pronunciamiento de la sentencia, los ministros de este superior tribunal conozcan y tomen contacto con el cuerpito y la persona del nasciturus a travs de la grabacin de la ecografa tridimensional". Agregando que "tambin entend que resultaba indispensable tomar conocimiento preciso del desarrollo del embarazo en la menor (tiempo del nasciturus, sexo y toda informacin que la ecografa y su consiguiente informe podan suministrar). Ambos objetivos eran necesarios a los fines de resolver la presente causa con la mayor cantidad de elementos posibles". (47) El fallo del 1 Juzgado de Familia de Mendoza sostiene que la situacin jurdica planteada - el aborto- "se encuentra comprendida, prima facie, y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal, y que puede estar comprendida en el inc. 1 del mismo artculo, si los mdicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede ser evitado por otros medios"; adems sostiene que la aplicacin de tal normativa "no requiere de autorizacin judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fcticos descriptos por la norma, a criterio de los mdicos que, en el actual trance, atiendan a la paciente". (48) BUTELER, Jos A., "Manual de Derecho Civil - Parte General", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975, ps. 32/33 y 35 y sigtes.; LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General", t. I, p. 237 y sigtes., 3 ed., Perrot, Buenos Aires, 1967; RIVERA, Julio C. (Director), "Cdigo Civil Comentado - Ttulos preliminares - Personas - Arts. 1 a 58", comentario (Luis Daniel Crovi) al art. 30, p. 107 y sigtes., Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004; OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 120 y siguientes. (49) La concepcin realista de la persona, acuada a la luz del iusnaturalismo y del personalismo tico kantiano, predica que todo hombre es y debe ser considerado persona para el derecho. El hombre posee un valor en s mismo (per se), una dignidad que el derecho debe reconocer. RIVERA, Julio C. (Director), "Cdigo Civil Comentado - Ttulos preliminares - Personas - Arts. 1 a 58", comentario (Luis Daniel Crovi) al art. 30, p.109. (50) La existencia jurdica de la persona humana tiene dos perodos: el primero, que comienza con la concepcin de la criatura en el claustro materno y culmina con el nacimiento con vida. El segundo, que se inicia con el nacimiento de la persona y acaba con la muerte. BUTELER, Jos A., "Manual" cit., p. 67. Ver, asimismo, supra II.4.1. y nota 34. (51) Para ampliar ver, BARBERO, Domnico, "Sistema de Derecho Privado", t. II, p. 3 y sigtes.; Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967; ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales", Buenos Aires, 1946, p 179 y sigtes.; BORDA Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General", t. I, p. 281 y sigtes., 12 ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos", 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1995; FERNANDEZ SESAREGO, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991; LAMBIAS Jorge J., "Tratado de Derecho Civil Argentino" cit., t. I, p. 268 y sigtes.; BUTELER, Jos A., "Manual de Derecho Civil..." cit. nota anterior, p. 39 y sigtes.; Crdoba; OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 124 y siguientes. (52) El Cd. Civil Argentino, a diferencia de otros, no contiene una normativa orgnica sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, pareciendo que su regulacin se dejaba para la Constitucin. En realidad recin en los Tratados y Convenciones internacionales suscriptos en la segunda mitad del siglo pasado aparece
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un expreso reconocimiento y proteccin de los mismos. (53) Citado por BIDART CAMPOS, Germn J., en "Algo sobre el derecho a la vida", LA LEY, 1983-A, 710. (54) La constitucin de este derecho es anterior, previa a su propio reconocimiento. (55) VALLET DE GOYTISOLO, Juan, "Consideraciones jurdicas acerca del proyecto de despenalizacin del aborto en algunos supuestos", en LA LEY, 1984-B, 1086. Ponen asimismo de relieve el carcter de "bien fundamental" de este derecho, entre otros, OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 127; BADENI, Gregorio, "El derecho constitucional a la vida", en "El Derecho de Nacer", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; MOSSE, Carlos, "El derecho a la vida y la Constitucin Nacional", ED, 18/09/01-12. (56) ORGAZ Alfredo, ob. cit. (57) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. III, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitucin", Ediar, Buenos Aires, p. 176 y siguientes. (58) La concepcin - acto de fertilizacin- es el momento en que, con la unin del espermatozoide con el vulo y la formacin de un cigoto, se inicia el proceso del embarazo. (59) El Cdigo Civil define a las personas por nacer como "las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno (art. 63), disponiendo, a su vez, que "desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70). Ver, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil - Parte General", cit., t. I, p. 243 y sigtes.; BUTELER, Jos A., "Manual de Derecho Civil - Parte General" cit., p. 67 y sigtes.; Cdigo Civil Comentado - Ttulos Preliminares - Personas (Director Julio C. RIVERA), cit., p. 325 y sigtes. y343 y sigtes.; OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 129 y siguientes. (60) El concebido no es parte del organismo materno, sino un ser humano totalmente individualizado, con su propio patrimonio gentico, impulsado por una especial dinmica que, sin modificar lo caracterstico de su ser, lo ha de llevar a una morfologa plenamente humana, a exteriorizar una persona completa. (61) El ser humano es tal desde su estada en el seno materno, no slo luego de su nacimiento. La diferencia entre ambas fases (pre y post nacimiento) no es de naturaleza cualitativa, sino simplemente cuantitativa: es un ser humano por su origen, su composicin, autonoma biolgica y programa psicolgico y por su destino. No existen, por tanto, etapas o fases cualitativamente diferenciadas. (62) Ver supra, II.2. Normas aplicables (esquema constitucional). (63) Causa "Portal de Beln", cit. supra. Nadie, ni si quiera sus progenitores, tienen derecho a violentarlo o destruirlo; la inviolabilidad de la vida humana est sustentada por su propio valor inmanente. (64) Ver supra, III.3. (65) Argumento totalmente inconsistente y desechable a partir de que la biomedicina ha demostrado que el nasciturus es autnomo genticamente de la madre, de cuyo organismo no forma parte. (66) Se suele poner como ejemplo el caso de la mujer que, teniendo cinco hijos, justifica el aborto por su indigencia y la imposibilidad econmica de mantener y asistir a un hijo ms. Cabe preguntarse si no estando embarazada y sindole de extrema dificultad el sostn de todos sus hijos, sera justificable y carente de pena que eliminara uno de ellos (por ej. el ms dbil). Resulta obvio que nadie podr negar que tal conducta constituye un homicidio. (67) NUEZ, Ricardo, "Manual de Derecho Penal - Parte especial" (2 ed. Actualizada por Vctor F. Reinaldi), Marcos Lerner Editor, Crdoba, 1999, p. 20). Tambin se ha expresado que la realidad social reflejada por estadsticas de distintos pases demuestra que no se trata de optar por un s o no al aborto puesto que, con incriminacin o sin ella, las mujeres lo practican. (68) De all la "coercibilidad" como elemento consustancial a las normas jurdicas.
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(69) La discusin sobre el llamado "derecho al aborto" se vincula pues con la calidad de persona del embrin, titular de derechos en un todo igual al de cualquier persona nacida, entre ellos el derecho a la vida que slo puede ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarqua. No reuniendo tal entidad ni el derecho a la privacidad, ni la dignidad de la mujer violada, ni los derechos reproductivos, ni los eventuales sufrimientos psicolgicos de la madre por llevar adelante un embarazo no deseado, etc., no podrn prevalecer por sobre aquel. (70) Ver supra, notas 35 y 56. (71) Sistema de libre arbitrio judicial. Ver: SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino" cit., t. II., p. 472 y sigtes.; NUEZ, Ricardo, "Manual de Derecho Penal - Parte General", ed. cit. (72) Diario "La Nacin" de fecha 5 de Agosto de 2006, p. 26. (73) Expresiones del Dr. Pettigiani, diario "La Nacin" de fecha 30 de Agosto de 2006, p. 11. (74) Diario "La Nacin" de fecha 29 de Agosto de 2006. (75) Publicacin del diario "La Nacin" cit. en nota 66. (76) Diario "La Nacin" de fecha 3 de Agosto de 2006, p. 13. (77) Ver artculo del diario "La Nacin" de fecha 28 de Agosto de 2006, p. 17 titulada "La 'letra' del Cdigo no les basta a los mdicos". (78) Diario "La Nacin" de fecha 2 de Agosto de 2006. (79) Ver supra nota 3.
Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER Ttulo: Aborto, consenso democrtico y justicia Autor: Zambrano, Pilar Publicado en: Sup.Act 05/12/2006, 1 La problemtica del aborto podra ser encarada desde mltiples y complementarias perspectivas, entre las que caben, al menos, la perspectiva mdica y gentica, la jurdico-penal, la civil, la constitucional, la tica, la antropolgica. En lo que sigue nos centraremos en una mirada iusfilosfica que, de alguna manera, antecede y encuadra aquellas otras posibles perspectivas, con el propsito de echar alguna luz sobre la pregunta por la justicia y el valor democrtico de las decisiones jurisprudenciales que niegan el derecho a abortar. Uno de los puntos que suele destacarse en la ya clsica y a veces trivializada rivalidad entre iusnaturalismo y positivismo es la diferente concepcin que una y otra tradicin albergan de la interpretacin y aplicacin judicial de las normas jurdicas. Se suele destacar, en particular, que mientras que el iusnaturalismo admite una cierta penetracin del razonamiento moral en el razonamiento jurdico, el positivismo se opondra a esta suerte de "contaminacin moral" del Derecho, con la llamada "aplicacin mecnica de la ley". Esto es, con la supuesta obligacin de los jueces de aplicar la ley tal cual es, sin agregar nada que no est explcita o implcitamente contenido en la misma. No est en modo alguno claro que muchos de los positivistas clsicos asumiran esta comprensin de la labor judicial. Lo que ms bien puede afirmarse, tanto en relacin a los clsicos, como al positivismo contemporneo, es que conciben la "aplicacin mecnica" como una suerte de ideal tan deseable como irrealizable de la labor judicial. Tanto Hart, como en nuestros tiempos, Waluchou, admiten que el Derecho positivo no puede preverlo todo de antemano y, aunque pudiera, la natural abstraccin del lenguaje torna irrealizable el deseo de inmunizar al razonamiento judicial respecto del razonamiento moral. En este orden de ideas, de lo que se tratara, dira Hart, es de aceptar que hay ciertos casos "difciles", en los cuales el Derecho admite una multiplicidad de respuestas, y en los cuales cada juez decidira a su arbitrio. Algunos crticos del positivismo se han centrado, en esta lnea, no tanto en criticar la "aplicacin mecnica" del Derecho, como en criticar la idea de que la incapacidad del Derecho para resolver todos los casos, y para
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resolverlos en forma autnoma y definitiva, implique que los jueces puedan completar las lagunas jurdicas sin limitacin alguna, guiados por su sola voluntad. Comparto en esta inteligencia la observacin de Ronald Dworkin: la apertura del razonamiento jurdico al razonamiento moral no implica que los jueces tengan discrecin absoluta en la opcin por una u otra solucin jurdica, no al menos si el Derecho pretende reemplazar la violencia por una solucin justa, razonable, de los conflictos. Pues bien, aun cuando ningn campo del Derecho puede reputarse absolutamente cerrado y por tanto impermeable al razonamiento moral, la conexin entre moral y Derecho es todava mucho ms profunda y evidente en el Derecho Constitucional. La razn es simple: el lenguaje en que se expresa el Derecho Constitucional, y en especial el Derecho constitucional de los Derechos Fundamentales, es deliberadamente abstracto. Digo que el lenguaje constitucional es "deliberadamente" abstracto, porque la abstraccin del lenguaje es funcional a normas que, como las normas constitucionales, se conciben con una pretensin de mxima perdurabilidad y generalidad. En este sentido, parece claro que cuanto mayor es la abstraccin del lenguaje mayor es el campo de aplicacin de una norma y mayor, por tanto, su capacidad para acomodarse tanto al cambio propio del paso del tiempo, como a la divergencia de materia. Por citar un ejemplo: la enmienda XIV de la Constitucin norteamericana establece que "ningn Estado privar a persona alguna de su vida, su propiedad o su libertad sin el debido proceso legal, ni negar a persona alguna en su jurisdiccin la igual proteccin de las leyes". No aclara la clusula qu es el "debido proceso legal", ni qu concretos ejercicios de la libertad quedan resguardados contra la injerencia de los Estados, o qu tratos podran considerarse violatorios de "la igual proteccin de las leyes". Ninguno de estos silencios puede considerarse seriamente, sin embargo, una "falla" de tcnica legislativa, sino ms bien lo contrario: una muestra de buena tcnica legislativa, apropiada al documento en que se inserta la norma. La elevada abstraccin del lenguaje utilizado en la norma es lo que ha permitido que la enmienda XIV sirviera desde 1868 en que fue sancionada, hasta nuestros das, como gua de solucin para problemticas tan distintas entre s y tan distantes en el tiempo, como la constitucionalidad de las restricciones estaduales al libre comercio y a las ms variadas dimensiones de la privacidad (1). La abstraccin propia del lenguaje constitucional, en sntesis, "filtra" al razonamiento moral en el razonamiento jurdico y, con ello, asegura tanto perdurabilidad en el tiempo como generalidad en la extensin de la norma. Ambas cualidades, perdurabilidad y generalidad se justifican, a su vez, a la luz del sentido del Derecho Constitucional: a saber, sealar y a la vez prescribir como obligatorios los fines ltimos que justifican la prctica social que denominamos "Derecho". Si esto es as, se pueden concluir al menos dos cosas: (a) el Derecho en general, y de un modo especial el Derecho Constitucional, no est completo hasta que los jueces determinan en forma autoritativa cul es el sentido a las prescripciones constitucionales en los casos concretos que les toca resolver; (b) segundo, dado que el Derecho Constitucional regula y prescribe los fines ltimos que justifican y legitiman al Derecho en su totalidad, resulta de vital importancia para la solidez de un sistema democrtico el estudio, el anlisis y en su caso la crtica de las valoraciones ticas y polticas desde las cuales los jueces interpretan las clusulas constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Resulta de importancia vital para la salud de la democracia, ms aun, que estas valoraciones ticas y polticas (me refiero al sentido filosfico del trmino "poltica", como concepcin acerca del manejo de la cosa pblica, y no en el sentido partidario) no se encuentren camufladas, por as decirlo, detrs de un razonamiento que slo en apariencia es puramente tcnico. Es claro que hay normas y prcticas constitucionales ms explcitas y detalladas que otras, y que el margen del razonamiento moral se achica o se ensancha segn el nivel de detalle que posean las normas. As, mientras que en Roe vs. Wade la Corte norteamericana decidi la cuestin del aborto en forma casi puramente moral, atento al silencio que guarda la Constitucin norteamericana acerca del comienzo de la vida humana personal, la Corte Argentina tena en el caso "Portal de Beln", donde se declar la inconstitucionalidad de los anticonceptivos abortivos, un margen de interpretacin muchsimo ms estrecho, desde el momento en que las normas constitucionales argentinas (tratados) reconocen la personalidad desde la concepcin. Sin embargo, tambin en el caso "Portal de Beln" haba un amplio margen de interpretacin para definir, entre otras cosas: qu valor jurdico posee la "declaracin interpretativa" de la de la Convencin de los Derechos del Nio, donde la Argentina defini que la personalidad comienza con la concepcin; qu significa la expresin "en general" del artculo 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y, en su caso, si dicha expresin supone la admisin de excepciones para la proteccin estatal de la vida humana no nacida; y finalmente, cundo y por qu se produce la "concepcin", se produce o no con la fecundacin? Finalmente, aun habiendo definido que toda vida humana es vida personal desde el momento mismo de la fecundacin, todava resta definir no si el feto "personal" tiene derecho a la vida, sino si esta vida merece, siempre y en toda circunstancia, la misma proteccin que cualquier otra vida humana. La determinacin de las cuestiones mencionadas exiga, insistimos, no tanto abandonar el razonamiento jurdico o reemplazarlo por el razonamiento moral, cuanto integrar ambos razonamientos, el jurdico y el moral. Se trataba, en otras palabras, de definir quin y por qu es persona en el plano jurdico, a la luz lo que Dworkin denominara una "lectura moral" de la Constitucin, esto es, una lectura de las normas jurdicas desde y en
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referencia a una determinada concepcin filosfica y tica de la persona, del sentido y fundamento de sus derechos, y del sentido de la democracia como orden jurdico y poltico orientado a la proteccin y promocin de estos derechos. Aun cuando, segn lo dicho ms arriba, la lectura "moral" sea predicable de toda interpretacin constitucional, el anlisis de los casos donde se discute la disponibilidad de la vida del nio por nacer, es doblemente ventajoso para el anlisis y la crtica de las concepciones filosficas, ticas y polticas que subyacen necesariamente a todo razonamiento jurdico. En primer lugar, porque los juicios ticos suelen aparecer ms explcitos en estos casos que en ningn otro; en segundo lugar, y fundamentalmente, porque los juicios filosficos, ticos y polticos desde los cuales se interpretan las normas constitucionales en juego, a saber, dan razn del resto de los juicios morales y/o polticos que subyacen a la interpretacin de normas y reas menos centrales para la comprensin global del Derecho. La concepcin de persona y dignidad que acojan los intrpretes constitucionales constituye la base y fundamento, en efecto de, al menos, las siguientes cuestiones: a) son los derechos fundamentales algo as como "cotos de libertad" sin fin ni sentido propio? Esto es, mbitos de absoluta discrecionalidad tica, o son ms bien mbitos de libertad finalizados por un ideal ms o menos abstracto de naturaleza humana?; (b) son los derechos fundamentales producto de un consenso tico y/o poltico ms o menos permanente y difundido, pero en cualquier caso circunstancial, o son los derechos fundamentales expresiones del valor absoluto y por tanto irreversible que posee todo ser humano? Ni una ni otra cuestin, cabe aclarar, es de inters puramente terico. Slo por citar un ejemplo: de la concepcin que alberguen los tribunales acerca de los derechos depender, entre otras cosas, la metodologa interpretativa que acojan. Si los derechos son "cotos de libertad" desteleologizada, es inevitable que los tribunales acojan metodologas interpretativas "conflictivistas", donde los choques de derechos se resuelven sacrificando unos derechos a favor de otros. En un universo donde la libertad vale por s misma, y no por el fin al que tiende, es inevitable, en otras palabras, que quien vea restringido su ejercicio de libertad sufra un autntico atentado a sus derechos y, con ello, a su dignidad. Si esto es as, si la concepcin filosfica y tica de persona y dignidad a partir de la cual los tribunales definen si el feto es o no persona en sentido jurdico y cul es el alcance de su derecho a vivir es, a su vez, el fundamento de las concepciones ticas, filosficas y polticas que implcita o explcitamente subyacen a toda interpretacin constitucional, entonces la cuestin acerca de qu concepcin de persona es ms justa parece impostergable. Mucho se ha escrito sobre la concepcin de persona que debera acoger una democracia constitucional si pretende llamarse a s misma justa. Creo que, detrs de la aparente multiplicidad y diversidad de opiniones sobre qu concepcin de persona es ms o menos justa, hay dos alternativas claramente perfiladas: o bien la nocin de persona y de dignidad son una construccin social, o bien la nocin de persona y de dignidad son realidades objetivas y, sobre todo, independientes de los cambios de humor de las sociedades que se llaman a s mismas "democrticas". Me centrar en lo que queda de esta exposicin en la primera de las alternativas, que es la de una lectura moral de la constitucin favorable a la disponibilidad de la vida del nio por nacer. Sigo en esto la metodologa que propone Aristteles en su "Metafsica", consistente en discutir con quienes disentimos, pues, como bien seala el filsofo, en la refutacin de los argumentos contrarios nos vemos obligados a profundizar en los argumentos propios y advertimos nuevas y ms profundas dimensiones de lo que a nuestro juicio es la verdad en el punto en discusin. Con este mismo nimo constructivo, donde el debate es ocasin para profundizar en la verdad, describir y criticar lo que podramos denominar una concepcin constructivista y liberal de la persona, siguiendo la propuesta de quien a mi juicio ms seriamente ha encarado la tarea de explicar y defender esta concepcin, a saber, John Rawls. John Rawls seala, (a nuestro juicio con mucho acierto) que los operadores jurdicos actuales se ven obligados, por la dinmica propia de los sistemas democrticos, a fundamentar sus decisiones con argumentos que puedan satisfacer a un pblico que no es homogneo en sus convicciones morales, aunque pueda ser relativamente homogneo en algunas de sus convicciones polticas. Es muy difcil, parece claro, tomar decisiones pblicas y fundamentarlas con argumentos que dejen igualmente satisfechos, al mismo tiempo, a grupos religiosos diversos: catlicos, protestantes, islmicos; a grupos agnsticos y a "ateos militantes", por utilizar una expresin ya popularizada en nuestro medio. Si nuestro auditorio estuviera conformado solamente por un nico grupo religioso, podramos fundamentar nuestras decisiones pblicas apelando a la autoridad teolgica del grupo. Pero nuestras sociedades contemporneas estn compuestas por muchos grupos que sostienen convicciones ticas, filosficas y morales distintas de las de los catlicos, y los operadores jurdicos deben esforzarse por encontrar razones que puedan ser aceptadas por todos. La solucin que propugna Rawls es simple: no intentemos buscar fundamentos profundos, fundamentos "metafsicos", para las decisiones pblicas, pues cuando ms profundos son los fundamentos de nuestras decisiones, menos consenso lograremos. En lugar de ello, construyamos una concepcin de persona con el conjunto de las ideas sobre las cuales s podemos consensuar. La concepcin de la justicia y de persona que
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resulta de esta construccin se sintetizara en la siguiente conviccin poltica fundamental: todos somos iguales en el derecho a exigir que se respeten una serie de libertades bsicas, comenzando por el derecho a la vida. Todos estamos de acuerdo en esta conviccin de tipo poltico, dira Rawls, aunque no podamos estar de acuerdo en sus fundamentos. Dejemos de lado los fundamentos, que nos dividen, y quedmonos con la conclusin: todos tenemos derecho a la vida y, con el derecho a la vida, el resto de los derechos fundamentales ms tpicos que reconocen las democracias constitucionales. Ahora bien, quines son "todos" para este consenso superficial, cuyos fundamentos hemos dejado de lado? Cuando decimos que todos tienen derecho a la vida segn el consenso poltico, que es un consenso superficial, que no atiende a los fundamentos, nos referimos a todos los seres humanos o slo a algunos? incluimos a los hombres que todava no nacieron y a los que, ya nacidos, han perdido sus capacidades mentales, por ejemplo? Pues bien, la concepcin de la justicia construida con las ideas polticas que de hecho son y pueden ser consensuadas en una democracia constitucional, segn Rawls, claramente excluye de la nocin de persona a quienes an no han nacido. Podra incluirlos, no hay razn alguna para excluirlos, pero, de hecho, estn excluidos. Y si estn excluidos, entonces no tenemos legitimidad alguna para considerarlos "persona". Esto es as, porque el consenso poltico reconoce como personas a quienes gozan de la facultad de proyectar un plan racional de vida, y es claro que los sujetos por nacer no solamente no gozan de esta facultad, sin que adems coartan la proyeccin vital de las madres que no desean continuar con el embarazo. Anular el derecho a vivir del nio, no hace falta aclararlo, est contemplado tanto como negar su personalidad. Hasta aqu, la descripcin. Desde nuestro punto de vista, el liberalismo poltico acierta en una cosa: nos dirigimos a un pblico pluralista y hay que intentar buscar razones que puedan convencer a ese pblico. Se equivoca el liberalismo, a nuestro juicio, en el concepto de "razones aceptables". Para el constructivismo liberal, una "razn aceptable" para el pblico pluralista es una razn que el pblico pluralista de hecho aceptara, sin detenerse a reflexionar en todo lo que dichas razones presuponen. Pero esto, en realidad, es un engao. Si de lo que se trata es de ofrecer razones "aceptables", entonces hay que ofrecer razones que sean aceptables de principio a fin: que sean aceptables tanto por lo que implican para los casos concretos para los que fueron pensadas, como por lo que implican para el resto de los casos a los cuales dichas razones pueden extenderse. Pues bien, si hay algo que puede reputarse como una verdad "adquirida" y compartida por las democracias occidentales desde Nuremberg es que nadie puede erigirse en juez de la dignidad de los otros. Esta verdad "adquirida" y compartida, incluso consensuada, en trminos de Rawls, puede reformularse del siguiente modo: si los derechos fundamentales significan algo, si efectivamente los derechos fundamentales se conciben como vallas de contencin frente a los abusos del poder, entonces no tiene sentido que le pidamos al mismo poder frente al cual queremos asegurarnos, que decida quines son titulares de los derechos y quines no. En otras palabras, si las mayoras cuyos abusos tememos son las encargadas de decidir quines tenemos derechos y quines no, entonces los derechos han perdido todo su sentido. De forma que yerra Rawls, a mi juicio, cuando sostiene que el consenso poltico de las democracias occidentales apoya una concepcin de derechos humanos o fundamentales, empezando por el derecho a la vida, segn la cual stos dependen de los caprichos de una mayora cambiante. Pues esto sera tanto como afirmar que este consenso ha dejado de lado definitivamente el camino de los derechos humanos como estrategia de defensa frente al abuso del poder. Es innegable que ciertos sectores de las sociedades pluralistas contemporneas defienden el aborto como un derecho fundamental de la madre. Pero lo que dichos sectores no comprenden es que hablar de un derecho fundamental a abortar es una contradiccin en los trminos. Si hay derecho fundamental o humano a abortar, entonces quiere decir que algunos decidimos sobre la dignidad o personeidad de otros. Y si algunos decidimos sobre quines son dignos y quines no lo son. O lo que es lo mismo, sobre quines son personas y quines no lo son, entonces los derechos fundamentales o humanos han dejado de existir. Lo que habra no sera, propiamente, un derecho fundamental o humano a abortar, sino una fuerza injustificada para hacerlo. De forma que, bien miradas las cosas, no se trata de prescindir del consenso, sino ms bien de lo contrario: de ofrecer una fidelidad autntica al consenso poltico de las sociedades democrticas. No se trata, en otras palabras, de ser fiel a posiciones mayoritarias o minoritarias interesadas o, en el peor de los casos, a posiciones asumidas de modo irreflexivo y automtico, a instancias de otros o, sencillamente, movidas por deseos o pasiones irracionales. No se trata, en fin, de ser fiel a posiciones que, aunque puedan ser mayoritarias, dudosamente hayan sido asumidas en forma consciente y por tanto libre. Se trata, en cambio, de ser fieles a las mismas convicciones polticas que de las que habla Rawls, a saber, la igualdad y la libertad, pero de ser fieles hasta el final. Esto es, de ser fieles a una concepcin de la igualdad y de la libertad que sea ticamente defendible y, sobre todo, coherente con la conviccin poltica y tica bsica de que los Derechos fundamentales no son una gracia que concede una mayora, o una minora eficientemente organizada, sino un principio tico intrnsecamente razonable. No se trata de dejar de lado los fundamentos de nuestras convicciones polticas, como la conviccin de que todo ser humano
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es igualmente digno a otro, y tiene por tanto un derecho fundamental a la vida. Se trata, ms bien, de lo contrario: de encontrar las razones que hacen de este derecho una exigencia intrsecamente inteligible, una exigencia con sentido y no, como en la propuesta liberal, una contradiccin en los trminos. Este segundo camino es sin duda un camino ms difcil de recorrer, porque siempre es ms difcil convencer sobre la base de autnticas razones, que convencer apelando a las emociones o, en el mejor de los casos, a opiniones infundadas. Es tambin, sin duda, el camino ms justo. Y al fin y al cabo, de lo que se trataba aqu era precisamente de eso, de hacer justicia, no de obtener aplausos en una competencia de retrica tan hueca como daina.
(1) Confr. sobre las diversas aplicaciones de la enmienda XIV en el tiempo CORWIN, E.S., "La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual", LEAL, A. (trad.), Editorial Fraterna, 1987, Buenos Aires, p. 590 sigtes.
Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ PERSONA POR NACER ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ MEDICINA ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PELIGRO PARA LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS ~ RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY Ttulo: A propsito del aborto teraputico: Algunas resonancias Autor: Daz, Justina M. Pregno, Elian Publicado en: LLBA 2005 (julio), 629 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005/06/27 ~ C. P. d. P., A. K. SUMARIO: I. Prtico, compromiso con el lector y advertencia aclaratoria. - II. Bosquejo inicial. - III. Primeros pincelazos, que tien de grisura los hechos. - IV. La exteriorizacin en sede tribunalicia de la interioridad de la mujer gestante. - V. Un fallo emergido de la crisis. - VI. Crtica y perspectivas "Ut aliquid fieri videatur" (Para que parezca que se ha hecho algo). (1)
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I. Prtico, compromiso con el lector y advertencia aclaratoria El pasado 27 de junio, los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia bonaerense sentenci en autos "C. P. d. P., A. K. s/autorizacin" haciendo lugar a la peticin de la parte actora, encaminada a obtener la autorizacin judicial para interrumpir un embarazo por hallarse en riesgo la vida/salud de la accionante. La decisin del mximo tribunal de la provincia de Buenos Aires ha vuelto a poner, a instancias de los medios de comunicacin masiva, sobre el tapete la discusin sobre el aborto. De ms est decir que vemos con buenos ojos se instale como tema de debate dicha cuestin, tematizndola y problematizndola en dilogos respetuosos de cunta cosmovisin se postule, lo cual implica el trnsito por sendas lo suficientemente espaciosas con marcada impronta pluralista. Atento a que no se trata de una discusin reservada a tcnicos y expertos (aunque probablemente no exista en la actualidad, semejante reserva de espacios), sino ms bien de una oportunidad ms para el abordaje de una materia postergada con profundas implicancias de significado para el mundo occidental, pues se combinan dos fuertes ncleos de representacin simblica: la sexualidad y la muerte. Desde y hacia la ciudadana, urge dar tratamiento a tamaa quaestio. Pero, como no se le escapar al ojo entrenado de un agudo lector, recorrer aqu y ahora todos y cada uno de los atajos que se disparan de semejante caldo de cultivo es una tarea maratnica que excede, y con creces, la modesta empresa de anotar un fallo. Sin embargo, no abdicamos de dicha labor, y nos comprometemos a profundizar, en prximas entregas, algunas de las implicancias del tema en estudio. Para finalizar este introito, advierta el desprevenido leedor que la presentacin de las resonancias de esta decisin judicial no se alistan en el orden del pensar analtico, sino que evidencian una manifiesta inclinacin por el integrativismo tridimensionalista, ms especficamente una marcada tendencia por la teora trialista del mundo jurdico (2). Estamos convencidos de que el discurso cientificista y el inexorable racionalismo al que conduce el anlisis lgico del lenguaje, en nuestra visin, se muestran insuficientes para aproximarnos a cuestiones tan delicadas como las que aqu referimos. Alegricamente podramos decir que nuestra mirada se asemeja ms a la del artista que a la del cientfico, desde el momento en que la comunicacin de lo incognoscible plantea la finitud
del lenguaje con meridiana claridad. Pues a la hora de hablar del hombre, de bucear en las caudalosas, profundas y, tal vez, turbias aguas de la existencia humana, la imposibilidad de nombrar y del pensar en/por/desde categoras se patentiza. Frente a lo inasible, el empobrecimiento al que conduce la logicizacin de la realidad es palmario. No perseguimos exhibir erudicin en manifestaciones artsticas, ni mucho menos incurrir en novelescos recursos literarios embellecedores de la alocucin. Nada ms lejos. Simplemente, es un intento de guardar coherencia con lo dicho respecto a que tratar temas harto complejos, como el que hoy nos invita a estas reflexiones, para los cuales no hay soluciones, sino, en todo caso, hechos humanos (3), que ni siquiera sern los ms justos, sino apenas los menos dainos. En resumidas cuentas, cuando se nos exige dar respuestas, de alto contenido existencial, en las que se juegan posiciones ante la vida (lase, filosficas, religiosas, ticas, antropolgicas, ...), apelar a las imgenes y a las metforas ayuda a exteriorizar la interioridad con mayor nitidez que con las definiciones y los razonamientos. Cuando se trata de hablar de lo profundo (4) y no tenemos palabras para ello, por escasas o, paradjicamente, por abundantes, preferimos las imgenes a los conceptos, los cuentos a las teoras, las pinturas a las descripciones, los poetas a los cientificistas. II. Bosquejo inicial En la sociedad contempornea, defensora de los Derechos Humanos, donde los valores individuales parecen hallar tutela, tanto en normas nacionales como internacionales, el derecho a la vida, como en el caso que nos toca analizar, plantea un agudo dilema tico. Por un lado, tenemos a una madre con un cuadro clnico muy severo cuya vida corre peligro de muerte en caso de que no se le interrumpa su embarazo; y por el otro, los derechos de la persona por nacer, con un estado moral independiente del de su madre, que genera derechos que deben ser resguardados. Ante este cuadro de situacin, el derecho, en este caso los jueces, deben dar respuesta oportuna y eficaz ante una demanda basada en la necesidad de proteccin de derechos personalsimos, mediante la interpretacin de las normas de manera armnica con la totalidad del ordenamiento jurdico, a fin de evitar que se vulneren derechos fundamentales de la persona. Pero lo cierto, como se ver ms adelante, es que esta respuesta deben darla los profesionales del arte de curar y no el poder judicial; de ah la frase que ilustra estas lneas: "Ut aliquid fieri videatur", que traducido significa "Para que parezca que se ha hecho algo". Y esta mxima, precisamente era la que los mdicos perplejos, que no saban qu receta empleaban (5). Empero tampoco se trata de cargar las tintas y arremeter contra los galenos, pues no slo a ellos los ha asaltado el desconcierto, aunque de eso nos ocuparemos en lo que sigue. III. Primeros pincelazos, que tien de grisura los hechos
La cuestin a resolver comienza cuando una mujer, en su decimoprimera semana de embarazo y con diagnstico de miocardiopata dilatada con deterioro severo de la funcin ventricular, es aconsejada por la Jefatura del Servicio de Obstetricia y la de la Unidad Coronaria del Hospital a interrumpir el embarazo e iniciar tratamiento psicolgico para atenuar las consecuencias del trauma psicoemocional emergente de tal decisin. El Comit de Biotica de la misma institucin hospitalaria es consultado, y no encuentra objecin tica a una conducta activa que debern decidir los profesionales tratantes, para salvaguardar la vida de la paciente, seriamente afectada por su patologa de base (miocardiopata dilatada con deterioro severo de la funcin ventricular, con episodios de insuficiencia cardaca descompensada y limitacin de la capacidad funcional, as como endocarditis bacteriana y arritmia crnica) que, conjugada con los factores de riesgo (en el caso: obesidad, tabaquismo, hipertensin arterial y antecedentes de cuatro embarazos -dos de ellos que concluyeron con el alumbramiento de los dos hijos del matrimonio y otros dos complicados con eclampsia y aborto-) y el embarazo en curso, la colocan en un estado de indefensin debido al alto riesgo morbilidad materno-fetal por el que atraviesa. Los profesionales del hospital condicionan su accionar a una autorizacin judicial para llevar adelante la intervencin, motivo por el cual la paciente recurre a los estrados del Tribunal de Familia N 2 de Lomas de Zamora, con nueve semanas de embarazo. La Juez de Trmite dict sentencia acogiendo la demanda y encarrilndola mediante la forma de una medida autosatisfactiva. El representante ad litem interpuso recurso de reconsideracin y solicit una medida de no innovar. El tribunal en pleno hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto en cuanto a que el pronunciamiento recurrido es de ejecucin inmediata y mantuvo en lo restante la resolucin atacada. Contra esa decisin el Asesor de Incapaces N 2 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (6) en tanto que el titular de la Unidad de Defensa N 1 dedujo recursos extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (7), ambos en representacin de la persona por nacer, debido a la violacin de normas constitucionales y derechos contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que actualmente gozan de jerarqua constitucional. IV. La exteriorizacin en sede tribunalicia de la interioridad de la mujer gestante De la lectura de la sentencia, se puede apreciar el debate que gira en torno a aspectos procesales. El tutor ad litem se agravia porque el Tribunal de Familia hall reunidos los requisitos necesarios para tramitar la peticin como
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"medida autosatisfactiva" (8). Su crtica se basa en que con la eleccin de esa va se le impidi intervenir plenamente en el proceso, quebrantando as el principio de bilateralidad y conculcando, consecuentemente, la garanta constitucional de la defensa en juicio. De esa manera, entiende el representante del Ministerio Pblico, se violenta el derecho a la vida de su representado, es decir del nasciturus. Sin embargo, ms all de que en este caso el pedido de autorizacin u orden judicial aparece vehiculizado por una medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que en materia de acceso a la justicia, el principio rector es el de in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de defensa (9). Resulta interesante recordar que tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia han receptado las medidas autosatisfactivas, a fin de dar herramientas verdaderamente nuevas para resolver eficientemente las necesidades humanas cuando las antiguas no resultan suficientes. La medida autosatisfactiva, en tanto solucin urgente no cautelar, despachable in extremis (10), que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial, posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal. De modo que esta creacin pretoriana y doctrinaria no se halla an regulada legalmente, por lo que, con buen tino, hasta el momento, el dictado de las mismas se ha fundado en: i) la potestad cautelar genrica; o ii) en una vlida interpretacin analgica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan trmites cuya resolucin urge. Digresin mediante, es hora de considerar la necesidad de requerir autorizacin judicial para llevar adelante la conducta aconsejada por los profesionales mdicos. En este punto, y como en tantos otros, nos ayudamos a pensar con el descollante legado del querido maestro Germn J. Bidart Campos, y con l concluimos que "o lo que se pide es autorizacin para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorizacin, porque la conducta est exenta de sancin penal; o lo que se pide es autorizacin para cumplir una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorizacin no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir" (11). Y agrega el destacado constitucionalista: "Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorizacin impetrada; el primero, por intil; el segundo, por imposibilidad jurdica" (12). En este sentido, entonces, se sostiene que estos problemas deberan ser resueltos en el seno de la relacin mdico-paciente, evitando, cuando el ordenamiento legal as lo permita, la judicializacin del acto mdico. V. Un fallo emergido de la crisis
El tema del aborto trae aparejado un sinnmero de polmicas, especialmente entre aquellos que se consideran pro-abortistas y los anti-abortistas. Lo cierto es que nuestro pas prohbe el aborto y slo lo contempla para casos excepcionales: tal el caso del "aborto teraputico" y "aborto sentimental" (13). El aborto teraputico es el que se debate en el caso de marras, y tiene lugar cuando se lo practica, como ltima alternativa teraputica, con la finalidad de evitar un riesgo a la vida o a la salud de la mujer gestante. Configurara un caso de Estado de Necesidad (o Fuerza Mayor, en terminologa iusprivatista), es una situacin en la que se produce un mal menor para evitar hacer un mal mayor, lo que se considera justificable. Tal permisin se la suele fundamentar en la "Regla moral del doble efecto", que consiste en distinguir lo que considera directamente voluntario y lo indirectamente voluntario. El mal que se causa cuando se busca hacer un bien se considera justificado o permisible si se cumplen cuatro condiciones: i) que la accin de la que resulta el mal sea en s misma buena o indiferente (no moralmente mala); ii) que la intencin del agente sea recta, que no tenga como intencin un efecto malo; iii) que el efecto malo proceda de la causa con la misma inmediatez que el efecto bueno; iv) que haya una razn proporcionalmente grave para permitir el efecto malo. En el fallo objeto de anlisis, existe un conflicto entre la vida de dos personas (madre y feto), que slo puede ser resuelto con el aborto y no est al alcance de la mano la solucin que aora uno de los jueces al preguntarse: "Por qu optar? Por qu no intentar salvar ambas (vidas)? Quin mejor que el mdico para intentar hacerlo, retomando su juramento hipocrtico..." (14). Es que justamente ese es el conflicto, si fuera posible salvar las dos vidas no estaramos debatiendo! Por un lado, estos dichos del miembro de la Suprema Corte que nos hemos permitido transcribir, y ya hemos avisado que no vamos a analizar pormenorizadamente cada uno de los votos, evidencian la conmocin en la que los juzgadores se han visto inmersos. Est a las claras que entender en esta causa les ha tocado hasta la fibra ms honda de su individualidad, cuando no, por qu no pensarlo tambin, algn fundado temor a las consecuencias de la decisin que emanase del mximo tribunal local. Por otra parte, el fallo toma por andariveles inusitados, como si por momentos se hubiese perdido de vista el objeto de la presentacin judicial efectuada por la mujer gestante, en la medida en que mediaron: declaraciones de inconstitucionalidad del aborto teraputico (15), lo cual pueden los jueces perfectamente hacer, pero lo que llama la atencin, es que propalando interpretaciones armnicas e integrales apoyadas en criterios de ponderacin omitan la referencia a la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (16), que tambin integra el Bloque de Constitucionalidad Federal (17), por lo que no alcanza a divisarse, con nitidez, la discordancia del texto legal desechado con la Carta Magna; derivaciones de la pretensin originaria de la actora
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reinterpretndola como buscadora de "autorizacin para matar" (18), cuando lo que pide -a gritos- es que la dejen vivir; alusiones al derecho comparado que a todas luces dejan fluir que el juzgador, echando mano de fundamentos vertidos en jurisprudencia extranjera (19), incurre en parcialidades, desde el momento en que el planteo de analogas de hecho inexistentes concluye en la exposicin de descontextualizados argumentos de derecho, atento a que el fallo del Superior Tribunal Constitucional espaol, citado por el doctor Pettigiani, es favorable al aborto teraputico; tanto el nombrado como el doctor Negri, por momentos, parecen responder lo que nadie les ha preguntado, desde que fundamentan, lo cual nos merece mucho respeto, por qu el derecho argentino debe decir que no al aborto libre cuando de lo que se estaba hablando era de aborto teraputico, signado por la particular coyuntura del estado de necesidad, amn de acercar fundamentos en torno al inicio de la vida; entre otras. Reafirma lo recientemente sealado, la referencia del juez Roncoroni en su voto cuando dice, no sin cierto nimo de reencarrilar a sus colegas, "De lo que estamos tratando aqu es de la necesidad de una persona de recurrir a mdicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. Esto no niega el valor de la vida, ni siquiera ingresa en el debate sobre el momento en el que ella comienza". Lo cierto, y sin avanzar sobre el temario reservado para el prximo acpite, es que en pronunciamientos como estos se patentiza el poder de los jueces en cuanto a manipular hechos e interpretar las normas y, consecuentemente, hacerles decir lo que ellos quieren que digan. Y entindasenos bien, no se est poniendo en tela de juicio la buena fe de los hombres y mujeres de la justicia, sino ms bien todo lo contrario. Pues en fallos de esta naturaleza aparece de un modo irascible su hondo pensar, sus creencias, su ideologa, su visin del mundo, sus enclaves culturales, en suma: su autenticidad. Slo que no lo dicen, ocultan, an en niveles inconscientes, que se trata de una manera de legitimar una decisin tomada con antelacin a la presentacin misma de la seora A. K. C. P. d. P. en sede tribunalicia. Esperamos no herir susceptibilidades con esto que decimos, pero todos lo hacemos, todos recortamos la realidad y formamos nuestros propios esquemas mentales, pues sin ellos no podramos vivir (es ms, quienes escriben estas lneas hacen lo mismo que aqu describen al momento de anotar este fallo) y, luego, encolumnados en histricos latiguillos, algunos apelan a 'la recta razn', a 'la objetividad', a 'la naturaleza'... como si se tratase de algo diferente a lo que aqu hemos llamado visin de mundo. Claro que habr posturas ms hermticas y anquilosadas que otras. En sntesis, queremos decir que en esta nota tambin hay una posicin tomada frente a la existencia, cual es que los latiguillos citados, que pueblan los anales de jurisprudencia, son tan caprichosos y antojadizos como esta crtica. Al final de cuentas, la decisin judicial depender de cmo construyamos el objeto jurdico (los ontologistas, no es nuestro caso, se posicionarn como exploradores y meros descubridores de "el derecho") y qu rol les asignemos a los jueces en el escenario poltico-jurdico de la estructura social. Ahora bien, para finalizar, sea por lo que acabamos de decir, o por algn otro motivo, el fallo hace lugar al pedido de autorizacin, no sin dejar de recalcar que acreditndose los extremos de ley contemplados en el art. 86.1 del Cd. Penal, ni el profesional mdico ni la mujer encinta necesitan ni deben requerir autorizacin judicial alguna para la interrupcin del embarazo. VI. Crtica y perspectivas a. El pluralismo declamado, exige obrar en consecuencia Sin polemizar acerca de si hemos ingresado en la posmodernidad o si slo somos testigos del final de la modernidad, podemos consensuar con el lector que la cultura actual atraviesa un proceso de cambios muy profundos, tanto a nivel individual como de mutacin de la vida social, signado por la crisis de pensamiento. Dicho ms grficamente, si le atribuyramos carcter de persona al "pensar en/por/desde categoras", diramos que se trata de un paciente en estado crtico atravesando la etapa terminal de su enfermedad, que se encuentra en la sala de cuidados intensivos, con respiracin asistida y pronstico reservado. Una vez ms, la vuelta a las metforas y comparaciones. A diario, en todo el mundo, se ensayan infinidad de respuestas y explicaciones que intentan dar cuenta de los interrogantes y desafos que se plantean en la vida cotidiana del hombre comn. Ros de tinta corren en la bsqueda de echar luz a los bemoles y vicisitudes que la complejidad de nuestra cultura engendra para los hombres y mujeres de nuestro tiempo. Sin embargo, a pesar de contar con muy buenos diagnsticos, pareciera ser que no todo admite explicaciones certeras y contundentes, que los conceptos y las definiciones son insuficientes y que, a la vez, pueden, incluso, estar de ms. He ah una paradoja. Las fisuras, los quiebres, las grietas de los grandes relatos hacen que el dilogo con la cultura actual sea cada vez ms complejo, pues se ha entrecortado la comunicacin directa establecida con las certezas y las seguridades que, "desde siempre", volvan predecible y explicable la subsistencia humana. Pues, cuando se hace de la naturaleza, de la divinidad, de la moral, de la razn... la apoyatura ltima de la existencia humana, entonces se disminuyen las sensaciones de riesgo y vaco en relacin directamente proporcional con la prdida de la libertad y el sacrificio de las diferencias. Pero ocurre que justamente parece haberse debilitado dicho modus operandi: la naturalidad y la normalidad, la idea de Dios, la objetividad de los valores, la preeminencia de la razn, en tanto piedras fundantes de ciertas concepciones logicizadoras de la realidad, se hallan en franca retirada del papel de
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variables explicativas y disciplinadoras de la organizacin social. Frente al derrumbe de semejante andamiaje, a causa de la visualizacin del mismo como mero constructo, el saldo es una cultura en descalabro y fragmentada (20), pues no hay hilo conductor al haberse diluido la idea de orden; decimos diluido porque no est totalmente erradicada, lo cual puede constatarse en las apariciones de grupos reaccionarios que, enarbolando estandartes de viejas ortodoxias, aoran tiempos pasados y buscan la reinstalacin de lo pretrito. Con semejante panorama, raudamente descripto claro est, la bsqueda de los consensos se vuelve un imposible material. Sabido es que las bases de la moral actual son consensuales, al menos, parece ser la tesitura mayormente aceptada; sin embargo, anotamos un singular cambio de paradigma en este sentido, pues ya no se trata de buscar el acuerdo entre concepciones dismiles sino, creemos nosotros, disear dispositivos que sean lo suficientemente dctiles y maleables como para contener los distintos y contradictorios pareceres que una misma persona pueda sostener, an simultneamente. Es decir, el desafo ya no est en unir posiciones diferentes de grupos distintos, donde el icono era la superposicin de los consensos, sino en flexibilizar los criterios de participacin en el discurso a un punto tal que se admita la autocontradiccin de los propios sujetos, y ese ser el paradigma de los tiempos venideros, el de la contradiccin. b) Ciencia burlada y sinrazn de la esperanza El dramatismo que antecede, y con el que hemos inaugurado este ltimo acpite, predispone a que quiz sea la anotada una de las llamadas situaciones lmites ms claras, por no decir que se trata, hasta el momento, de la situacin lmite por excelencia, en las que la decisin que se tome dejar, probablemente, un amargo sabor a impotencia y una fatal claridad de conciencia frente a la soberbia victoria de la muerte por sobre la vida. Y lo que es peor, dicha opcin es inendilgable, nos tiene como difanos protagonistas y no meros observadores; pero de otra forma, si eligiramos esquivar la fuliginosidad de la opcin portadora originaria del ms estrepitoso de los fracasos, quiz implique cargar con el truncamiento, no de una, sino de dos vidas inocentes. La conmocin del hombre ante la muerte y quiz el pnico de ser arrebatado de este mundo, ha hecho que la ciencia y la tecnologa avancen en tiempo rcord, sin embargo, ambas, en este caso, fueron derrotadas y burladas. La muerte ha salido airosa, tambin ante el amor y la esperanza. Y esa muerte se actualiza cada vez que esta espantosa situacin se delinea como resoluble desde la libre eleccin. No hay ninguna eleccin, ni remotamente, y mucho menos libre, cuando se trata de elegir entre una vida u otra, lo que hay es un hecho que tiene al hombre como protagonista, y en el rol de verdugo. Faltando la libertad, no hay posibilidad de optar. De modo que plantearle a la mujer gestante la disyuntiva entre priorizar su salud o su vida o privilegiar la vida del nasciturus, en trminos de opcin, guarda connotaciones sadomasoquistas. Urge que ante estas encrucijadas se guarde el ms profundo de los silencios, no por desentenderse y dejar sola a la mujer sino por la simple razn de que no hay soluciones para estos casos, por lo que los anlisis devienen absurdos. Se tome el camino que se tome, se ser el indicado, y ser amoral. En la misma lnea argumental, digamos por ltimo que sembrar siquiera la idea de alternativa, hace pensar que hay algo por hacer, lo cual es tortuoso y falso, y deja una vacancia que puede ser llenada por discursos culpabilizadores de la mujer. De la dada culpable o inocente, termina despejndose, cual ecuacin, que ser madre ejemplar la que arriesga su integridad, y an su vida, por salvar la del hijo que lleva en su vientre. A contrario sensu, "la otra", la que no asuma tales riesgos, ser la mismsima Muerte, encarnada. Esta genealoga de la virtud, es engaadora y obscurantista; y si la moral se teje as a conciencia, entonces es patolgica. c) Proyecciones Para finalizar estas breves notas, pasemos revista, a toda prisa, a algunos temas claves que sobrevolaron la temtica llevada los estrados judiciales. La balanza de la justicia no se ha inclinado. Continuando lo que se dijo en el punto anterior en lo atinente a que, en casos como los que se plantean en ocasin del aborto teraputico, no hay lugar para la decisin, tal imposibilidad rige para todos; o sea que la ley, los jueces y los mdicos tambin estn alcanzados por esta impotencia hasta ahora incontenible. En todo caso, los galenos sern los encargados de sindicar la situacin de hecho que hace de antesala a la tragedia. Decimos esto, no slo para reafirmar lo dicho precedentemente, sino tambin para desenmascarar que el primer inciso contenido en el artculo 86 del Cdigo Penal tampoco hace ninguna opcin. Quiz no muy a conciencia, o tal vez si, el legislador guard el prudente silencio que reclamamos hace un momento. De modo que, si, como algunos sostienen, la ley hubiese preferido la salud o la vida de la mujer por sobre la de
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la persona por nacer, pues, entonces, no le hubiera dejado a la mujer la posibilidad de que ella no prefiriese su salud o su vida, y la hubiese obligado a curarse o a vivir. Creemos que la ley ha comprendido la gravedad de la situacin y ha decidido, de antemano, la validez del desenlace, fuere cual fuere. Pues el herosmo no se impone, ni se prohbe y, en este caso, tampoco se valora. La medicina a la defensiva. Los profesionales del arte de curar, temiendo comprometer su responsabilidad profesional en un supuesto de aborto no punible, demandan de los jueces directivas acerca de cmo actuar frente a una mujer embarazada con diagnstico de miocardiopata dilatada con deterioro severo de la funcin ventricular, con episodios de insuficiencia cardaca descompensada y limitacin de la capacidad funcional, as como endocarditis bacteriana y arritmia crnica. As planteado, parece un despropsito, y lo sera an ms si los jueces respondiesen, tanto por la afirmativa como por la negativa. Ahora bien, las cosas no son tan sencillas; de hecho, funcionarios del Ministerio Pblico del Departamento Judicial de Lomas de Zamora pusieron en duda historias clnicas y certificados mdicos. No vamos a reflexionar aqu sobre el trabajo interdisciplinario, tal vez en otra oportunidad, pero lo que s nos permitiremos es intentar desentraar qu es lo que subyace a un proceso judicial tamaamente inoficioso. En primer lugar, resultan verdaderamente llamativas las dudas en las que tanto el Defensor de Menores como el Asesor de Incapaces fundan sus recursos. Frente a la prueba documental y a las declaraciones coincidentes de los mdicos tratantes en cuanto al cuadro clnico de la paciente y a la teraputica sugerida, francamente, la produccin de nueva prueba aparece como dilatoria y encaminada a teir de sospecha los dichos de los facultativos. Y con toda honestidad nos preguntamos, se justifica imaginar que los mdicos del caso vayan a la justicia a pedir que se los autorice a interrumpir un embarazo, sabiendo que ello es ilcito y que no median los requisitos de ley? Se ve a las claras que los miembros del Equipo de Salud estn pensando, en evitar que se les inicien reclamos por mala praxis luego de interrumpir un embarazo; dicho pensamiento, por nosotros presupuesto, constituye un elemento ms para presumir que ya han estudiado medulosamente el tema como para encuadrarlo dentro de los supuestos despenalizados, de lo cual parecen dar fe los certificados rubricados por los jefes de dos de los servicios (21) que integran la estructura nosocomial. No se les puede subestimar tanto la inteligencia. Pero an abstenindonos de emitir juicio sobre la idoneidad de los representantes del Ministerio Pblico para sopesar las pruebas arrimadas al expediente por los galenos, la necesidad de mayor probanza podra calificarse de superflua, ya que en la inteligencia de la ley que gobierna los hechos (22) basta con acreditar el grave peligro para la salud de la mujer encinta, pues el supuesto no cobra operatividad slo cuando hay riesgo de vida (o de muerte) para la mujer gestante.
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Huelga decir que algunos de los jueces de la Suprema Corte Provincial acogieron los fundamentos dados por el Ministerio Pblico, incluso requirieron de los mdicos niveles de certeza que no slo resultan imposibles de alcanzar en la prctica de la medicina, sino que, adems, son exorbitantes respecto de los deberes comprometidos por ley en el obrar profesional (23). Tal es as que sostuvieron el consabido principio in dubio pro homine (24). Luego de semejante perorata, no puede decirse otra cosa que se trata de una situacin muy compleja. Por un lado, sostenemos a rabiar que no existe la menor duda que la autorizacin judicial solicitada por los mdicos era innecesaria. Pero, por otro lado, tampoco se les puede pedir a estos ltimos que convivan con permanentes sentimientos de interpelacin, causados por esta suerte de "paranoia forense". Broma mediante, debe ser muy poco grato estar pendiente, permanentemente, de la hipottica citacin a rendir cuentas ante un tribunal sobre lo hecho en ejercicio de la profesin mdica; an en supuestos de aborto despenalizado, en los que los supuestos de hecho son identificados por el propio profesional de la salud segn su leal saber y entender. Pero aqu no acaba la sensacin de incertidumbre respecto a si se obra o no conforme a derecho, sino que todo se vuelve ms insostenible an, cuando se cae en la cuenta de la disparidad de criterios imperante y que los profesionales en esta ocasin experimentaron en carne propia luego de los desacuerdos explicitados en la resolucin del caso con la despenalizacin del aborto teraputico. No demanda demasiada imaginacin ponerse, por un momento, en lugar de quien, o quienes, en una prxima vez, se hallen en la misma situacin. A no dudarlo que volvern a solicitar autorizacin judicial. Pues mal puede pedrseles que no lo hagan, cuando no hay acuerdos mnimos acerca del alcance de la norma que despenaliza el aborto teraputico en todo el territorio de la Repblica. Una propuesta: la Anuencia Jurdica. Atento a que son muchos los factores en juego (25) y que la claridad meridiana que el caso requiere todava se har esperar (se redacte como se redacte el art. 86 inc. 1 de la ley penal sustantiva), hagamos una humilde propuesta; no sin antes decirle: 1) a la comunidad mdica, de una buena vez, que la autorizacin judicial no los eximira de la sancin penal si se acreditase que el aborto teraputico encubri, en realidad, un aborto voluntario; 2) a los jueces, que comprendemos declamen el rechazo in limine de presentaciones en justicia destinadas a
obtener una autorizacin para abortar cuando media causa mdica, pero que igual entiendan. Peor nos parece que sostengan la igualdad de la vida de la mujer gestante de la persona por nacer e igualmente "escojan" entre ellas, sin lugar a dudas que ello es mucho ms desafortunado. En casos como estos, es preciso agudizar el ingenio y dar rienda suelta a la imaginacin para que la creacin y la inventiva hagan lo suyo; si no convidan con cosas nuevas, que por lo menos alcancen alternativas que permitan pensar lo existente desde la diversidad. En nuestra opinin, los miembros del Equipo de Salud no estn pidiendo autorizacin judicial, sino "anuencia jurdica", ms all de la que difiere, en este caso, el propio Cdigo Penal, para la materializacin del derecho a la atencin de la salud que tienen todos y cada uno de las personas. La salud tiene mltiples proyecciones y no depende slo de cuadros mdicos especializados y formados, sino tambin de un fuerte compromiso por parte del Poder Judicial en tanto garante ltimo de la vigencia efectiva de dicho derecho. Hoy por hoy, se nos reclama, de viva voz, a los hombres y mujeres del derecho, la directa intervencin en cuestiones dirigidas a la atencin de la salud (26). No podemos abdicar. De lo contrario, nos limitaramos, sencilla y tambin irresponsablemente, a reconocer derechos e imponer obligaciones sin brindar los medios tcnico-jurdicos, al menos, para asegurar su cumplimiento. Un caso palmario del categrico emplazamiento del jurista en la sanidad, puede tener lugar con la inclusin de nuevos actores en el art. 86, inc. 1 del Cd. Penal. Hasta el cansancio hemos repetido en estas lneas que no hace falta judicializar el acto mdico all contenido. Ms, si el costo de mantener inclume tal principio, es el sufrimiento humano, no vacilamos en vaticinar la inminente inclusin del juez, o del actuario, como mero veedor del cumplimiento de la forma debida, que, quiz, podra ser la regulacin del proceso de consentimiento informado en una norma especfica. Ahora si se escogiese la senda de la reglamentacin, contenedora de la captacin lgica de un reparto proyectado de potencia e impotencia, auguremos sea a favor de la consecucin de todos los planes de vida.
(1) EINSTEIN, Albert, "Como veo el mundo", Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte, s.f., trad. de Natan Caplan, p. 107. (2) Ya hemos dicho que en una prxima entrega acercaremos al amigo lector un anlisis ms profundo del fallo en cuestin. Vaya como adelanto que ser desde el marco terico diseado por Werner Goldschmidt (Puede verse: GOLDSCHMIDT, Werner, "Introduccin filosfica al Derecho", 6. ed., 5. reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Derecho y poltica", Buenos Aires, Depalma, 1976; "Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1982/4; "Estudios Jusfilosficos", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1986; "La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica, Rosario, Fundacin para las Investigaciones" Jurdicas, 2000. Y especialmente: CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Perspectivas Filosfico-Jurdicas de la salud", en Biotica y Bioderecho N 4, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1999, p. 25 y siguientes. (3) Ver apartado 6. (4) Nota de los autores: No somos ontologistas. (5) Cfr. nota 1. (6) Alega que el a quo no se pronunci sobre sus agravios, vinculados con la violacin al derecho de proteccin del estado de la persona por nacer, al derecho de expresin, al derecho de acceso a la justicia, al debido proceso y a la defensa en juicio. (7) Sustancialmente reproduce los mismos agravios que el Asesor de Incapaces, ver nota 5. (8) Puede verse: PEYRANO, Jorge, "Lo Urgente y lo Cautelar", JA, 1995, I, 899; PEYRANO, Jorge, "Vademcum de las Medidas Autosatisfactivas", JA, 1996, II, 709; PEYRANO, Jorge, "Informe sobre las Medidas Autosafisfactivas", LA LEY, 1996-A, 999; PEYRANO, Jorge, "Los Nuevos Ejes de la Reforma Procesal Civil", ED, 169-1345; MORELLO, Augusto, "La Tutela Anticipatoria ante la larga agona del Proceso
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Ordinario", ED, 169, 1341; PEYRANO, Jorge, "Reformulacin de la Teora de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas Autosatisfactivas", JA, 1997-II-926. (9) CS, 29/09/88, Causa M. 87 XXII; art. 15 Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. (10) Claro que su dictado no est exento de requisitos. Entre ellos, corresponde citar: a) concurrencia de una situacin de urgencia, b) fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, c) contracautela, cuya exigibilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial. (11) BIDART CAMPOS, Germn J., Autorizacin judicial solicitada para abortar, nota a fallo, ED, 114-183. (12) Ib. (13) Cfr. art. 86 del Cd. Penal Argentino: "El aborto practicado por mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado que pudo ser cometido sobre una mujer idiota o demente." (14) Ver voto del doctor Pettigiani. (15) Ib. (Nota de los autores: Este comentario no significa reflotar objeciones a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio). (16) Resolucin 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 18/12/1979, suscripta por la Repblica Argentina el 17/07/1980 y ratificada segn ley 23.179 (sancionada el 08/05/85, promulgada el 27/05/85 y publicada el 03/06/85) (Adla, XLV-B, 1088). (17) Ver BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin Reformada", t. I, 2. reimp., Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 345. (18) Ver voto del doctor Negri (el destacado nos pertenece).
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(19) Superior Tribunal Constitucional de Espaa, Sentencia N 53, del 11/04/1985. Ver voto del doctor Pettigiani. (20) Lo dicho no conlleva valoracin moral alguna, simplemente intenta ofrecer una visin del mundo contemporneo, donde la subjetividad de las personas aparece frgil, vulnerable y atravesada por los profundos y veloces cambios, cuando no imperceptibles en lo inmediato, que operan en el conglomerado social y que fuertemente repercuten en el entramado interrelacional. (21) Cardiologa, por un lado, y Ginecologa y Obstetricia, por el otro. (22) Esto es el art. 86 inc. 1 del Cd. Penal Argentino. (23) Cfr. art. 20 de la ley 17.132 (Adla, XXX-A, 44). (24) Ver voto del doctor Genoud. (25) Por ejemplo, sera interesante tratar, en una prxima vez, las alusiones al lugar que ocupa el padre de la persona por nacer en este enjambre. Pues el doctor de Lzzari, en su voto, considera la intervencin necesaria del padre biolgico del por nacer, si bien sostiene que su oposicin no hubiera sido definitiva. Nosotros compartimos este criterio y sostenemos que no hay obligacin legal de recabar tal asentimiento -as preferimos llamarlo-, ms no se nos oculta, y sugerimos, que ante una situacin tan conflictiva conviene acercarse a todos los actores con una fuerte impronta conciliadora. (26) No hace falta ser un visionario para percatarse que hablar del derecho a la atencin de la salud, supone, sino el trabajo mancomunado, por lo menos, la articulacin de profesionales de la salud y profesionales del derecho.
Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ PERSONA POR NACER ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ MEDICINA ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PELIGRO PARA LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS Ttulo: El aborto voluntario tepaputico no es punible en la Argentina y los mdicos de los hospitales pblicos lo pueden practicar sin requerir autorizacin judicial Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LA LEY 2005-D, 664 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005/06/27 ~ C. P. d. P., A. K. SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los hechos del caso. Algunas reflexiones. III. - El derecho fundamental a la vida en la regla de reconocimiento constitucional argentina y el art.86 inciso 1 del Cdigo Penal. - IV. El voto de la mayora. - V. El voto de la minora. - VI. A modo de conclusin. "Las leyes que exigen el herosmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad propia de los demonios" (del voto del magistrado Roncoroni). I. Introduccin La mayora de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (integrada por Roncoroni, Soria, Bogan, De Lazzari, Sall Largues y Piombo), en la causa "C. P. d. P., A. K. s/autorizacin", resolvi que no era necesaria una autorizacin judicial para que se practicare un aborto voluntario cuando se verificase que corra peligro la vida de la mujer embarazada en virtud de lo dispuesto por el art.86 inc. 1 del Cd. Penal. El objeto del presente comentario, es analizar la base argumental expuesta por la mayora y la minora del Tribunal, a la luz del derecho fundamental a la vida recogido por la regla de reconocimiento constitucional argentina. II. Los hechos del caso. Algunas reflexiones
1. Una mujer embarazada portadora de una patologa grave que pona en riesgo su vida si continuaba con el ciclo de gestacin, luego de concurrir a un hospital pblico, promovi por s y en representacin de sus hijos menores, una accin judicial con el objeto de requerir autorizacin judicial para interrumpir el embarazo (debido a la negativa de los mdicos de practicar el aborto teraputico). La Juez de Trmite y el Tribunal de Familia N 2 de Lomas de Zamora, en virtud de a la urgencia de la pretensin esgrimida, encauz el proceso como medida autosatisfactiva. Tambin declar que si los profesionales actuantes se encontraban facultados para realizar la prctica mdica que revistiera el mayor grado de idoneidad a efectos de interrumpir el embarazo. El Ministerio Pblico provincial, en representacin de la persona por nacer, promovi los pertinentes recursos extraordinarios (de nulidad y de inaplicabilidad de la ley) que dieron lugar a la intervencin de la Suprema Corte de Justicia. Respecto del segundo recurso, el argumento central del Defensor Oficial, radic en que la medida autosatisfactiva haba impedido producir la prueba ofrecida que demostraba: a) la posibilidad de sobreviva materno filial de continuarse con el embarazo, b) el riesgo de practicar la intervencin autorizada y c) la conveniencia de someter a la actora al tratamiento ms apto para minimizar los dems factores de riesgo (obesidad, tabaquismo e hipertensin). 2. El tema no es nuevo en el mbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires (1). Pero una y otra vez se presenta el mismo cuadro: una mujer embarazada de condicin socioeconmica humilde concurre a un hospital pblico debido a que su vida y su salud corren peligro; en dicho lugar, los profesionales mdicos -basados en una conducta medrosa- en vez de adoptar las conducentes decisiones en el campo de su arte, la obligan a una indigna peregrinacin ante los tribunales, a efectos de obtener una autorizacin para que ellos realicen una prctica que no est prohibida. Si se sustituye mujer de escasos recursos por mujer con un mnimo poder adquisitivo y hospital pblico por clnica privada seguramente el resultado de la ecuacin ser distinto al que supone la intervencin de un tribunal. Es insoportable ver como en este pas la pobreza se castiga an en aqullas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurdico posibilita la realizacin de determinadas conductas O acaso los mdicos le pediran autorizacin a un juez para operar una vescula o hacer un by pass?. Seguramente no, pero como el aborto tiene una "connotacin especial", aunque el ordenamiento lo permite en los supuestos en donde se verifique peligro para la vida o la salud de la mujer, no lo practican por miedo a los "futuros juicios". Si un mdico tiene un problema de principios, la objecin de conciencia lo protege. Si un mdico tiene temores de realizar su arte (an
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contado con Comits de Biotica que pueden aportar una fundamental opinin interdisciplinaria), lamentablemente se ha equivocado de profesin; porque sino que sentido tiene acudir a un juez (que por ser abogado y tener conocimientos de medicina) consultar con otro mdico para verificar si la conducta est prohibida o permitida segn los saberes del arte de curar. Y mientras tanto el tiempo corre y el dao (fsico, moral y psicolgico) en la mujer (pobre) se profundiza. A veces molesta bastante tener que analizar lo obvio. No me imagino comentando un fallo de un tribunal que autoriz a una persona a levantarse, desayunar e ir al trabajo. Pero como un dj vu judicial, peridicamente me veo obligado a reflexionar constitucionalmente sobre un tema que en la Argentina desde 1921 est determinado de forma clara y concisa (en sintona con lo que sucede en el 93% de los pases desarrollados y en el 91% de los pases en desarrollo que abarca el 96% de la poblacin) (2): la realizacin de un aborto cuando corre peligro la vida de una mujer. Desde los hontanares histricos, la Constitucin -que inunda a la esfera pblica y privada-, mediante el clsico principio de legalidad, establece que si una conducta no est prohibida, est permitida. Obligar a una mujer embarazada a promover una accin judicial, es permitir que se debata jurisdiccionalmente lo que no se debe discutir. Es ingresar en el entramado de las pruebas, las dilaciones y los discursos jurdicos propios de hombres que declaman conductas heroicas porque naturalmente nunca van a estar en la piel de una mujer o construyen emotivas epstolas personales en torno a la sacralidad de la vida cuando lo que deben hacer es cumplir con el rol de jueces en el marco de un Estado constitucional de derecho. No hay vidas inocentes y vidas culpables, hay simplemente vidas; y a veces hay, que elegir entre alguna de ellas sin pretender imponer de forma perfeccionista una determinada biografa como nica y absoluta. III. El derecho fundamental a la vida en la regla de reconocimiento constitucional argentina y el art.86 inciso 1 del Cdigo Penal 1. Si la fuerza normativa de legalidad constitucional es una caracterstica esencial de un Estado constitucional de derecho, en la Argentina el modelo constitucional imperante responde a dicho paradigma (3). Cuando una Constitucin ejerciendo el atributo de la supremaca, permite el ingreso de una fuente externa, comienza a funcionar a pleno la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional como parmetro de validez formal y sustancial de las reglas secundarias. Dentro de la regla de reconocimiento la fuente externa concurre (mediante la aplicabilidad) con su propia lgica de validez sin que la fuente interna pueda incidir sobre ella. En nuestro sistema constitucional, la aplicabilidad puede ser originaria (art. 118) o derivada (art. 75 inc. 22), pero cuando es invocada, se deben respetar sus "condiciones de vigencia". En el campo de la validez sustancial, todos los derechos fundamentales y los derechos humanos positivizados expresa o implcitamente tienen a priori idntica jerarqua. No existe ninguna norma que establezca que algn derecho tiene ms peso que otro. Por este motivo cuando se registra una colisin la va de solucin es la ponderacin y la utilizacin del principio de proporcionalidad. 2. En la regla de reconocimiento constitucional argentina, el derecho fundamental a la vida debe analizarse desde la ptica de las fuentes interna y externa. 2.1 Desde una perspectiva constitucional, hasta el ao 1994, el derecho a la vida era un derecho implcito. La reforma constitucional al incorporar el art. 75 inc. 23 (ms all de su psima tcnica de redaccin por cuanto las que se embarazan son las mujeres y no los nios) solo pretendi establecer una garanta institucional que tuviera como objeto proteger la seguridad social del nio hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental (o sea una proteccin menor que la que otorga la Convencin sobre los Derechos del Nio -Adla, L-D, 3693-) y de la mujer durante el embarazo y el tiempo de lactancia (o sea una proteccin menor que la concedida por el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer -Adla, XLVI-B, 1107; XLV-B, 1088-). En esto coincidieron los convencionales Alfonsn y Barra desde las antpodas ideolgicas. En este sentido, Barra sostuvo: "No se trata entonces de una norma lavada sino de una aplicacin que ha sido plasmada en la Constitucin mediante un plan de asistencia social para ese nio concebido en el seno materno, que requiere proteccin social como cualquier ser humano. Ese nio es un ser humano y para nuestro derecho el "por nacer" es un nio, tal como claramente lo sealan la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250). Es por ello que requiere el mbito de proteccin del derecho, y un aspecto parcial de dicho mbito es la asistencia social para el que est en situacin de desamparo. Coincido con el doctor Alfonsn, en lo que respecta al delito de aborto, que debe ser regulado -como lo est hace casi ciento cincuenta aos- por la legislacin ordinaria y prevista su pena en el Cdigo Penal, la que de ninguna manera debe ser incorporada en la Constitucin" (4).
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2.2 Desde la ptica de la fuente externa, se verifican tres conjuntos de normas vinculadas al derecho a la vida. El primero conduce a una formulacin que presenta una estructura de principio similar a las Constituciones europeas de posguerra (art. I, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 3, Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 6, Pacto de Derechos Civiles y Polticos). Nada dice sobre la proteccin desde el momento de la concepcin. An as, el Tribunal Constitucional Alemn y el Tribunal Constitucional Espaol, han reconocido que en el marco de un enunciado iusfundamental como el descrito, la vida humana a partir del momento de la concepcin es un valor constitucional digno de ser tutelado. No obstante, han declarado compatibles con el orden constitucional, mtodos de despenalizacin del aborto basados en el sistema de las indicaciones (combinado con plazos) o el sistema del asesoramiento (sustituyendo la proteccin penal de la vida a partir del momento de la concepcin por la tutela administrativa). El segundo remite a una estructura ms cercana a una regla sin dejar de ser un principio (el art. 4, Convencin Americana sobre Derechos Humanos cuando sostiene que le derecho a la vida estar protegido "en general, a partir del momento de la concepcin"). Surge con toda claridad de los antecedentes de la norma que la frmula "en general", tuvo como objeto, posibilitar que los Estados americanos que en su ordenamiento interno haban despenalizado el aborto voluntario ratificaran el instrumento internacional (5). El tercero producto de una declaracin interpretativa (que no es una reserva) se vincula a un concepto de regla. El Estado argentino al ratificar la Convencin sobre los derechos del nio (que en su art. 6 establece que los "Estados partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida") realiz una declaracin interpretativa (que implic optar por una interpretacin posible entre varias alternativas con validez exclusiva en sede interna) mediante la cual estableci que "se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los dieciocho aos de edad" (6). 2.3 Del anlisis realizado surge que conforme a la regla de reconocimiento constitucional argentina el derecho a la vida como derecho humano establece que debe ser tutelado a partir del momento de la concepcin intra o extra corpore. Pero esto no implica que dicho derecho humano: a) tenga a priori una mayor jerarqua que otros derechos fundamentales y humanos, b) que en caso de colisin con otros derechos fundamentales y humanos estos no puedan prevalecer sobre el derecho a la vida, c) que se tenga que utilizar de forma exclusiva para su proteccin el derecho penal, d) que el legislador mediante el mtodo de la ponderacin establezca que los derechos fundamentales y humanos de la mujer (ser humano nacido) tienen ms peso que el derecho a la vida de la vida humana del nasciturus (ser humano no nacido). 3. Hay un elemento que no puede pasar desapercibido y que es crucial al analizar esta temtica. El nacimiento marca un punto de inflexin desde la ptica normativa, antropolgica, sociolgica, psicolgica y religiosa. En el orden penal (7) y civil (8) argentino se verifica claramente una mayor proteccin a la persona nacida que a la persona por nacer, registrando de esta manera una evidente diferencia ontolgica. Otra distincin significativa entre la vida humana en formacin respecto de las personas nacidas, tanto desde la perspectiva normativa como desde la ptica de la mujer que intenta llevar adelante el embarazo, radica en que cualquier dao que la mujer produzca a la vida humana en formacin (ej: abuso de alcohol, fumar, consumo de drogas, etc.) y que repercutir, en el futuro, en la salud e integridad del nio nacido, parece que no merece reproche normativo. Incluso, en muchos casos la mujer cree que puede realizar estas acciones. Pero una vez nacida la criatura, los daos que se cometan a la salud e integridad del nio merecen desaprobacin normativa. Asimismo, moralmente es impensable que una madre en su sano juicio, intente hacer fumar o darle alcohol al recin nacido. Una reflexin comparativa sobre las actitudes sociales ante, por un lado, la muerte natural de un nio o de un adulto y, por otro lado, un aborto espontneo, demuestra grandes diferencias. La actitud social es distinta entre las personas ms cercanas al suceso, quienes normalmente -y cuando se trata de un embarazo deseado- sienten ms bien la prdida de una ilusin, de un futuro hijo, pero sin vivir este hecho como la muerte de un ser querido propiamente dicho. Adems, tambin existe una actitud diferente con relacin a los terceros, con quienes no se participa del hecho realizando ninguno de los ritos sociales propios de la muerte de personas (ni siquiera la Iglesia Catlica obliga a celebrar exequias para los fetos abortivos). Todo ello es absolutamente inevitable en los abortos espontneos tempranos que, segn las estimaciones ms moderadas, afectan a ms de dos tercios de los vulos fecundados durante la primera semana de gestacin (9). 4. El art. 86 inc. 1 del Cd. Penal enuncia que "el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios...". El legislador argentino instaur un sistema de indicaciones puro (sin lmites de plazos, o sea, durante cualquier momento del embarazo) el cual implica una renuncia formal (jurdica) de accionar en esta colisin de derechos
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mediante el sistema penal. Para que ello ocurra se requiere: a) que quien practique el aborto sea un mdico y que ste proceda con el consentimiento de la mujer (10), y b) que el fin que se persigue (como elemento subjetivo) sea evitar un peligro para la vida y la salud de la mujer (11).Ante una colisin de derechos entre la mujer y la vida humana en formacin que slo puede ser resuelta mediante la realizacin de un aborto, la solucin menos perjudicial que resuelve la antinomia es la muerte del feto. Al ser realizado por el mdico y con fines teraputicos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la actualidad y la no inminencia del mal que se quiere evitar. Slo es necesario que el peligro exista basado en la lex artis, estando habilitados con exclusividad los mdicos diplomados (la ley no requiere que sea un especialista en obstetricia y ginecologa) con el propsito de salvar la vida o la salud de la mujer en base a los conocimientos especiales del mdico (12). Queda plenamente evidenciado que el elemento subjetivo del art. 86 inc. 1 del Cd. Penal est configurado por la decisin que adopte el mdico en el mbito de su incumbencia profesional. Tan slo el mdico y solamente el mdico puede determinar si existe un peligro para la vida o la salud de la mujer; y si no existe un medio alternativo ms proporcional, realizar un aborto con el consentimiento de la mujer. IV. El voto de la mayora 1. Del voto de la mayora del Tribunal se destacan los argumentos expuestos por Roncoroni, De Lazzari y Soria. 2. Roncoroni establece que segn surge del art. 86 inc. 1 del Cd. Penal "los nicos protagonistas de este acto mdico, tanto en los perodos previos o iniciales de informacin y gestacin de la decisin, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el mdico diplomado, que es el nico dotado con el bagaje de conocimientos cientficos y tcnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopcin de la prctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habr de acudir a la consulta mdica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comit de biotica como se hizo en el caso- pero nunca al Juez. A guisa de qu ha de intervenir el juez? Acaso estar llamado a jugar el rol de censor, supervisor mdico o perito mdico de los mdicos? No parece que esto entre en el campo de conocimiento de los jueces. La 'prudentia' que integra la voz con que se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento". Este concepto central es reforzado por el magistrado cuando enuncia: "En el caso, la ley no deja dudas. Tal como lo hemos dicho, los protagonistas de tal acto son el mdico y la madre encinta. Pertenece al campo de la discrecionalidad tcnica y cientfica del profesional el determinar si se da la situacin descrita por el art. 86 inc. 1 del CP. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto mdico por l aconsejado -previas consultas- juntas mdicas o dictmenes de comisiones de biotica, si lo reputare necesario. Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto mdico y sern siempre las circunstancias de cada caso las que permitirn decir si l respondi a su deber hipocrtico. Si concurren las circunstancias que le seala la ley y el mismo ordenamiento tico de su profesin, nada se le habr de reprochar si lleva a cabo la intervencin. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresin lcita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisin (libertad de conclusin o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque as lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (arts. 13 inc. c, Cd. de Etica y 19 incs. 1 y 2, ley 17.132 -Adla, XXVII-A, 4-), su conducta ser reprochable e, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona". Solicitar autorizacin para realizar algo que no est prohibido ubica al juez en la prisin de los peligros que traen consigo los trmites urgentsimos, la prueba sumaria y los riesgos ciertos de las ms mnima demora (13). La eleccin de una mujer de preservar la vida o la salud a costa de la vida del concebido no implica que la ley le quite valor al herosmo, sino que sencillamente no puede exigirlo. Roncoroni lo expresa magistralmente cuando afirma: "Una madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es daoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habr de penarlas si su decisin es distinta; y no me refiero a una ley recin sancionada, de esas que cambian todos los aos, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo. Las leyes que exigen el herosmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante: 'vaya seora, y afronte el riesgo de la muerte'. Al comprender que rdenes de esa clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea ms importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos". 3. De Lazzari tambin reafirma que son los mdicos quienes estaban facultados para asumir la problemtica y resolverlo en forma directa; sin embargo se negaron a hacerlo "requiriendo un plus, la autorizacin judicial, generando as un complejo supuesto en el que, a la postre, los protagonistas principales -madre y ser en
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gestacin- quedaran sin respuesta si judicialmente no mediare pronunciamiento". En este contexto analiza cada uno de los requisitos exigidos por el art. 86 inc. 1 respecto de los hechos condicionante del caso verificado la debida adecuacin de lo fctico en lo normativo. Y para finalizar sostiene: "No puede concluirse este voto sin dejar sentado que la tarea de verificacin del estado de cosas que corresponde efectivizar a los seores mdicos intervinientes y la conducta que en su consecuencia deba llevarse adelante, en modo alguno podr generar nuevas presentaciones judiciales, en este o en cualquier otro proceso, ni requerimientos de autorizacin o solicitud administrativa alguna. Cabe volver al comienzo, porque el sistema jurdico, analizado integralmente, permite determinar como conducta que se encuentra fuera del campo de la prohibicin la realizacin del llamado aborto teraputico, en tanto y en cuanto se renan las condiciones que han sido puntualizadas precedentemente, a cuyo efecto los facultativos pueden y deben obrar por s mismos con arreglo a las leyes de la deontologa mdica". 4. Soria parte de sostener la constitucionalidad del art. 86 inc. 1 a la luz de la regla de reconocimiento constitucional argentina. En dicho anlisis se detiene en el art. 4 de la Convencin Americana al sostener: "Cabe detenerse entonces, en el enunciado contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica. La norma pertinente prev una proteccin a la vida desde la concepcin con arreglo a la correspondiente determinacin legislativa. El texto aludido (art. 4.1 cit.) define, pues, el alcance de la tutela jurdica por remisin a la "ley". Tambin, estatuye que esa norma derivada ha de disponer que "en general" la tutela del derecho ser "a partir del momento de la concepcin". Por fin, determina que nadie puede ser "privado de la vida arbitrariamente" (art. 4.1., "in fine").Desde esta perspectiva, no advierto que el rgimen legal que concierne al caso -vale decir, el art. 86, segundo prrafo, inc. 1, del Cdigo Penal- presente tal incoherencia en su adecuacin sistemtica con las normas consagradas en ese tratado internacional, que conduzca a su modificacin por una inconstitucionalidad sobreviniente. Advirtase que el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepcin en el seno materno recibe un marco de proteccin en general. Carente de contenido absoluto, admite entonces cierta modulacin normativa razonable (arg. art. 29, CIDH). Por otra parte, tomando un solo elemento comparativo, vale cotejar la frmula del art. 4.1. segunda oracin, con la, por cierto ms tajante, precisa e inesquivable, incluida en otro tramo del Pacto atinente a la proteccin de la vida, como el prescripto en los arts. 4.2. a 4.5., para consentir la constitucionalidad de algunos regmenes, como el citado art. 86 del Cd. Penal, que en singulares y justificados casos de excepcin no parifican el valor de la proteccin de la vida del por nacer con el asignado al de la madre embarazada". Siguiendo la lnea expuesta por Roncoroni, deja expresa constancia que el orden jurdico "no llega a imponer al ciudadano una conducta altruista o heroica que lo lleve, sin importar las circunstancias, a optar por la vida o los intereses del prjimo frente a los suyos. De tal suerte, tampoco exige semejante actitud a la madre, cuando su vida o su salud se enfrenta a la supervivencia de la persona 'por nacer'. En eso estriba el fundamento del "aborto teraputico", figura que de ninguna manera enerva la valoracin realzada de la vida humana de la persona por nacer; solo que ante a una puntual contraposicin de bienes jurdicos, el legislador ha prefigurado la resolucin del conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la gestante". 5. De los votos de la mayora del tribunal se pueden extraer las siguientes conclusiones: -El art.86 inc. 1 del Cd. Penal se adecua a la regla de reconocimiento constitucional argentina. -El elemento subjetivo del art. 86 inc. 1 del Cd. Penal se verifica exclusivamente mediante la opinin e intervencin del mdico (quin puede alegar objecin de conciencia) sin que sea necesaria una autorizacin judicial al respecto. Cuando la norma dice "al aborto teraputico no es punible", est habilitando la realizacin de una conducta, en la medida que se cumplan con los requisitos solicitados, para lo cual solamente estn facultados los mdicos (de cualquier especialidad) mediante su incumbencia profesional o lex artis. -Cuando colisionan esta clase de derechos fundamentales, el orden jurdico constitucional no puede exigir a las personas (en este caso exclusivamente a las mujeres) conductas supererogatorias o de superhroe. V. El voto de la minora 1. El voto de Genaud se basa en una mera formalidad tcnica (las constancias probatorias) que se distancia de la estructura de la norma penal, al judicializar un acto que en s no debe serlo y posibilitar la promocin de un proceso controvertido, cuando en realidad, la verificacin de las condiciones habilitantes recae exclusivamente en el mdico interviniente. 2. El voto de Negri no es una sentencia porque no cumple con los mnimos exigidos por el orden constitucional para confeccionar una decisin jurisdiccional. Bajo el ropaje formal de la exclusiva intervencin mdica, se asemeja ms a una suerte de panegrico de conciencia de un alma atormentada por el caso que debe afrontar, que a una decisin judicial motivada. Los magistrados son designados porque se presume su capacidad para resolver los casos difciles en el marco de la legalidad constitucional. Pensemos un minuto en la mujer embarazada cuya vida o salud corren peligro, que ante tal situacin, recibe un fallo que sostiene que "la maternidad y el amor tienen un riesgo" y que "el amor es un riesgo", y que por ende, le impide formalmente interrumpir el embarazo
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de forma inmediata. Si esta cuestin debe ser resuelta en forma exclusiva por los mdicos: para qu realizar consideraciones personales sobre la situacin del caso que implican una confrontacin basada en la autoridad de la judicatura respecto de la decisin adoptada por la mujer?. Sencillamente para descalificar simblicamente su postura de interrumpir el embarazo (que es tan vlida moralmente como lo es la no interrupcin). 3. El voto de Petiggiani comienza reconociendo expresamente que la cuestin debi ser decidida exclusivamente en base al criterio mdico y que "de ningn modo puede el juez, desde la lejana de su despacho y frente a la imposibilidad de seguir momento a momento las evoluciones de la salud de los implicados, decidir una materia cuyo conocimiento slo es accesible a travs de una consulta permanente que por lo dilatado de su trmite, siempre le va a dejar en situacin de inevitable demora frente a cualquier solucin perentoria que deba adoptarse". Pero a continuacin comienza a desarrollar una lnea argumental contradictoria en donde: - Sostiene la inconstitucionalidad (sin declararlo) del art. 86 inciso 1 (14). - Expresa que la maternidad impone a la mujer la obligacin de soportar riesgos (en este caso respecto de su salud o de su vida). Luego enfatiza que es necesario analizar, si los riegos para el bien jurdico alternativo que se quiere proteger, no han sido creados intencionalmente por el supuesto necesitado o le es imputable a ttulo de culpa, imprudencia o negligencia. Como colofn enuncia que "cabra razonar en este caso si la conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condicin de madre requera (la obesidad y el tabaquismo abriran un interrogante en este sentido)". Qu sencillo es imponer a la mujer desde el discurso jurdico, una conducta heroica, desde el lugar de un hombre que naturalmente nunca va a ocupar su lugar. Qu fcil es instalar una moral absoluta a sabiendas que nunca le ser aplicable. Qu suntuoso es hablar de la mujer sin abandonar la estructura mental de hombre que dice seorialmente el derecho. Qu ligero es imponer conductas a una mujer sin ponerse un minuto en su lugar. VI. A modo de conclusin
En esta Argentina del siglo XXI, donde abunda la hipocresa, el debate sobre el aborto voluntario ocupa el sitio de un Rey. Si todava no se realizan en los hospitales pblicos (donde concurren mujeres pobres), los abortos despenalizados desde 1921 y ratificados por los Convencionales Constituyentes de 1994, es impensable imaginar un debate profundo sobre una problemtica tan profunda. Acaso alguien cree sinceramente que una mujer que resuelve abortar con el dolor (de toda ndole) que esto provoca, puede ser sometida al derecho penal, cuando no existe en toda la historia de la humanidad ni un tratado de extradicin que incluya el delito de aborto? En nuestro pas se realizan entre 500.000 y 1.000.000 de abortos voluntarios al ao de manera "clandestina" y las condenas penales son inexistentes Se protege el derecho a la vida de la persona por nacer?, NO Se protege el derecho a la vida, a la salud y a la no discriminacin de las mujeres de escasos recursos? NO. Entonces qu estamos esperando para analizar y debatir alternativas constitucionales como la que plantea el sistema alemn (15)? Y mientras tanto, como nos canta Enrique Bunbury: "Y no hay mejor ni peor, con la gente que tropiezo sienten el mismo dolor, es tan igual el mismo dolor".
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(1) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Solicitud de autorizacin judicial y amparo biotico", LLBA 2000-549. (2) Ver Naciones Unidas-Informe sobre las polticas mundiales sobre el aborto, Departamento de Informacin Econmica y Social, 1994. (3) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Ediar, en prensa. (4) Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, tomo IV, 34 reunin, p. 4606. (5) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Aborto Voluntario, Vida Humana y constitucin", p. 161 y sigtes., Ed. Ediar, Argentina, 2000.
(6) Ibdem, p. 167. (7) El Cdigo Penal prev una pena menor para el aborto respecto del homicidio y no tipifica el aborto culposo y la tentativa de aborto. (8) El Cdigo Civil establece en el art. 70: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas", pero a continuacin el mismo artculo enuncia: "... y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de la madre". A esto se suma el art. 74 que dispone: "si muriesen (los concebidos) antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido". Otro enunciado importante es la nota al art. 3290, en la cual, al referirse a la capacidad del concebido para suceder por ttulo universal, el codificador expres esta idea: "el hijo en el seno materno tiene slo una vida comn con ella; el nacimiento puede nicamente darle una vida individual". (9) RUIZ MIGUEL, Alfonso, "El aborto, un problema pendiente", en Leviatn Revista de Occidente, N 63 vol. II, poca-primavera, Espaa, 1996. (10) Ver SOLER Sebastian, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 127, TEA, Argentina, 1956. (11) Ver DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal Parte Especial", t. I, p. 87, Ed. Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1999. (12) Ibdem, p. 87. Sebastian Soler explica que en relacin con el inciso 1), se plante la discusin acerca de si en realidad exista una repeticin de una disposicin existente en la parte general del Cdigo Penal (art. 34, inc. 3) y adems, por prever lo mismo bajo dos formas distintas. El art. 86, inciso 1 exige ms requisitos que el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un mdico y que ste proceda con el consentimiento de la mujer. El equvoco se genera por identificar esta hiptesis con la del inc. 3 del art. 34. Es necesario distinguir el aborto teraputico preventivamente practicado, y a largo plazo, de otro muy distinto como el ejecutado en situacin de necesidad. sta supone siempre una situacin de urgencia, expresada por las palabras "mal inminente": en el aborto teraputico, el mal que amenaza es necesario, pero la situacin no lo es. Para que funcione la hiptesis del art. 34, inc.3, y no slo para los mdicos, sino para una partera o para otro sujeto, se requieren condiciones objetivas muy distintas de la tranquila consulta contemplada en el art. 86, inc. 1. Si bien el requisito del consentimiento no funciona en los casos corrientes de estado de necesidad, la ley establece que en el caso concreto de peligro para la vida de la mujer, la vida de esta ltima es ms valiosa, pues no la sacrifica con relacin a la vida humana en formacin. Sin embargo, respeta el derecho heroico a la maternidad y le reconoce a ella, y slo a ella, el derecho a optar entre su vida y la de la vida humana en formacin (op. cit., ps. 127 y 128).
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(13) Ver punto 3.4.3. (14) Ver punto XXI "in fine". (15) Ver op. cit., 5 p. 223 y sigtes.
Voces: ABORTO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA Ttulo: Un crimen abominable Autor: Snchez, Alberto M. Publicado en: LA LEY 22/04/2005, 1 Hace algunos aos, dictando clases de Derecho Social en los claustros universitarios, propuse a mis alumnos una metodologa de trabajo algo curiosa, sobre diversos temas. Yo les planteaba una hiptesis y ellos deban responder por escrito, en un par de minutos, qu haran en ese caso. La primera hiptesis era: "Una ntima amiga suya que est embarazada acaba de recibir, luego de una ecografa, la noticia de que el hijo que lleva en sus entraas nacer con graves malformaciones. Qu le dira?". Los alumnos contestaron y entregaron sus respuestas. La segunda hiptesis era: "Una ntima amiga suya acaba de tener un beb con graves malformaciones. Qu le dira?". Nuevamente, los alumnos contestaron y entregaron sus respuestas. Cuando
procesamos las mismas advertimos que, respecto de la primera pregunta algunos (alrededor del 15%) haban contestado que sugeriran un aborto, mientras que ninguno haba aconsejado, en el segundo caso, matar al beb nacido con malformaciones. Pregunt entonces si alguien poda explicarme por qu en un caso se optaba por eliminar la vida humana y por qu en el otro no. Los alumnos -todos- se refugiaron en el silencio, buscando una respuesta aceptable que jams lleg. Ese episodio dej en m una huella profunda. Entend que parte del problema era que no todos entendan que el nio an no nacido es precisamente un nio, una persona como cualquiera de nosotros, un ser humano que contiene todas y cada una de las caractersticas genticas y que slo necesita desarrollo. La pregunta crucial ac es: Qu cambia esencialmente en ese nio desde el da en que fue concebido hasta el da de su nacimiento? Hay gente que si no ve al beb recin nacido no ve la vida humana. Bernard Nathanson era una de esas personas. Dirigi, a partir de 1971, la Clnica de abortos ms importante del mundo, en EE.UU. Un da decidi filmar un aborto para perfeccionar luego la tcnica. Cuando vio el video entendi. Lo que vio en ese momento fue al nio que antes no haba visto, intentando en vano defenderse de la agresin salvaje que lo llev a la muerte. Lo que vio fue un vientre materno convertido en una cmara de exterminio. Lo que vio fue sus propias manos cometiendo el peor de los homicidios. Cuando Nathanson vio todo se convirti en uno de los ms encendidos adalides pro-vida del mundo, escribi el libro "Yo practiqu 5000 abortos" y dedic el resto de su vida a luchar contra este flagelo que avergenza a la humanidad. Nos relata: "Fui uno de los fundadores de la organizacin ms importante que 'venda' el aborto al pueblo estadounidense... Nos sirvieron de base dos grandes mentiras: la falsificacin de estadsticas y encuestas que decamos haber hecho, y la eleccin de una vctima, para achacarle el mal de que en EE.UU. no se aprobara el aborto. Esa vctima fue la Iglesia Catlica, o mejor dicho, su jerarqua de obispos y cardenales ... Como Jefe de Departamento, tengo que confesar que se practicaron 60.000 abortos bajo mis rdenes y unos 5000 fueron hechos personalmente por m". Pero Nathanson hizo algo ms importante an para los que necesitan ver. Edit el video "El grito silencioso", que muestra aquel homicidio que cometiera con sus propias manos, como un legado de lo que el hombre es capaz de hacer en la cima de la barbarie. Si usted no vio el video y necesita ver, valo. Debiera ser obligatorio para todo mdico que practica un aborto, para aquellos que les proveen los insumos para practicarlos, para cada Ministro que lo recomienda por "motivos sanitarios", para cada defensor/a del falso "derecho a usar del propio cuerpo". Y fundamentalmente para cada madre que elige el aborto, para cada madre que opta por "sacarse esa cosa" que le complica la vida, porque es soltera, porque es casada, porque es adolescente, porque ya tiene muchos hijos, porque es pobre o, simplemente, porque se le da la gana en ejercicio del inexistente "derecho a usar el propio cuerpo". Si todos ellos ven el video, van a observar a un nio que, desesperadamente, intenta evitar, sin conseguirlo, su propia ejecucin, culpable del delito de "no ser deseado". Pocos segundos antes lo vern plcidamente instalado en el santuario de su seno materno, a una temperatura ideal, flotando libremente, chupndose el dedito pulgar, absolutamente seguro. Luego, durante su ejecucin, lo vern movindose agitadamente de un lado al otro del tero, elevando su ritmo cardaco de 140 a 200 pulsaciones, abriendo la boca en un grito silencioso de auxilio que jams llegar. Y vern, finalmente los resultados del abominable crimen: un nio succionado del vientre materno, parte por parte de su cuerpecito. Si usted necesita ver todo esto para convencerse, valo en su propia computadora ingresando, por ejemplo, a http://noalabor to.8m.com/favorite_links.html. Ms de un milln seiscientos mil abortos quirrgicos se practican en EE.UU. cada ao, esto es, ms de cuatro mil por da. Por cada tres nios que son concebidos, uno muere a causa del aborto. El 92% de todos estos abortos son por razones que no estn relacionadas con la violacin, el incesto o la proteccin de la salud de la madre. En esta nacin se ha matado a ms de 30 millones de nios no nacidos desde el 1973, ao en que el Tribunal Supremo legaliz el aborto. Esto es 20 veces ms que el nmero de estadounidenses que muri en la guerra civil, las dos guerras mundiales y en la de Vietnam, combinadas (C.f.r. Human Life International). El negocio del homicidio en el vientre materno reporta, slo en los EE.UU., 600 millones de dlares anuales, de los que el 90% va al bolsillo de los mdicos abortistas.
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Hoy comienzan a alzarse voces que nos invitan a sumarnos a este genocidio con diversas y pueriles excusas. La ms pattica de ellas es "la defensa de la vida de la madre". Hagamos el aborto seguro para proteger la vida de la madre, nos dicen. Dejando de lado las trampas del lenguaje, lo que nos proponen es: "brindemos a la madre un lugar seguro para que asesine a su propio hijo corriendo menos riesgos". Los partidarios de este genocidio acusan a los defensores de la vida de hacer "moralina", que quiere decir "moral falsa". Hay acaso moral ms falsa, hipcrita y mendaz que asesinar nios con el pretexto de cuidar la salud de su propia madre? Hay acaso moral ms falsa e hipcrita que la que afirma que esto es solucin para la gente "de escasos recursos" cuando no se proponen al mismo tiempo las medidas educativas, sociales y econmicas para que la poblacin no viva bajo el umbral de la pobreza? Hay acaso moral ms falsa e hipcrita que la que se ocupa slo de las consecuencias y se desentiende de las causas? Hay acaso moral ms falsa e hipcrita que penar el homicidio cometido contra un adulto y despenalizar el llevado a cabo contra un nio indefenso? Hay acaso moral ms falsa e hipcrita que la que propone el aborto sin explicarle a la madre que lo que se va a producir es el homicidio de su propio hijo, despedazado en su propio vientre y succionado por partes? Tambin se acusa a los defensores de la vida de "evadirse de la realidad", cuando es precisamente lo contrario. Ante la realidad de la proliferacin del aborto, los defensores de la vida lo combaten, no lo legalizan. Es que acaso vamos a legalizar la droga porque cada vez se consume ms? Es que vamos a legalizar las violaciones y los hurtos porque cada vez se cometen ms? La nica evasin de la realidad es la que protagonizan los partidarios del genocidio del aborto, que omiten hablar y pensar en que lo que destruyen es una vida humana, nico modo de intentar acallar sus conciencias, alteradas por tantos gritos silenciosos. La Madre Teresa de Calcuta dijo en la Universidad de Lovaina que "cuando en una sociedad la mujer es autorizada a suprimir su propio hijo, todo es posible!". La Argentina ha sido un bastin en la defensa de la vida humana. Ha combatido la idea del aborto en todas las Conferencias de Naciones Unidas. Hizo una reserva en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio en el sentido de que para nuestro pas el nio es tal desde la concepcin en el seno materno. Su legislacin combate el aborto y lo pena como delito, adems de definir la vida humana a partir de la concepcin en el seno materno. Sin embargo, hoy se nos invita a sumarnos al genocidio, a desplegar la pinge industria de la muerte de los nios indefensos. Espero, como argentino y como padre de familia, que estemos a la altura de las circunstancias y que cada uno de los que ama la vida comience, desde hoy mismo, donde est, como sea, a luchar contra la cultura de la muerte. Protejamos la vida, precioso don de Dios, y protejamos a nuestros nios, sobre todo a los ms indefensos, viendo en ellos a nuestro propio pasado de nios, a nuestro presente de ternura e inocencia y a nuestro futuro de nacin madura y testimoniante del amor por nuestros hijos.
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(1) Doctor en Derecho. Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ PERSONA POR NACER ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ MEDICINA ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PELIGRO PARA LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS Ttulo: Aborto teraputico (y un fallo paradigmtico) Autor: Figari, Rubn E. Publicado en: LLBA 2005 (diciembre), 1332 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005-06-27 ~ C. P. d. P., A. K. SUMARIO: I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto. - II. Aborto teraputico. - III. El caso judicial paradigmtico. - IV. Conclusiones
I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto Bien se sabe que el ordenamiento penal sustantivo argentino no contiene una definicin o concepto del aborto, como as tampoco de la accin tpica que se necesita para la configuracin del delito, simplemente se limita a determinar una punibilidad para "el que causare aborto". De all que el concepto ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia hacindose una diferencia en cuanto al concepto jurdico y al concepto mdico. Desde este punto de vista se ha especificado que el aborto es "la interrupcin espontnea o inducida del embarazo, antes de que el feto haya alcanzado un grado suficiente de desarrollo como para poder sobrevivir fuera del tero". Por otra parte tratando de amalgamar el derecho con la medicina se ha definido como "la expulsin prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepcin y tambin su destruccin en el vientre de la madre" conceptos un tanto reidos con lo previsto en el art. 87 del CP (aborto preterintencional). Carrara hablaba del "feticidio" entendido esto como "la muerte dolosa del feto dentro del tero, o como su violenta expulsin del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto". Desde la ptica jurdica es indiferente que por acciones directas sobre el feto o sobre la madre se produzca la muerte dentro del seno materno o que aqulla se provoque por la expulsin del fruto del vientre materno. Por ende, tambin se ha dicho que es "aborto la interrupcin del proceso fisiolgico de la preez con muerte del producto de la concepcin en el seno materno o mediante la expulsin" (1) o "la interrupcin del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causado por la madre o por un tercero, con o sin expulsin del seno materno" (2) o "la interrupcin del embarazo que tiene como consecuencia la destruccin del embrin o feto, ocurrida con posterioridad a los catorce das desde el momento de la unin de los gametos, desde cuando el nasciturus debera gozar de la total proteccin del Derecho Penal" (3) o "la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo" (4). Estas ltimas definiciones se centran en diferentes teoras respecto al comienzo de la vida humana - teora de la fecundacin, teora de la singamia, teora de la implantacin o nidacin y teora de la formacin del sistema nervioso central - (5) pues determinan el momento de la concepcin, ncleo fundamental de la cuestin. Desde el punto de vista de la moral catlica, tanto la terminologa mdica como la jurdica necesitan de un ajuste, pues, ticamente hablando, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio. Adems, en la moral y el Derecho Cannico, se distingue entre aborto procurado (cuando se lleva realmente a cabo) y solamente intentado (cuando se intenta o se defiende su licitud, pero no se efecta); solamente en el primer caso se incurre en pena de excomunin latae sententiae, lo cual no significa que sea moralmente lcito declararse partidario del aborto. Finalmente, los moralistas establecen una diferencia esencial entre aborto directo, o propiamente dicho, y aborto indirecto, o solamente permitido (6). Tambin en el Derecho Cannico se estableca la diferencia entre corpus formatum y corpus informatum, consistiendo el primero el que est en condiciones de recibir un alma, no as el segundo. "Esta distincin no tiene valor alguno en el presente, pero, sin embargo hay que resaltar que la cpula no coincide exactamente con el momento de la fecundacin, lo que ocurre horas despus de aqulla" (7).
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Lo concreto y real es que la proteccin del feto, desde su concepcin, no slo es tutelado por el Cdigo Penal sino que, a raz de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 que incorpora en el art. 75, inc. 22 los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal situacin es abarcada por dichas disposiciones transnacionales, esto es: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1), Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 3), Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) (art. 4.1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6, incs. 1 y 5) y Convencin para los Derechos del Nio. Antes de la reforma estaba incluido entre los derechos implcitos no enumerados del art. 33 de la CN (8). Por consiguiente cualquier norma que favorezca el aborto en forma indiscriminada sera inconstitucional (9). Existe una cierta disonancia en la redaccin del segundo prrafo del art. 75, inc. 23 al proponer entre las facultades del Congreso el dictado de "... un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (la cursiva me pertenece). Se ha criticado con justicia la redaccin de dicha normativa constitucional dado que en lugar de haberse consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepcin, qued plasmado como una garanta de proteccin social a la niez desamparada al otorgar al Congreso tal atribucin y de esta manera el derecho en cuestin termin conformndose en una experiencia de "plan materno - infantil". Se habla de la proteccin del nio "desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental" lo cual, con una redaccin desafortunada, supone introducir una rareza biolgica al dar por sentada la gravidez de las criaturas. Pero ms all de lo anecdtico, lo concreto es que el trmino "desde el embarazo" es poco feliz por su imprecisin porque resulta incongruente con el derecho a la vida como derecho implcito y con la respectiva reglamentacin de los cdigos de fondo (Cdigo Civil y Cdigo Penal) los cuales consagran como bien jurdico protegido al nasciturus desde la concepcin, tal como lo hacen algunas de las constituciones provinciales (ver nota 8), al igual que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional (10). Debo coincidir con Donna en cuanto a que de lo que no hay duda es que para nuestro ordenamiento legal la vida
se protege desde la concepcin hasta la muerte y lo que cambia simplemente es la fuerza de tal proteccin, de esta manera ser mayor desde el nacimiento hasta la muerte -homicidio- y menor desde la concepcin hasta el nacimiento -aborto- (11). Es que se parte de la base que la persona por nacer es persona, no forma parte del cuerpo de la madre embarazada y por lo tanto tiene derecho de nacer y que lo que se censura es que ese derecho no sea vulnerado ni por la madre ni por terceros. De all que se debe considerar que el aborto es el hecho de matar a otro, que en cambio de ser una persona nacida con vida, es una que no ha nacido con vida independiente de la vida de la madre. Tanto en el aborto como en el homicidio existe una accin tpica de matar. La diferencia est en que en el segundo caso se trata de un sujeto pasivo que vive fuera del seno materno, mientras que en el primer caso el sujeto pasivo se encuentra dentro de aqul (12). Ahora bien, si se est hablando de "matar" por qu aparece una pena tan disminuida en el aborto con respecto al homicidio siendo que en ambos casos se encuentra en juego una vida humana? Al respecto se ha dado la explicacin que si bien tanto en el homicidio como en el aborto el bien jurdico protegido es la vida humana, sta no transita por un camino esttico sino que en su devenir se producen una serie de transformaciones que tienen su predicamento en la consideracin social. Seala Donna que la concepcin y el nacimiento constituyen los dos momentos fundamentales de tal cambio valorativo que no le son indiferentes ni a la sociedad ni al derecho. Es as que con la concepcin la vida queda definitivamente individualizada y marca el punto de inicio de su tutela jurdica por la sencilla razn de que se est en presencia de un nuevo ser humano nico, irrepetible, plenamente identificable. Luego con el nacimiento de producirse- se determina el momento de "socializacin del ser humano" ya que se le atribuye la calidad de persona en el mbito jurdico, con la consecuente capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. "Este cambio fundamental provoca una notable elevacin en la valoracin social, y consecuentemente jurdica, de la vida humana. Con el nacimiento el ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un miembro de la sociedad con total independencia de la madre que lo gest, y aunque es verdad que el recin nacido sigue dependiendo de otro para vivir, ya no se trata de una dependencia necesaria de una nica persona. El recin nacido puede vivir sin su madre, el feto no". Es as que de acuerdo a estas diferencias que se han sealado en el desarrollo de la vida humana, se trata de llegar a una explicacin en cuanto a las intensidades o incrementos de la tutela penal sin negar carcter humano a la vida en gestacin (13). La ubicacin sistemtica de las figuras delictivas que protegen la vida de la persona por nacer dentro del mismo captulo -Delitos contra la vida- que contiene los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas, es un dato revelador de que, para el Cdigo Penal, no existe diferencia sustancial en el valor vida comn a ambas categoras de personas. En ambos tipos penales el bien jurdico protegido es la vida humana, valor fundamental por lo que es ella en s misma y porque sin ella todos los dems bienes carecen de sentido y de razn de ser. Si bien, el acierto del codificador en la ubicacin de los tipos penales protectores del nasciturus, no se repite cuando dosifica las sanciones, advirtindose una ms enrgica proteccin respecto de la vida del nacido que la del no nacido, aunque cabe destacar que la diferencia es en cuanto a la intensidad de la pena, mas no sobre el reconocimiento de la calidad del derecho a la vida que la ampara desde la concepcin (14). Lo dicho guarda relacin con lo especificado por el Cdigo Civil, ms precisamente en el art. 63 cuando se expresa que: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno", con lo que se admite de esta manera la personalidad del concebido y ya se le otorga una restringida capacidad de derecho, pero capacidad al fin. Apunta Laje Anaya que las personas por nacer son, en primer lugar, personas actuales, lo cual significa que existen, y que son aqu y ahora. No son futuras. En tal sentido el Cdigo Civil en el art. 63 no dice que sern personas las que estando concebidas nacieren con vida, sino que, enrgicamente dispone, para darles esa categora jurdica, que son personas, y por nacer, las que estn concebidas en el seno materno y lo que queda diferido para el futuro, para el nacimiento no es el derecho a ser persona, sino la adquisicin de los derechos adquiridos como persona por nacer (15). Teniendo en cuenta que la proteccin de la vida empieza desde lo ms simple, debe tratarse de aquella que est en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio utilizado para lograr su concepcin. As, se explica que "el producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todava en l, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro) aunque biolgicamente puede catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este ttulo -aborto-, aun cuando su destruccin pueda afectar otros intereses y constituir otros delitos; pero si ese producto ha sido implantado ya en el seno materno, la proteccin legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento, cualquiera que sean las posibilidades de viabilidad de l: basta que funcione como complejo vital" (16). Cifuentes entiende que no son aplicables por analoga las normas de nuestro Cdigo que se ocupan de la concepcin en el seno materno, cuando se produce la fecundacin in vitro (arts. 63 y 70) ya que el sistema del Cdigo Civil determina presunciones y con el FIVET se establece el desarrollo temporal concreto y comprobado, que no es presumible. La concepcin inducida o presunta y aproximada del Cdigo Civil es
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completamente diferente a la fecundacin programada y evolutivamente reconocida del FIVET, respondiendo a razones y esquemas no semejantes y que resulta impropio aplicar por analoga. La concepcin en el seno materno, establecida por la ley vigente, se puede aplicar a la fecundacin natural de la madre, pero no a la artificial que tiene un proceso aclarado, estudiado y no imprevisible y oculto (17). Por otra parte se ha afirmado que con la incorporacin de los Tratados Internacionales al art. 75, inc. 22 de la CN quedan modificadas las normas legales del CC que se opongan o contradigan a aqullos. Frente a la norma del art. 4 apartado 1 sobre los derechos a la vida de la Convencin Americana de Derechos Humanos que dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; a que ese derecho estar protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepcin; quedan modificados los arts. 63 y 70 del CC en cuanto a la referencia de la concepcin en el seno materno, los que se debern entender referidos a aqulla, la que puede tener lugar dentro o fuera del mismo. Tambin se debe afirmar que desde el momento de la fecundacin ya hay signos caractersticos de humanidad y marcan el comienzo de la personalidad (18). Hay quienes distinguen entre vida humana y ser humano como realidades biolgicas distintas, an as se piensa, en ciertos casos, que la personalidad coincide con el comienzo de la vida humana, vale decir, con el acto de la fecundacin (19). En contra Soto Lamadrid (20). Terragni, por su parte, expresa que como la unin puede realizarse ahora fuera del seno materno dando lugar a la fecundacin in vitro y como el vulo fecundado puede ser implantado en el tero de la mujer que no gener ese vulo, resulta que la frase que utiliza el artculo de la ley civil -art. 70- segn el cual la existencia de las personas comienza "desde su concepcin en el seno materno" resulta inadecuada a esos hechos de la realidad actual. Aun as, aunque la concepcin se hubiese logrado fuera del cuerpo de la mujer, afortunadamente an no se puede prescindir de la matriz para que esa vida germinal se desarrolle hasta adquirir (luego de las nueve lunas de las que habl el poeta Jos Pedroni) independencia. Quiere decir que mientras se necesite de la mujer, el comienzo de la existencia de la persona ser aquel momento en que el vulo fecundado comience el proceso de multiplicacin de las clulas en el seno materno: hasta entonces no se cumplimentar (por no emplearse el seno materno) la totalidad de las condiciones indicadas por el art. 70 del CC: fecundacin y uso de la matriz (21). Se puede afirmar que la vida humana empieza desde la fecundacin del vulo por el espermatozoide (22), pero slo recibe proteccin desde que se produce el embarazo o preez de la mujer, es decir, desde que el vulo fecundado se fija en la pared del tero, ya que es este el momento en que puede decirse que la madre ha concebido o qued embarazada, el que no coincide con el fenmeno de la fecundacin. Es a partir de entonces en que la destruccin del embrin o feto constituir el delito de aborto siempre que esto ocurra antes del nacimiento (23). En definitiva la accin tpica slo puede perpetrarse sobre una mujer embarazada o en estado de preez no importando a tales efectos la forma o procedimiento por medio del cual se logr aquel estado, esto es, ya sea por una fecundacin va contacto carnal, inseminacin artificial o implantacin de un vulo fecundado. Por ende, no constituye una accin tpica impedir la fecundacin del vulo como tampoco la destruccin del mismo fecundado fuera del seno materno o cuando no haya sido implantado en l. Se vio ms arriba, que algunos entendan que la proteccin penal deba comenzar desde el momento de la fecundacin lo cual determinara que la utilizacin de dispositivos intrauterinos (DIU) como medio de control de natalidad quedara comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma, pues tales dispositivos no impiden la concepcin sino la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. Por otra parte, al admitir la proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas ocurridas durante el perodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer slo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido. Donna apunta que aquella posicin conducira a considerar como objeto de proteccin penal tambin al producto de un embarazo extrauterino, criterio que si bien no impedira la impunidad del aborto, dado el peligro que aqul supone para la mujer, y la posibilidad de recurrir a la indicacin teraputica, supone un injustificado retraso de la solucin del problema. En concreto la proteccin penal comienza recin con la anidacin del vulo fecundado, quedando fuera de su alcance no slo las acciones que impiden la fecundacin, sino tambin las acciones o medios que como los aludidos dispositivos intrauterinos, evitan aquella anidacin. Lo mismo ocurre con la preez aparente (24). Retomando el anlisis de las disposiciones del Cdigo Civil, el art. 64 admite que pueden adquirir bienes por donacin y herencia, aunque dicha enumeracin no es limitativa pues tambin son capaces de adquirir otros derechos y aun de contraer otras obligaciones, cuando unos y otros se avengan con la naturaleza de estos seres, tal sera el caso de un legado; crditos por causa de actos ilcitos que los han daado moral y materialmente; crditos por alimentos, si la madre no goza de ese derecho o no puede reclamarlos para s durante la gestacin; ser beneficiario de un seguro de vida y acreedor de la correspondiente indemnizacin; derechos de carcter social; derechos derivados de los bienes percibidos, etc. (25).
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Por otra parte el art. 70 del mismo ordenamiento legal dispone: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". Los derechos y obligaciones a que hace referencia son los que se mencionaron ut supra en el art. 64 y quedan consolidados con el nacimiento con vida. Ahora bien, el art. 74 del CC especifica que: "S muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido" lo cual importa que se coloca a la persona en una especie de condicin resolutoria, segn la cual se admite que es tal pero supeditada al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida (26). Tanto el art. 63 como el 70, ambos del CC hacen alusin a la "concepcin en el seno materno" lo cual era lgico para el momento en que se sancion el Cdigo Civil, debido -obviamente- a que no se conocan las tcnicas de fecundacin asistida, por ende, lo determinante es la "concepcin" y el aditamento "en el seno materno" responde a un imperativo de la poca. Pero lo fundamental es que se reconoce la personalidad jurdica del nasciturus desde la concepcin. De todo lo antes expuesto se deduce sin mayor esfuerzo y en forma prstina que el aborto es punible en forma genrica en nuestra legislacin vigente por las razones que se han puesto en consideracin, como en tantas otras legislaciones comparadas. Que su despenalizacin no tiene cabida en razn de que tanto el derecho a la vida, como el derecho a la preservacin y atencin de la salud gozan no slo de la proteccin constitucional sino tambin de la emergente de convenciones y dems instrumentos regionales e internacionales en materia de derechos humanos, hoy con jerarqua constitucional, a partir de la reforma de 1994 de la Constitucin Nacional. Esto como principio universal. Slo existen dos circunstancias de no punicin o de justificacin que son las previstas por la misma ley penal y que estn contenidas en el art. 86, incs. 1 y 2 del CP. Esta despenalizacin, como se ver ut retro ha existido desde antao y no constituye como por ah -periodismo mal informado- se ha dicho, una inicial propuesta para la despenalizacin del aborto, lo cual deja traslucir una ignorancia sobre el tema ya que los casos puntuales estn referidos a las dos circunstancias antes aludidas y no a otras. II. Aborto teraputico Es as que el texto actual del art. 86 del CP propugna una punibilidad remisiva al artculo anterior (art. 85) reclusin o prisin de tres a diez aos para la prctica del aborto si se obrare sin el consentimiento de la mujer y se eleva hasta quince aos si le sigue la muerte de sta y en el segundo supuesto reclusin o prisin de uno a cuatro aos si en el aborto se obrare con consentimiento de la mujer y se incrementa a seis aos en caso de la subsiguiente muerte de aqulla- e inhabilitacin especial por el doble tiempo de la pena para los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo (27). Seguidamente en dicha normativa se prev la ausencia de punibilidad en el caso del aborto practicado por un mdico diplomado (28) con el consentimiento de la mujer encinta si es realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, en el caso que dicho peligro no pueda ser evitado por otros medios (inc. 1). No se va a tratar el inc. 2 en razn de que no es el propsito de este trabajo. Segn se puede apreciar en la literatura jurdica los antecedentes legislativos nacionales de la mentada norma ya figuraban en el Proyecto Tejedor, Parte II, Libro I, Ttulo I, 5, art. 3; en el Proyecto Villegas - Ugarriza Garca, art. 214; en el Cdigo de 1886, art. 105; ley 4189, art. 17, inc. 8; Proyecto de 1891, art. 117; Proyecto de 1906, art. 90; Proyecto de 1917 al recibir tratamiento en el senado en 1919 recepta un importante agregado devenido del art. 112 del anteproyecto de Cdigo Penal Suizo con la redaccin actual del art. 86; Proyecto de 1937, art. 122 (haca una remisin al art. 34 inc. 3 -estado de necesidad-); Proyecto de 1941, art. 121 (haca lo propio que el proyecto anterior); Proyecto de 1951, art. 184; Proyecto de 1960, art. 120 inc. 1. La ley 17.567 agreg la palabra "grave" en el inc. 1 cosa que tambin se mantuvo con la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) y posteriormente por medio de la ley 23.077 (Adla, XLIV-C, 2535) se vuelve al texto original de la ley 11.179. El Proyecto de 1979 lo contena en el art. 126 inc. 1. Se ha interpretado que era ms propicio no considerar que se estaba ante casos de impunidad sino en presencia de verdaderas causas de justificacin. "En verdad se trata de un precepto superfluo, puesto que, acreditado que el aborto teraputico es un caso de necesidad justificada, entra dentro de la correcta frmula del Cdigo de 1922, que figura como inciso tercero del art. 34" (29). En igual sentido Ramos (30), Gmez (31). Soler replica que en realidad este artculo exige ms requisitos que los exigidos por el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un mdico y que ste proceda con el consentimiento de la mujer. Cataloga a la crtica como precipitada ya que el equvoco se genera por identificar la hiptesis del art. 86, inc. 1 con la del art. 34, inc. 3 "Una cosa es el aborto teraputico preventivamente practicado, y a largo plazo, y otra muy distinta es la situacin de necesidad. Esta supone siempre una situacin de urgencia, expresada por las palabras "mal inminente". El aborto teraputico no contempla esa situacin. En ste, el mal que amenaza es
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necesario; pero la situacin no lo es. Sera totalmente irrazonable que ante la existencia de un peligro para la madre derivado del hecho de estar embarazada, la ley admitiese como justificado el dictamen o la intervencin de cualquiera. Esta es una cuestin delicada, que tiene en el fondo su justificacin en la necesidad; pero slo en el fondo. Para que funcione la hiptesis del art. 34, inc. 3, y no slo para los mdicos, sino para una partera tambin o para otro sujeto, se requieren, pues, condiciones objetivas muy distintas a las de la tranquila consulta contemplada por el art. 86, inc. 1 ..." (32). Por otra parte en el caso en concreto se requiere el consentimiento de la mujer encinta "En este caso, se trata precisamente del consentimiento dado para la destruccin de un ser concebido e indudablemente protegido por el inters social. En caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para la cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqulla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y le reconoce a ella, y slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo. Nada tiene que hacer esto tampoco con el estado de necesidad a que se lo pretende reducir. Hallndose la madre en caso extremo y urgente, puede salvar su vida dando su consentimiento a cualquiera, y entonces se aplicarn los principios del estado de necesidad y del conflicto entre dos vas. Pero no siendo esa situacin, es lgico que el aborto practicado en fro rena los extremos prudentemente fijados por la ley" (33). Similar criterio adopta Tern Lomas (34). Segn palabras de Rivacoba y Rivacoba, Nuez critica con acierto la afirmacin de Soler de que este eximente "tiene en el fondo su justificacin en la necesidad; pero slo en el fondo", ya que "la frase "si este peligro no puede ser evitado por otros medios", no puede dejar dudas sobre que estamos ante una situacin de necesidad de proceder (nota 185)", considerando que el aborto teraputico es un caso especial de necesidad que, sin embargo exige requisitos distintos de los del art. 34, inc. 3 y precisando que no es una necesidad de hecho, producida, como en el art. 34, inc. 3 por la inminencia del mal que se quiere evitar, sino una necesidad cientfica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecucin anticipada y teraputicamente oportuna del aborto, trata de evitar, precisamente el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias daosas de la crisis de dicho proceso (35). Este mismo autor, luego de sintetizar diversas opiniones, afirma que el aborto teraputico es una modalidad del estado de necesidad que se singulariza y difiere de la regulacin general que recibe ste en el Cdigo. Y agrega que es una pretensin errada sostener que la exigencia de que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios constituye un "recaudo que no se exige en el art. 34, inc. 3", pues supone olvidar el carcter subsidiario de cualquier acto cometido por necesidad (36). Laje Anaya expone una particular visin del aborto teraputico, pues a partir de considerar que se trata de resolver un conflicto entre la persona por nacer y la madre, entiende que en vez de ser una especie de estado de necesidad, se contempla una especie de legtima defensa de terceros. "En efecto, en el aborto teraputico consideramos que el peligro para la vida de la mujer lo crea, lo causa la misma persona por nacer. Es que ella puede ser considerada como una agresora hacia la salud o la vida de la madre, y que adems de ser agresora, esa agresin es ilegtima, y da lugar por ello, a la legtima defensa ..." (37). Este autor parece contradecirse con lo expuesto anteriormente en su obra "Estudios ..." pues al abordar el tema de la ectognesis (38) en la nota 15, al hablar de las personas por nacer, sostiene que: "Esa existencia no puede ser aniquilada, destruida o hecha cesar; en primer lugar, porque las personas humanas por nacer, con el slo hecho de ser, de existir, no agrede ilegtimamente a nadie de forma tal que pudiera dar lugar a una reaccin lcita a ttulo de legtima defensa (C. Penal, art. 34.6). Menos, pensar en un posible estado de necesidad porque en ste, el que causa un mal lo hace legtimamente para evitar uno mayor (C. Penal, art. 34.3). Desde esta perspectiva, la persona por nacer no es un mal; y slo es una persona. As de simple y as de real. Lo dicho no implica ni importa negar la posibilidad de que el derecho resuelva por el estado de necesidad, una situacin conflictiva y entonces autorice la causacin de un mal para evitar otro mayor e inminente ...". Dentro del captulo XIX "Causas de justificacin" en el subttulo "Estado de necesidad y otras justificaciones" ( 42) Zaffaroni - Slokar y Alagia exponen que: "La justificacin del aborto debe abarcase dentro del ejercicio del derecho a la integridad fsica o mental, no slo en el caso del aborto teraputico, sino tambin en el del sentimental o tico y del eugensico. Conforme a nuestra ley, la hiptesis genrica est contenida en el inc. 1 del segundo prrafo del art. 86 del CP: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la salud psquica (toda vez que no distingue), el resto de las hiptesis constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violacin, es susceptible de lesionar o agravar la salud psquica de la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo despus de advertir gravsimas malformaciones en el feto. En este sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho ms clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicacin mdica, que no es otra cosa que el enunciado genrico del art. 86" (39). Roxin opina que "... cuando est en juego el bien jurdico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana ... tiene el mismo rango, y no existe un diferente "valor
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vida". Algunas opiniones, entienden que es posible la justificacin, con ciertas restricciones, en razn que no podra estar prohibido disminuir un mal que si no ser inevitable y an mayor. Que un derecho razonable no puede prohibir que al menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no habiendo oportunidad de salvacin para el que se mata en bien de los dems, parece requerida la justificacin. Asimismo cabe mencionarse los casos de estado de necesidad defensiva, en los que se producen conflictos desencadenados por seres humanos donde estn en juego la salud y en otros la vida, por lo que es procedente, segn la opinin de algunos autores, la fundamentacin de estos principios a fin de lograr una solucin. Roxin seala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un peligro de origen humano debe enjuiciarse por la justificacin del estado de necesidad. En casos de conflictos entre dos vidas, esto es, valores del mismo rango, se admite el principio de estado de necesidad defensivo como ltima instancia para salvar, por ejemplo, a la madre, debiendo sta, previo soportar en la medida de lo posible los daos de mediana entidad, dada su posicin de garante. Sobre este particular tambin hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa supralegal de exclusin de la culpabilidad, pero se dejara abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo, el mdico, podra elegir por uno u otro, y por ello es culpable. En tal sentido y como mejor solucin se inclina la doctrina seguir el criterio de la ponderacin de intereses y de esta manera responder al deber de salvar a la madre como deber de superior rango (40). El mentado art. 86, como se ha visto, en el primer prrafo condena el aborto profesional llevado a cabo por los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren para este menester. Tratndose de un delito especial propio debido a que es exigible en el autor una condicin especfica. Pero en el segundo prrafo no se pone la actividad del mdico diplomado cuando practica un aborto con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre en el caso que no pueda ser evitado por otros medios y con el consentimiento de la mujer encinta. En este preciso y especfico caso -junto con el contenido en el inc. 2- ante un conflicto o colisin de bienes la ley resuelve la eleccin dando primaca a la vida y la salud de la madre sobre la vida del feto, justificando la actividad del mdico. Se trata de una causa de justificacin particular o especfica basada en razones teraputicas. Si bien al mdico le corresponde, conforme la lex artis (41) determinar la gravedad de la situacin y que la misma no puede ser evitable por otros medios daosos para la vida del feto, an se requiere el consentimiento de la mujer -expreso o tcito (Creus, Nuez, Estrella - Godoy Lemos), no puede ser presunto. Expreso lo requiere Donna-. Lo importante es que dicho consentimiento sea prestado con libertad y discernimiento sin que sea menester que sea dado por escrito o con algn otro tipo de formalidad. Desde luego que no es vlido de ninguna manera en el caso de que haya un vicio que induzca a error. No es factible que sea reemplazado por el de los representantes legales, como es el caso del inc. 2. Es decir, que los actores protagnicos en esta circunstancia son el mdico y la mujer encinta, con exclusin de otra persona, organismo u operador judicial (42) (42 bis). No obstante si el mdico actu igual, su actividad sera impune en caso de darse los recaudos del estado de necesidad genrico determinado por el art. 34, inc. 3 del CP. Con respecto al mdico puede darse la posibilidad de que aqul adujere objecin de conciencia lo cual queda amparado por prescripciones constitucionales (art. 19, CN) y pactos internacionales. No obstante ello si el hospital es pblico y no hay posibilidad de que se realice por otro mdico, el deber de mdico y de funcionario pblico prevalece sobre la objecin de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia (43). Soler y otros autores ya haban adelantado que exista una sutil, o no tanto, diferencia entre los que encasillaban esta cuestin en el estado de necesidad al extremo de ser eliminado el precepto en los Proyectos de 1937 y 1941 por las similitudes que existan. En efecto, en el estado de necesidad, la frmula imbricada se aplica tanto al interesado como a un tercero, en tanto que en el caso del aborto teraputico se excluye la intervencin de la interesada o un tercero admitindose slo la del mdico diplomado. Como segunda objecin se enuncia que el estado de necesidad no hace referencia alguna al consentimiento, requisito indispensable en el aborto teraputico por parte de la mujer encinta. En tercer trmino, el estado de necesidad requiere un conflicto de bienes jurdicos que busca su solucin o resolucin en la direccin de que el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar, en cambio que en el aborto teraputico el conflicto de intereses o colisin de bienes se encuentra dilucidado por ley que privilegia la evitacin del peligro para la vida y la salud de la madre en detrimento de la vida del feto. Finalmente, el estado de necesidad presupone un mal inminente, circunstancia que no se advierte en el aborto teraputico que puede ser previsto con suficiente antelacin y como una necesidad cientfica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecucin anticipada y teraputicamente oportuna del aborto trata de evitar, el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias daosas de la crisis de dicho proceso (44). Sin embargo como ya se anticip ut supra si se da una situacin de urgencia y aun sin el consentimiento de la mujer, son vlidos los presupuestos del mentado
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estado de necesidad del art. 34, inc. 3. III. El caso judicial paradigmtico En la causa "C. P. d. P., A. K. autorizacin" (45) la actora, por s y en representacin de sus hijos menores, requiri autorizacin judicial para interrumpir su embarazo pues padeca de una miocardiopata dilatada con deterioro severo de la funcin matricular, con episodios de insuficiencia cardaca descompensada y limitacin de la capacidad funcional, as como endocarditis bacteriana y arritmia crnica con alto riesgo de morbilidad materno infantil. Todo ello debidamente certificado por los servicios de obstetricia y cardiologa del Hospital Pblico, Hospital Interzonal General de Agudos "Evita" donde es asistida. El Juez en trmite, dando el carcter de medida autosatisfactiva, declar que se encuentran facultados los profesionales mdicos para realizar la prctica ms adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la actora, circunstancia que es mantenida por el Tribunal de Familia N 2 de Lomas de Zamora. Contra tal decisin se alza el Asesor de Incapaces N 2 interponiendo recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley mientras que el titular de la Unidad de Defensa N 1 recurre mediante impugnaciones extraordinarias de nulidad e inaplicabilidad de la ley, en representacin de la persona por nacer. As las cosas el factum llega a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que decide sobre la cuestin. La primera cuestin referida al tratamiento del recurso extraordinario de nulidad es desechada por unanimidad (voto de los doctores Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lzzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargus y Piombo). III. I) Voto de la mayora La segunda cuestin que va al meollo del problema transita por posiciones antagnicas. Rescato, en mi concepto, el ms ilustrativo de los votos que pertenece al Dr. Roncoroni, lo cual no va en desmedro de las otras opiniones de los dems sufragantes. Aunque no en ese orden, sostiene que la peticin debera haber sido rechazada in limine, pues al ser encausada la cuestin dentro de los parmetros del art. 86, inc. 1 del CP no se requiere autorizacin de los jueces y tampoco sera prudente que lo hicieran. "Si por caso, el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los Ministros de esta Corte debatimos en torno a la autorizacin pedida, sera insensato que los mdicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestra cavilaciones, e incluso, de que se recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso federal. Si esto ocurriera la posibilidad de dar satisfaccin al derecho de la solicitante -o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho en s mismo- se habra desvanecido, del mismo modo, quizs, que la vida de la madre y el feto que anida en su vientre, por una insoportable falta de atencin oportuna ... ni los prestadores del servicio de justicia, ni los prestadores del servicio de salud, habran dado respuesta en tiempo propio a la necesidad de quien acudi a ello en procura de proteger el derecho a su salud y su vida ...".
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Con referencia al art. 86 del CP el Magistrado sostiene que los nicos protagonistas de este acto mdico tanto en los perodos previos o iniciales de informacin y gestacin de la decisin, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el mdico diplomado quien es el nico dotado con el bagaje de conocimientos cientficos y tcnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopcin de la prctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo y si alguna duda tiene el galeno se deber acudir a una consulta o a la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comit de Biotica -tal como se hizo en el caso en examen- pero nunca al Juez. Agrega "... ni es admisible que los mdicos verbalmente (segn refiere la actora a fs. 130) supediten su intervencin a la autorizacin judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravsimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminacin del delito descripto en la primera parte del art. 86 del CP, ya por esa suerte de fiebre epidmica de responsabilidad mdica, conocida como "mala praxis" ... pertenece al campo de la discrecionalidad tcnica y cientfica del profesional el determinar si se da la situacin descripta por el art. 86, inc. 1. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto mdico por l aconsejado -previas consultas, juntas mdicas o dictmenes de comisiones de biotica, si lo reputare necesario-. Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto mdico y sern siempre las circunstancias de cada caso las que permitirn decir si l respondi a su deber hipocrtico. Si concurren las circunstancias que le sealan la ley y el mismo ordenamiento tico de su profesin, nada se le habr de reprochar si lleva a cabo la intervencin. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresin lcita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisin (libertad de conclusin o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque as lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (art. 13 inc. "c", Cod. de Etica y 19 incs. 1 y 2 , ley 17.132), su conducta ser reprochable, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona". Sobre este mismo tpico se pronuncia en igual sentido el doctor Pettigiani aunque luego disiente en lo esencial. El Dr. de Lzzari concluye en que el thema decidendis trado a decisin no constituye una cuestin justiciable ni resulta objetivamente proponible.
En la primera parte de su voto el doctor Roncoroni acudiendo a las citas de Soler seala que el inc. 1 del art. 86 tiene en el fondo su justificacin en el estado de necesidad aunque la norma en particular tiene caractersticas especiales y agrega que no se est hablando del llamado aborto "voluntario" de modo que se complica la decisin con referencia a problemas que la doctrina o la prensa suelen abordar de modo general al tratar la temtica. No se est haciendo planteos sobre conflictos entro lo que es privado y lo que es pblico o sobre las elecciones individuales y los intereses sociales sino que lo que se est tratando es de la necesidad de una persona de recurrir a mdico diplomado para que evite un peligro para la vida o la salud lo cual no significa negar el valor de la vida ni tampoco debatir sobre el momento en que ella comienza "... la madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es daoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habr de penarlas si su decisin es distinta; y no me refiero a una ley recin sancionada, de esas que cambian todos los aos, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro Derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo. Las leyes que exigen el herosmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarlas tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante "vaya seora y afronte el riesgo de la muerte". Al comprender qu rdenes de esta clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea ms importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos". Ms adelante refiere que la mujer no juzga ella misma si el aborto es necesario ya que la ley confiere esa decisin a quien puede evaluar seriamente su salud, de tal manera que el aborto impune del art. 86, inc. 1 se encuentra claramente alejado del aborto "voluntario" de otras legislaciones. La voluntad de la mujer es slo negativa, esto es, puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos pero lo que no puede es afirmar que el aborto es necesario, de all que la decisin est reservada al mdico como una consecuencia necesaria del fundamento de impunidad que describe la ley que sera la necesidad. Luego habla del llamado "tiempo destructor". Acompaan el tenor de esta decisin, aunque con algunos matices, los doctores Soria, de Lazzari, Kogan, Sal Llargus y Piombo. III. II) Voto de la minora El doctor Genoud seala que se est ante un proceso sui generis debido a las circunstancias de no existir una normativa expresa para la tramitacin de la autorizacin judicial requerida por ende, a fin de no frustrar una garanta constitucional con posibilidad cierta de afectacin del derecho esencial a la vida debe flexibilizarse los requisitos formales de admisibilidad. Agrega que el riesgo cierto que se discute, aunque probable, no era inminente de lo contrario esta circunstancia hubiese obligado a los mdicos a resolver la situacin de acuerdo a las normas especficas que regulan su actividad, sin necesidad de venia judicial alguna. Luego hace alusin a los Pactos Internacionales referidos al reparo de la vida de la persona humana desde el momento de la concepcin. Puntualiza que la sentencia impugnada el a quo se limit a plantear la solucin del caso encauzando "sorpresivamente" la demanda como media cautelar autosatisfactiva in audita et altera pars con la consiguiente denegatoria de prueba por lo que se le neg la oportunidad al recurrente de poder demostrar por intermedio de un perito de la Asesora Pericial de Tribunales que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo mediante un tratamiento alternativo de acuerdo a los factores de riesgo de la peticionante. Seguidamente considera que sin perjuicio del proceso adjetivo que se escoja, la afectacin del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, haciendo hincapi, en consecuencia, en la cuestin probatoria expidindose en definitiva, por la anulacin de la sentencia recurrida.
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El doctor Pettigiani luego de expedirse en la forma que ut supra se seal en cuanto a las inconveniencias de las autorizaciones judiciales en estos casos. Se explaya en las cuestiones referidas a los bienes en conflicto de igual valor. Aduna sobre el concepto de que en forma afirmativa la maternidad obliga a soportar riesgos y el estado de necesidad slo puede invocarse y juzgarse a posteriori de cometido el acto que lo implic, nunca antes, de lo contrario se podra consagrar un verdadero "bill" de indemnidad. Apunta que se debe analizar si la situacin de riesgo para el bien jurdico alternativo a que se quiere preservar no ha sido creada intencionalmente por el supuesto necesitado o le es imputable a ttulo de culpa, imprudencia, negligencia enmarcando el caso en si la "... conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condicin de madre requera (la obesidad y el tabaquismo abriran un interrogante en este sentido) ...". No dejo de advertir en el caso, sin embargo, que el pedido que se trata procura como nica solucin terminar con la vida del menor y es ante ese riesgo cierto, inminente y anunciado, que, sin perjuicio de lo anteriormente sealado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de la vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener en cuenta la proteccin que simultneamente debo brindar a la madre de la que se afirma que tambin corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente aclarado en este expediente hasta qu punto ese peligro no puede ser mitigado, y si no constituye el riesgo que -en mayor o menor medida- afrontamos los seres humanos en razn de enfermedades crnicas o circunstanciales de variable intensidad en cuanto a su gravedad en ocasionales trances de nuestra existencia, que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos o cuidados especiales ...". Por tal razn entiende que debi denegarse la autorizacin peticionada. Especifica que el reclamo de la actora tiene su sustento en gran parte en argumentaciones que corresponde a una distinta plataforma fctica, cual es la situacin del feto que padece anencefalia, supuesto sumamente especfico y que no pueden tener
cabida en este caso. Indica que los mdicos califican el estado de salud de la actora como grave pero no sealan que el conjunto de patologas genere en la actualidad el peligro extremo o lo lleven a la muerte cierta de la madre. "... Si en ambos casos existen riesgos a tenor de la informacin mdica reunida en la causa, preferir aquella opcin que conlleva de manera segura la muerte de una persona por nacer por sobre la que la conserva me parece manifiestamente insostenible ...". Se pregunta qu sucede con el mdico que reviste la condicin de persona distinta de la que se encuentra en peligro, aseverando que se tratara de una ayuda necesaria en base a la bibliografa que cita. Considera que se debe preservar la vida de dos personas que presentan slo un distinto estado de desarrollo. "... En sntesis, es el mdico a quien corresponde adoptar todos los medios tendientes a preservar la vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo tan slo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuacin del principio de doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque a sea a costa de producir un mal en el otro). Ser esta la ultima ratio cuando ya el arsenal de medios tcnicos y propios de su lex artis cientfica est consumido ...". Transcribe bibliografa especfica sobre el particular y alude a los Tratados Internacionales los que protegen categricamente la vida humana cualquiera sea su estado y condicin por lo que resulta inviable la pauta penal (art. 86, inc. 1 del CP) que ha sido aplicada dada la tcita derogacin por la adopcin por la Constitucin Nacional de los Tratados Internacionales los cuales tienen carcter operativo. En definitiva se pronuncia sobre que dejando a salvo de que la competencia para decidir en el caso es del profesional mdico, cuya responsabilidad en la toma de tal decisin ser la misma que en cualquier otro caso, considera que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Acompaa esta decisin el voto del doctor Negri el cual segn la opinin de Gil Domnguez no constituye una sentencia porque no cumple con los mnimos exigidos por el orden constitucional para confeccionar una decisin jurisprudencial. "Bajo el ropaje formal de la exclusiva intervencin mdica, se asemeja ms a una suerte de panegrico de conciencia de un alma atormentada por el caso que debe afrontar, que a una decisin judicial motivada. Los magistrados son designados porque se presume su capacidad para resolver los casos difciles en el marco de la legalidad constitucional. Pensemos un minuto en la mujer embarazada cuya vida o salud corren peligro, que ante tal situacin, recibe un fallo que sostiene que "La maternidad y el amor tienen un riesgo" y que "el amor es un riesgo", y que por ende, le impide formalmente interrumpir el embarazo de forma inmediata" (46). IV. Conclusiones
Como se podr apreciar del contexto de lo expuesto como as tambin del contenido de los diversos sufragios emitidos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en el fallo en cuestin, el ncleo del tema, reviste diversas aristas y complejidades tanto desde el punto de vista jurdico, tico, axiolgico y social. No obstante ello se puede destacar: a) Que resulta indiscutible que la proteccin jurdica de la vida comienza desde la concepcin intra o extra corpore con posterioridad a la anidacin en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitucin Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarqua constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22. b) Que la destruccin del feto sea por la madre o con la intervencin de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y as debe seguir siendo. c) Que el art. 86, inc. 1 e inc. 2 conceden una autorizacin legal o exime de punicin al mdico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto teraputico cuando se den las causales all establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al mdico y el representante legal. d) Que dichas disposiciones no estn reidas con el ordenamiento constitucional. e) Que en el caso del inc. 1 (motivo de este ensayo) los nicos que toman parte del evento son el mdico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinin (llmese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido. f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios.
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(1) NUEZ, Ricardo "Tratado de Derecho Penal", t. III, vol. I, p. 161, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1988; CREUS, Carlos "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 63, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; LOPEZ BOLADO, Jorge "Los mdicos y el Cdigo Penal", p. 115, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987 (2) FIGARI, Rubn, "Homicidios. Segunda edicin corregida y ampliada", p. 254, Ed. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004.
(3) BUJAN Javier, DE LANGE, Marcela, "Tratado de los delitos", t. I, p. 418, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004. (4) BUOMPADRE Jorge "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 189, Ed. Mave, Corrientes, 2003. (5) FIGARI, Rubn (ob. cit. p. 23 y sigtes.) (6) BASSO, Domingo O. P., "Nacer y morir con dignidad. Biotica. Tercera edicin ampliada", p. 361, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991. (7) BREGLIA ARIAS, Omar - GAUNA, Omar "Cdigo Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. I, p. 748, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. (8) La Constitucin argentina no inclua en la declaracin de derechos del art. 14, el derecho a la vida. Sin embargo exista acuerdo en la doctrina jurdica respecto que aquel derecho se encontraba reconocido y asegurado, implcitamente, en la norma base, por constituir la vida humana uno de los valores esenciales del liberalismo democrtico y del iusnaturalismo testa, presente en el Prembulo de la Constitucin y en el art. 19. El art. 33 tambin constitua una fuente de reconocimiento del derecho a la vida pues se parte de una "interpretacin finalista, sistemtica y dinmica de los preceptos constitucionales" (conf. BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones polticas", ps. 317/18, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994). Pero antes de la reforma de 1994 la Nacin ratific la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos conocida como el Pacto de San Jos de Costa Rica aprobada por la ley 23.054 de 1984 y ratificada el 14/8/84 (Adla, XLIV-B, 1250) con reservas y aprob la Convencin sobre los Derechos del Nio por ley 23.849 de 1990 (Adla, L-D, 3693) (cabe sealar que la Repblica Argentina formul una declaracin unilateral en el sentido de que se entiende por "nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin, hasta los dieciocho aos") (conf. Gelli Mara A. "El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones", LA LEY, 1996-A, 1455 y "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada", p. 302 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004). Algunas constituciones provinciales, luego de 1983 en sus reformas han receptado en forma expresa el derecho a la vida, por ejemplo: Catamarca (art. 7), Jujuy (art. 19, inc. 1), La Rioja (art. 19), Mendoza (art. 8), Ro Negro (art. 16), San Juan (arts. 15 y 22), Santiago del Estero (art. 18), en tanto que otras consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo temporal "desde la concepcin": v.gr.: Buenos Aires (art. 12, inc. 1), Crdoba (arts. 4 y 19, inc. 1), Formosa (art. 5), Salta (arts. 10 y 17), San Luis (art. 13), Tierra del Fuego (arts. 13 y 14) y Tucumn (art. 35, inc.1). Finalmente otras cartas provinciales se limitan al reconocimiento de la vida como derecho implcito, como lo hacen las constituciones de Corrientes (art. 29), Chaco (art. 11), Chubut (art. 5), Entre Ros (art. 6), La Pampa (art. 27), Misiones (art. 29), Neuqun (art. 13), Santa Cruz (art. 8) y Santa Fe (art. 6) (conf. FIGARI, Rubn (ob. cit. "Homicidios ...", p. 19, nota 3).
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(9) "El hecho de que la CADH prescriba que la ley proteger el derecho a la vida, y en general, que la proteger desde la concepcin, significa que segn el tratado, lo nico que ste tolera es que, excepcionalmente, no se lo proteja a partir de la concepcin; o sea, que el tratado quizs admitira causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial -y nunca general-" (conf. BIDART CAMPOS, Germn, "Los pactos internacionales sobre derechos humanos y la Constitucin" en "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino", t. III, p. 178, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991) (10) FIGARI, Rubn (ob. cit. "Homicidios ..." p. 19) citando a BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI Nstor E., "El derecho a la vida en la Constitucin Nacional (Desde la concepcin o desde el embarazo?) LA LEY, 1994E, 1167. (11) DONNA, Edgardo, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 68, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. (12) LAJE ANAYA, Justo, "El homicidio y el aborto en la doctrina judicial argentina", p. 290, nota 482, Ed. Alveroni, Crdoba, 2004. (13) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 71 y sigtes.) (14) LENNON, Lucas J. "La proteccin penal de la persona por nacer" en "El derecho a nacer", p. 60, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993 citado por BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI, Nstor E. (ob. cit. p. 1174) (15) LAJE ANAYA, Justo, "Estudios de Derecho Penal". t. I, "Ectognesis. Algunos aspectos civiles y penales", p. 468, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 2001
(16) FIGARI, Rubn (ob. cit. p. 20, citando a CREUS, Carlos (ob. cit. t. I, p. 6)) (17) CIFUENTES, Santos, "Cdigo Civil. Comentado y anotado", t. I, p. 72, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003. (18) "Desde que el vulo es fecundado por el espermatozoide queda determinada la individualidad gentica del nuevo ser; el desarrollo embrionario y fetal posteriores no afectan esa individualidad, ya sintetizada mediante los componentes genticos de las clulas germinales originarias" (conf. ZANNONI, Eduardo, "Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina", ps. 88/89, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978. (19) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los mdicos", p. 145, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; RINESSI, Antonio J. "La nueva visin del comienzo de la vida", LA LEY, 1994-E, 1214. (20) SOTO LAMADRID, Miguel A., "Biogentica, filiacin y delito", p. 171, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990. (21) TERRAGNI, Marco, "Delitos contra las personas", p. 87, Ed. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2000. (22) "Resulta forzoso admitir que, desde el mismo instante en el que un espermatozoide se ha introducido o ha sido introducido (microinyeccin) en un vulo 'in vivo' o 'in vitro' y an antes de la concepcin -stricto sensonos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que as ha comenzado su propio ciclo vital pues la ontognesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente, para alcanzar un fin estructural y funcional. En este orden de ideas, la concepcin no es ms que un momento de dicho ciclo vital, crucial, por cierto (ya que con ella opera la reunin de toda la informacin gentica necesaria y suficiente para expresar las cualidades innatas del nuevo individuo) pero en modo alguno puede llegar a ser considerada como el instante en el que recin adquirira humanidad ese nuevo ser, calidad esta ltima que, segn lo antes expuesto, ya presenta el ovocito pronucleado" (conf. PADUCZAK, Sergio y SQUILLACI, Mara A., "Fecundacin asistida" en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/doctrina.htm" (23) SOTO LAMADRID, Miguel A. (ob. cit. p. 171).
(24) FIGARI, Rubn (ob. cit. p. 261 y sigtes.) En un sentido opuesto se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el polmico fallo "Portal de Beln - asociacin civil sin fines de lucro c. M.S. y A.S." del 05/03/02, LA LEY, 2002-C, 487 y 697 con nota crtica de BIDART CAMPOS, Germn, BLANCO, Luis G. y CERDIO, Jorge A. y FARRELL (h.) Martn D. (25) CIFUENTES, Santos (ob. cit. t. I, p. 67). (26) ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales" N 7, p. 41/42 y 44, Ed. Assandri, Buenos Aires, 1961. Tambin este autor menciona que el "razonamiento de Freitas y del codificador parte de un equvoco: el de asimilar vida humana con persona humana. Aunque haya vida desde el momento de la concepcin, slo existir la persona (que supone vida individual y autnoma) desde el nacimiento. Si bien es admisible que la ley proteja al feto, aunque no sea persona, por respeto a la vida humana que ya existe y en consideracin a la personalidad futura del concebido" ("La persona humana" en "Boletn del Instituto de Derecho Civil", p. 152, U.N.C., abril - 1942, ao 8, N 2 - 3) (27) FIGARI, Rubn (ob. cit. "Homicidios ...", ps. 271/74). (28) Mdico diplomado es quien ha obtenido el ttulo que lo habilita para actuar como tal, haya realizado sus estudios en el pas o fuera de l, pero en este segundo caso cuente con una habilitacin legalmente conferida; no requiere la matriculacin (conf. CREUS, Carlos (ob. cit. p. 69)). (29) JIMENEZ DE ASUA, Luis, "Tratado de Derecho Penal. Tercera edicin actualizada", t. IV, p. 393, Ed. Losada, Buenos Aires, 1976; "El aborto y su impunidad" LA LEY, 26-998. (30) RAMOS, Juan P., "Curso de Derecho Penal. Segunda edicin", t. V, p. 125, Ed. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1935/43. (31) GOMEZ, Eusebio, "Tratado de Derecho Penal", t. II, p. 145, Ed. Compaa Argentina Editores, Buenos
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Aires, 1939-1942. (32) SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, ps. 105/06, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970. (33) Idem (ob. cit., p. 106). (34) TERAN LOMAS, Roberto A.M. "Derecho Penal", t. III, p. 214, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980-83. (35) RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, "Las causas de Justificacin", p. 262, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995 citando a NUEZ, Ricardo "Derecho Penal argentino", Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959 y "Manual. Parte especial. Primera reimpresin", Ed. Lerner, Crdoba, Buenos Aires, 1978. (36) Idem (ob. cit. p. 263). (37) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. "El homicidio y el aborto ...", p. 290). (38) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. "Estudios ...", "Ectognesis. Algunos aspectos civiles y penales", p. 471). (39) ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro "Derecho Penal. Parte general", p. 641, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003. (40) PARMA, Carlos, "Cdigo Penal de la Nacin Argentina. Comentado, t. I, arts. 1 a 78 bis", ps. 139/40, Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2005. (41) Cabe apuntar que en los establecimientos de mayor complejidad existe un comit de biotica que genera un dictamen al respecto. (42) "No corresponde al Juez otorgar autorizacin para practicar un aborto, fundado en la existencia de un peligro para la vida de la madre, pues es el mdico a quien compete tal decisin con el consentimiento de aqulla" (Juzg. Civ. Com. N 25, 27/5/85, JA, 1989-III-355). "La autorizacin judicial no es necesaria como condicin previa para el aborto, ni el Juez est obligado a intervenir frente a una peticin expresa en tal sentido. El Juez, sea del fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestin de esta naturaleza. La decisin para abortar, en estos casos, pertenece al mbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden pblico ni para los derechos de terceros" (conf. BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 207)). (42. bis)(42. bis)Seala Gil Domnguez con suma crudeza que: "Es insoportable ver cmo en este pas la pobreza se castiga aun en aquellas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurdico posibilita la realizacin de determinadas conductas. O a caso los mdicos le pediran autorizacin a un juez para operar una vescula o hacer un by pass? Seguramente no, pero como el aborto tiene una "connotacin especial", aunque el ordenamiento lo permite en los supuestos en donde se verifique peligro para la vida o la salud de la mujer, no lo practican por miedo a los "futuros juicios". Si un mdico tiene un problema de principios, la objecin de conciencia lo protege. Si un mdico tiene temores de realizar su arte (aun contando con Comits de Biotica que puedan aportar una fundamental opinin interdisciplinaria), lamentablemente se ha equivocado de profesin; porque sino qu sentido tiene acudir a un juez (que por ser abogado y tener conocimientos de medicina) consultar con otro mdico para verificar si la conducta est prohibida o permitida segn los saberes del arte de curar. Y mientras tanto el tiempo corre y el dao (fsico, moral y psicolgico) en la mujer (pobre) se profundiza. (conf. GIL DOMINGUEZ, Andrs "El aborto voluntario teraputico no es punible en la Argentina y los mdicos de los hospitales pblicos lo pueden practicar sin requerir autorizacin judicial", 34 y sigtes. "Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal", LA LEY, 29/07/05. (43) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 88). (44) NUEZ Ricardo (ob. cit. t. I, p. 341). (45) www.eldial.com del 29/06/05 y www.laleyonline.com.ar LLBA, julio 2005, p.632. (46) GIL DOMINGUEZ, Andrs (ob. cit., p. 34 y sigtes.).
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Voces: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ~ HOMICIDIO ~ ABORTO ~ LESIONES ~ ABUSO DE ARMA ~ ABANDONO DE PERSONA ~ DELITO DE OMISION ~ DERECHO PENAL ~ CODIGO PENAL ~ DERECHO COMPARADO Ttulo: Delitos contra las personas.. Comentario de Viera, Mauricio A. Autor: Villada, Jorge Luis Publicado en: LLNOA 2005 (mayo), 715 - LA LEY 2005-C, 1508 - LLLitoral 2005 (noviembre), 1171 Este nuevo trabajo del doctor Villada -autor de distintas publicaciones tanto de parte general como especial de Derecho Penal- tiene por objeto el estudio de los delitos previstos en el Ttulo 1 del Cdigo Penal, "Delitos contra las Personas", resultando -a juicio del profesor Jorge E. Buompadre, a cargo del prlogo- "uno de los trabajos ms serios y comprometidos" que sobre tales figuras se hayan escrito en estos ltimos aos. La obra comienza con un comentario introductorio sobre el estudio de los delitos en cuestin, y luego especialmente, acerca de los Delitos contra la Vida, donde -aunque en forma apretada- se describen los distintos criterios sostenidos respecto a los conceptos de "nacimiento" y "muerte" de una persona, a partir de los cuales se determinan el encuadre legal y la proteccin penal. Posteriormente, aqulla se divide en cuatro partes. En la Primera Parte, se trata inicialmente el Homicidio Simple (Captulo I), comentndose sus antecedentes histricos, el bien jurdico tutelado y los distintos elementos del tipo en cuestin -donde encontramos una idea con la cual disentimos, cuando al mencionar casos en que la ley "permite matar" se alude a "supuestos de estado de necesidad" (no estamos de acuerdo con ello por entender que no cabe la ponderacin entre vidas humanas)-. Tambin se comenta la problemtica relativa a la pena del homicidio, tras las reformas legislativas que introdujeron los arts.41 bis y 41 quater al Cd. Penal, concluyndose con un particular reclamo de reforma sustancial. Por ltimo, y bajo la denominacin "Derecho Comparado", se informan normas extranjeras sobre el tema, especialmente, del resto de los pases del Mercosur (Brasil, Paraguay y Uruguay) y sus asociados (Bolivia y Chile), respecto de las cuales tambin se realizan algunos comentarios; algo que generosamente se repite en casi todos los tipos analizados a lo largo de la obra, al igual que las numerosas citas jurisprudenciales, las cuales resultan de gran utilidad prctica. Se comentan luego los distintos Homicidios Calificados (Captulo II) y las llamadas "Modalidades Atenuadas" (Captulo III), entre las que se encuentran los homicidios en estado de emocin violenta, preterintencional y culposo. Tambin se analizan en este ltimo Captulo el homicidio y las lesiones en ria, la instigacin o ayuda al suicidio, y la eutanasia, la cual, si bien no est particularmente prevista en el mbito domstico, s lo est en algunos pases vecinos, como nos seala el autor. En la Segunda Parte, se reflexiona acerca del Aborto (Captulo IV), los casos punibles (aborto provocado, con consentimiento de la mujer o sin l; aborto profesional punible, aborto violento sin propsito y aborto causado por la propia mujer) y los impunes (aborto profesional impune -teraputico y eugensico- y tentativa de aborto de la madre), denotando aqu el autor su inters por la tipificacin legal del delito de aborto culposo, as como su oposicin a la impunidad del llamado aborto eugensico, y de la tentativa de aborto por parte de la madre. Se titula la Tercera Parte "Delitos contra la Incolumidad Fsica (o el Cuerpo) y la Salud Fsica y Psquica", comentndose -en forma acabada- las Lesiones (Captulo V) en todas sus previsiones legales (lesiones leves, lesiones graves, lesiones gravsimas -y las circunstancias agravantes y atenuantes comunes a las mismas-, lesiones culposas, lesiones leves en ria y lesiones agravadas por comisin en evento deportivo -as como las respectivas infracciones contravencionales-). La Cuarta (y ltima) parte, que lleva el ttulo "Delitos de peligro contra la Vida y la Salud de las Personas"), comienza con un extenso anlisis de lo que el autor llama "Delitos de peligro en particular" (Captulo VI), el Duelo, el Abuso de armas y el Abandono de personas; finalizando con "Observaciones y sugerencias de Poltica Criminal (En vistas a una reforma)" (Captulo VII), donde se realizan varias reflexiones sobre los delitos que ocupan este trabajo, proponindose distintos cambios legislativos, como -entre otros- redefinir penas para lograr una mayor proporcionalidad de las sanciones previstas para tales tipos, agravndolas en aqullos casos "en que la ofensa y el estado de vulnerabilidad de la vctima sean mayores"; crear -como se dijo oportunamente- el delito de aborto culposo, eliminndose tanto la exencin de pena para el aborto "eugensico" como la impunidad de la tentativa de aborto por parte de la madre, pero permitindose el aborto "en caso de que el nio sea producto de un ataque sexual violento y siempre que el nacimiento implique una grave alteracin o deterioro psicofsico de la madre"; incluir en la mayora de los delitos de este Ttulo penas "alternativas" o "acumulativas reeducativas" o "tratamentales extracarcelarias", que en forma obligatoria se impongan al autor; etc. En conclusin, se trata de una obra muy completa sobre la materia, que aborda la mayora de los problemas actuales que presentan los delitos en cuestin, desde una perspectiva dogmtica ms bien clsica, completando el
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anlisis con numerosas citas jurisprudenciales e informacin sobre legislacin comparada, suministrando as al lector una importante herramienta para el abordaje de los casos concretos. Por otro lado, y si bien el libro denota cierta inclinacin a la "expansin" del Derecho Penal (dice el autor: "Lo que resulta en verdad arcaico, es pensar que la justicia penal frente al delito, slo debe imponer penas. Lo correcto sera que tome a su cargo toda la problemtica, para evitarle a la sociedad futuros ataques. Esto es, incrementar la variedad y calidad de respuesta estatal frente al delito, mediante penas, medidas de seguridad, tratamentales, etc."), posiblemente a contramano de lo que aboga la actual doctrina mayoritaria, "se puede o no coincidir con las ideas que se exponen" -segn las palabras de Buompadre-, pero es innegable que se trata de un vasto y aplicado trabajo sobre la temtica.
Voces: DERECHO A LA VIDA ~ ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA SALUD ~ MEDICO ~ PARTO INDUCIDO Ttulo: Feto anenceflico: lmites de la proteccin constitucional del derecho a la vida Autor: Juregui, Rodolfo G. Publicado en: LLBA 2004, 943 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2004/05/05 ~ P., F. V. SUMARIO: I. Los contornos del caso. - II. La doctrina vinculante de la Corte. - III. Aborto teraputico o adelantamiento del parto?. - IV. El aborto teraputico en el derecho comparado. - V. Orden o autorizacin?. - VI. Conclusiones A la memoria del doctor Germn Bidart Campos. I. Los contornos del caso Una vez mas la Corte de la Provincia de Buenos Aires trata la cuestin del adelantamiento del parto del feto anenceflico (1). Parecera -en una primera mirada- que solamente se colocan en el centro de la escena judicial fundamentalmente dos derechos que aparecen encontrados, con una solucin que favorece a uno en desmedro del otro (2). Sin embargo es evidente que el "fantasma" del aborto ronda cercano y que se pretende la redencin de la pobreza mediante su judicializacin, aspecto este que no deja de ser humillante. Estos dos ltimos temas eminentemente jusfilosficos- atrapan tras bambalinas la atencin del jurista. Ms profundamente an yace la eficacia de una interpretacin constitucional hecha anteriormente por la CSJN (3), campeando exitosamente cualquier intento enderezado a quitar eficacia a su doctrina vinculante. Despiertan las soluciones pasiones y polmicas. Prestigiosa doctrina critic con la misma dureza tanto al primigenio fallo de la CSJN por conceder autorizacin (4) como al de la Corte de la Provincia con otra composicin por denegarla (5). II. Doctrina vinculante de la Corte Sin dudas que el peso del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dejado sus huellas en los diferentes votos. A partir del primer voto de Hitters (6), y pasando por los doctores Genoud (7) y Roncoroni (8); se reconoce su doctrina vinculante (9). Hasta el disidente Pettigiani parece ensayar un intento por escapar a ella, argumentando su obligacin como Juez de defender la vida humana mas all de los lmites marcados por la interpretacin constitucional, en lo que aparenta ser una cruzada solitaria. Es preciso desbrozar las opiniones personales de los Jueces, de los contenidos de las decisiones jurisdiccionales. La pieza comentada -en tal sentido- es ajustada a los lineamientos vinculantes. Ms abajo deslizar la solucin normativa justa. La lectura sociolgica de la realidad que realizan en su sus votos los Jueces Soria (10) y Negri (quien inclusive cambia su posicin personal respecto del tema (11), fundndose exclusivamente en esas especiales circunstancias, sin hacer referencia a la doctrina de la Corte), le agregan un elemento adicional a la ponderacin judicial, con el correlato de una favorable acogida de un Standard jurdico que encuentra guarida en la plataforma fctica descripta que le sirve de apoyatura: El inters familiar (12). En tanto, una elaboracin valiente del juez Petiggiani hace pie fundamentalmente en otro Standard, de igual jerarqua constitucional, pero que -en la emergencia- aparece asimismo en pugna con el desarrollo de los antes nombrados: El Inters Superior del Nio. El dilema -as planteado- sera: Derecho a la salud de la madre vs. Derecho a la Vida del gestado, Proteccin Integral de la Familia vs. Inters Superior del Nio. La observacin formulada urge profundizar la respuesta (13). La Corte entendi -vinculando a los tribunales inferiores- que en estos casos" no se trata de aborto, ni de aborto eugensico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la proteccin de su vidapersona, ni de la libertad de procreacin para fundar la interrupcin de su vida. En efecto, tales acciones
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aparecen identificadas con una accin humana enderezada a provocar la muerte del nio durante su gestacin. Por el contrario, lo que aqu se autoriza es la induccin de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situacin vital- el alumbramiento de un nio con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir..." Y a este criterio se ajusta -ntegramente- el fallo comentado. Todo tribunal del pas debe hacerlo, hasta tanto no se establezca otra directiva interpretativa. Es decir que los pedidos deben prosperar en esos precisos lmites, pues los jueces se encuentran encorsetados o doblemente limitados: Quienes estimen que la mujer tiene derecho a preservar su salud desde el primer diagnstico mdico que confirme la anencefalia del feto o los que sigan la orientacin de Pettigiani, debern fallar en contra de sus convicciones. La solucin de la Corte es de transaccin. No se define por la proteccin absoluta del derecho a la salud de la embarazada. Esta deber soportar lo que algunos denominan un sufrimiento similar al que ocasiona una tortura hasta que se cumplan las semanas requeridas, por ms que la anencefalia se haya detectado antes. Tampoco por la proteccin absoluta del derecho a la vida del gestado, ya que es indudable, -pese a que se dice lo contrario- que la decisin influir negativamente sobre ste, al postergar la prctica la prolongacin natural de la existencia. De la lectura del fallo y de sus precedentes queda claro: 1) Que el adelantamiento del parto inducido en el caso de anenceflicos no constituye aborto. 2) Que proceden las "autorizaciones" cuando el feto haya superado las 26 semanas de gestacin. 3) Que en caso de que la prctica sea solicitada antes de las 26 semanas de embarazo, la autorizacin debera operar recin llegado ese momento para hacerse efectiva. III. Aborto teraputico o adelantamiento del parto? No obstante, es posible doctrinariamente encasillar a estos casos en la figura del aborto teraputico. Implicara utilizar la mayor elasticidad que al accionar mdico le concede el ordenamiento jurdico, sin ingresar la judicatura directamente y en forma anticipada al tratamiento del tpico. La mayora no pretende identificar a la solucin con ella, en tanto que el voto en minora, por motivos diametralmente opuestos, tambin lo desconoce. El juez Hitters cuidadosamente se encarga de precisar el momento en el que se hubiera debido autorizar por el Juez inferior la realizacin de la prctica mdica, para que el nacimiento encuadre en un parto prematuro y no en uno inmaduro (14): "a partir de la fecha en que se encontraran verificados todos los presupuestos de hecho necesarios para la aplicacin de la doctrina sentada por los tribunales superiores tanto de la Nacin como de esta provincia sobre el tpico (conf. art. 161, inc. 3, ap. a. de la Constitucin local) (doctrina de los arts. 163, inc. 6 ap. 2do. y 272 del CPCC). Nada impedira que la solicitud cursada en un tiempo anterior (perodo de gestacin inmadura) se conceda para que se haga efectiva en otro posterior (perodo de gestacin prematura) contemplado en la doctrina legal aplicable (doctrina del art. 163, inc. 7 del citado ordenamiento adjetivo). Lo curioso es que Jorge Luis Manzini, -quien integr el Comit de Etica del Hospital Privado de Comunidad de la Ciudad de Mar del Plata- informa que ya en un precedente resuelto por el doctor Hooft en el ao 1996 se argument a favor del adelantamiento del parto en base a la figura del aborto teraputico, en un fallo que qued firme (15). Dice textualmente: "Por el otro lado, el asunto es que se puede argumentar sobre la interrupcin a partir de considerarlo un aborto teraputico. Al menos, as lo hicimos nosotros en su momento (anticipacin provocada del parto, seguida de la muerte del feto, decidida para evitar un peligro sobre la salud de la madre, no evitable por otros medios), y esta postura fue ratificada por la justicia, no fue apelada y, por ser sentencia firme, sent jurisprudencia". Tambin Gil Domnguez aclara que desde el ao 1921 en nuestro pas el aborto est despenalizado. El art. 86 del Cd. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violacin. Estamos frente a un sistema puro de indicaciones, y si entendemos el trmino salud, siguiendo los lineamientos de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) que la define como el estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades, nos encontramos frente a un modelo que ampla su circunferencia rozando la indicacin socioeconmica (16). Creus prolijamente y en forma depurada encuentra la solucin dogmtica correcta diciendo que as como no se puede -sin incurrir en homicidio- dar muerte al agonizante, tampoco se pude adelantar la muerte del anenceflico quitndolo del medio orgnico en el que se mantiene vivo, antes del plazo natural del parto, sin incurrir en aborto. Pero ese aborto puede encontrarse justificado si la maniobra que produce el adelantamiento del parto tiene "el fin de evitar un peligro para la salud de la madre" que "no puede ser evitado por otros medios", atendiendo al concepto de salud recepcionado actualmente por la ciencia mdica con los adelantos que ya han ingresado en la normatividad jurdica nacional e internacional y a los nuevos medios tcnicos a los que tiene acceso los profesionales del plexo de tareas biolgicas para formular el diagnstico sobre la existencia del peligro (17). Parecera que ni aquel Inters Familiar trado a colacin por los jueces Soria y Negri ni este Inters Superior del Nio esbozado por el juez Pettigiani como soporte de su posicin parecen resistir -pese a su jerarqua constitucional- el embate encarnado en la aplicacin del art. 86 del CP (18) en una correcta interpretacin dogmtica. Evitara un reproche penal y por tanto alejara a la conducta del galeno que
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realice la prctica de la ilicitud, trasladndola al reino de lo permitido (art. 19, CN). El mismo Juez Soria, pese a que niega tenerlo en cuenta, menciona el art. 86, segundo prrafo del CP: "frente a esta contraposicin de intereses o bienes jurdicos que envuelve un caso como el de autos, el legislador ha formulado la respectiva ponderacin en el enunciado normativo del art. 86, segundo prrafo del Cdigo Penal para los supuestos de "aborto teraputico", que bajo ciertas condiciones soluciona el conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la madre. Ello, sin perjuicio de reiterar que el supuesto bajo examen no encuadra en la figura de aborto. Entre otros elementos, hace referencia a: 1) polihidramnios: aumento del lquido amnitico en forma exagerada que provoca un crecimiento uterino mayor a la edad gestacional del feto, ocasionando as problemas respiratorios a la madre; 2) alta posibilidad de mortalidad materna posparto por embolias del lquido amnitico; 3) hemorragias puerperales por hipotona uterina; 4) trastornos psicolgicos."... un estado de sufrimiento y estrs que puede tipificarse como un Trastorno Adaptativo con nimo depresivo, cuyo origen radica en el conocimiento de cursar un embarazo inviable...", Nazareno lo explica con bastante claridad en su voto del fallo de enero del 2001 (ntese que no consider acreditado el riesgo para la salud de la madre por deficiencias probatorias) (19). Si se le otorga a la palabra salud el alcance antes dicho, no surgen mayores dificultades para cuestionar la interpretacin normativa del voto de la minora. La ley no dice ni ms ni menos que lo que dice. Tampoco es conveniente recurrir exageradamente a consideraciones sociales (mas all de lo acotado que pueden ser sus referencias a ellas) para entender la gravedad o peligro que corre el derecho a la salud de la mujer. Ms bien opino que es innecesario hacerlo desde la jurisdiccin, por no encontrar el Inters Familiar acabadamente campo de aplicacin en estos casos. Cualquier apelacin enftica vendra sobrando, ya que obligara potencialmente a cambiar de criterio en caso de diferencias sociales, econmicas o familiares entre las peticionantes, lo que no se justificara en los casos de anencefalia (al menos por la informacin suministrada por los galenos) (20). Son los mdicos y no los Jueces los que deben pronunciarse al respecto. IV. El aborto teraputico en el derecho comparado El derecho comparado muestra diferentes soluciones. El art. 144 del Cdigo Penal de Panam reza: No se aplicarn las penas sealadas en los artculos anteriores: 2. Si el aborto es realizado con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan en peligro la vida de la madre o del producto de la concepcin. En el caso del numeral 1 es necesario que el delito sea de conocimiento de la autoridad competente y que el mismo se practique dentro de los dos primeros meses de embarazo y en el caso del numeral 2, corresponder a una comisin multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el aborto. En ambos casos el aborto debe ser practicado por un mdico en un centro de salud del Estado. La ley penal espaola es mas clara: No ser punible el aborto practicado por un mdico, o bajo su direccin, en centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. La legislacin de Brasil es distinta a la de la Rca. Argentina. El CP de 1940 establece en su art. 128: No se pena el aborto practicado por mdico: Aborto Necesario I. Si no hay otro medio de salvar la vida de la gestante. La letra de la ley no dara lugar para autorizar la prctica. Sin embargo no es as (21). El art. 334 del Cdigo Penal Mexicano ordena: "No se aplicara sancin cuando de no provocarse el aborto la mujer embarazada corre peligro de muerte a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otros mdicos siempre que esto fuera posible y no fuese peligrosa la demora". El art. 328 del CP uruguayo: (Causa atenuantes y eximentes) 1) "Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente prximo, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El mvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embarazo. 2) Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violacin, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento ser eximido de castigo. 3) Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, ser eximido de pena. 4) En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia econmica el Juez podr disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podr llegar hasta la exencin de la pena. Tanto la atenuacin como la exencin de pena a que se refieren los incisos anteriores regirn slo en los casos en que el aborto fuese realizado por un mdico dentro de los tres primeros meses de la concepcin. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3 (22). El Cdigo Penal de Nicaragua, en el art. 165 reza: "El Aborto Teraputico ser determinado cientficamente, con la intervencin de tres facultativos por lo menos, y el consentimiento del cnyuge o pariente ms cercano a la mujer para fines legales".
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Otros ordenamientos se inclinan por omitir tal regulacin (23). Doctrinariamente tambin se ha descartado en estos casos la existencia de aborto eugensico, lo que impresiona no presentar dificultades. Galds (24) coincide tambin con el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros del 2/5/01 y con el hoy criterio mayoritario en tal sentido (25). V. Orden o autorizacin? Si partimos de la gnesis de la accin judicial, en estos casos la encontramos en la violacin del deber del Estado de proteger el derecho a la salud de la justiciable. Se debi ordenar la medida, no autorizarla (26). Ubicado como fue en el campo de lo permitido por la Corte el supuesto, la negativa hubiese dado origen a una orden, no a una autorizacin. Jueces "autorizan" a los mdicos a curar. Si la accin no perjudica derechos de persona alguna, realmente es complicado entender la naturaleza jurdica del instituto, si no se considera el "pedido de autorizacin" como una negativa encubierta del servicio mdico de llevar adelante la induccin al parto, sujeta a una condicin futura. Es decir una negativa a realizarla hasta el momento en que exista una autorizacin judicial. Al fin y al cabo para la gestante no es ms ni menos que una negativa, que la obliga a trasladar sus dramas desde el hospital hasta los tribunales y prolongar el desenlace que eligi, al ser previamente informada. VI. Conclusin Sin dudas que toda la construccin del fallo y del anterior de la Corte, se basa en una falacia: la viabilidad extrauterina del nasciturus. De existir se justificara la distincin entre parto prematuro e inmaduro. Entiendo que constituye una ficcin, que no es justa: No es ni ms ni menos que tratar al anenceflico ignorando su patologa. Esto es "como si" no fuese ese que es, sino otro, con posibilidades de vivir separado de su madre. La decisin debera corresponder a los mdicos (27). Los trminos del Cdigo Penal argentino que tipifican el aborto teraputico son ms amplios y comprensivos que los de otros ordenamientos. El debate instalado en el Brasil, por ejemplo, tiene dimensiones diferentes, a la luz de los contenidos normativos distintos de ambos ordenamientos. Si el "adelantamiento" es practicado por un mdico diplomado con el consentimiento informado de la mujer, con el fin de evitar un peligro (28) para la vida o la salud (29) de la madre y ste no puede ser evitado por otros medios, procedera sin "autorizacin judicial". Los trastornos fsicos y psquicos que perturban la salud de la madre deben ser valorados por el mdico tratante, quien le debe dar intervencin al Comit de Etica. Si - pese a todo- se judicializa el pedido por subsistir la negativa mdica, la respuesta ya ha sido dada por la Corte, sin dejar conforme hasta ahora, ni a unos ni a otros.
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(1) Los dos anteriores fallos fueron publicados en esta revista: SC Buenos Aires; 22/6/01; "B., A." LLBA, 2001, 1298; CSJ Bs. As., 25/7/2002, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn s/autorizacin" (Ac. 85566) LLBA, 2002, 1245. Se deneg el pedido en el primero y se hizo lugar en el otro. El Mdico legista Coronel ensea: "En trminos de la embriologa la anencefalia, es el fracaso del cierre anterior del tubo neural, producindose una anormalidad anatmica. As en los casos ms severos, la anormalidad se extiende desde el nivel de la lmina terminal, el lugar del cierre de la porcin ms rostral del tubo neural, hasta el foramen magnun, lugar del comienzo del cierre del tubo neural. Cuando en el crneo, se extiende a travs del nivel del foramen magnun, la anormalidad es denominada holocrania u holocefalia. Si el defecto no se extiende hasta el foramen magnun, el trmino apropiado es merocrania o meroanencefalia. La variedad ms comn de la anencefalia incluye la complicacin del cerebro anterior y una parte variable del tallo cerebral. Esta malformacin puede presentarse adoptando formas distintas: a) excencfalos, con cerebro incompleto y ectpico; b) acranios, con ausencia de la bveda craneana y en lugar de cerebro, una masa angiomatosa con restos de tejido nervioso; c) anencfalos propiamente dichos, en que ningn tejido reemplaza la masa cerebral ausente. El anencfalo, tiene el tronco y los miembros normalmente formados, pero el cuello es corto, el nmero de vrtebras cervicales est reducido; la bveda craneal falta en gran parte y con frecuencia existe un defecto espinal de gran tamao. El "cerebro" est representado por una masa vascular en la que los nervios pticos son atrficos, la hipfisis falta o es hipoplsica y las cpsulas suprarrenales son muy pequeas. El cerebelo, el tallo cerebral e incluso la mdula espinal pueden estar afectados (amielia), aunque los msculos y los ganglios sensoriales continan desarrollndose, la vida extrauterina, es imposible de mantener. La exposicin del tejido neural, se presenta con hemorragia, fibrosis, degeneracin de la masa neuronal y glial, con estructuras poco definibles. Los huesos frontales por encima de la cresta supraciliar, los huesos parietales y la parte escamosa del hueso occipital estn ausentes. Esta anormalidad del crneo, da una marcada apariencia de "sapo" al ser, cuando se lo mira de frente (conf. Coronel, Juan Carlos. "Interrupcin del embarazo en la anencefalia y la violacin" pgina web de la Asociacin de Mdicos Forenses de la Rca. Argentina" www.amfra.com.ar (2) "VII Jornadas Argentinas de Biotica - 8 al 10 de noviembre 2001" "Anencefalia y dao psquico en la
madre" en Pgina www.evagiberti.com, Eva Giberti explica las vivencias de la mujer embarazada y las consecuencias devastadoras para su salud psquica de la continuidad del embarazo en estos casos: "Inicialmente, este que ahora es un ser anenceflico ha sido ahijado por la madre, antes de saber que ocurra. Al verificar su gravidez ella puso un nombre a ese ser que habra de desarrollarse en su vientre, o sea le concedi existencia nominal; posteriormente deber comprender que ese ser que esta creciendo en su interior, ilusionado , registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificar su perfil identitario convirtindose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catstrofe psquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humaniz al hacerlo su hijo. Mantener esa situacin conduce a posicionarla como transporte de lo siniestro, alimentando de su propio cuerpo a ese ser convertido en un pasajero innombrable. Ya sea que decida solicitar la interrupcin de la gravidez o continuar con ella, el proceso psquico incluye estos contenidos. Esta experiencia traumtica constituye una situacin lmite al decir de Jaspers que genera un colapso en el yo de la mujer porque se deteriora el sentido de continuidad de la propia vida y se crean interrogantes acerca de la propia identidad como sujeto maternante: "que es ser madre?" "Esto que llevo en mi interior, es un hijo?". Pregunta clave para su posterior decisin de continuar o no con su gravidez. Tiene por delante la necesidad de procesar un duelo propio de lo siniestro. Duelo por la propia vivencia de maternidad que se diferencia netamente de los duelos resultantes de la muerte de un neonato que al decir de Cechetto (201) "constituye un fenmeno especial (...)" La nica conquista cierta es la tristeza generada por el hecho de no poder "mostrar" nada, una vez que el nio se ha perdido para siempre (creemos que la muerte de un neonato inaugura un proceso distinto, semejante al mecanismo por el cual un individuo supera la prdida de una parte de su (se trate de un rgano o de una funcin) (...)". Este autor refiere el sentimiento de vaco o ausencia, la prdida de autoestima y depresiones que hacen a los dems alejarse de ellos (padre y madre). Esta descripcin que coincide con nuestra experiencia admite otro matiz, agravante, ante la madre del feto anenceflico: Si, de acuerdo con algunas posiciones filosficas y bioticas no se le reconoce futuro humano al ser anenceflico, entonces, quin es, cmo clasificamos a la mujer que lo mantiene vivo en su tero? Madre? madre de qu? de un existir biolgico? No. No es as. Para ella, ese ser biolgico ha sido y es un hijo. Renegacin y desestimacin constituyen mecanismos de defensa psicopatolgicos en su origen, asociados con el registro, por parte de la mujer, que ese ser slo mantiene con ella una relacin fisiolgico-sensorial, que la convierte a ella en el soporte ortopdico de un ser vivo que no eligi engendrar. Los contenidos de su psiquismo, sus composiciones imaginarias y simblicas quedan enlazadas con los movimientos fetales del ser anenceflico, interfiriendo el proceso de subjetivacin maternante. Esta mujer-madre pasa por el trance de inscribir a ese ser en los registros del horror doloroso que constituye la anttesis del vnculo madre-hijo. Cuando esa misma mujer elige la interrupcin del embarazo ya atraves por los riesgos y los peligros de lo que se considera una situacin lmite. Corresponde entonces la recomendacin de intervencin psicoteraputica ya que es preciso contar con la conciencia de otro para acompaar a esta mujer".
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(3) El Mximo Tribunal del pas sent doctrina en CSJN 11/01/2001, "T. S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", publicado en LA LEY, 2001-A, 189; DJ 2001 - 1, 523; LA LEY, 2001-B, 185 y LA LEY, 2001-E, 264, con nota de Marcela I. Basterra. Posteriormente ratific la misma "in re": CSJN 7/12/01; "B. A."DJ 2002 -1, 945 y LA LEY, 2002-D, 574). (4) "Es indudable que el fallo no tiene fundamento moral ni legal adecuado y bordea la posibilidad de aborto y aun de la eutanasia" (conf. YUNGANO, Arturo, "EL Boletn" Publicacin del Centro de Investigaciones de Derecho Privado; ao IV-nmero 17, abril de 2001) (5) GIL DOMINGUEZ, Andrs, "La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formacin anenceflica: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional". Nota a Fallo; LLBA 2001, 1293. (6) Alude a los efectos vinculantes de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son. (7) Recurre a la jurisprudencia de la Corte que califica de arbitrarias y carentes de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por aqulla, en su carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia. (8) Record fallos que establecieron que la instancia del art. 14 de la ley 48 era formalmente procedente por hallarse en juego la interpretacin de las normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional y Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; Convencin Americana sobre Derechos Humanos - "Pacto de San Jos de Costa Rica"; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convencin de los Derechos del Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, tratados de jerarqua constitucional). Indic que resulta procedente en el sub lite aceptar la realizada por la Corte Suprema de la Nacin, dejando a salvo la opinin en contrario de este Tribunal si ella existiere. (9) Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha anunciado formalmente que utiliza el stare decisis, en la prctica lo ejerce. De esta manera, la Suprema Corte bonaerense deba seguir los parmetros desarrollados por el Mximo Tribunal, o bien, apartarse mediante fundados y objetivos argumentos. Deca un contundente Andrs Gil Domnguez, en el trabajo citado en la nota 5. Es vinculante el fallo de la CSJN del 11/1/2001. (10) Ya en el anterior pronunciamiento -como l lo explica- se haba adherido al voto del Juez Roncoroni en el entendimiento de que como se trataba de la interpretacin de normas de carcter federal, resultaba procedente aceptar la realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "in re": "T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sent. de 11/I/2001 (conf. publ. en LA LEY, 2001-A, 189). (11) Ac. 82.058, "B.A. s/ Autorizacin Judicial" (sent. del 22/VI/2001) LLBA 2001, 1298. All dijo: "No existe disposicin legal alguna que imponga para un caso como el de autos, autorizacin judicial. Ms todava: el aceptar que se la requiera puede inducir a confusiones sobre los eventuales efectos de la misma no slo respecto del peticionario sino aun de terceros. La demanda debi haber sido rechazada 'in limine'. Corresponde hacerlo en este momento y declarar nulo todo lo actuado" (12) TOSELLI, Juan Carlos en "Antecedentes Jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en torno a los casos de anencefalia" ( LA LEY, 2002-D, 571) refiere que es comn a todos los escritos de inicio fue la invocacin de la violacin al derecho a la salud y a la integridad fsica en grave perjuicio al derecho a la vida -de la madre- como as tambin la vulneracin de la proteccin integral de la familia, argumento que para m viene sobrando. (13) Se encuentran involucrados: Derecho a la vida: el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en el art. I de Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-); en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107) y en el art. 6, incs. 1 y 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) arts. 10 y 12, inc. 1 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. El derecho a la salud: arts. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en los arts. VII y XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 5.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica); en los arts. 10, inc. 2 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en el art. 12, inc. 2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Adla, XLV-B, 1088). Constitucin de la Provincia de Buenos Aires arts. 12, inc. 3 y 36, incs. 4 y 8. La proteccin a la familia (art. 14 bis de la Constitucin Nacional; art. 16, inc. 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; art. VI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 10, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 23, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 36, inc. 1 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires); (art. VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 10, inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 24, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Convencin sobre los Derechos del Nio; art. 36, inc. 2 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires). (14) El 21/7/04 la Ciudad Autnoma de la Ciudad de Buenos Aires pretende evitar la judicializacin de estos casos mediante la ley 1044, dando una idntica solucin: Art. 6 Adelantamiento del Parto. Requisitos: "si la gestante, informada en los trminos del artculo 4, decide adelantar el parto, se proceder a la realizacin de dicha prctica mdica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes: a) Certificacin de la inviabilidad del feto registrada en la historia clnica de la embarazada, con rbrica del mdico tratante, del mdico ecografista y del director del establecimiento asistencial. b) Consentimiento informado de la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta por el Decreto N 208/01. c) Que el feto haya alcanzado las veinticuatro (24) semanas de edad gestacional, o la mnima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrnseca o potencialmente sanos. Han merecido los requisitos exigidos en los incisos a) y c) (por insuficiente) en doctrina el rechazo de Paula Silverino Bavio.: "La figura de la induccin, precisiones obsttricas al margen, no es ms que un eufemismo 'polticamente correcto' con el que se busc zanjar la discusin, pero que no soluciona el problema. Se ve tras bambalinas el protagonismo del postulado de la sacralidad de la vida (del no
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nacido) y su pretendido valor absoluto, pese a ser esta tesis contraria a la manda constitucional. Sin que esto implique desconocer el avance que la ley significa, especialmente para mujeres de sectores vulnerables de la sociedad, ni los bien intencionados esfuerzos que demand su concrecin, es inocultable la hipocresa que destila la norma, plasmada en los incs. a) y c) del art. 6 (conf. SILVERINO BAVIO, Paula, Nota de Legislacin, "Ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida", 2003-D, 4929.) (15) MANZINI, Jorge Luis, agosto del ao 2001, "Aportes para una discusin biotica acerca de la interrupcin del embarazo anenceflico" (pgina web de la Asociacin Argentina de Biotica. www.aabioetica.gov) Se refera a la causa 47136; "G.A. s/ Amparo", Juzgado en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, del 30/12/96 (16) GIL DOMINGUEZ, Andrs. "La Constitucin Nacional y el aborto voluntario". Nota a Fallo. LLBA 1998 583. Agrega el citado autor: Los constituyentes de 1994 no estaban habilitados para incorporar algn precepto sobre aborto, el tema no figuraba en el ncleo de coincidencias bsicas ni en el temario libre, y cuando se discuti el art. 75, inc. 23, ningn constituyente cuestion la constitucionalidad del actual modelo, de lo cual inferimos que hubo una confirmacin tcita del modelo de indicaciones puras vigente desde 1921 Alfonsn constituyente- fue ms explcito: "La clusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambio de ideas que, en algn momento, se mezclaron con proyectos que establecan criterios vinculados con el tema de la vida, y otros, referidos al aborto, en los que se fijaba su penalizacin -tema que nuestro bloque consider que no se encuentra habilitado para la consideracin de esta Convencin, tal cual se pronunci, segn tengo entendido, la comisin de redaccin-. Entendemos que esta era y es una cuestin de tipo legal. Por lo tanto, vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideracin porque est vinculado con el rgimen de seguridad social, del que careca la Repblica Argentina. Debo reconocer que en mis aos mozos vi cmo florecan -por lo menos en la provincia de Buenos Aires y creo que bajo el gobierno del doctor Mercante- los centros maternoinfantiles que prestaban colaboracin extraordinaria a la madre y al nio. Queremos dejar perfectamente aclarado que se ha cambiado el criterio y que ahora la vida se defiende a travs de un esfuerzo que deben realizar la sociedad y el Estado, para dar a la madre y al nio la posibilidad de desarrollarse tranquilamente en el entendimiento de que, al menos, van a obtener el apoyo mnimo, necesario y fundamental. Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la Legislatura que penalice el aborto o que libere cualquier posibilidad de aborto, sino que se trata de una iniciativa que podra estar perfectamente vinculada a la legislacin de un pas que acepta el aborto, como es Suecia, y tambin podra estarlo a la de un pas como Irlanda, que lo prohbe. Estamos defendiendo la vida y estamos trabajando de la manera ms importante, que es la nica que concebimos como posible para que se evite la tragedia del aborto, pero no a travs de la penalizacin, sino del auxilio del Estado argentino".
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(17) CREUS, Carlos. "Aborto o induccin al parto en caso de feto anenceflico" www.librera.com.ar (18) Ya nuestro Cdigo Penal en 1921 consider que el derecho a la vida no es absoluto y, que en caso de riesgo para la salud de la madre, prevalece este ltimo. Slo que sera lamentable que siguiramos considerando el concepto de "salud" restrictivamente a la salud fsica como hace casi un siglo (conf. BASTERRA, Marcela I. "Autorizacin de induccin al parto. Una reafirmacin del principio de autonoma personal; LA LEY, 2001- E, 264) Ver tambin doctrina de penalistas citadas en mi artculo, "Adelantamiento del parto. Feto...", cit. (19) "En efecto, ellas no son otra cosa que la forma encubierta de pedirle a un juez lo que le ha negado, y slo puede darle, un mdico. El Cdigo Penal, al penalizar el aborto (art. 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones dirigidas, fundamentalmente, a los mdicos; son stos y no los jueces quienes estn capacitados para determinar cundo existe "un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios" a fin de llevar a cabo el aborto denominado teraputico (art. citado, inc. 1); y si los mdicos se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista cientfico no se dan las circunstancias que lo ameritan. ....Es cierto que la situacin se complica cuando lo que se invoca es la preservacin de la salud "psquica", "mental" o "psicolgica" ya que todas estas expresiones presentan contornos semnticos difusos. Lo que hay que distinguir, por un lado, es el dao a la salud psquica y, por otro, el sufrimiento; el primero podra -siguiendo los criterios y recomendaciones del Comit de Biotica de UNESCO y de la Organizacin Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud fsica a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto teraputico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna persona est exento de l mientras viva; est en la raz de la condicin humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses. En lo concerniente al amparo deducido y despus de las reflexiones que anteceden cabe preguntarse Puede un juez decidir una pretensin como la deducida en esta causa? La negativa fundada en la ley (art. 2, ley 27) y la jurisprudencia (vgr. "Heypburn's case", 2 Dallas, 409; "Muskrat v. United States" 219, U.S., 346, y Fallos: 2:253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa, ms ella pecara de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo aunque se aceptara que el rgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa ndole, habra que -por lo menos- proveerle los
elementos objetivos necesarios para convencerlo de que la interrupcin del embarazo no viola la ley...; Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un conjunto de generalidades que ya fueron reseadas y que confunden sufrimiento humano con peligro para la salud psquica. Es evidente que una situacin dramtica como la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y frustracin, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden autorizar la interrupcin de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. (20) En otra orientacin se encuentran quienes siguen el razonamiento esbozado por el Juez Maier. En tal sentido la Senadora Vilma Ibarra pretende modificar la actual redaccin del art. 86 del CP, proponiendo el siguiente texto: "Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble de tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual; 3. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto". En sus fundamentos, en relacin al ltimo inciso, dice su autora: En este caso, tampoco es difcil acompaar con argumentos esta iniciativa. Se pueden mencionar en primer lugar algunas cuestiones sealadas al momento de sancionarse la referida ley local Sucesivos procesos judiciales tuvieron como precedente jurisprudencial establecido en el caso "T. S. c. GCBA s/amparo" en el que, el Tribunal Superior de Justicia de dicha jurisdiccin, como la Corte Suprema de Justicia de la Nacin evaluaron reglas constitucionales relativas a la vida, a la salud fsica y psquica, a la proteccin integral de la familia, y las reglas penales que prohben el aborto y sus consecuencias y se autoriz a la Direccin del Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" a inducir el parto en el caso de Anencefalia S. T. En el caso referido, el Dr. Julio Maier, miembro del Tribunal Superior de Justicia local, sostuvo en su voto: "la razn de ser de la falta de ejecucin de la solucin diagnosticada consiste, precisamente, en la perplejidad de los mdicos frente a las reglas jurdicas que rigen el caso, que -es cierto- no permiten una definicin concreta sencilla desde el punto de vista del orden jurdico... ya por oscuridad de la ley, ya por falta de previsin concreta (laguna), ya porque la praxis judicial no alcanza el grado de generalidad y aceptacin que permitira develar la interpretacin correcta del caso frente al orden jurdico". Si bien existe en el mbito nacional uniformidad casustica en relacin al tema, la incorporacin expresa al texto de la ley, de la no punibilidad del aborto en los casos en que la vida extrauterina del feto sea inviable, facilita a las mujeres que se encuentren cursando un embarazo de las caractersticas mencionadas, la interrupcin del mismo, sin recurrir a vas judiciales para sortear posibles obstculos. En cuanto a la situacin de la mujer que se enfrenta con un diagnstico fetal como el que estamos considerando y lo acertada de la modificacin que se propone, podemos citar a Eva Giberti: la mujer "deber comprender que ese ser que est creciendo en su interior, ilusionado, registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificar su perfil identitario convirtindose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catstrofe psquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humaniz al hacerlo su hijo" (GIBERTI, Eva, "Anencefalia y Dao Psquico en la Madre"; VII Jornadas Argentinas de Biotica; noviembre de 2001).
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(21) La hermana repblica de Brasil vive momentos polmicos en esta materia. En la segunda mitad de junio de 2004 fue promovida una accin frente al Supremo Tribunal Federal Se trata de una "Argumentacion de Incumplimiento de Precepto Fundamental numero 54", solicitando que se autorice en todo el territorio nacional el adelantamiento del parto, en caso de fetos portadores de anencefalia, en cualquier perodo de gestacin, preservando la salud de la gestante. Pide que no sea considerada aborto y por ende, que no encuadre en el Cdigo Penal. Su proceso es disciplinado por la Ley federal numero 9882/1999. Una vez dada la entrada en el Tribunal, el proceso es encaminado a uno de los once jueces que componen el Supremo Tribunal Federal. El Ministro relator que estudi el cado para presentarlo al Plenario de los once Ministros para la votacin, fue Marco Aurelio de Melo. La accin requiri tambin, desde el inicio que el Tribunal conceda una "liminar" permitiendo la realizacin de esta practica en todo Brasil. La liminar es una cautelar. Una decisin dada por el juez en el inicio del proceso, en caso de urgencia, anticipando provisoriamente la sentencia final. Segn la ley 9882/1999 que disciplina las acciones de este gnero, los pedidos de liminares deben ser juzgados por el Plenario del Supremo Tribunal (o sea, por los once Ministros reunidos), salvo algn caso de excepcional urgencia, en que puede ser concedida por el Relator solamente. Despus el proceso debe ser encaminado al Plenario, para que se confirme o no. El pedido lleg a las manos del Ministro del Supremo Tribunal Federal de Brasilia en el da 17 de junio de 2004. Este lo juzg de extrema urgencia y concedi en el da 1 de julio de 2004 una liminar aceptando la argumentacin del proceso, como consta en la pgina web del Supremo Tribunal Federal, en la direccin: htp: www.stf.gov.br "O ministro Marco Aurlio concedeu liminar Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) para reconhecer o direito constitucional de gestantes que decidam realizar operao teraputica
de parto de fetos anenceflicos (sem crebros). A identificao da deformidade deve ser feita por meio de laudo mdico. A liminar tambm determina a paralisao de processos que discutem a possibilidade da gestante fazer a operao teraputica e que ainda no tenham deciso final, ou seja, no tenham transitado em julgado. A deciso foi concedida nos autos da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54 e ser submetida ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF). Na ao, a CNTS sustenta que a antecipao desses partos no caracteriza o crime de aborto tipificado no Cdigo Penal. Para Marco Aurlio, "diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar". O ministro afirma que "no caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anenceflicos morrem no perodo intra-uterino em mais de 50% dos casos".Ele concorda com o argumento de que a antecipao desses tipos de partos no caracteriza aborto. "Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim - e ningum ousa contestar -, trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade", disse o ministro. Marco Aurlio conclui que manter esse tipo de gestao "resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no mbito da medicina". (22) El 10 de diciembre de 2002 la Cmara de Diputados aprob un proyecto de Ley de Defensa de la Salud Reproductiva. Algunas normas son las siguientes: Artculo 4. Toda mujer tiene derecho a decidir sobre la interrupcin de su embarazo durante las primeras doce semanas de gravidez, en las condiciones que establece la presente ley. Artculo 5. Para ejercer el derecho acordado por el artculo anterior, bastar que la mujer alegue ante el mdico, circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepcin; situaciones de penuria econmica; sociales; familiares o etreas, que a su criterio le impidan continuar con el embarazo en curso. El mdico deber: A) Informar a la mujer de las posibilidades de adopcin y de los programas disponibles de apoyo econmico y mdico, a la maternidad. B) Brindar informacin y apoyo a la mujer pre y post intervencin, relativa a la interrupcin voluntaria del embarazo. Artculo 6. El mdico que realice la interrupcin de la gravidez dentro del plazo y en las condiciones de la presente ley, deber dejar constancia en la historia clnica, que se inform a la mujer en cumplimiento en lo establecido en el inciso 2 del artculo 5. Asimismo deber recoger la voluntad de la mujer, avalada con su firma, de interrumpir el proceso de la gravidez, que quedar adjunta a la historia clnica de la misma, con lo cual su consentimiento se considerar vlidamente expresado. Artculo 7. Fuera de lo establecido en el artculo 4 la interrupcin de un embarazo slo podr realizarse cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patolgico, que provoque malformaciones congnitas incompatibles con la vida extrauterina. El mdico dejar constancia por escrito en la historia clnica, de las circunstancias precedentemente mencionadas. En todos los casos someter tal decisin a consideracin de la mujer siempre que sea posible. En todos los casos se deber tratar de salvar la vida del feto sin poner en peligro la vida o la salud de la mujer. Artculo 11. Las interrupciones de embarazo que se practiquen segn los trminos que establece esta ley sern consideradas acto mdico sin valor comercial. Todos los servicios de asistencia mdica integral, tanto pblicos como privados habilitados por el Ministerio de Salud Pblica, tendrn la obligacin de llevar a cabo este procedimiento a sus beneficiarias, siendo efectuado en todos los casos por mdico ginecotoclogo, en las hiptesis previstas en esta ley. Ser de responsabilidad de todas las instituciones sealadas en el inciso anterior, el establecer las condiciones tcnicoprofesionales y administrativas necesarias para posibilitar a las mujeres el acceso a dichas intervenciones en los plazos que establece la presente ley. Se complementa con la reforma del CP. Entre otras, propone: Artculo 325 (Delito de aborto). El que causare la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, fuera de las circunstancias, plazos y condiciones establecidas en la ley, comete el delito de aborto y ser castigado con pena de tres a veinticuatro meses de prisin. Votaron: Por el Encuentro Progresista-Frente Amplio a favor: Alvarez, G; Arregui, R.; Balparda, A; Barreiro, R.; Barrios, A.; Bayardi, J.; Bellomo, E.; Bentancor, J. J.; Blasina, J.; Brum Canet; Castro, N.; Castroman, R.; Charlone, S.; Chifflet, G.; Conde, R.; Domnguez, J.; Gallo, L. (h); Guarino, G.; Ibarra, D.; Legnani, R.; Mahia, J.; Mello, J.; Obispo, R.; Orrico, J.; Percovich, M.; Prez, D.; Prez Morad, E.; Pintado, E.; Pita, C.; Ponce de Len, M.; Riveros, C.; Ruocco, H.; Sendic, R.; Sellanes, H.; Tourn, D.; Topolanski, L. En contra: Fonticella, R.; Gil, O; Payss, D.; Veiga, J. Por el Nuevo Espacio a favor: Michelini, F. Por el Partido Independiente a favor: Falero, R. En contra: Mieres, P.; Posada, I. Por el Partido Colorado a favor: Amen, G.; Bertan, R.; Mspoli, J.; Puales, Y.; Rondn, G.; Silveira, G.; Trivel, W.; Sande, P. En contra: Amaro, J.; Amorn, J.; Barrera, J.; Chiesa, E.; De Boismenu, R.; Daz, R.; Fernndez Chavez, A.; Garca Pintos, D.; Hackenbruch, T.; Lavia, F.; Machado, G.; Magurno, O.; Origuela, J.; Pais, G.; Saravia, D.; Vener, W. Ausentes: Abdala, W.; Acosta y Lara, G.; Bergstein, N.; Dicancro, M.; Falco, A.; Montaner, M.; Scavarelli, A.; Seorale, P. Por el Partido Nacional a favor: Arrarte, R. En contra: Amestoy, M.; Araujo, F.; Argencio, R.; Argimn, B.; Berois, R.; Borsari, G.; Bosch, N.; Cardozo, J.; Da Silva, S.; Gonzlez Alvarez, C.; Heber, A.; Lacalle Pou, L. A.; Leglise, L.; Ortiz, F.; Penads G.; Rivero, A.; Silvera, J.; Trobo, J. Ausentes: Chapper, J.; Lara, J.; Perdomo, A. Totales: 47 a favor, 40 en contra, 11 ausentes.
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(23) En Colombia, el aborto es ilegal y est tipificado en el Cdigo Penal entre los delitos contra la vida y la integridad personal. La Constitucin reconoce el derecho a la vida como derecho fundamental inviolable, no estableciendo en qu momento dentro del proceso de gestacin comienza el reconocimiento de dicho derecho. Sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia decidi que la vida humana se protege desde el momento de la fecundacin. La legislacin penal castiga la conducta de la mujer que aborta, as como la de la persona que lleva a cabo el aborto con el consentimiento de la mujer. Asimismo, se penaliza la actuacin de la persona que lo realiza sin el consentimiento de la mujer o en una mujer menor de catorce aos. La ley penal prev una pena menor cuando el aborto es consecuencia de un embarazo producto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial no consentida. Tambin se sanciona a quien lesiona a una mujer, causndole con ello un aborto. Las mujeres que inducen su propio aborto o consienten su prctica, son sancionadas con penas de prisin de uno a tres aos. La misma sancin se aplica a la persona que, con la anuencia de la mujer, le cause el aborto. Si lo hace sin su aprobacin, o en una mujer menor de catorce aos, la pena es de prisin de tres a diez aos. A la mujer que aborte, como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial no consentida, se le aplica una pena de arresto de cuatro meses a un ao, la misma que se aplica a quien le cause el aborto en esas circunstancias. En Chile estuvo permitido el aborto teraputico en la ley del Cdigo Sanitario que estuvo vigente entre 1931 y 1989, y que fue derogada por iniciativa del entonces comandante en jefe de la Armada, almirante Jos Toribio Merino. La exigencia que planteaba la antigua normativa era que dos mdicos cirujanos deban acreditar por escrito que la madre corra grave peligro. Actualmente esta es la regulacin del aborto: Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Art. 343: Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio. Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado. (24) Conf. GALDOS, Jorge Mario, "La Suprema Corte de Buenos Aires y el Derecho de Familia. Algunas aproximaciones procesales y sustanciales", Revista de Derecho Procesal de Familia 2002-1, Editorial Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2002, p. 221 y siguientes. La ley espaola define el aborto eugensico: "el aborto practicado por un mdico, y bajo su direccin, en centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Que se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto". (25) STJ de Entre Ros. 2/ 5/01 "D., de G., S. C. c. Hospital Felipe Heras y otro", publicada en LLIT 2001-1165 con mi nota, "Induccin al parto. Feto anenceflico. Crnica de una muerte adelantada y anunciada. Habr Sido Justicia?". (26) Las dudas mdicas siguen originando estos "pedidos de autorizacin", lo que invita a profundizar un trabajo interdisciplinario. En otro lugar deca: "Subsiste en tanto la polmica sobre la naturaleza jurdica de las autorizaciones judiciales en estas materias propias de biotica, y la conveniencia de su existencia ... Tales decisiones deben adoptarlas los mdicos. Segn esta postura, respaldada por profusa doctrina y jurisprudencia, si es lcito el acto para el cual se solicita, no se requiere autorizacin, -nadie est privado de hacer lo que la ley no prohbe- pues carece de sentido y si es ilcito no es lcito otorgar desde la legalidad y el derecho una venia para cometerlo. Pero no comprende, segn mi entender, la proteccin de los derechos de quienes acuerden al servicio de salud y tropiezan con una negativa infundada de los que obligatoriamente deben prestarlo. De all que necesiten amparar sus derechos y los Organos Jurisdiccionales deban forzosamente receptar los legtimos reclamos de justicia. La venia judicial no surge como consecuencia de la licitud de la prctica, sino de la ilicitud de la negativa, que colisiona seria y frontalmente con un derecho constitucional del reclamante. En realidad no se tratara de una venia judicial, o una autorizacin, sino de una orden judicial que intenta resguardar o asegurar un derecho de raigambre constitucional. Una orden que obedece a la desobediencia de determinadas personas obligadas a cumplir con un mandato legal, que a pesar de la ley no lo hacen" (conf. mi nota a fallo antes citada) Es claro que el fallo de la Corte tambin obliga a los mdicos. (27) Dos prestigiosos mdicos han publicado un trabajo en el que se pronuncian sobre la posibilidad de realizar
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un aborto teraputico ante un pedido formulado con anterioridad al plazo de embarazo del fallo comentado (conf. GHERARDI, Carlos; KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo. Anlisis mdico y biotico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente". Publicado en el sitio www.la-lectura.com. Dicen los galenos: Por nuestra parte, no podemos dejar de examinar tambin la legitimidad moral del aborto en un caso como el que se analiza ya que si la consulta de la madre de un anenceflico se hubiera efectuado antes de las 20 semanas de gestacin entonces el argumento de la Corte Suprema, basado en la eventual viabilidad del feto (aunque ya descartado por falta de lgica) no hubiera podido esgrimirse. En ese caso, si existiera la presuncin de afectacin para la salud de la madre no solucionable por otros medios, entonces se configurara un supuesto de aborto teraputico. Creemos que en ese caso no hace falta verificar en la madre la existencia de una enfermedad somtica seria y mortal para privilegiar su salud. El concepto integral de salud, adoptado por la Organizacin Mundial de la Salud hace ms de veinte aos, implica no slo el bienestar fsico sino tambin el equilibrio psquico y social a autonoma legtima de la madre frente a un feto intrnsecamente inviable debe prevalecer... no deber importar cualesquiera fuera el tiempo de embarazo. Este tiempo no es el que debiera marcar arbitrariamente la decisin de un Tribunal. (28) Riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal (Diccionario de La Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima Segunda edicin, 2001). (29) Redunda decirlo, pero, a la luz de los hechos parece oportuno recordarlo para la O.M.S. Salud es el estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia de molestias o enfermedades.
Voces: DERECHO A LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO ~ EMBARAZO ~ ANTICONCEPCION ~ MEDICAMENTO ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO Ttulo: A un ao de un fallo trascendente en relacin con el Derecho a la Vida Autor: Santiago (h.), Alfonso Publicado en: LA LEY 2003-E, 1500 El 5 de marzo se cumpli el primer aniversario del fallo dictado por la Corte Suprema en el caso Portal de Beln (La Ley, 2002-B, 520; 2002-C, 487; 697; DJ, 2002-2-13; RU, Rev. 2/2002, p. 14), en el que se reconoci que la proteccin constitucional del derecho a la vida, en el mbito del derecho constitucional argentino, comienza en el mismo momento de la concepcin, ya que a partir de ese mismo momento hay un nio, una persona humana, a la que el Derecho debe dar la mxima tutela posible ante cualquier accin que la amenace o dae.
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Para dictar y fundar este fallo, la Corte Suprema tuvo simplemente que acudir al texto de nuestra Constitucin, donde el derecho a la vida aparece clara y definitivamente reconocido y protegido. En efecto, el art. 8 de la Convencin de Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693), que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tiene jerarqua constitucional, seala en su art. 6: "Los Estados partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. Los Estados partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio". A la vez la reserva interpretativa realizada por nuestro pas por medio de la ley 25.043 y a la que el Constituyente de 1994 le otorg jerarqua constitucional, seala que nio "es todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad". De esta manera el Constituyente ha excluido la posibilidad de legitimar en nuestro pas el aborto, la manipulacin gentica, el congelamiento de embriones y toda accin que directa o indirectamente pueda daar la vida de una persona concebida, ya que el legislador le debe dar proteccin "en la mxima medida posible". Se puede leer en varias sentencias de la Corte Suprema la siguiente afirmacin de claro contenido personalista: "El tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos, 302:1284; 310:112). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos, 316:479, votos concurrentes)". Con la proteccin otorgada en la Constitucin y el fallo dictado en el caso Portal de Beln nuestro pas se ha puesto a la cabeza de los Estados de la comunidad internacional en materia de proteccin constitucional efectiva del derecho a la vida de todas las personas humanas y, de modo especial, de aquellas que estn por nacer. Ello responde a elementales razones de justicia, ya que nadie puede alegar derecho alguno para quitar la vida a un inocente. El carcter absoluto de este principio es la nica respuesta vlida si nos tomamos "en serio" la dignidad del hombre y los derechos humanos. A comienzos de enero tambin se cumpli el treinta aniversario del tristemente clebre caso Roe vs. Wade de la
Corte Suprema americana. Tal vez sea ste el precedente ms negativo que en materia de derechos humanos haya dictado el tribunal supremo americano a lo largo de su historia. Este fallo nos parece an ms nefasto que el caso Dredd Scott, donde el mencionado tribunal convalid a mediados del siglo pasado la esclavitud humana, acelerando de ese modo el camino hacia la guerra civil de ese pas. Fundament esta afirmacin en la significacin ms profunda que tiene la decisin de la Corte Suprema americana: la madre tiene derecho, si por cualquier motivo esa es su eleccin, a quitar la vida de una persona humana inocente e indefensa y la comunidad poltica carece de legitimidad para intervenir en esa decisin. Es el contrasentido de todo el derecho, la afirmacin de la ley del ms fuerte, la desproteccin del ms dbil, la legitimacin de lo que nunca puede tener legitimacin tica o jurdica, el predominio de la violencia sobre el derecho. Julin Maras ha sealado que la mayor atrocidad del siglo XX ha sido la permisin y legitimacin del aborto, ms grave an que el nazismo y las dos guerras mundiales, por el nmero de vctimas y por el oscurecimiento de la conciencia moral que lleva implcito. Personalidades como la Madre Teresa de Calcuta y Juan Pablo II han sumado sus voces a la denuncia de una realidad tan atroz como avergonzante. Hace unos aos atrs la misma actora del caso Roe se ha arrepentido de su accin y se ha sumado a la causa pro-vida. La decisin de la Corte Argentina en el caso Portal de Beln se enmarca en la corriente de proteccin integral del derecho a la vida que caracteriza al derecho latinoamericano. Basta para ello acudir al texto del Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y a las recientes sentencias de los tribunales constitucionales de Chile y Costa Rica que adhieren al mismo principio que hizo valer nuestro ms alto Tribunal en el caso Portal de Beln. La dura y oscura realidad que rodea la problemtica humana del aborto no debe nunca cegar la claridad con que el derecho debe afirmar y proteger el don que siempre es una persona y una vida humana.
(*) Doctor en Derecho (UBA), Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Austral.
Voces: DERECHO PENAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ DERECHO COMPARADO ~ AUTORIA PENAL ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ ABORTO Ttulo: Temas fundamentales del derecho penal, t. II. Comentario de Durn, Roberto A. Autor: Mir, Jos Cerezo Publicado en: LA LEY 02/04/2003, 5 - LA LEY 2003-B, 1505 La obra que nos ocupa, como lo seala su ttulo, abarca diferentes temas esenciales para el Derecho Penal, todos ellos fundados en la prestigiosa opinin del doctor Jos Cerezo Mir, con la profunda envergadura de su criterio frente a materias de diversa ndole de no fcil abordaje por su vital importancia e inters en la rama del derecho que nos ocupa. As, se abordan en catorce tems, cuestiones relativas a las leyes penales en blanco en lo atinente a la proteccin penal del medio ambiente, analizando el bien jurdico protegido, el riesgo creado, tipos penales, y la opinin al respecto del Tribunal Constitucional Espaol. Tambin se analizan los principios relativos a la autora y participacin en el Nuevo Cdigo Penal Espaol, comprendiendo los conceptos de autor, autor mediato, la actuacin en lugar de sujetos activos especiales, coautoras, induccin a la comisin de delitos y participacin necesaria, todos estos conceptos de actualidad y relevancia frente a las nuevas modalidades delictivas. Otra de las materias comprendidas resulta de igual relevancia por tratarse del Derecho Penal Juvenil en Espaa, lo que, dada la similitud de la problemtica en crisis, deviene de vital importancia para la realidad de nuestro pas. La obra incluye por otra parte, diversos comentarios relativos al "Informe sobre el Anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Penal", abarcando materias como ser, su sistemtica, principios de la ley penal, el delito, el delincuente, y su responsabilidad criminal. De igual forma se avoca el autor al anlisis de extremos esenciales en el campo del Derecho Penal, relativos al concepto de autor, alcances de la complicidad, del encubrimiento y en especial, en lo que hace a la autora y la participacin en los delitos publicitarios. En otro de sus apartados la obra realiza un profundo anlisis acerca de "Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Nuevo Cdigo Penal de 1995", haciendo un pormenorizado estudio de todo lo atinente a la teora de la pena y sus diversas manifestaciones como ser la multa, medidas de seguridad, principios de proporcionalidad, delincuencia habitual, etc., siendo estos extremos que hacen a la esencia misma del Derecho Penal.
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Tambin se analizan como "Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992", en donde nuevamente el autor hace un anlisis de la teora de la pena, de los principios de legalidad, culpabilidad, intervencin mnima, proporcionalidad, y medidas de seguridad. Asimismo, la obra incursiona en conceptos de incuestionable valor jurdico al tratar en el acpite "La Regulacin del Iter Criminis y la Concepcin de lo injusto en el Nuevo Cdigo Penal Espaol", institutos como el conato y la tentativa inidnea, abarcando los delitos de conspiracin, asociacin ilcita y provocacin a la perpetracin del delito, entre otras consideraciones. Hace mencin tambin el autor, en un acpite especfico a "La Regulacin del Aborto en el Proyecto de Nuevo Cdigo Penal Espaol", a ciertas reflexiones relativas al estado de embarazo, su origen, e intervencin estatal, hacindose especial hincapi en todos los nuevos aspectos que al respecto han generado las ciencias mdicas y afines en la materia. El inters de la obra radica particularmente en uno de sus apartados en el cual el autor elabora un anlisis relativo al "Informe Sobre el Borrador de Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal de octubre de 1990", en el que la relevancia de los temas habla por s sola, al referirse al principio de legalidad, a los delitos de comisin por omisin, a la teora del error, a la induccin a cometer delitos, estado de necesidad, premeditacin, penas aplicables y medidas de seguridad. Resulta de igual relevancia las "Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990", en donde se efectan pormenorizados avances en cuanto a los fines de la pena y los conceptos de prevencin especial, como as tambin sobre las medidas de seguridad. Es dable sealar el abordaje que de igual forma se realiza en el texto, en lo relativo a temas de necesaria importancia a nivel penal, a los fines de delimitar el concepto de autor, de autor mediato, circunstancias de coautora y de participacin criminal con sus variantes, la actuacin en lugar de otro, y delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin social, todos estos presupuestos bsicos de todo sistema jurdico penal. Completa as la obra un apartado referido al "Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1992", en donde una vez ms, en forma circunstanciada, se analizan entre otros, los conceptos de culpabilidad, finalidad de la pena, y delitos de comisin por omisin. As, el lector, se encuentra frente a un texto jurdico de relevancia, por ser analtico de temas de Derecho Penal de diversa ndole y naturaleza, abordados con rigor cientfico, que por su incuestionable actualidad deviene de trascendente valor bibliogrfico.
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Voces: ABORTO ~ ANTICONCEPCION ~ MEDICAMENTO Ttulo: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la prohibicin de un frmaco Autor: Cerdio, Jorge A. Farrell (h.), Martn D. Publicado en: LA LEY 2002-C, 709 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2002/03/05 ~ Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro
c. M.S.y A.S.
Como cuestin previa al anlisis del fallo de la Corte, vale la pena efectuar un pequeo comentario al entorno poltico en el que fue dictado el mismo. Recordemos las palabras del doctor Gordillo en cuanto seala que quien no entendi los hechos en el caso, nada entender del derecho en el caso (1). En tal sentido, hay dos cuestiones que resultan relevantes. En primer lugar, debemos tener especialmente en cuenta el particular momento que atravesaba y atraviesa la Corte Suprema, la cual, a principios de marzo, estaba siendo duramente cuestionada tanto por amplios sectores de la sociedad, como por el gobierno. En tal contexto, adems, desde el mes de febrero estaba teniendo lugar la llamada "Mesa de Dialogo Argentino", de la cual, junto al Presidente Duhalde, participaban varios Obispos. El fallo se dict el 5 de marzo de 2002. Tambin resulta relevante destacar que el fallo de la Corte Suprema orden la prohibicin de un frmaco que no se encuentra a la venta desde fines del ao 2001, lo que equivale a decir que la causa haba devenido abstracta al momento del dictado de la sentencia del Alto Tribunal. Ello es as, porque la Corte orden la prohibicin de una marca y no de la frmula o de los principios activos empleados en la elaboracin de los anticonceptivos de emergencia En efecto, el frmaco prohibido por el Alto Tribunal tena como nombre comercial de "Imediat", mientras que, actualmente, tanto el laboratorio Gador, como Biotenk, comercializan productos que no resultan alcanzados por el fallo de la Corte. Se trata de "Imediat
N" y de "Norgestrel Plus" respectivamente (2). A raz de lo expuesto, entonces, resulta por lo menos "sugerente", que la Corte Suprema se detuviera en dictar un fallo como el de la llamada "pldora del da despus", en momentos como aquellos. Hecho este comentario previo, analizaremos ahora el razonamiento seguido por la Corte. Nos interesa, en este sentido, distinguir dos cuestiones. Por un lado, clarificar la discusin sobre el aborto mediante la distincin de tres conceptos: "individuo", "sujeto de la norma" y "persona". Por el otro, queremos analizar las premisas y las inferencias que la Corte realiza a lo largo del fallo. Sostendremos que la conclusin que extrae no se sigue de las premisas, o al menos no parece una conclusin vlida formalmente. Distinguiremos tres expresiones "individuo", "sujeto de la norma" y "persona". Por "individuo" entenderemos un caso de genoma humano, cierta configuracin de genes que identifica a un objeto del mundo como humano. Por ejemplo, un nio es llamado "individuo" porque posee una cierta configuracin genotpica, es decir, que cumple con las caractersticas que le requerimos a los objetos que agrupamos en la clase de los "humanos". Por "sujeto de la norma" entenderemos la referencia gramatical que hace una norma. Los enunciados mediante los que se formulan normas, describen ciertas caractersticas relevantes del mundo. El sujeto de estas caractersticas puede ser denominado "sujeto de la norma". Por ejemplo, en el enunciado "Prohibido pescar merluzas en enero", el sujeto normativo son los objetos denotados bajo el trmino de clase "merluza". Respecto de estos sujetos, la norma establece la obligacin de abstenerse de realizar cierta conducta, a saber, pescar merluzas. En algn sentido, podramos decir que las merluzas tienen un derecho subjetivo, ya que son sujetos de una norma que establece respecto de ellos una obligacin (3). Por ltimo, tenemos el concepto de "persona", el cual designa, siguiendo a Kelsen, un centro de imputacin de normas. La definicin de "persona" necesita aclaracin. Lo que hemos dado aqu es la definicin de una palabra. Las palabras tienen significado. A veces, ese significado puede explicarse mostrando los objetos que la palabra denota. El trmino "pjaro" hace referencia a ciertos ovparos de forma tal que cualquiera puede diferenciar un pjaro de un gato. En forma semejante, cuando nos preguntamos por el significado de la palabra "persona" podramos decir que su significado consiste en denotar otros seres humanos (incluyndonos a nosotros). Este camino se torna complejo cuando se nos pide sealar en la prctica el objeto al que hacen referencia las palabras "sociedad annima", "sindicato", "fundacin sin fines de lucro", "organismo internacional" o "Estado". Otro camino consiste en considerar que algunas palabras son smbolos con los que nombramos la unidad de una clase de objetos, como la clase de los objetos mamferos cnidos o la clase de los objetos comestibles. Estos smbolos o trminos de clase, median en la relacin con los objetos. As, la palabra pjaro media entre el significado de la palabra y el objeto. Entre un smbolo y el objeto media un concepto o una serie de conceptos. La relacin de la palabra con los objetos fsicos puede ser cercana, como en el caso de "pjaro", o lejana, como en el caso de "deshidratacin", pero nunca es inmediata. Siempre hay al menos un concepto, el cual es el criterio de pertenencia a la clase. Lo relevante, entonces, es comprender el criterio de pertenencia a la clase para entender la relacin entre el smbolo y el objeto. Puesto en estos trminos, la palabra "persona" expresa un determinado criterio de pertenencia a una clase. Podemos afirmar, siguiendo a Kelsen, que la persona es un concepto que expone las consecuencias que el orden jurdico le atribuye a un mismo centro de imputacin. La persona, en consecuencia, puede ser apreciada como un instrumento conceptual del fenmeno de habilitacin. Son conductas habilitadas por las normas las que el sistema jurdico positivo les confiere el carcter de condiciones o de consecuencias en la relacin de imputacin. Podemos distinguir dos tipos de imputacin. Una es la imputacin perifrica, que atribuye, por ejemplo, una sancin a una conducta (convirtiendo a esta ltima en delito), y otra es la imputacin central, que atribuye una conducta a su autor. Las normas jurdicas habilitan las conductas al considerarlas como actos ilcitos, cumplimiento de obligaciones, ejercicio de derechos, aplicacin de sanciones o empleo de capacidades y competencias; pero no est dicho que esas conductas se atribuyan jurdicamente a quien es su autor en el sentido fsico. La atribucin jurdica de las conductas depende a su vez de reglas jurdicas, por lo que cada persona es un centro de imputacin de las conductas. Como la atribucin de cada conducta a su centro obedece a las mismas normas del sistema, la palabra persona designa un conjunto de normas (4). Una consecuencia de la definicin anterior es que el concepto de persona fsica es equivalente al de persona jurdica. Si mantenemos la palabra "fsica" en el concepto de persona puede llevar a equvocos. En todos los casos el concepto se refiere a un conjunto de normas. En ningn caso el concepto de persona hace alusin a una realidad fsica. La diferencia conceptual en las clasificaciones civilistas se explica porque en la llamada persona fsica la personificacin del centro de imputacin jurdica de las conductas que generalmente son llevadas a cabo por un
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mismo ser humano (5). En efecto, cada sujeto biolgico tiene, en principio, su persona, y en consecuencia las acciones que cada uno de nosotros ejecute son imputadas al mismo centro, el que lleva nuestro propio nombre. En otras circunstancias, sucede, por el contrario, que nuestra conducta se le imputa a otro centro de imputacin, por ejemplo cuando actuamos como apoderados de un tercero, o como rganos del Estado. En este caso cumplimos con una funcin orgnica y nuestra conducta ser imputada a la persona de nuestro poderdante o a la del Estado. El concepto de persona sirve para exponer una unidad de conductas facultadas u obligatorias. Esta concepcin importa dos tareas. Una es identificar el conjunto de normas que se refieren a un mismo sujeto: tales normas pueden ser muchas y los mtodos para determinarlas remiten a las fuentes del derecho, as como a los criterios de pertenencia y de interpretacin. La otra tarea es identificar el centro de imputacin o el criterio para establecer esa unidad. En el caso de las llamadas personas fsicas, en la terminologa civilista, el factor de unidad es un ser humano. Las merluzas no son personas, aun cuando en tiempos de veda, los humanos tengamos la obligacin de abstenernos de pescarlas. Un nio que nace cumple con la definicin de "individuo", pero puede que esto no baste para un determinado orden jurdico, quizs se le exija cierta viabilidad. El Cdigo Civil, en su art. 51, establece que son personas de existencia visible "todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes" Cul es, entonces, el criterio para identificar a los seres humanos? Para el caso de las personas fsicas, el criterio relevante es el "individuo", en el sentido de una determinada configuracin genotpica, el cual sirve para identificar el conjunto de normas. Bajo esta ptica, el nuevo interrogante que surge es si todo "individuo" es una unidad de normas. Cuando un individuo es concebido, todava no puede decirse que sea una unidad de normas; quizs s, depende del orden jurdico; nada impide que un legislador determine que un cigoto sea el criterio para identificar un conjunto de normas. En el otro extremo, un cadver en descomposicin no es identificable como la unidad personificada de un conjunto de normas; pero supongamos que alguien cae en un coma profundo, sus funciones y signos vitales estn presentes; en este caso no sabramos si todava constituye un criterio para identificar la unidad de normas, en particular con relacin al conjunto de obligaciones que los terceros tienen con l. Cundo un "individuo" empieza a ser apto para ser considerado una unidad de normas y cuando deje de serlo es el punto de discusin en el fallo. Sin embargo, creemos que la Corte confunde, a lo largo de su razonamiento, los tres conceptos antes expuestos, lo que trae consigo ambigedades y confusiones en el fallo. En particular, porque los criterios para identificar cundo un objeto es denotado por los trminos "individuo", "sujeto de la norma" o "persona" son distintos. La Corte afirma que: "(...) 7) Que asimismo, "es un hecho cientfico que la 'construccin gentica' de la persona esta all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues 'el ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms pequeos detalles'". (...)" En este prrafo, es cierto que un "individuo" es definido, cientficamente, por una determinada configuracin gentica. Pero esto no basta para que sea llamado "persona". En primer lugar, un orden jurdico debe habilitarlo para ser un centro de imputacin. En segundo lugar, el "individuo" debe caer dentro de la descripcin que el orden jurdico establece para ser un centro de imputacin. Mientras que la primera tarea comporta identificar un conjunto de normas, la segunda implica identificar el objeto que las normas consideran el centro de imputacin. Gran parte de la argumentacin de la Corte se centra en determinar el momento en que se considera que existe "vida" humana, para lo cual ensaya varias definiciones cientficas. La conclusin a la que la Corte llega es que la "vida" humana comienza al momento de la concepcin. Pero esto slo establece una definicin biolgica, es decir, un objeto del mundo es denotado por la palabra "vida humana" en el momento en que un vulo es fecundado por un espermatozoide. Pero esta definicin nada dice acerca de si el fenmeno biolgico de la concepcin es denotado por la palabra "persona" en el sentido que hemos ensayado anteriormente. Bien puede suceder que un orden jurdico no le atribuya el carcter de centro de imputacin de normas a ese estado de cosas biolgico. Por ejemplo, supongamos que un vulo es fecundado por un espermatozoide, pero el orden jurdico considera que el cigoto no debe tener defectos congnitos para ser un centro de imputacin de normas.
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Lo que es necesario resaltar es que no se puede inferir de una definicin biolgica una definicin normativa. Puede darse el caso en que los requisitos biolgicos coincidan con los jurdicos, pero de todos modos, esta coincidencia es contingente y depende de cada orden jurdico. De cualquier forma, parecera que del hecho de que un objeto cumpla con una definicin biolgica no se sigue, a fortiori, que tambin cumpla con los requisitos establecidos en las normas jurdicas positivas. La distincin entre lo fctico y lo normativo da pie para que redefinamos la discusin acerca de cundo una conducta puede ser considerada como "aborto". Por aborto se entiende la destruccin del centro de imputacin normativa de una persona individual. Lo que presupone que previamente el objeto destruido caiga dentro de la clase de objetos que el orden jurdico habilita para ser centro de imputacin de normas. La distincin podemos apreciarla para el caso del homicidio y, por analoga al aborto. Por ejemplo, un hombre atropella deliberadamente a una gata preada de mi propiedad. La situacin jurdica no sera descripta, habitualmente, como un homicidio doloso contra mi gata y otro culposo (suponiendo que su estado de gravidez no fuera aparente) por la muerte de los embriones felinos. Por el contrario, podramos denunciar el delito de dao en propiedad ajena. La gata es un "sujeto de la norma" respecto del cual otras "personas" tienen la obligacin de abstenerse de daar y, en caso de no abstenerse de daar, sern pasibles, eventualmente, de un acto coactivo estatal, es decir, de una sancin. El propietario de la gata, no es simplemente un "sujeto de la norma" sino que es una "persona", un centro de imputacin habilitado para participar en la creacin de normas individuales (la sentencia en este caso). Ahora consideremos el caso de un automovilista que atropella a una mujer embarazada que carga en su vientre un feto anenceflico. En este caso, la descripcin jurdica sera la de un homicidio doloso. Ya que se ha destruido la unidad de normas, el centro de imputacin normativa, la mujer. La conducta destructiva, a su vez, la ejecut otro individuo tambin considerado un centro de imputacin de normas (lo cual no sucedera si la mujer es atropellada por un simio conduciendo un automvil). Una cuestin interesante sera discutir si tambin le podemos imputar al automovilista el homicidio culposo del feto anenceflico. Nuestra respuesta depender de si consideramos que un cierto feto sin cerebro cumple con los requisitos normativos para ser un centro de imputacin de normas, o lo que es lo mismo, una "persona". En este nivel de anlisis, la Corte simplemente se limita a establecer una relacin causal, descriptiva, lo cual no deja sin responder el nivel normativo. En efecto, la Corte establece como primera premisa que la cuestin es si el frmaco "Imediat" es abortivo. Esta es la cuestin central que quiere dilucidar la Corte. En caso de que logre establecer la relacin entre el frmaco y el efecto, la consecuencia es la prohibicin. Todo depende de cmo construyamos la red causal entre el frmaco y el efecto. En otros trminos, la Corte quiere establecer si el frmaco "Imediat" causa "aborto". A su vez, dicho efecto depende de qu entendamos por el trmino "efecto abortivo". Si por ello entendemos toda causa que interrumpa el proceso biolgico que inicia con la concepcin, entonces el sentido del trmino es meramente fctico, biolgico. Las causas que pueden tener como efecto la interrupcin aludida son infinitas. Pero el punto es que la Corte arriba a una conclusin normativa de una premisa fctica. Es cierto que, de hecho, el frmaco "Imediat" impide el anidamiento del embrin en el endometrio, lo cual interrumpe el proceso biolgico que inicia con la concepcin. La conclusin que se sigue es que el producto "Imediat" tiene "efectos abortivos". En suma, la Corte razonara de la siguiente forma: 1) Todo lo que interrumpa el proceso biolgico que inicia con la concepcin posee un "efecto abortivo". 2) El frmaco "Imediat" interrumpe el proceso biolgico que inicia con la concepcin. 3) Por lo tanto, el frmaco "Imediat" posee un "efecto abortivo". 4) El proceso biolgico de la vida humana inicia con la concepcin. 5) A partir de la concepcin existe un "individuo". 6) El frmaco "Imediat" interrumpe el proceso biolgico que inicia con la concepcin. 7) Todo aquello que interrumpe el proceso biolgico iniciado con la concepcin destruye al "individuo". 8) Por lo tanto, "Imediat" destruye al "individuo". Hasta aqu, la Corte nos proporciona un razonamiento basado en relaciones causales. De los tres conceptos que distinguimos, se afirma una relacin causal entre el frmaco "Imediat" y la destruccin de los objetos denominados por la palabra "individuo". Pero de esto no se sigue ni que el frmaco "Imediat" destruye una persona, ni que sea equivalente a un "aborto" ni mucho menos la consecuencia normativa de que debera estar prohibido. Como bien se sabe, a partir de premisas fcticas no se puede extraer conclusiones normativas. Por otra parte, la Corte afirma que la clula huevo es una persona en potencia, lo cual trae aparejada otra ambigedad, puesto que no se puede sostener que la clula huevo es un "individuo", en sentido biolgico o potencial. La nocin de "potencia" es fctica, causal, no normativa, con lo cual, no tiene sentido decir que existe
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una "persona" en potencia. Supongamos, sin embargo, que se salva esta objecin, aun as, el argumento de la potencial humanidad del feto no parece sostenible. Siguiendo a Singer (6), si consideramos al feto con sus actuales caractersticas, un animal no humano siempre tendr ventaja, pues siente ms dolor y es ms consciente. Pero si consideramos al feto como un ser humano en potencia, entonces el feto tendr ventaja sobre los animales no humanos. Quienes defienden este argumento, parten de 3 premisas: a) es incorrecto matar a un ser humano en potencia. b) El feto humano es un ser humano en potencia c) Entonces, es incorrecto matar un feto humano. Singer dice que no tiene sentido decir que una X en potencia tiene el mismo valor que X o que tiene los mismos derechos que X. En este sentido, argumenta que el Prncipe Carlos es el rey de Inglaterra en potencia, pero no tiene los derechos del rey. Lo que hay que hacer es tomar al feto como lo que es, con las actuales caractersticas que posee, y valorar su vida en la misma escala que las vidas de seres vivos con similares caractersticas y que no son miembros de nuestra especie. Haciendo un anlisis comparativo de caractersticas morales relevantes, como racionalidad, auto conciencia, autonoma, placer y dolor, los chanchos y las gallinas le sacan varias cabezas de ventaja a los fetos en cualquier estado del embarazo. Sin embargo, nos la pasamos matando y comiendo chanchos y gallinas sin que nadie se queje. Por el contrario, lo que s podramos sostener es que cierto objeto o estado de cosas, es, en potencia, un tipo de objeto de los de la clase que el orden jurdico habilita para ser un centro de imputacin normativa. De esta forma, el debate que resta es definir el estado de cosas que sea apto para ser considerado como "centro de imputacin" normativa. Un gato, por ejemplo, no es un objeto apto para ser un centro de imputacin de normas. Un conjunto de espermas en trnsito por la vagina y un vulo desprendido de un ovario en trnsito por una trompa de Falopio tampoco es un objeto apto para ser considerado centro de imputacin de normas. En el fallo que comentamos la Corte sostiene que un vulo fecundado por un espermatozoide es un estado de cosas apto para ser un centro de imputacin de normas. A partir de este momento, todo acto o abstencin que destruya este estado de cosas es equivalente a la destruccin de una "persona". Pero la Corte va un poco ms all, ya que lo que le interesa es todo acto o abstencin que interrumpa el proceso biolgico que inicia con la concepcin: "(...) 9) Que segn surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el frmaco "Imediat" tiene los siguientes modos de accin: " a) retrasando o inhibiendo la ovulacin (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmtica y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del vulo (estudiado especficamente en animales de experimentacin -conejos- se ha observado que el trnsito tubal se modifica acelerndose o hacindose mas lento). Esto podra inhibir la fertilizacin; c) modificando el tejido endometrial producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin". 10) Que el ltimo de los efectos sealados ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una amenaza efectiva en inminente al bien jurdico primordial de la vida que no susceptible de reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impide el anidamiento debera ser considerado como abortivo. (...)" El estado de cosas habilitado por el orden jurdico para ser considerado un centro de imputacin de normas, esto es una "persona" es un vulo fecundado por un espermatozoide. El frmaco "Imediat" interrumpe el proceso que el vulo fecundado seguira biolgicamente porque afecta la anidacin de la clula huevo en el endometrio. Sin embargo, bajo este criterio, tambin otros productos que impidan que la clula huevo transite, una vez formada, de la trompa de Falopio hacia el endometrio sera abortivo. El cual, es un efecto comn de varios frmacos anticonceptivos. Por otra parte, todo frmaco que ocasione una alteracin en el endometrio sera denotado como "abortivo". Por ejemplo, el frmaco "Estriol" empleado para estudios ginecolgicos o tratamientos de infecciones, estara prohibido, ya que uno de sus efectos es alterar el endometrio. (7).
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Adicionalmente, si la clula huevo es el criterio de unidad de normas, el centro de imputacin de normas, esto sera contradictorio con el sentido del fallo I.M. sobre anenceflea, ya que, no es relevante ninguna otra caracterstica del proceso biolgico para ser considerado un centro de imputacin de normas; lo nico que se requiere es que sea una clula huevo con el patrn gentico humano. Por el contrario, si decimos que el estado de cosas "apto" para ser un centro de imputacin de normas por el orden jurdico, requiere de ciertos rasgos especiales, por ejemplo, que el embrin desarrolle estructuras neurolgicas funcionales, entonces no podramos sostener que el vulo fecundado es el criterio para determinar el centro de imputacin de normas. En tal sentido, un feto de 26 semanas, muerto intrauterinamente, seguira siendo apto para ser considerado un centro de imputacin normativa, ya que contina el crecimiento celular y el proceso biolgico. Curiosamente, lo mismo sucedera con un muerto. Una persona decapitada en un atad, sera considerado un centro de imputacin de normas porque pasaran varios das hasta que toda la actividad celular del cadver cesara por completo. En consecuencia, parecera que le llamamos centro de imputacin de normas, no a cualquier estructura genotpica humana a partir de la concepcin, sino slo a aquellas estructuras biolgicas que poseen ciertos rasgos estructurales y funcionales. Slo en ese momento pueden considerarse objetos habilitados por el orden jurdico para ser centros de imputacin de normas, "personas" (8)
(1) GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 37, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997. (2) verificar en http://www.gador.com.ar/np/index.html, y en http://www.biotenk.com/Norgestrel%20Plus.htm(3) La misma idea esboza Kelsen cuando aborda los posibles significados de la palabra "derecho subjetivo". Kelsen denomina a este sentido "derecho subjetivo reflejo". En donde la situacin jurdica se describe como el sujeto respecto del cual otros estn obligados a realizar cierto acto o abstencin. Confrontar KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", Mxico, UNAM, 2 ed., 1981. (4) KELSEN, Hans, "Teora general del derecho y del Estado", p. 112, Mxico, UNAM, 1958. (5) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", p. 184, Mxico UNAM, 1981. (6) SINGER, Peter, "Practical Ethics", p. 152 y sigtes., Cambridge University Press, 1993. (7) http://www.abctusalud.com/documento.asp?ID=6518&alias=ESTRIOL (8) Para un desarrollo de este argumento, vase CERDIO HERRAN, Jorge y FARRELL, Martn D.(h), "Un punto de vista sobre el aborto", en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ao II, N 4, 2001.
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Voces: ABORTO Ttulo: La pldora del da despus: "antiimplantatoria" o abortiva? Autor: Manzini, Jorge L. Publicado en: DJ 2002-2, 12 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2002/03/05 ~ Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro
c. M.S.y A.S.
I. Introduccin El da 6 del corriente nos enteramos por los diarios de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, CSJN) haba prohibido la as llamada "pldora del da despus", o "anticoncepcin de emergencia" (en adelante "la pldora") (1), y al da siguiente empezamos a leer distintas opiniones vertidas ante la requisitoria periodstica (2).
Para la mayora, esta puede ser la primera noticia que tienen al respecto. Quizs haban ledo antes, noticias aparecidas hace un tiempo sobre un trmite parecido en Chile, sin resolucin final an y, en nuestro pas, en Crdoba. Todas, a pedido de parte, en general de agrupaciones confesionales, sobre todo catlicas. En realidad, el tema se viene agitando, y la pldora estaba abiertamente a la venta, y era recomendada por los profesionales, sobre todo aquellos que trabajan con adolescentes, hace mucho tiempo (haba sido autorizada por la A.N.M.A.T en 1996). En mi caso, me empec a interesar por este asunto en 1998, cuando me fue pedida opinin sobre una nota al respecto aparecida en una revista femenina, en la que se presentaba a "la pldora" como una alternativa al aborto, por su efecto de evitar la implantacin (3). Empec a revisar bibliografa cientfica sobre el tema, donde encontr las mismas aseveraciones (4), e interes a varios especialistas, con la intencin de realizar una investigacin sobre el tema. En setiembre de 1999, a raz de una presentacin judicial que peda la prohibicin de la "pldora", el Ministro de Salud solicit a la Comisin Nacional de Etica Biomdica que se pronunciara "acerca de cundo comienza la vida humana"; sta situ este momento en la fecundacin (5). Dado este pronunciamiento, y las consecuencias previsibles para las causas en trmite (ya eran varias), archivamos lo que habamos reunido hasta el momento, considerando que poco podramos aportar a lo manifestado, con mayor autoridad que la nuestra, por la Comisin Nacional. A raz de haber tomado el asunto estado pblico en la actualidad, y de las opiniones que van apareciendo, es mi intencin puntualizar algunos aspectos, como aporte a la seriedad del debate. II. Las opiniones Se han publicado afirmaciones como que "no es abortiva porque acta cuando an no se produjo la fecundacin"; "el producto impide la fecundacin del vulo"; "acepto slo mtodos reversibles"; "impide la asociacin vulo - espermatozoide"; "si hubo aborto o no hubo aborto tiene que ver con las teoras mdicas"; "creo que sta es una maniobra de la CSJN para desviar la atencin central, que es el fuerte cuestionamiento de la sociedad..." [a la Corte]. La variedad de "disparates" (como los llam uno de los entrevistados) recuerda los pronunciados a raz de los fallos sobre anencefalia de las Cortes Nacional y de la Provincia de Buenos Aires el ao pasado y, ms lejanamente, a los que se emitieron con motivo de la discusin parlamentaria sobre "muerte digna" en 1996. Pareciera que sigue sin medirse el impacto de lo que se dice por los medios masivos de comunicacin, lo cual es ms grave si, como en este caso, las opiniones transcriptas son de gente que desde uno u otro lugar, "est en la cosa" y podra presumirse que habla con seriedad. III. Los hechos y su valoracin moral Para la discusin tica, o mejor, biotica, los primero son los hechos. Es decir, saber bien acerca de qu estamos hablando, para despus poder verter sobre el asunto, opinin fundada. Es verdad, como se ha dicho, que esta "pldora", que fuera utilizada al principio en mujeres vctimas de violaciones (6), puede inhibir la ovulacin, si sta no se ha producido an cuando es ingerida, porque lo que contiene es, en realidad, una gran dosis nica de anticonceptivos hormonales, que as actan. Pero tambin es verdad, y esto est aceptado por los fabricantes de "la pldora" tanto como por los que la promocionan, que produce una alteracin en el endometrio (endometrio "hostil") que, en caso de que s se hubiera ya producido la ovulacin, y la fertilizacin subsecuente, impide la implantacin (o nidacin) (7). Quizs sea apropiado en este punto recordar que la mujer se entera de que est embarazada, en general, cuando se atrasa su menstruacin, lo que ocurre por los menos dos semanas despus de estos hechos. Y esto de la implantacin, qu es? Recurriendo a la embriologa, a la medicina legal y a los diccionarios mdicos (8), es la "adhesin, y subsecuente penetracin en el endometrio, del huevo fecundadoblastocisto". O sea, del embrin en sus primeros das. Y, qu pasa si se impide esto? Pues, que el embrin sigue de largo, es evacuado, disuelto, muere. Estos mtodos anticonceptivos se llaman por este efecto, interceptivos -de "interceptar"- (9). Y no es esto aborto? Desde un punto de vista estrictamente tcnico, la interpretacin de los hechos no es unvoca: Hemos visto que tanto para la promocin de "la pldora" a nivel de los usuarios (utilizo el masculino plural porque, a mi juicio, en estas decisiones siempre deberan participar los dos miembros de la pareja, si es que los involucran), como en las publicaciones cientficas en las que se trata de ella, se fija el comienzo del embarazo en la implantacin, con lo cual, si lo que evita la pldora es la implantacin, no se puede hablar de aborto, porque no hay embarazo que se interrumpa. No entrar a considerar el origen de estas posturas, porque no es el propsito de mi trabajo, que no quiero alargar demasiado, pero debe rastrearse a partir del informe Warnock ingls de 1984
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(10). Pienso que los que defienden esta postura tienen en cuenta, en realidad, el menor impacto psicofsico y socioeconmico de la misma, comparada con lo que habitualmente se considera "hacer" o "hacerse hacer" un aborto. Para otros, las cosas son diferentes: El Diccionario Mdico Mosby define aborto como la finalizacin (espontnea o inducida) del embarazo, antes de que el feto haya alcanzado el desarrollo "suficiente como para poder vivir despus del nacimiento"; embarazo, como "proceso de gestacin, que abarca el crecimiento y desarrollo de un nuevo individuo dentro de una mujer, desde el momento de la concepcin...", y concepcin, como "inicio del embarazo, generalmente se considera como tal el momento en que el espermatozoide penetra en el vulo ..."; fertilizacin y fecundacin se dan como sinnimos (de concepcin). De la misma manera, Bonnet, en su "definicin mdico-legal de embarazo", citaba en 1967 a Ribemont Dessaignes diciendo que es el particular estado fisiolgico o patolgico de la mujer, en que se desarrollaun vulo fecundado. Ribemont Dessaignes afirma esto no sin antes apuntar que "el embarazo es un ejemplo de las dificultades que se presentan cuando se pretende definir un hecho, o fenmeno, por ms simple que ste sea". Ms contemporneamente, los embrilogos sitan tambin el comienzo del embarazo en la concepcin (Moore 1988, p. 2, "el desarrollo humano comienza despus de la unin de las gametas masculina y femenina o clulas germinativas, durante un proceso conocido como fertilizacin -concepcin-"; Carlson, 1998, p. 2, "el embarazo humano comienza con la fusin de un huevo y un espermatozoide"). Tratando de sintetizar esta postura, si la concepcin es la fecundacin y el embarazo empieza en la concepcin, y el aborto es la finalizacin anticipada del embarazo antes de que el feto sea capaz de vivir fuera del tero, entonces, como dicen muchos, "la pldora" es abortiva. De todos modos, para la discusin moral, las disquisiciones de ms arriba son irrelevantes, porque las consecuencias son las mismas, se lo considere aborto o no: la interrupcin de un proceso que, con la concepcin, inaugura un nuevo ser (que podamos llamar como queramos, huevo -vulo- fecundado, cigoto, "preembrin" embrin preimplantatorio-, y darle estatuto moral o no) que, si no es perturbado en su desarrollo, tiene la posibilidad de llegar a ser una persona, o por lo menos un ser humano pleno (11) ( el concepto de persona est muy sujeto a discusin filosfica en cuanto a su extensin y el momento en que la "personalizacin" ocurre). La pregunta central es aqu, me parece, qu significa para esta mujer en particular (y su pareja, en su caso) la interrupcin de este proceso singular e irreversible iniciado con la concepcin. IV. El fallo de la Corte:
El desprestigio de los actuales integrantes de la CSJN frente a la opinin pblica es tal, que cualquier manifestacin suya es sospechada "a priori". Ms all de la supuesta "gaffe" de haber prohibido a "la pldora" slo por uno de sus nombres comerciales, segn ha sido publicado en los peridicos (12) y, aunque, como ha sido dicho, la decisin "no fue por unanimidad", creo que, sometido el asunto a la jurisdiccin de la Corte, sta deba fallar como lo hizo, por la prohibicin. No he analizado el fallo an, ni hace al objetivo de mi trabajo; sin duda, ser interesante conocer los argumentos de las disidencias, y ver cmo se resuelve el tema de la prohibicin de slo uno de los productos que actan de este modo. Como dijo un obstetra que nos visit en el Comit de tica el da en que se conoci el fallo, en realidad, lo extrao es que esta postura trascendiera recin ahora. Que a tantos "se les haya pasado" (A.N.M.A.T., etc.). Porque todo nuestro ordenamiento jurdico, desde la Constitucin Nacional, con los Tratados incluidos en el texto desde 1994, los Cdigos Penal y Civil y diversas leyes particulares, como as tambin las Declaraciones Internacionales sobre Etica Mdica, y los Cdigos de Etica Mdica de nuestro pas, defienden la vida desde la concepcin (13). V. El encuadre biotico La aguda observacin de Ribemont Dessaignes acerca de la dificultad en definir algo tan "simple" como el embarazo, mencionada por Bonnet en 1967 (ver la parte III), recuerda la de San Agustn acerca del tiempo ("si me preguntan qu es, no lo s; si no me preguntan, lo s"), pero tambin, quizs, es un ejemplo del hecho de que nadie se pone a definir un hecho que parece obvio para el observador, hasta que se encuentra actuando sobre l, y necesita definiciones operativas. Pienso que es la realidad actual de la manipulacin de la vida la que ha forzado definiciones como las discutidas ms arriba, y ste es el terreno de la biotica La biotica es pluralista, respetuosa de la autonoma personal, y de la ley, en tanto y cuanto sta no sea inmoral. Debe respetar la autonoma de las personas que toman libremente decisiones informadas (informacin, capacidad y libertad son las tres caractersticas de un consentimiento informado (14)). Entonces, para m es claro que ms ac del lmite legal, que parece infranqueable, lo que la biotica poda exigir para este problema, es un correcto proceso de Consentimiento Informado, que es lo que no se ha cumplido, porque no se ha dado a los potenciales usuarios, informacin veraz.
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En cuanto a las limitaciones legales, la biotica no puede proponer que las leyes se ignoren o se violen. S puede, como movimiento social reconocido, con instituciones locales, regionales y mundiales, trabajar para que las leyes se cambien, en el sentido de contemplar nuevas situaciones o de fortalecer el respeto por los principios bioticos,. Y me parece que es en este sentido que este debate puede tener importancia, como esbozar enseguida. VI. Proyecciones Segn creo vislumbrar, por la informacin que se maneja para tomar posicin, y los graves asuntos involucrados, es ms que probable que este "debate" que recin empieza a hacerse pblico, ample su materia de discusin. Esbozar dos proyecciones que podran derivarse del mismo: * La aplicacin de las mismas consideraciones al uso mucho ms extendido (en el tiempo en que viene emplendose, y el nmero de usuarios) de los Dispositivos Intrauterinos (D.I.U.), porque, aunque acten quizs principalmente impidiendo la fertilizacin, tambin evitan la implantacin (produciendo una inflamacin endometrial (15)). * La discusin acerca de la regulacin legal del aborto: Prefiero hablar de regulacin legal del aborto en nuestro pas, y no de "legalizacin". Por un lado porque, fuera de los mbitos especializados, la palabra legalizacin suele verse como sinnimo de "autorizacin", y por otro lado porque -a diferencia de otros pases latinoamericanos como Chile y El Salvador, que lo prohiben para cualquier circunstancia (16)- de alguna manera lo tenemos regulado a travs de las excepciones del art. 86 del Cdigo Penal (1, aborto "teraputico", y 2, embarazo a consecuencia de "violacin en mujer idiota o demente"). A partir de all se podra empezar a discutir la posible extensin de las excepciones, y el ofrecimiento a quienes solicitan un aborto, de toda la contencin que se les pueda dar para evitarlo. En esta direccin, siempre consider muy valioso un trabajo de Gutirrez Brida publicado en 1988. El autor considera en su reflexin acerca de una posible regulacin, que sta debera incluir acciones como informacin, apoyo socioeconmico, acceso a la atencin del embarazo, el parto y el puerperio, ofrecimiento de la entrega en adopcin, provisin de educacin y medios anticonceptivos eficaces (yo agregara ahora, "y de la 'pldora del da despus'"), y una estructura que asegure un aborto con mnimo riesgo para la vida y la salud para quienes, a pesar de todo, quieran hacerlo (17). A mi juicio, la manera deshonesta (por des-informacin) en que se quiso forzar el extremo de "la pldora del da despus para todos", desemboc en el extremo opuesto de "la pldora para nadie". Y ni siquiera creo que esto se cumpla, como no se cumple "salvo las excepciones legales, el aborto para nadie" como todo el mundo sabe y tolera, quizs porque quienes lo efectan cumplen de algn modo una funcin social, aunque todos ellos hagan su negocio con esto, y muchos, poniendo en riesgo la salud y la vida de quienes no pueden pagar mbitos y operadores ms "idneos y prolijos".
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(*) A partir del artculo de difusin "La pldora del da despus, la Corte Suprema y la biotica" publicado en "La Capital" de Mar del Plata, el 12/3/02, p. 17. (**) Mdico. Especialista Universitario en Biotica. Hospital Privado de Comunidad, Universidad Nacional de Mar del Plata. Consejo Directivo de la Asociacin Argentina de Biotica (e-mail: manzmdq@sinectis.com.ar) (1) "La Capital" (Mar del Plata) 06/3/02, p. 24. (2) Id., 07/03/02, ps. 12-3 - "La Nacin" (Buenos Aires) 07/3/02, p.13 (3) No he podido recuperar a tiempo para este trabajo, los datos como para citar correctamente esa nota, que tengo en mis manos. Se trata de un nmero de la revista "Luna" (Buenos Aires), creo que de fin de 1998, que en la pgina 64 (Salud), con la firma de Sandra Chaher, titula: "Anticoncepcin: Pldora de emergencia". Su "copete" dice : "En la Argentina, se reaviv el inters por un medicamento que, tomado hasta tres das despus de una relacin sexual sin proteccin, logra evitar el embarazo. Sus ventajas y sus riesgos". (4) BLANEY CL. "Los AO: Una opcin de emergencia". Network en Espaol 1996;16:14-7 - GLASIER A. "Emergency postcoital contraception". NEJM 1997;337:1058-64 - CHIOU VM, SHRIER LY, EMANS SJ. "Emergency postcoital contraception". J- Pediatr-Adolesc-Gynecol.1998;11:61-72 (5) Declaracin sobre el comienzo de la vida humana de la Comisin Nacional de Etica Biomdica de Argentina. "Palabras de vida" (Mendoza) 24/8/00, ps. 1-2
(6) Ver CHIOU VM, SHRIER LY, EMANS SJ. 1998 (nota4) (7) Ver BLANEY CL. "Los AO: Una opcin de emergencia" (nota4) - Ellertson C. History and efficacy of emergency contraception: Beyond Coca-Cola. Fam. Palnn. Perspect. 1996;28:44 - ELLERTSON C, KOENIG J. TRUSSELL J. "How many U.S. women need emergency contraception? Patient Information. Common questions about emergency contraception". Contemporary Ob Gyn 1997;42 :111 (8) AREY LB. "Anatoma del desarrollo (Embriologa)". 6 ed. en Castellano. Buenos Aires, Ed. Vzquez, 1968 - MOORE KL. "Essentials of Human Embryology". Toronto, Philadelphia, BC Decker, 1988 - Carlson B. Human Embryology and Developmental Biology, Mosby Year Book Inc. 1998- Bonnet EFP. Medicina Legal. Buenos Aires, Lpez Libreros Editores, 1967 - Stedman's Medical Dictionary. 24th edition. Baltimore, Williams & Wilkins, 1983 - Diccionario Mosby de Medicina y Ciencias de la Salud. Santa Fe de Bogot, Mosby/Doyma, 1995 (9) Edward RG. "Implantation, interception, and contraception". Hum. Reprod 1994;9 (Suppl. 2):73-87 (10) U.K. Department of Health and Social Security. Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embryology (M. Warnock, Chairman). London, Her Majesty's Stationery Office, 1984:11-19 Ver tambin Edward RG. "Implantation, interception, and contraception" (nota9) (11) CECCHETTO S, MANZINI JL. "Los peligros del Pensamiento Analgico". Una respuesta al trabajo de Hans-Martin Sass que propone la discrecionalidad en el trato al embrin humano hasta el da setenta de embarazo. Quirn 1992; 3:19-23 (12) "La Nacin" (Buenos Aires) 08/3/02 p.15
(13) Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica - de 1969, Art. 4 Inc.1.[El texto completo es: "Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, desde la concepcin. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente."], incorporado al art. 75, Inc. 22 de la C.N.A. en 1994; Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, reforma de 1994, art. 12 Inc. 1; Cdigo Penal R. A. arts-85-8 y 248, Cdigo Civil R. A. art. 70; Ley provincial (Buenos Aires) de investigacin sobre seres humanos 1990, arts. 15-18; Declaracin de Ginebra de 1948, Cdigo Internacional de Etica Mdica de 1949, Declaracin de Oslo de 1970, todas de la Asociacin Mdica Mundial; Declaracin de las Academias Latinoamericanas de Medicina de 1983; Cdigo de Etica Mdica de la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina de 1955, arts. 114-6, etc (14) MANZINI Jl, Salvador H. "La autonoma del paciente y el consentimiento informado. Elemental anlisis histrico y conceptual. Situacin actual en la Repblica Argentina". Quirn 1993;24: 40-47 (15) ORTIZ ME, CROXATTO HB, BARDIN CW . "Mechanisms of action of intrauterine devices". Obstet Gynecol Surv 1996;51 (12 Suppl.):S42-51 - DECHAUD H, MAUDELONDE T, DAURES JP, ROSSI JF, HEDON B. "Evaluation of endometrial inflammation by quantification of macrophages", T lymphocytes and interleukins 1 and 6 in human endometrium. J. Assist Reprod Genet 1998;15:612-8 (16) MANCINI RUEDA, R, MISSERONI RADDATZ, A. Estudio de la legislacin en salud con componentes bioticos en Amrica Latina y el Caribe. JA, 2001-IV, fascculo n.11:27-32 (17) Conf. GUTIERREZ, Brida M. "Algunas sugerencias sobre los criterios de decidibilidad del aborto en funcin de una futura ley". Quirn 1988;19:49-53
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Voces: ABORTO ~ PARTO INDUCIDO ~ PERSONA POR NACER ~ CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Ttulo: Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en torno a los casos de anencefalia Autor: Toselli, Juan Carlos
Publicado en: LA LEY 2002-D, 571 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2001/12/07 ~ B., A.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2001/06/22 ~ B., A.
SUMARIO: I. La patologa. - II. "T., S. c. GCBA s/ amparo". - III. El fallo de la Cmara de Apelaciones. IV. Las causas. En este trabajo intentar abordar, aunque brevemente, de qu manera se produce, en el Fuero Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el abordaje de la problemtica relativa a las peticiones -ya reiteradas- de interrupcin del embarazo en mujer que gesta un nio o nia anenceflico. I. La patologa La anencefalia es una anomala caracterizada por la ausencia de los hemisferios cerebrales y la vlvula (vault) craneal (1), es el resultado de una falla en el cierre del tubo neural, el que normalmente se produce a los 24 das de gestacin para el neuroporo craneal y a los 26 das para el caudal (2). Esta patologa se presenta con ms frecuencia en el mes de enero y se ha demostrado que guarda una elevada correlacin con la deficiencia de cido flico en la madre; su suplementacin en la alimentacin de mujeres en edad de concebir reduce considerablemente la incidencia de defectos del tubo neural (3). Es una malformacin letal y no tiene tratamiento postnatal indicado (4). Nos encontramos, entonces, frente a una patologa de carcter irreversible, que impide toda posibilidad de sobrevida extrauterina ms all de escasas horas. En lo relativo a la precisin o exactitud en el diagnstico de la enfermedad, se afirma que no corresponde dudar de lo informado por los mdicos "...en estas patologas el diagnstico es certero y no hay posibilidad de error, este tipo de lesin no ofrece ninguna duda, no existe posibilidad de que se diga que el nio sea anenceflico y que luego resulta que sea normal,..." (5). II. "T., S. c. GCBA s/ amparo (6) Fue el primer caso llegado a estudio en el Fuero que nos ocupa. Fue promovida en razn de la negativa del Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" (GCBA) a interrumpir el embarazo en una madre que gestaba un nio/a anenceflico/a, lo cual, segn se sostuvo, importaba un grave perjuicio a la salud e integridad fsica de la madre Es mi opinin que all, la accionante, solicit concretamente se autorizara una maniobra abortiva. En su escrito de inicio expuso que cuando a una mujer se le niega la posibilidad de acceder a un aborto teraputico se violan derechos humanitarios fundamentales; su realizacin por parte del servicio pblico de salud, en casos de peligro en la salud de la mujer, integra el derecho a la salud fsica y psquica de la mujer (7). A mayor abundamiento, al expresar agravios contra la sentencia que, como se ver, rechaz la pretensin, afirm que fue la jueza de Primera Instancia la que resolvi en contradiccin a lo establecido en el art. 86 inc. 1 del Cdigo Penal (8). Finalmente, corrobora el criterio expuesto, las declaraciones del Subdirector del Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" en la audiencia celebrada en la sala I de la Cmara de Apelaciones del Fuero en la que aclar que a dicha fecha, de inducirse a un parto a la amparista, se tratara de un "parto inmaduro", mientras que para que fuera un "parto prematuro" debera esperarse a la 28 semana de gestacin, radicando la diferencia en que en el caso del parto inmaduro, la muerte del por nacer sera consecuencia de su inmadurez ms no de su patologa, en cambio, en el caso del parto prematuro, el fallecimiento sera consecuencia de su patologa, ya que de no padecerla, sera viable (9). Todo lo expuesto justific el pedido de rechazo "in limine" del amparo por parte de la Asesora Tutelar del Fuero, con actuacin ante Primera y Segunda Instancia (10) y que ejerca la representacin del por nacer en los trminos de los arts. 59 del Cd. Civil y 34 de la Ley de Ministerio Pblico N 21 (Adla, LVIII-B, 2198), oposicin que se sostuvo ante la Cmara del Fuero, y hasta el momento de contestar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora contra el decisorio de la Alzada que, como se ver, rechaz, en fallo dividido, la apelacin. Sentenci la jueza de Primera Instancia interviniente, con fecha 15 de diciembre de 2000, el rechazo de la accin de amparo por considerar que haba quedado claramente establecido que, a la luz de las disposiciones legales vigentes la madre y el por nacer son "personas distintas" (conforme considerando 4 ), que no se encontraban dadas las condiciones para concluir que la no interrupcin del embarazo pueda poner en grave riesgo la salud de la madre, ni que alguno de los profesionales diera precisiones en cuanto al real estado psquico de la amparista, ni esbozara, siquiera, la existencia de un dao grave o irreversible, es decir, y que el comprensible dolor que puede sentir quien vive una situacin como la planteada, en principio podra ser paliado a travs de un tratamiento psicolgico adecuado (considerando 6), concluyendo que la negativa de los mdicos de la Maternidad "Ramn Sard" a interrumpir el embarazo en razn de no verificarse alguno de los supuestos
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previstos en el art. 86 del Cd. Penal, en modo alguno importaba una conducta arbitraria o ilegtima de conformidad con lo requerido por el art. 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. III. El fallo de la Cmara de Apelaciones Slo cuatro das despus, en fallo dividido, se expidi la Cmara de Apelaciones del Fuero en atencin a los agravios vertidos por la actora que resolvi confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido motivo de agravios. Los vocales por la mayora efectuaron diversas consideraciones relacionadas con el art. 86 del Cd. Penal concluyendo que no se arrimaron probanzas que permitan tener por configurado el inciso primero de dicho art. (11).Se defendi la plena humanidad del anenceflico, el valor de su existencia y de la proteccin que aqul merece reconociendo el valor intrnseco de toda existencia del ser humano en cualquier estadio y forma y de la ilicitud de atentar contra la misma. Se record que la no aplicacin de los tratados internacionales a los cuales el pas se encuentra vinculado implicara responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad recordando que los Estados Partes deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin, y finalmente se advirti que en el derecho positivo, avalado por el derecho natural, la supresin directa de un embrin o de un feto aun mal formado es contraria al orden jurdico ya que el valor vida de una criatura humana no puede depender de sus calidades actuales o potenciales (12). A su turno, la disidencia sostuvo, que como el Cdigo Civil no contempla una situacin como los ocupa, nos encontraramos frente a una laguna legislativa (considerando III), que a la fecha de su sancin y promulgacin no se haban an inventado las ecografas y diagnsticos por imgenes. Que adems, cabe preguntarse si un ser sin calota craneana ni cerebro rene las caractersticas de humanidad exigidas por el art. 51 del Cd. Civil (y la nota al art. 70). Afirma que a la fecha de ese pronunciamiento el "feto" es prematuro, no ya inmaduro y que pese a su viabilidad "cero" tanto en ese momento cuanto al cumplir los nueve meses de gestacin, el Estado obliga a la amparista a concebir en su vientre un ser muerto que deja de existir cuando es "desconectado de la madre" pero a la vez no est dispuesto a conectarlo a equipo que reemplace a la madre (lo expuesto en razn de que el Sub Director de la Maternidad "Ramn Sard" afirm que el beb al nacer no recibira asistencia por ser esta intil) (13). Agrega que la vida futura del feto es inexistente dado que su condicin es irreversible y su muerte segura y que desde el punto de vista humano no debera permitirse que la amparista arriesgara su vida gestando un "feto inviable" comprometiendo el futuro de toda su familia, en especial el de su hija de doce aos de edad a favor de quien correspondera la aplicacin jurisdiccional del principio pro minoris establecido en la Convencin de los Derechos del Nio. Sostiene que el bien jurdico tutelado debe ser la salud de la madre y que si bien entiende que en autos la cuestin no se vincula con una autorizacin para abortar, cabe recordar que el art. 86 del Cd. Penal desincrimina el aborto cuando se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios. Finalmente, en su considerando 9 concluye que hay un "conflicto de bienes" pues por un lado est la salud psicofsica de la madre y de su entorno, que incluye a su marido e hija, por otra parte la vida del "feto", con ninguna posibilidad de sobrevida y que ante las especiales circunstancias del caso la pretensin de la amparista habr de prosperar (14).
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Conocidas por todos son las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (15) y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (16) que, va distintos argumentos, resolvieron autorizar la prctica propuesta. Planteada la problemtica corresponde ahora analizar, sintticamente cmo acogieron, los Magistrados y Magistradas de Primera Instancia del Fuero, los casos llevados a su conocimiento. La doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (17), es decir, autorizar la interrupcin del embarazo, fue la que finalmente condujo a idntico final las sucesivas causas que hasta el presente se fueron sustanciando ante los Juzgados de Primera Instancia del Fuero, aunque con matices y fundamentos que exponen distintos criterios al momento de decidir por la afirmativa. IV. Las causas Comn a todos los escritos de inicio fue la invocacin de la violacin al derecho a la salud y a la integridad fsica en grave perjuicio al derecho a la vida -de la madre- como as tambin la vulneracin de la proteccin integral de la familia. Alegan la negativa de las autoridades de los distintos Hospitales involucrados (18) a realizar la prctica solicitada, acompaan como prueba instrumental los estudios ecogrficos que diagnostican tanto la patologa del por nacer cuanto el tiempo de gestacin y los informes psicolgicos del caso. No resultar, sin embargo, ocioso, destacar tambin que pueden dividirse en dos los grupos de accionantes clasificndolos en cuanto a lo avanzado de la gestacin al momento de la interposicin de la accin: que ese
estado sea mayor o menor de 28 semanas (19); en algunos casos la amparista slo fue la madre del por nacer (20), en otros casos fue tambin acompaada por el padre del nio. En todos los casos se cita como antecedente el fallo "T., S. c. GCBA s/ amparo". Por su parte la demandada asumi distintas posiciones al responder; solicitando el rechazo de la accin ya que al momento de su inicio la madre cursaba una gestacin inferior a 28 semanas (21), alegando que resultaba imprescindible la autorizacin judicial (en el caso en que la madre era una presunta insana) (22), o que no se opona a la prctica mdica solicitada si un juez la ordenaba (en la mayora de los casos), o que exista un conflicto de derechos entre la madre y el por nacer (23), amplindola luego, incoando, adems, formalmente, las defensas de falta de legitimacin pasiva e incompetencia (24). La posicin de la Asesora Tutelar se centr en que la peticin formulada por la madre inicialmente no forma parte del mbito de jurisdiccin de los Magistrados pues tal prctica est enmarcada dentro de la indicacin mdica y del consentimiento informado del paciente (25) siendo la Secretara de Salud del GCBA la obligada a garantizar el derecho enunciado y que slo ante su omisin debe intervenir el rgano jurisdiccional. Superando la madre gestante la 28 semana de gestacin, no ha formulado oposicin a la interrupcin del embarazo. Slo en tres casos se produjo el nacimiento antes del dictado de la sentencia (26), declarando el juez interviniente como abstracta la cuestin en uno slo de ellos (27). En las causas sentenciadas, siempre se hizo lugar a la accin, en la mayora de los casos con imposicin de costas (28). En uno se las impuso en el orden causado (29) y en otro por su orden (30). En la mayora de ellas, los Magistrados "ordenaron" (31) al GCBA que a travs del Hospital realice las operaciones mdicas necesarias para "interrumpir el embarazo", sin embargo en otros lo "autorizaron" (32). Se dispuso requerir previo al cumplimiento de la sentencia, el consentimiento informado de los accionantes (33), que la operacin se lleve a cabo dentro de las 72 horas de notificada y no ms all de 48 horas de verificada la actualizacin del consentimiento informado (34), salvo razn mdica que lo desaconseje. Tambin que se comunique al Juzgado el resultado de la prctica dentro de las 24 horas. Se dispuso que se proporcione al nacido los cuidados y atenciones habituales, que se acte con el "mayor respeto" hacia la vida embrionaria que se expidan las partidas de nacimiento y de defuncin del bebe y que se entregue el cuerpo del recin nacido a sus padres (35), como as tambin que se les brinde contencin y asistencia psicolgica (36). Tambin e orden respetar la objecin de conciencia que pudieran formular los mdicos del Hospital pero aclarando que era deber del GCBA disponer los reemplazos necesarios para el cumplimiento de la sentencia (37), y en un caso tambin se orden a la demandada instruir al personal mdico y paramdico con cursos de capacitacin respecto de todos los aspectos jurdicos o de otra naturaleza(distintos de los regulares propios de la carrera mdica) que sean inherentes a casos como el que se trat en el presente proceso, con la debida objetividad y atendiendo a las normas en vigor y precedentes aplicables en la jurisdiccin, y con respeto de sus convicciones personales..." (38). Se estableci el plazo de 24 horas para interponer y fundar el recurso de apelacin (39), y hasta se dict una sentencia con condena de futuro (40). Tambin se dispuso oficiar al Secretario de Salud del GCBA a fin de que "...arbitre los medios para evitar la judicializacin de este tipo de procesos..." (41) lo cual, a criterio de otro Magistrado, se debe a que los mdicos asumen un rol corporativo y se niegan a cargar con lo que entienden es la "responsabilidad por un problema mdico-social y jurdico" (42). Con impecable construccin lgica y a partir de la aplicacin de un criterio interpretativo que tuvo como "norte" la declaracin de supremaca de los derechos de la madre y su entorno familiar sobre los del por nacer, se calific el derecho de este ltimo como "efmero" frente a los derechos de los dems seres humanos involucrados, y que privilegiarlo, resultara un ejercicio irregular o abusivo del derecho por producir un dao efectivo a la salud psquica de la madre adems de la afectacin del resto de la familia sin causa que justifique este sacrificio de sus derechos (43). Entiendo que tal afirmacin implica, si se me permite una licencia, "abusar del abuso" En efecto, por un lado se recurre -aunque no se cita expresamente la norma- al instituto previsto en el vigente art. 1071 del Cd. Civil para respaldar una conclusin que, a mi criterio, claramente viola las disposiciones del art. 3.1. de la Convencin sobre los Derechos del Nio en tanto sta consagra su inters superior cuanto la de la Declaracin en relacin a la interpretacin de las clusulas de este Tratado formulada por la Repblica Argentina con fecha 4 de diciembre de 1990 "...en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad...". Es decir, que segn nuestro ordenamiento jurdico el concebido es un nio/a. Su condicin de enfermo en modo alguno justifica que se restrinjan sus derechos en "beneficio" de quienes son
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sanos; tal criterio resulta cuanto menos discriminatorio y por ende violatorio tambin de expresas disposiciones constitucionales que prohiben tal razonamiento. La dignidad de un nio enfermo no puede reducirse por su condicin de tal, debe ser respetada en toda su inmensidad, no es susceptible de graduacin segn las caractersticas concretas de su titular. Este, y no otro, es el espritu de las disposiciones constitucionales que la protegen; es ms, cuanto mayor sea su situacin de indefensin, mayores habrn de ser los sistemas que se implementen para su proteccin. En tal sentido se pronuncia el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio al establecer expresamente "...el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..., y que ...el nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal , tanto antes como despus de su nacimiento..." (44). Idntico comentario merece la afirmacin de que el derecho -que tiene el por nacer- a completar su ciclo de vida intrauterina no tiene fundamento constitucional ni legal (45). En sntesis, podrn o no compartirse las diversas soluciones que se han dado, por cierto todas ellas respetables en atencin a la elevadsima preparacin de la que dan cuenta a diario los Magistrados y Magistradas a quienes ha tocado decidir, pero lo cierto es que el nico terreno en el que pueden y deben desplazarse es el delimitado por el marco jurdico vigente. Obviamente ser lcito no compartir tal o cual criterio o principio por l establecido, y es ms, hasta sostener uno contrario, pero habr de recurrirse siempre a los sistemas instituidos por las normas superiores a fin de lograr su reforma o derogacin; mientras tanto, habremos de someternos al que tiene vigencia.
(1) ROMERO, Roberto; PILU, Gianluigi; JEANTY, Philippe; GHIDINI, Alessandro; HOBBINS, John C.; "Prenatal diagnosis of congenital anomalies", p. 43, Ed. Appleton & Lange, California). (2) CARISON Bruce M., "Embriologa humana y biologa del desarrollo", 2 ed., p. 215. (3) Obra citada precedentemente, p. 134. El doctor Bruce M. Carison en profesor en la Universidad de Michigan, Estados Unidos de Norteamrica, por lo cual debe considerarse que el prrafo expuesto se relaciona con el perodo invernal. (4) Alasdair G. W. Hunter, "Brain and Spinal Cord" en "Human Malformations", p. 126). (5) De la declaracin testimonial del doctor Carlos Fernndez, miembro del cuerpo mdico del Hospital de Clnicas "Jos de San Martn", en los autos "A., M. C. c. GCBA s/ amparo" Exte. 839, fs. 123 vta. Juzg. CayT n 9 Sec. 18. (6) "T., S. c. GCBA s/ amparo" exte. 85 Juzg. CAyT N 7, Sec. 14 (LA LEY. (7) Segn su relato de fs.16 (8) Segn los argumentos por ella expuestos a fijas 113. (9) Audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2000. (10) Conforme artculo 34 ter de la ley 21 (Adla, LVIII-B, 2198). (11) Voto del doctor Carlos F. Balbn. (12) Voto del doctor Esteban Centanaro. (13) A mi criterio, tal conducta resulta manifiestamente reprochable. La vida del recin nacido, cualquiera sea su condicin, debe ser protegida, no es posible que "se lo deje morir"; debern arbitrarse todas las medidas al alcance de la ciencia mdica a fin de prolongarla, sin que tal actitud implique ensaamiento mdico. Tngase presente que la muerte es un hecho irremediable, tanto en los bebs que padecen dicha enfermedad cuanto para cualquier ser humano, el hecho de que su fallecimiento sea inminente en modo alguno autoriza su abandono. Todos nacimos para morir.
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(14) Voto de la doctora Ins Weinberg de Roca. (15) Sentencia del 26 de diciembre de 2000 Expediente 715/2000, LA LEY, 2001-B, 156; 2001-E, 272. (16) Sentencia del 11 de enero de 2001, LA LEY, 2001/01/30;2001-A, 189; 2001-B, 185; DJ, 2001-1-523; 20013-374. (17) Recurdese que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresamente dej establecido que "...Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y odo el Procurador General, se confirma la decisin recurrida en cuanto a los alcances de la resolucin dictada a fojas 233/235...". (18) En todos los casos del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. (19) La distincin se funda en que la medicina actual tiene establecido que nacido de 28 semanas de gestacin ser viable, es decir, tendr la aptitud de sobrevivir fuera del seno materno, en cambio, si el tiempo de gestacin fue menor, carece de dicha capacidad. Ergo si el nio/a que padece anencefalia nace despus de la 28 semana de gestacin y fallece, el deceso ser consecuencia de su patologa mas no por el hecho de ser prematuro. (20) "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)". Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9 con sentencia del 16/11/01. (21) "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20, con sentencia del 02/11/01. (22) "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14, con sentencia del 25/06/01. (23) "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", LA LEY, 2002-A, 725, Exte. 2974, Juzg. 10, Sec. 19, con sentencia del 28/08/01. (24) Dichas excepciones, en principio, resultan inadmisibles en el proceso de amparo "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3658. Juzg. 1, Sec. 2, con sentencia del 25/10/01; "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3829. Juzg. 4, Sec.8, con sentencia del 12/11/01; "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9 con sentencia del 16/11/01. (25) Conforme art. 4 inc. h) de la ley 153 (Adla, LIX-C, 3231) reglamentada por dec. 208/01 (Adla, LXI-B, 1934). (26) "L. R., P. c. GCBA (Hospital Bernardino Rivadavia) s/ amparo (art. 14 CCABA.)", Exte. 4472, Juzg. 1, Sec.2. (El bebe naci mediante operacin cesrea, falleciendo poco despus del parto. Su peso era de 700 gramos. Padeca la patologa diagnosticada); "S., E. c. GCBA - Hospital Bernardino Rivadavia. s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 4659/0, Juzg. 7, Sec. 14 (El beb, de sexo masculino, naci por parto natural pesando 1610 gramos, falleciendo a las 16 horas y 55 minutos despus de haber nacido. Padeca la patologa diagnosticada) y "C., S. A. c. GCBA - Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3837, Juzg. 08, Sec. 16 (El beb, cuyo sexo no fue informado, naci por parto natural pesando 750 gramos, falleciendo 1 minuto despus de nacido. Padeca la patologa diagnosticada). (27) "A., M. C. c. GCBA (Hospital Municipal Benardino Rivadavia) s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 839, Juzg. 9, Sec. 18.(El beb, de sexo femenino, naci antes del dictado de la sentencia, falleciendo 4 horas despus de haber nacido. Sin embargo, el juez interviniente, dicto una resolucin fechada 2 de marzo de 2001 que declar abstracta la cuestin de amparo promovida). (28) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2537.; "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2 ; "R. R., R. P. C. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)" exte. 3313. Juzg. 5, Sec.9 con sentencia del 05/10/01; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2974,
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Juzg. 10, Sec. 19; "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20; "V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3693. Juzg. 10, Sec. 23 con sentencia del 22/11/01. (29) "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14 CCABA)", exte. 3829. Juzg. 4, Sec.8. (30) "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2160. Juzg. 7, Sec. 14. (31) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2537, Juzg. 1, Sec. 2 con sentencia del 10/07/01 dictada por el doctor Roberto Andrs Gallardo como subrogante del doctor Juan Vicente Cataldo que se encontraba en uso de licencia); "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3658. Juzg. 1, Sec. 2; "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)". Exte. 3829, Juzg. 4, Sec.8; "R. R., R. P. C. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3313, Juzg. 5, Sec.9; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", LA LEY, 2002-A, 725; DJ, 2002-1-768; Exte. 2974, Juzg. 10, Sec. 19; "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20; "V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3693, Juzg. 10, Sec. 23. (32) "R. R., R. P. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)" exte. 3313, juzg. 5, sec.9; "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14. (33) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 2537, Juzg. 1, Sec. 2; "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2; "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3829, Juzg. 4, Sec.8; "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3807, Juzg.5, sec.9; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 2974, Juzg. 10, sec. 19; "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20; "V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3693, juzg. 10, sec. 23. (34) "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3658, juzg. 1, sec. 2. (35) Al respecto resulta interesante un recurso de aclaratoria interpuesto por el Asesor tutelar contra la sentencia dictada en "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3829, juzg. 4, sec.8, en virtud del cual la jueza interviniente dispuso que los mdicos que atiendan a la actora "...debern garantizar en la mxima medida posible la supervivencia del nio/a y realizar las "prcticas ordinarias" consistentes en confort, mantenimiento de temperatura adecuada, oxigenacin e hidratacin a efectos de mantener al nio/a en sus condiciones basales, siempre y cuando ello fuera posible de acuerdo a la indicacin mdica en la oportunidad pertinente y no implique ensaamiento teraputico con el recin nacido/a...". (36) "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2; "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14. (37) "R. R., R. P. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA.)" Exte. 3313, Juzg. 5, Sec.9.; "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9; "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14. (38) "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2. (39) "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2974, Juzg. 10, Sec. 19. "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramn Sard") s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3638. Juzg. 10 Sec. 20; "V., A. c/ GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3693, Juzg. 10, Sec. 23. (40) "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5,
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Sec.9. All se estableci que "...deber asegurarse que se hayan cumplido efectivamente las 28 semanas de gestacin...". (41) "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramn Sard" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9, conforme Punto V de la sentencia fechada 16/11/01. (42) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2537, Juzg. 1, Sec. 2. (43) "T., S.M. y otros c. GCBA s/ amparo", Exte. 3658. (44) Aprobada por ley 23.849 del 27 de septiembre de 1990 e incluida en el elenco del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional (Adla, L-D, 3693). (45) Conforme texto de la sentencia en "A.C.; P.J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramon Sard") s/ amparo", Exte. 3638/01.
Voces: ABORTO ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ DERECHO A LA VIDA Ttulo: La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formacin anenceflica: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LLBA 2001, 1293 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2001/06/22 ~ B., A. I. Al momento de tener que decidir sobre la pretensin de "B.A.", quien al haber detectado que el producto de la concepcin sufra de anencefalia (enfermedad clnica extrema que excluye la posibilidad de supervivencia extrauterina) solicit -ante la negativa de lo mdicos- la pertinente autorizacin para la realizacin de un parto inducido o una intervencin quirrgica de cesrea, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia tena ante s un antecedente jurisprudencial muy reciente elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: nos referimos al caso "T.S" (1).
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En dicho caso, la mayora de la Corte Suprema de Justicia compuesta por los jueces Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Lpez y Bossert (segn su voto) confirm la sentencia del Superior Tribunal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y consecuentemente autoriz la realizacin del parto inducido con base en la siguiente lnea argumental: a) La peticin de amparo no implica la autorizacin para efectuar un aborto. b) Coexiste la frgil e incierta vida de la vida humana en formacin con el sufrimiento psicolgico de la mujer y de su familia entera. El alumbramiento slo pondr en evidencia que la vida humana en formacin no puede sobrevivir en forma autnoma, sin que esta solucin afecte la proteccin de su vida desde la concepcin tal como lo establece la Convencin sobre los derechos del nio (artculo 2, ley aprobatoria 23. 849) y la Convencin Americana sobre derechos humanos (art. 4). Se verifica la paradojal situacin de que, con el nacimiento inducido -an rodeado de las mximas precauciones que pueda proporcionar la ciencia mdica- acontecer la muerte de la vida humana en formacin. c) Por un lado, est la vida humana en formacin protegida con todos los medios cientficos y sin que se adopte medida alguna para agravar su patologa, o bien, para impedir o dificultar la supervivencia extrauterina que suceda al parto. Por el otro, y como elemento esencial, la proteccin de la salud fsica y psquica de la mujer, que constituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que en el presente caso son susceptible de proteccin. d) La letra y el espritu de la Convencin sobre los derechos del nio y otros textos invocados, no amparan la pretensin de prolongar la vida humana en formacin hasta el irremediable fallecimiento que acaecer a las pocas horas de nacer, como si implicara la defensa de un valor absoluto, ya que de otro modo estaran vedados en todos lo casos- la induccin de parto y la cesrea destinados a evitar algn riesgo a la salud de la mujer o de la vida humana en formacin, aun cuando se haya cumplido el perodo mnimo de gestacin (del voto de Bossert). II. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha anunciado formalmente que utiliza el stare decisis, en la prctica lo ejerce (2). De esta manera, la Suprema Corte bonaerense deba seguir los parmetros desarrollados
por el Mximo Tribunal, o bien, apartarse mediante fundados y objetivos argumentos. Lejos de acatar el stare decisis, la mayora de la Corte provincial resuelve desestimar la autorizacin de parto inducido oportunamente solicitada; pero al hacerlo invoca una lnea argumental novedosa, que conforme a los postulados del orden constitucional argentino, permita el apartamiento del holding establecido por la Corte nacional?. Como veremos a continuacin la respuesta es negativa. Y a esto se suma que existe en los distintos votos una marcada tendencia a volcar en el fallo respetables convicciones personales pero que se alejan de la regla de reconocimiento del orden jurdico argentino: el bloque de la constitucionalidad federal, compuesto en principio por el texto constitucional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional originaria y derivada. III. Un primer ejemplo lo podemos observar en el voto del magistrado De Lzzari cuando al analizar los contenidos y la jerarqua axiolgica de la vida humana en formacin manifiesta: "... la inviolabilidad de la persona humana, como fin en s misma, supone su primaca jurdica como valor absoluto..." (la bastardilla es nuestra); "... comprendo a los padres en su dolorosa certidumbre, cuya empresa de dar la vida ha sido tristemente segada. Pero esas penosas aristas no desdibujan lo que mi conciencia seala: la vida humana es inviolable, por ms hermticos designios que la condicionen..." (la bastardilla es nuestra). A esto se suman las expresiones del Juez Pettigiani en el siguiente sentido: "...por lo tanto, si hay vida, y como tal, debe ser defendida. Porque ninguna vida humana debe dejar de ser defendida, por imperativo natural, y por mandato constitucional..." (la bastardilla es nuestra). Una de los principales avances en la historia de la humanidad se registr a partir del momento en que los productos normativos que deban ser obedecidos por todos no dependan de la voluntad del soberano, sino que en principio la soberana del legislador encarnada en la ley y luego la soberana del pueblo representada en la constitucin, establecieron el paradigma de validez de todas las normas; las constituciones mediante convenciones constituyentes pluralistas han positivizado -mediante la incorporacin de los derechos fundamentales a sus textos- a los antiguos derechos naturales. No surge del bloque de la constitucionalidad federal ningn precepto que establezca un derecho a la vida desde el momento de la concepcin absoluto, inviolable, natural. Por el contrario, emana que a partir del momento de la concepcin la vida humana en formacin es merecedora de proteccin constitucional, pero dicha cobertura (amn de no ser sinnimo de tutela penal sino de utilizacin de la va tuitiva ms idnea, proporcional y necesaria) no es absoluta, sino que, en el supuesto de colisin entre la vida humana en formacin y otros bienes constitucionales (vgr, la vida, la salud, la libertad sexual, el mbito familiar) es posible desde la ptica de la vigencia y la validez constitucional que se prioricen estos bienes por sobre la vida humana en formacin. Un claro ejemplo lo encontramos en el art. 86 del Cdigo Penal, vigente desde 1921, y valido a partir de la voluntad concurrente de Convencionales Constituyentes tan dispares como Ral Alfonsn y Rodolfo Barra (quienes en 1994 al debatir los alcances del art. 75 inc. 23 de la constitucin argentina coincidieron en la proteccin deparada al la vida humana en formacin por el Cdigo Penal argentino) y de los mandatos que se infieren de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional (3).
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Si es constitucionalmente factible "dar muerte al feto" cuando la vida humana en formacin colisiona con la salud de la mujer, como no va ser constitucionalmente posible que en pos de salvaguardar la salud de la mujer y del grupo familiar, que se realice una accin que en condiciones normales traera como consecuencia un nacimiento sin complicaciones. Es posible que convicciones y principios, que son compartidos por una amplia mayora de la poblacin, otorguen un carcter absoluto a la vida humana desde la concepcin, o bien, que reconozcan un "derecho a nacer muerto" (4). Pero estos principios no son los estipulados por el bloque de la constitucionalidad, y los magistrados ms all de su conciencia, son jueces de la constitucin y no de su fe, mucho ms cuando existe un estndar tan preciso elaborado por el Mximo Tribunal argentino. En el caso "T. S." la Corte Suprema manifest que cuando una vida humana en formacin debido a su desarrollo puede sobrevivir por sus propios medios, y a la vez, adolece de una patologa que irreversiblemente le va a provocar cuando nazca (5) la muerte, los derechos de la mujer a la salud psquica y fsica, como as tambin, la salud de la familia de la mujer prevalecen -desde el punto de vista axiolgico- sobre la vida humana en formacin. Un claro ejemplo de "jurisprudencia de los valores" que han inaugurado y profusamente impulsado los Tribunales Constitucionales europeos y la Corte Suprema de los EEUU. IV. El segundo ejemplo surge del voto del magistrado Pettigiani cuando dedica largos prrafos de su voto a vincular la autorizacin del parto inducido solicitado con la prcticas e ideologa de pueblos antiguos y del nazismo en donde se realizaban conductas que directamente mataban a aquellos que consideraban fsica o mentalmente inferiores. Ms all que la mayora de la Corte Suprema en el considerando 13 primer prrafo aclara que no estamos ante "un caso de aborto, ni de aborto eugensico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la
proteccin de la vidapersona, ni de la libertad de procreacin para fundar la interrupcin de su vida", es objetivamente verificable que el parto inducido o la intervencin quirrgica de cesrea no son acciones destinadas a provocar la muerte de la vida humana en formacin por la cruenta patologa que porta, sino que, solamente aceleran los pasos que irremediablemente van a acontecer, o sea la muerte natural, con el objeto de proteger los derechos fundamentales de aquellas personas que van a seguir viviendo. Los argumentos del juez Pettigiani evidencian una alta carga emotiva pero que no condicen con el caso concreto que tiene que resolver. Mxime si tenemos presente en uno de los pases que ms lucharon para que el nazismo fuera derrotado -los Estados Unidos de Amrica- desde 1973 la Corte Suprema de Justicia elabor un estndar (ratificado recientemente en el fallo "Carham vs. Nebraska") (6) en donde estableci que en los primeros seis meses de embarazo la libertad de intimidad de la mujer prevalece en todo momento y situacin sobre la vida humana en formacin (7). V.No se nos escapa un dato sociolgico fundamental, TS y BA, debieron ventilar su dignidad frente a la jurisdiccin constitucional, por la sencilla razn de no contar con los recursos econmicos necesarios para acceder al sistema privado de salud. Por este motivo, debieron inexorablemente recalar en el sistema pblico, y con motivo del incumplimiento de la obligaciones que son propias de la profesin por parte de los servicios mdicos, solicitar autorizacin a la jurisdiccin constitucional para que los profesionales del arte de curar lleven a cabo una prestacin que no necesita ninguna clase de autorizacin y que adems realizan en grandes cantidades todos los das. VI. La jurisdiccin constitucional es la mxima garanta de la piedra angular del sistema la constitucin. Y quienes la ejercen deben aplicar las decisiones de la Convenciones Constituyentes ms all de sus respetables convicciones personales porque sus decisiones repercuten en toda la comunidad. Al igual que los profesores de derecho cuando debemos enfrentar preguntas tales como qu piensa respeto del aborto voluntario?, la respuesta de los jueces y de los profesores debe comprender dos mbitos -que quizs coincidan o no- por un lado, como persona con sus convicciones personales y de fe a cuestas, y por el otro, como juez o profesor que interpreta, defiende y vive en la constitucin y para la constitucin.
(1) LA LEY, 2001-A, 188. Ver BASTERRA, Marcela, "Autorizacin de induccin al parto. Una reafirmacin del principio de autonoma personal", Suplemento de Derecho Constitucional, 3 /9/2001-La Ley; GIL DOMINGUEZ, Andrs "El miedo a polemizar no protege la vida" , diario Clarn 21 de febrero de 2001 y " Parto inducido, conflicto de valores y constitucin", Revista del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, N 20, abril de 2001; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la biotica", JA 18 de abril de 2001; MORELLO, Augusto Mario, "Entre la vida y la muerte", JA 18 de abril de 2001 y VENTURA, Adrin, "Una decisin acertada", LA LEY, 2001-A, 1102. (2) Ver BIANCHI, Alberto, "De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexin sobre la aplicacin del stare decisis)", ED 26 de julio de 2000. (3) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Aborto voluntario, vida humana y constitucin", ps. 133/221, Ediar, 2000. (4) Ver Basterra, Marcela, op. cit. (5) La Corte Suprema en el considerando 13 prrafo tercero de la mayora expresa: "Por el contrario, lo que aqu se autoriza es la induccin de un nacimiento una vez que ha llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del marco de toda situacin vital- el alumbramiento de un nio con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir" (6) Publicado en la Revista Argentina de Derecho Constitucional, N 3, Ral Gustavo Ferreira y Andrs Gil Domnguez Directores, Ediar, 2001. (7) Ver op. cit. 3, p. 236 y siguientes.
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Voces: ABORTO ~ CONSTITUCION NACIONAL
Ttulo: Aborto voluntario, vida humana y Constitucin. Comentario de Mara Eugenia Slaibe Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LA LEY 2001-C, 1425 Mediante una prolija y minuciosa labor intelectual, Andrs Gil Domnguez emprende con valenta y solidez la problemtica del aborto voluntario y su intrnseca relacin con el paradigma constitucional en el que estamos situados. A travs de una visin desprejuiciada de la temtica abordada, ofrece al lector una metodologa dinmica, munida de los valiosos aportes de otras ramas del conocimiento humano y de las ms diversas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, que permite no slo informarse acabada y seriamente al respecto, sino tambin sumergirse en un tratamiento profundo por medio del enlace entre las ms diversas posturas. El autor toma como base que en nuestro pas la interrupcin del embarazo arroja cifras alarmantes. Con todos los problemas metodolgicos que acarrea la recoleccin de datos, la cifra de los abortos por ao oscila entre 350 y 498358, en tanto entre el 29,8% y el 43,4% de las muertes de mujeres por razones obsttricas resultan de abortos mal practicados. Tales cifras demuestran, en la dimensin sociolgica, una realidad difcil de ignorar, que demanda soluciones adecuadas que armonicen con el modelo constitucional vigente. Tal objetivo se cumple a lo largo de la obra que comentamos, en razn de que el caudal temtico del autor se halla en retroalimentacin permanente con la alternativa posible de solucin a los conflictos suscitados. En el Captulo I, Gil Domnguez comienza su anlisis delineando prolijamente el concepto de aborto, formas clnicas, tcnicas y complicaciones , para abocarse luego a la resea histrica del mismo y finalmente dedicarse al estudio de la persecucin penal y la clandestinidad. En el Captulo II, define el paradigma constitucional argentino, evaluando las cuestiones polticas y el control de constitucionalidad, el control de constitucionalidad de oficio y la inconstitucionalidad por omisin, para luego profundizar sobre el modelo de Estado Social y democrtico de derecho -diferencindolo del Estado democrtico-liberal- y la constitucin socioeconmica. En el Captulo III, se sumerge especficamente en la interpretacin del aborto voluntario dentro del marco normativo constitucional, indagando dentro del derecho constitucional para luego descifrar si las constituciones que contienen normas que protegen, de manera implcita o expresa, el derecho a la vida son compatibles con alguno de los sistemas o modelos de despenalizacin que posteriormente desarrolla. Para ello, define delicadamente la axiologa constitucional a los fines de demostrar cmo juegan los valores constitucionales de la mujer en relacin al valor vida humana dependiente o vida humana en formacin, exponiendo los diversos modelos de proteccin de la vida humana en formacin emergentes del derecho comparado. En el Captulo IV, delimita el alcance del derecho a la vida con relacin al aborto voluntario antes de la reforma de 1994, el principio de reserva consagrado en el art 19 de la Constitucin Nacional y el valor de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, para dedicarse luego al anlisis del art 75 inc 23, segundo prrafo de aquel ordenamiento jurdico y enmarcar finalmente la cuestin dentro del texto constitucional vigente. El Captulo V est dedicado a la constitucionalidad del aborto voluntario en el derecho comparado, desarrollndose el modelo alemn, el norteamericano y el espaol. En el Captulo VI, se destaca el estado de opinin de la doctrina argentina para lo cual el autor efectu una encuesta cerrada a veinte doctrinarios especializados en derecho constitucional, o bien, que desde su disciplina especfica en el mbito del derecho hubieren realizado un acercamiento al tema. En el Captulo VII expone sus conclusiones generales y define los lineamientos bsicos de una futura ley a la que denomina: "Ley de libertad reproductiva e interrupcin voluntaria del embarazo". Coordinando, a travs de una visin prctica, los diferentes aspectos que engloba la temtica del aborto con las diversas opiniones emergentes de los mismos, la obra ofrece un interesante planteo no slo a los estudiosos del derecho constitucional, sino para todos aquellos que desde las ms variadas disciplinas busquen interiorizarse acerca de la cuestin.
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Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ FETO ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PERSONA POR NACER Ttulo: Induccin al parto. Feto anenceflico. Crnica de una muerte adelantada y anunciada. Habr sido justicia? Autor: Juregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral, 2001-1164 SUMARIO: I. La referencia obligada al Fallo de la Corte. Una mirada desde los derechos constitucionales del ser concebido(persona).- II. Otro enfoque de la misma cuestin: desde el derecho penal.- III. Algunos apuntes en relacin a la solucin del caso. Sus particularidades.- IV. A manera de conclusin abierta. La duda. I. La referencia obligada al fallo de la Corte. Una mirada desde los derechos constitucionales del ser concebido(persona) El fallo anotado sigue la orientacin del que, a principios de ao, votara la mayora de la C.S.J.N. al resolver sobre un recurso extraordinario, coincidiendo con el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el que haba hecho lugar por mayora a un recurso de amparo (1). Se trataba de autorizar -en resguardo de la salud de la justiciable-, una intervencin quirrgica por la que se provocaba el nacimiento de una persona -esto es mediante induccin del parto-, producindose luego, como resultado no deseado, la muerte del feto, que careca de aptitud o capacidad para continuar viviendo separado de su madre. Es decir, en otros trminos, que no tena posibilidades de vida extrauterina. Francamente surgen importantes dudas, amn de las prestigiosas opiniones de los juristas que componen los Cuerpos, sobre la solucin escogida o seleccionada. Se encontraba en juego el derecho a la salud de la madre, empero tambin el derecho a la vida y el derecho a la salud del feto. Todos, obviamente, de jerarqua constitucional. Recuerdo que la Corte, al resolver el caso del mes de enero pasado, por mayora mand a llevar adelante la intervencin enderezando todas las prcticas para conservar la salud y la vida del feto (2). Saban los jueces de antemano, debido a los estudios mdicos incorporados a la causa, que ello no era posible, dada la patologa que padeca el nasciturus (ausencia de masa enceflica). Nadie est habilitado para desconocer, y de all la polmica que gener la cuestin en los medios masivos de comunicacin, que significaba lisa y llanamente adelantar la muerte del feto, y como lgico corolario, acortar su vida. O sea: atentar en contra de un derecho inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, del que es titular este, desde el momento mismo de la concepcin, segn normas del Cdigo Civil, de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y del Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 4) (Adla, XLIV-B, 1250), de jerarqua constitucional, del que no debe ser privado ilegtimamente. Para Morello, al comentar el polmico fallo de la Corte, la mdula del asunto se aposent en el conflicto que se suscita entre "prolongar" la vida intrauterina en el alero del seno de la madre para que el parto fuera normal, el que lleva su tiempo sin reobrar directamente sobre l ninguna tcnica que lo anticipe, preservndose as al menos en la ilusin el derecho a la vida, y por el otro, la situacin anmica y el dolor que en la madre (y en la familia) producan saber que al cabo del embarazo l alumbrara el naufragio: "la muerte anunciada" (3). Un detalle de importancia lo dio el siguiente hecho puntual: quien solicit tal medida, -en ambos casos- fue uno de los representantes legales necesarios del sujeto de derechos, con el asentimiento de su cnyuge. Los dos ejercen los derechos emergentes del instituto de patria potestad, regulado en el art. 264 y siguientes del Cd. Civil, a partir del "momento de la concepcin". Abundaramos en citas doctrinarias y jurisprudenciales, nacionales y extranjeras sobre la naturaleza jurdica del instituto, eminentemente de proteccin (de los derechos) del incapaz de hecho. Es decir que la amparista, en resguardo de su salud, solicit autorizacin para al menos alterar derechos indisponibles del feto, -la vida y la salud-, en su carcter de representante necesaria. Me pregunto si ante esa plataforma fctica -al judicializarse el pedido- no resultaba oportuno otorgar, al menos, la intervencin de un tutor ad litem. Porque obviamente los intereses del nasciturus colisionaban seria y definitivamente con los de su madre, la respuesta afirmativa es la nica posible. Se alterara el curso natural del embarazo y con ello tambin la duracin de la vida de quien no podra continuar en goce de ese derecho luego de la prctica cuya autorizacin se gestionaba judicialmente. II. Otro enfoque de la misma cuestin: desde el derecho penal Algunos penalistas, como Carlos Creus, creen que la solucin jurdica de estos casos pasa por encasillar la cuestin dentro del Derecho Penal en el Delito de Aborto Teraputico (art. 86 inc. 1, C.P.). Este autor, en nota publicada en la pgina web de la Librera Ciudad Argentina, comenta que la doctrina que niega entidad al acto mdico pedido por la madre, no tiene en cuenta la vigencia del dolo indirecto necesario, en el que se reconoce
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que el actuar voluntariamente con un propsito (que puede ser lcito), producir necesariamente (extremo que el autor conoce) un ataque a un determinado bien jurdico (que por tanto tambin se quiere). Entiende que as como no se puede -sin incurrir en homicidio- dar muerte al agonizante, tampoco se puede adelantar la muerte del anenceflico quitndolo del medio orgnico en el que se mantiene vivo, antes del plazo natural del parto, sin incurrir en aborto. Pero ese aborto puede encontrarse justificado si la maniobra que produce el adelantamiento del parto tiene "el fin de evitar un peligro para la salud de la madre" que "no puede ser evitado por otros medios", atendiendo al concepto de salud recepcionado actualmente por la ciencia mdica con los adelantos que ya han ingresado en la normatividad jurdica nacional e internacional y los nuevos medios tcnicos a los que tienen acceso los profesionales del plexo de las tareas biolgicas para formular el diagnstico sobre la existencia del peligro. Culmina sosteniendo que esta ubicacin del dilema jurdico con la invocacin del moderno criterio de salud en el que sobra decirlo -se comprende la salud psquica en proporcin destacada- nos permite resolver con nuestro derecho positivo (sin necesidad de recurrir a principios de otra procedencia) no pocas situaciones de fetos con malformaciones, aunque en nuestro sistema no se haya previsto un aborto eugensico impune (4).Esta postura aparece como razonable, atendiendo a las distintas informaciones suministradas por el doctor Hooft, quien reproduciendo opiniones cientficas especializadas recuerda que la anencefalia conlleva adems riesgos serios para la salud de la madre en caso de proseguir la gestacin, particularmente a partir del comienzo del tercer trimestre. El riesgo tanto del embarazo como del parto propiamente dicho para la gestante se incrementa debido a varias causas. Entre ellas debe mencionarse el hecho de estar acompaada dicha gestacin, entre un 30 y un 50% de los casos de polihidramnios, con todas las complicaciones inherentes a dicha patologa. La cavidad amnitica en la que se desarrolla el feto, contiene normalmente una cantidad de lquido (amnitico) de entre 300 y 800 cms. cbicos y cuando dicho lquido aumenta por razones patolgicas del embarazo, se denomina hidramnios, y cuando el volumen de dicho lquido supera los 1000 cms. cbicos estamos en presencia de polihidramnios. En la anencefalia el polihidramnio se lo clasifica como "subagudo de la semana 26", que es de pronstico fetal serio, por la frecuencia de malformaciones que lo acompaan, con graves trastornos cardacos y respiratorios, rotura uterina, inclusive, muerte, situacin que segn la bibliografa cientfica disponible conduce a la indicacin de interrupcin del embarazo (5). Este autor, que se ha pronunciado en doctrina en favor de la solucin mayoritaria del fallo de la Corte, seala que no exista conflicto entre mdicos y paciente, pues la negativa del hospital reconoca su origen, en la interpretacin efectuada por sus autoridades en cuanto al marco legal aplicable, no en cambio en lo referente a la justificacin tica o mdica (6). Fontn Balestra considera que la justificante del aborto teraputico no contiene los requisitos de la previsin general del estado de necesidad del art. 34 inc. 3 del C.P. Para aquella justificante de la ley no es necesario que el mal sea inminente, ni siquiera el peligro; es bastante con que a juicio del facultativo exista un peligro grave, que puede ser futuro, para la vida o la salud de la madre (7). Laje Anaya y Gravier afirman que la situacin de peligro para la salud, como la imposibilidad de evitarlo, debern basarse en apreciaciones de carcter tcnico, que debern efectuarse ex ante por expertos, con arreglo a las conclusiones de la Ciencia Mdica (8). Hace muchos aos el doctor Marcelo Finzi diferenciaba la recepcin del instituto en el derecho argentino, que tom como fuente el Anteproyecto del Cdigo Penal Suizo (Redaccin adoptada por la segunda comisin: octubre de 1916), de la que en definitiva se sancionara en aquel pas. Razonaba: "Se puede decir que religin y ciencia, el clero suizo de un lado y la Sociedad Ginecolgica y la Unin de Mdicos Suizos del otro, se dieron la mano para combatir la innovacin legislativa y tambin con respecto al aborto teraputico, que es objeto del art. 112 del Cdigo suizo, se aument la cautela al establecer: primero, que el consentimiento de la mujer o de su representante legal debe ser dado "por escrito"; segundo, la necesidad de requerir el parecer de "otro mdico diplomado"; tercero, la "indispensabilidad del acto"; cuarto, la obligacin de "notificar a la autoridad" el aborto practicado, castigando la omisin de este deber" (9).
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Zullita Fellini entiende que es importante hacerse cargo legislativamente de una indicacin mdica que no encuadra dentro de la teraputica, ni de la eugensica, y que tiene que ver con la posibilidad de que en la actualidad se determinan muy tempranamente mediante las ecografas por ejemplo, malformaciones del feto que inexorablemente impedirn el nacimiento con vida o su continuidad.(anancfalos, o fetos con corazn extracorpreo), apareciendo como postura no del todo coincidente con las expuestas (10). Segn el concepto que esta autora suministra de aborto la prctica, si constituy tal cosa, ya que se trat de la interrupcin voluntaria del embarazo en cualquier momento de la preez, o del iter gestationis (11). En el anotado, sin embargo, se dijo que la intervencin quirrgica no configuraba el delito de aborto. En estos supuestos -sumando el anotado y el de enero de la Corte- se dieron dos singularidades o excepcionalidades jurdicas, por denominarlas de alguna forma: La primera: se "juzgan" conductas humanas antes de cometerse los hechos generadores eventuales de responsabilidad penal, anticipando opinin, prejuzgando. Segunda, lo hacen quienes no revisten la constitucional calidad de "jueces naturales" para decir desde el derecho, en razn de su competencia, territorial, material, etc. si existen los ilcitos, en los distintos estadios procesales (imputacin, sobreseimiento, falta de mrito, procesamiento, declaracin de autora, etc.) Dos cuestiones para pensarlas y
repensarlas, seguramente. Habra que indagar qu efectos tendran estos fallos frente a posibles denuncias formuladas por quienes entiendan que se cometi un delito. Todo un desafo para la imaginacin de los juristas. III. Algunos apuntes en relacin a la solucin del caso. sus particularidades Pero aqu no se encar la cuestin desde el derecho penal, -la intervencin de un Organo Jurisdiccional encargado de poner en marcha los mecanismos represivos del Estado- que supone, como se dijo, que los hechos hayan acontecido. Revisa el pasado, investiga y sanciona posibles ilcitos. Se le dio un abordaje judicial dentro del Derecho Constitucional, y ms especficamente, la mirada se centr a partir del Recurso de Amparo, esto es, Derecho Procesal Constitucional (instrumental). Parte este de una ilicitud, pero de alguien que violenta disposiciones constitucionales. En este caso quienes denegaron el acceso a la salud a la amparista. As, bajo esa lupa, el feto adems del derecho a la vida tambin es titular del derecho a la salud, que le otorga el beneficio de gozar de la mejor calidad de vida durante el mayor tiempo posible. Ilustran adecuadamente sobre este aspecto los diversos proyectos legislativos referentes a procreacin humana asistida que reconocen, explcitamente, a la persona por nacer, variados derechos personalsimos, entre ellos, claro est, el derecho a la salud (12). En otras latitudes se pregona tambin por la vigencia de tales derechos (13). En el fallo al que hice referencia ms arriba, el voto en disidencia del doctor Boggiano es categrico en este aspecto: "...No se ha indicado motivo alguno en beneficio del ser en gestacin que justifique adelantar su alumbramiento; en segundo trmino, interrumpir el embarazo no supone darle vida ....sino anticipar el momento de su muerte...". Otro fundamento irrefutable, es el que esgrimi el citado Ministro de la Corte en el considerando 8: " ...el argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida despus del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (14). El doctor Nazareno, luego de adherir a quienes entienden que las cuestiones mdicas deben ser resueltas por los galenos, pues : "son stos y no los jueces quienes estn capacitados para determinar cundo existe un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado con otros medios", aporta otro elemento que suma a una slida lnea argumental: Los jueces no pueden autorizar la interrupcin de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause: y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren".
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La curiosidad tambin estuvo dada en la especie trada en el caso por el modo en que se concediera el Recurso por el juez de Primera Instancia: con efecto devolutivo. Es cierto que la ley de procedimientos constitucionales no le dej otra alternativa. Cualquier persona con elementales conocimientos jurdicos sabe que ste no suspende los efectos de la Sentencia (15). En buen romance significaba que los mdicos del hospital deberan acatar la orden judicial sin esperar los resultados del recurso intentado por el representante del Ministerio Pupilar, tornndose entonces ilusoria la proteccin de los derechos del nasciturus y abstracta una posible sentencia revocatoria del Tribunal Superior. La segunda nota peculiar del fallo que escuetamente presento, la brinda el voto del juez Carubia (al que slo adhiri el juez Chiara Daz ). Llamativamente, a mi entender, solicita se remitan los antecedentes del caso al Agente Fiscal para que investigue supuestos hechos delictivos (16) debido a que las autoridades hospitalarias no llevaron adelante la operacin. Ntese que ambos ponen nfasis en el detalle de que la Sentencia de primera instancia fue consentida por las accionadas (Hospital Felipe Heras y Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ros). Sin embargo fue apelada por el representante promiscuo de la persona por nacer. Con toda lgica las autoridades hospitalarias postergaron el adelantamiento del parto, esperando conocer la suerte del recurso. Resulta un criterio sumamente riesgoso el sustentado, a la vez que atentatorio del derecho de impugnacin de las decisiones judiciales, tambin de raigambre constitucional. El mismo Vocal, en otro fallo, hasta admiti el Recurso de Revocatoria contra Resoluciones emanadas de ese STJER (17). Esta nueva actitud no resulta coherente con lo dicho anteriormente. Si hasta las propias mandas dispuestas por ese Alto Cuerpo en materia de amparo son revocables, cunto ms lo sern las de los tribunales inferiores. Es doctrina reiterada de ese Alto Tribunal que "es dable recordar ... que la interposicin del Recurso de Apelacin en contra una sentencia en el juicio de Amparo devuelve al Tribunal ad quem la jurisdiccin plena sobre las pretensiones esgrimidas, encontrndose entonces aqul frente a la demanda y dems actos consecuentes en similar posicin que el a quo.
Derivado de ello es que esta sala de Grado est habilitada y es competente para considerar aun de oficio aspectos y circunstancias no consideradas por el Tribunal de Inferior Instancia..." (18)". Pudiendo examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnacin". Y por ms que me esfuerce no logro comprender cmo ese Tribunal se hubiese encontrado en idntica situacin, de haberse ejecutado la sentencia de primera instancia. Por ello estimo que primariamente debi suspender -en tanto resolva el fondo de la cuestin- la concrecin de la intervencin quirrgica. Debido a eso, resultaba ms interesante, conveniente y prctico ocuparse de modificar el efecto con que se concedi el recurso de apelacin. La Sentencia del a quo, de haberse ejecutado literalmente, se habra convertido en inapelable en primera instancia, sin posibilidad alguna de revisin ulterior. El art. 15 de la ley 8369 (Adla, LD, 4451) coloca en cabeza del Tribunal ad quem la facultad de suspender la decisin recurrida (19), como deja traslucir el voto del mismo juez Carubia. Subsiste en tanto la polmica sobre la naturaleza jurdica de las autorizaciones judiciales en estas materias propias de biotica, y la conveniencia de su existencia (20). La doctora Laura Schaller en su voto adhiri a quienes entienden que no resulta atinado pretender que los jueces autoricen las prcticas. Que sera desvirtuar el rol del Poder Judicial. Tales decisiones deben adoptarlas los mdicos (21). Segn esta postura, respaldada por profusa doctrina y jurisprudencia, si es lcito el acto para el cual se solicita, no se requiere autorizacin, -nadie est privado de hacer lo que la ley no prohbe- pues carece de sentido y si es ilcito no es lcito otorgar desde la legalidad y el derecho una venia para cometerlo. Pero no comprende, segn mi entender, la proteccin de los derechos de quienes acuerden al servicio de salud y tropiezan con una negativa infundada de los que obligatoriamente deben prestarlo. De all que necesiten amparar sus derechos y los Organos Jurisdiccionales deban forzosamente receptar los legtimos reclamos de justicia. La venia judicial no surge como consecuencia de la licitud de la prctica, sino de la ilicitud de la negativa, que colisiona seria y frontalmente con un derecho constitucional del reclamante. En realidad no se tratara de una venia judicial, o una autorizacin, sino de una orden judicial que intenta resguardar o asegurar un derecho de raigambre constitucional. Una orden que obedece a la desobediencia de determinadas personas obligadas a cumplir con un mandato legal, que a pesar de la ley no lo hacen.
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El caso, sin embargo, no era idntico al resuelto por el tribunal "in re" "Godoy de Trinidad" o en "Escobue,..." (22). En estos la piedra angular que justificaba el proceder mdico era el indiscutible hecho de que no se perjudicaba con el acto teraputico, derechos de terceros, circunstancia que tornaba la negativa de los prestadores de salud en injustificada, arbitraria e inconstitucional. No es posible afirmar tal extremo en el anotado, dada las implicancias definitivas, irreversibles, no revisables y determinantes que el pronunciamiento acarrea como inevitable consecuencia, para con los derechos de la persona por nacer. Efectos aniquilantes para ellos. En esta especie, siguiendo la huella del Mximo Tribunal del pas, se ha ido mucho ms lejos. Se avanz sobre la vigencia de derechos humanos fundamentales. No fueron los galenos, quienes por s mismo lo hacen habitualmente en otros supuestos (abortos teraputicos), sin acudir o recurrir al servicio de Justicia. Los jueces tomaron la posta, recogieron el guante, decidieron. En fallo publicado recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires rechaz un pedido similar. La mayora dijo que la vida se encuentra plenamente garantizada para todo ser humano por el mero hecho de serlo. Que ante toda situacin de duda se debe aplicar el principio in dubio pro vida. Del inc. 32 del art. 75 de la C.N. surge la necesidad inexcusable de proteger al nio en situacin de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre, y ello en el caso en que se solicita autorizacin judicial para inducir al parto o efectuar una operacin cesrea para anticipar el nacimiento del feto por padecer anencefalia en funcin, de un doble fundamento: su condicin de nio por un lado y de persona con discapacidad por otro. A su vez, cabe resaltar que este importantsimo dispositivo legal consagra claramente la independencia de personalidad del nio con su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas que no forma parte (23). En nota a fallo, Morello categricamente concluy en que por regla los jueces no deben interferir en el plazo normal del embarazo. De lo contrario, lesionan el contenido pleno del derecho a nacer (24). IV. A manera de conclusin abierta. La duda
Estas lneas no han tenido otro propsito que expresar mi preocupacin por la moderna tendencia jurisprudencial, en la que han coincidido las opiniones mayoritarias de las Mximas Autoridades Judiciales de la Nacin, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y de la Provincia de Entre Ros, con el peso indiscutible de las trayectorias reconocidas de quienes integran los mismos. Con stas ha discrepado seriamente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. La primera orientacin, en mi parecer, desconoce el derecho constitucional a la vida y a la salud del gestado, con el afn de privilegiar el derecho a la salud de su madre. No obstante ello, continuar abierto el debate. Lejos de cerrarlo, fallos como el comentado lo alimentan y promueven. No pronuncio mi opinin terminantemente en contra de tales decisiones. Solamente las observo con cautela y prudencia, adems de cierta dsis de temor. Combatir el dolor de los seres es una premisa saludable, loable y perseguible. La pregunta que mi humana curiosidad impulsa a formular, es en qu lugar se encuentra el lmite para ello. Aparenta no tener un mojn claro que lo demarque ntidamente. Al menos eso es lo que parece. La perenne vigencia de los derechos humanos fundamentales debera, seguramente, serlo.
(1) CS, 2001/01/11, "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2001-A, 188, en el que tambin se haba autorizado la prctica.
(2) Textualmente reza el fallo: " ...entre las cargas impuestas a los mdicos que intervendrn, se les seala que debern cumplir todas las reglas del arte de la medicina con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".
(3) Confr. MORELLO, Augusto M., "Entre la Vida y la Muerte" J.A., del 18 de abril del 2001, N 6242, p. 68.
(4) Confr CREUS, Carlos, "El aborto o induccin al parto", www.libreriaciudadargentina.com. El autor mencionado en la ltima parte de su nota parece justificar la orden judicial previa en la circunstancia que en el actuar justificado del art. 86 del C.P. tiene que colaborar un tercero, no as en las justificantes del art. 34 del C.P. en las que la solucin de irresponsabilidad no se puede adelantar a la ocurrencia y en cuanto dependen exclusivamente de la obra del autor.
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(5) Confr. HOOFT., Pedro F., "La biotica y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la biotica", J.A., N 6242, ps. 71 y siguientes.
(6) Confr. HOOFT, Pedro, op. cit.
(7) Confr. FONTN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, ps. 248 y siguientes.
(8) Confr. LAJE ANAYA, Justo, GAVIER, Enrique Alberto, "Notas al Cdigo Penal Argentino", t. II, ps. 50 y sigtes, Ed. Marcos Lerner, Editora Crdoba, Crdoba, Argentina, 1995.
(9) Confr. FINZI, Marcelo, "El llamado aborto eugensico. C.P. art. 86 inc. 2). El consentimiento del representante legal". Nota a fallo en J.A. 1946-IV-414. Aunque en realidad como afirma Jimnez de Aza es posible que la Comisin senatorial argentina de 1919 no lo haya tenido en sus manos, sino que ha tomado la traduccin castellana que el mismo Jimnez de Asa dio a conocer en su trabajo "La poltica criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas" (Madrid, Surez, 1918) (Confr. JIMENEZ DE ASUA, "El aborto y su impunidad", en LA LEY, 26-998). Este autor en el ltimo
de los trabajos conceptualiza el aborto como el aniquilamiento del producto de la concepcin en cualquiera de los momentos anterior al trmino de la preez, ya sea por la expulsin violenta del feto o por su destruccin en el vientre de la madre.
(10) Confr. FELLINI, Zulita, "Comentario de los Proyectos del Poder Legislativo. Reforma del Artculo 86 inc. 2 del Cdigo Penal", ps. 64 y sigtes, Revista de Derecho de Familia, N 2, Ed. Abeledo Perrot.
(11) Confr. FELLINI, Zulita, op. cit, p. 67.
(12) Por ejemplo el de los diputados Ruckauf, Carlos F. - Iribarne, Alberto, "Rgimen para la regulacin de la aplicacin de las nuevas tcnicas de diagnstico, teraputicas, industriales y de investigaciones en la evolucin biolgica de la especie humana", p. 2.850 (arts. 14 y 15), en Diario de Sesiones, Cmara de Diputados de la Nacin, 13/10/93.
(13) La recomendacin 1100 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa del 16 de Mayo de 1989 se pronuncia por : "La necesidad de proteger la vida humana desde la fecundacin" y "Que los embriones y fetos humanos sean tratados en condiciones apropiadas a la dignidad humana". A su vez en Alemania por imperio de la ley del 13/12/90 de tutela del embrin se protege fuertemente a los derechos de la persona desde el momento mismo de la concepcin.
(14) El doctor Boggiano introduce en la ponderacin judicial la jerarquizacin de los valores, contenidos en los Derechos Constitucionales, al decir que la solucin mayoritaria implica "un total desconocimiento del derecho constitucional a la vida que, en caso, es superior al alegado por la madre, y por tal motivo debe prevalecer sobre ste". Recordemos que es zigzagueante y mutable la jurisprudencia de la Corte sobre la jerarqua de los derechos constitucionales (por tanto de los valores tutelados por estos). Por ejemplo en Ponzzetti de Balbn c. Editorial Atlntida (ED, 112-242), ha privilegiado la intimidad por sobre libertad de prensa. Sin embargo, Belluscio, en su voto recado "in re": "Servini de Cubra c. Borenstein" ( J.A., 1992-IV-18) deca que con relacin a la interpretacin constitucional, se ha resuelto reiteradamente que los derechos fundamentales en cualquiera de las clusulas de la Constitucin tienen igual jerarqua, y que la interpretacin debe armonizarles, ya se trate de derechos individuales o atribuciones estatales. Obviamente -prosegua- la precedente afirmacin es vlida en tanto no haya sido el mismo constituyente quien atribuyera especficamente a ciertos derechos una importancia superior. Este criterio tena numerosos antecedentes: CS, marzo 21-966 "Dri, Antonio. c. Gobierno Nacional (LA LEY, 123-156); (compuesta la integracin del Tribunal por Aristbulo Aroz de Lamadrid, Ricardo Colombres, Esteban Imaz, Carlos J. Zabala Rodrguez y Amlcar Mercader) Carrizo Coito, S. c. Direccin...:" E.D., 89-501). Asiste a s razn a Vigo, cuando no vacila en reconocer jerarqua de los valores entre los derechos humanos, que descansa en razones ticas y antropolgicas, no est resistida por el texto constitucional y se justifica desde una visin sistemtica del mismo. Este autor refiere que la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nacin admite tanto la preferencia por el derecho de mayor jerarqua en caso de conflicto entre valores jurdicos contrapuestos, pero junto a otras sentencias donde invoc la armona entre los derechos constitucionales (confr. VIGO, Rodolfo, "Interpretacin Constitucional", ps. 123). No obstante ello es cierto que en el pronunciamiento de enero, no se gener tal situacin en la mayora, ya que se entendi, no se despreciaba la vida del nasciturus en favor de la salud de quien lo contena en su vientre. Autores como Miguel Angel Ekmekdjian entienden que la jurisprudencia que sostiene que la interpretacin debe armonizar los derechos encierra una falacia, porque, en caso de conflicto entre dos o ms derechos, no hay armonizacin posible (confr. Ekmekdjian, Miguel Angel, "De nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles", E.D., 114-945). Germn Bidart Campos hace esta aclaracin, discrepando con Ekmekdjian: si bien no hay una norma en la Constitucin que valga ms (tenga ms valiosidad) que otra; o lo que es igual, entre las normas de la Constitucin no es posible escalonar un orden jerrquico, porque el conjunto total compone una unidad entre cuyas partes no se puede hacer prelaciones o prioridades. En cambio, creemos que los derechos contenidos en el cuerpo normativo de la Constitucin (expresamente declarados, o implcitos) admiten entre s
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un orden jerrquico, porque se refieren a bienes que no poseen todos igual valiosidad: unos son ms valiosos que otros. Lo difcil puede ser, al efectuar la confrontacin, descubrir en cada caso cul derecho tiene ms valor que otro (confr. BIDART CAMPOS, Germn J., "Hay orden jerrquico en los derechos personales?", E.D., 116800).
(15) Tcnicamente ensea Colombo, que el efecto devolutivo, entendido como devolucin a la congnicin del tribunal superior de la causa, tiene mayor o menor extensin segn el sistema procesal de que se trate. Es una denominacin que tiene, en parte una connotacin histrica, en parte una actual incidencia, en la posibilidad de ejecutar la resolucin pendiente el recurso (confr. Colombo, Carlos J., "Cdigo Civil y Procesal de la Nacin" Anotado y Comentado, t.1, p. 403, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1975.
(16) Cometidos por las autoridades hospitalarias. Me imagino la imputacin del delito de "desobediencia judicial", art. 239 del C.P.
(17) Por ejemplo en STJER., marzo, 19 -990 "Farmacia Libertad Soc. en com. por acciones - Incidente de Nulidad de Actos Procesales - Accin de Amparo - Recurso de Reposicin".
(18) Reiterada jurisprudencia de ese Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, por ejemplo en STJER, junio, 7-985, "Creppy, H...".
(19) Como lo recuerda el juez Carln en su voto "in re": STJER Setiembre 5-992 "Alarcn,....c. Colegio de Escribanos...".
(20) Focalizando una vez ms temas tratados en BIDART CAMPOS, Germn "Autorizacin judicial solicitada para abortar", E.D., 114-184; JARQUE, Gabriel, "Autorizaciones judiciales para prcticas abortivas y eutansicas", J.A., N 6253, p. 32.
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(21) Retomando lo dicho por esa prestigiosa Vocal en el precedente STJER, enero 2001", Godoy de Trinidad s/Amparo" que fuera motivo de un comentario de mi autora publicado en esta misma revista. Confr. JAUREGUI, Rodolfo Guillermo, "Un caso de esterilizacin por va de amparo", Nota a Fallo, LLLitoral del mes de julio 2001, p. 619.
(22) SJJER, diciembre 9-1996, "Escobue, N. B. c. Hospital San Roque y/o Secretara de Salud y/o Estado Provincial, accin de amparo.
(23) SCBuenos Aires, junio 22-2001, "B.A. Autorizacin judicial", publicado en E.D. del 20/9/2.001, 21/9/2.001 y 24/9/2001.
(24) MORELLO, Augusto M., "El derecho fundamental a nacer", Nota a Fallo, E.D. del 20/9/2.001; p. 1 y siguientes.
Voces: ABORTO ~ PARTO ~ PARTO INDUCIDO
Ttulo: Una decisin acertada Autor: Ventura, Adrin Publicado en: LA LEY 2001-A, 1102 La Corte Suprema de Justicia autoriz a los mdicos de la Maternidad Sard a realizar una operacin cesrea en una mujer que estaba en el octavo mes de gestacin y que haba engendrado un feto que padeca anencefalia, una enfermedad que priva al nasciturus de toda posibilidad de vida luego del nacimiento. La mujer fue quien, tras ser informada del padecimiento de su hijo, pidi a los profesionales la induccin del parto. Pero stos se opusieron a realizarla y la mujer llev el caso a la Justicia. Segn el tribunal, esa prctica no es abortiva. Desde ya, anticipo mi opinin favorable a la sentencia que, en mi parecer, merece varias consideraciones vinculadas con la oportunidad del fallo; algunos silencios y la definicin a la que adhiere la Corte sobre lo que es aborto y lo que no lo es. En cuanto a la oportunidad del fallo, hay que celebrar la celeridad con la que el mximo tribunal de Justicia decidi pronunciarse sobre el caso, pues los ministros habilitaron la feria estival. La urgencia lo requera, antes de que el pronunciamiento se volviese inoficioso por abstracto. En cuanto a lo que la Corte silencia, si bien entiendo que el tribunal lleg a un resultado correcto, cabe sealar que omiti hacerse cargo de los argumentos que surgen de los tratados con jerarqua constitucional. El voto de la mayora slo se refiere a esos tratados en el considerando segundo, para evaluar la procedencia del recurso extraordinario, pera no analiza si las normas supranacionales avalan o contradicen su posicin. Quiz, a los jueces que lo suscribieron les haya parecido superfluo detenerse en ese punto, porque en la sentencia se dice expresamente que la anticipacin del parto no es una prctica abortiva y ello no entra en contradiccin con la tutela del derecho a la vida. Pero creo que el tema hubiera merecido algn considerando, en especial porque es introducido por Nazareno y Boggiano en sus disidencias. Una vez ms, los votos traslucen posiciones encontradas pero no reflejan intercambio fructfero de ideas. Falta discurso y rplica. En tercer lugar me referir a la reiterada aclaracin que la Corte formul en su fallo en el sentido de que no autoriz un aborto. La Corte dice expresamente en la sentencia (considerando 13) que la autorizacin para realizar la operacin no importa una autorizacin para hacer un aborto, ni un aborto eugensico, ni una suerte de eutanasia, ni que el feto es un ser que no es persona, ni que est en juego la libertad de procreacin para fundar la interrupcin de su vida. Con esta ltima consideracin, la Corte quiso dar una seal clara, para que la sentencia no sea malinterpretada y se la invoque, en el futuro, como sustento de pretensiones abortistas. Por qu -como lo dice correctamente la Corte, en el considerando 6- la operacin autorizada no es aborto? Porque la operacin es para que se produzca el nacimiento del feto y si este "fallece, ser por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de vida que consiste en la separacin de su madre, por efecto del parto" (considerando 11). En este criterio, la Corte sigue la senda trazada por el Tribunal Superior porteo, en su sentencia del 27 de diciembre ltimo. La Corte, en el considerando 6, fija claramente su concepto sobre el aborto: "la accin" (operacin, tratamiento mdico, ingesta de medicamento o cualquier otra accin) "que tenga por objeto la muerte". Aborto es una accin para matar. Una accin que provoca el nacimiento prematuro no es aborto cuando, a pesar de ello, el feto sigue viviendo (Sebastin Soler, "Derecho Penal", t. III, TEA, 1987). Sobre este punto, el tribunal distingue entre el feto "inmaduro" y el "prematuro". El prematuro, si no padece ninguna enfermedad terminal, est en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno (el hijo de T. era prematuro, pero su enfermedad le impide sobrevivir). En cambio, el feto inmaduro no tiene chance alguna de sobrevivir, porque la inmadurez misma es un obstculo para que pueda lograrlo. Qu conclusin se puede sacar de esta diferenciacin? Inducir el alumbramiento de un feto "inmaduro" provoca automticamente su muerte y, por lo tanto, encuadra en el concepto de aborto. No tomamos posicin alguna sobre la pertinencia de que se autorice el aborto o no. Simplemente hacemos referencia a la accin tpica, que podr ser punible o justificada (esto ltimo ocurre en los casos previstos en los artculos 86 inciso 1 y 2). Ahora bien, qu hubiera dicho la Corte si la medicina hubiere detectado la anencefalia del feto en una etapa ms temprana, donde aqul poda ser considerado como inmaduro y no haba llegado a ser prematuro? En este hipottico supuesto, si se sigue la lnea argumental expuesta por el alto tribunal en el caso T., parece que habra que concluir que no sera legtimo interrumpir ese proceso de gestacin. En este caso, habra que indicarle a la madre que espere algunos meses para slo entonces someterse a una operacin y llegar a un resultado fatal
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que parecen inexorables. En este punto, tengo dudas sobre la utilidad de la solucin adoptada por la Corte, que puede resultar estrecha. En suma, para la Corte, la interrupcin de la gestacin de un feto prematuro que padece una enfermedad terminal es una accin legtima.
Voces: SECRETO MEDICO ~ SECRETO PROFESIONAL ~ ABORTO Ttulo: Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico - (entre medio: Aborto, vida, salud, igualdad) Autor: Bidart Campos, Germn J. Publicado en: LA LEY 1998-F, 545 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (CSSantaFe) ~ 1998/08/12 ~ I., M. I.1. Tenemos a la vista la sentencia de diciembre 26 de 1995 dictada por la Cmara de Apelaciones en lo Penal (sala II) de Rosario, y la resolucin del 26 de marzo de 1996, del mismo tribunal. Ambas decisiones son la plataforma del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, del 12 de agosto de 1998, o sea, 2 aos y medio despus de que la segunda instancia rosarina declarara inadmisible el recurso de inconstitucionalidad planteado por el fiscal de Cmara. Estamos ante el conocido, comentado y debatido caso de la denuncia penal que formul una mdica que en un hospital pblico atendi a una mujer por las consecuencias infecciosas de un aborto practicado poco antes. Haba tres cuestiones convergentes: a) el conocimiento que en ejercicio de su profesin tuvo la mdica del presunto delito de aborto, y el deber de efectuar la denuncia por tratarse de un empleo pblico; b) el deber de guardar el secreto profesional en la relacin mdico-paciente, aun cuando se trate de un empleo pblico, y de aquella relacin surja la noticia de una delito; c) la persecucin penal del delito de aborto y la tutela del valor vida durante el embarazo de la mujer. 2. Para ser breves, diremos con criterio realista que la vida en gestacin que se haba destruido con el aborto ya no poda protegerse en el caso, porque el nasciturus no exista. Ergo, el conflicto verdadero que, tambin con realismo, tena que resolverse no inclua la proteccin a la vida en gestacin de un ser al que el aborto haba eliminado. Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber de denuncia de la mdica del hospital pblico que en ejercicio de su profesin se enter de que su paciente haba abortado; otra, el deber de esa misma mdica --y el recproco derecho de su paciente-- de preservar el secreto profesional. Las normas legales que con mayor proximidad tocaban directamente al caso eran penales (art. 156, Cd. Penal, y art. 277, inc. 1, "in fine" del mismo Cdigo) y procesales (las de la provincia que en su Cdigo Procesal Penal impone a los empleados y funcionarios pblicos la obligacin de denunciar los delitos de accin pblica de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones --art. 180, inc. 1--). 3. Un punto de anudamiento entre el Cdigo Penal y el de Cdigo Procesal Penal (de la provincia) era ste: en el primero, el art. 277, inc. 1 incrimina y sanciona la omisin de denunciar estando obligado a hacerlo, y en el 180, inc. 1 del segundo se consigna esa obligacin para el funcionario o empleado pblico que en el desempeo de su tarea toma noticia de un delito. Vamos a saltear una duda: puede una norma provincial imputar a algunas personas la obligacin de denuncia penal, cuya omisin queda atrapada por una norma del Cdigo Penal? Muy rpidamente diramos que, no obstante la prelacin del Cdigo Penal respecto de los Cdigos procesales locales, la pregunta parece admitir respuesta afirmativa. Pero dejemos esto. Por ahora, basta proponer que el Cdigo Penal incrimina ac omitir una conducta que la ley procesal obliga a cumplir. Hay una especie de reenvo de una norma superior a otra norma inferior. 4. Cuando encaramos el problema planteado en el caso que comentamos, hay que tener muy en claro lo siguiente: por un lado, es delito no denunciar un delito cuando se est obligado a hacerlo; por el otro, tambin es delito revelar "sin justa causa" un secreto del que se ha tenido noticia por razn de la profesin o empleo, cuando divulgarlo puede causar "dao". En el medio, se coloca el gran dilema del caso: el mdico que por ejercer su profesin en un hospital pblico tiene el deber de denunciar los delitos que conoce a causa de su empleo, debe guardar secreto profesional, o no? Y ampliando el interrogante: cul obligacin es ms fuerte, o protege bienes jurdicos ms valiosos: la de reservarse el secreto, o la de promover la persecucin penal? Y todava: para priorizar una de las dos obligaciones, tiene alguna importancia la naturaleza del delito conocido frente a la opcin entre guardar reserva o efectuar la denuncia? 5. Conviene tener presente que el tipo penal del art. 156 exige, para la violacin del secreto profesional, que la divulgacin pueda causar "dao" y que la revelacin se haga "sin justa causa". Cabe dentro de lo que es "causar dao" el perjuicio que puede originar a una persona la denuncia que otra
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formula en su contra acerca de la presunta comisin de un delito? Cabe dentro de lo que es "justa causa" el deber profesional de denunciar ese delito por parte del mdico que lo conoci en el ejercicio de su tarea en un hospital pblico? Sin profundizar argumentos, creemos con seguridad que, respecto de cada pregunta, y con perspectiva constitucional, las dos respuestas son stas: a) por supuesto que en el concepto de "dao" ha de darse por incluido el que puede sufrir, a raz de la persecucin penal, una persona a la que el mdico que la ha atendido denuncia por la supuesta comisin de un delito; es as porque, aun cuando dentro de la mejor ortodoxia tica y jurdico-penal se suponga que esa persona merece la sancin penal, nadie va a negar que con cualquier concepto que se tenga de lo que es "pena" o de lo que son o deben ser sus fines, es muy fcil comprender que la pena siempre causa dao a aqul a quien justamente se le aplica por un delito cometido; b) para lo que sea "justa causa" a efectos de saber si la hay o no al hay en el caso del mdico que denuncia un supuesto delito cometido por su paciente del que toma noticia al atenderlo, nos convence el argumento de que el deber profesional de hacer tal tipo de denuncia no grava al mdico que en un hospital pblico ha atendido a un paciente, porque en tal caso el deber de guardar el secreto profesional reviste una jerarqua superior al inters de la persecucin penal que es tomado en cuenta para la obligacin de denunciar el delito; desde hace tiempo sostenemos que el secreto profesional de cualquier ndole se aloja como un bien jurdico en el derecho constitucional que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida en el caso por dos personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola. 6. En resumidas cuentas, si tenemos que disear penalmente desde la visin constitucional el delito del art. 156 del Cd. Penal en un supuesto como el que ocup a los tribunales santafesinos intervinientes, lo hacemos as: El mdico de un hospital pblico que tiene noticia por razn de su empleo de un secreto (aborto) que revela porque se considera obligado a efectuar la denuncia en virtud de una norma procesal penal, incurre en el delito del art. 156 a raz del dao que esa denuncia es susceptible de causarle a la mujer abortada (art. 88), y de no existir en modo alguno la justa causa para divulgar el secreto. II.7. Hasta ac hemos hecho un agrupamiento algo desordenado de reflexiones personales. El primer fallo que lemos fue el de la Corte Suprema de Santa Fe. Despus pudimos leer las dos decisiones previas de la Cmara Penal de Rosario. No nos satisfizo la sentencia de la Corte, y lo comentamos de inmediato en algunas intervenciones orales cuando tuvimos ocasin de participar. A la inversa, nos impresion el discurso racionalmente objetivo y certero de la segunda instancia que, con sobriedad, concisin y correcto enfoque constitucional, traz muy bien el permetro dentro del cual situ la verdadera cuestin, que no era la proteccin de la vida cancelada ya por el aborto, sino algo muy distinto: el conflicto entre el deber mdico de hacer denuncia del aborto, y el deber de guardar el secreto profesional (con el correlativo derecho de la paciente a que no fuera divulgado). 8. Lo que resolvi la Cmara de Rosario consisti, centralmente, en considerar que: a) la revelacin del secreto profesional por parte de la mdica del hospital pblico que atendi a la mujer abortada viol la prohibicin de hacer denuncia; b) las actuaciones que a partir de tal violacin del secreto profesional afectaron a la paciente con la promocin de la persecucin penal en su contra, deben declararse nulas de oficio (por aplicacin de la teora del fruto del rbol venenoso); c) nada de ello significa que la conducta de la mujer abortada escape a enjuiciamiento y sancin, porque lo que se resuelve en autos es algo diametralmente diferente: el Estado no puede aprovecharse de un acto prohibido por la ley (cual es la violacin del secreto mdico) para poner en ejercicio la funcin represiva; d) no se est autorizando una muerte inocente (la del nasciturus, ya inexistente a causa del aborto), sino se est atendiendo a la vida (y la salud) de la madre enferma a raz del aborto; e) la opcin se entabla ente la represin del delito de aborto (ya consumado) y la dupla "salud de la madre-reserva de secreto"; f) respecto de terceros no pesa sobre el profesional mdico obligacin alguna de reserva, sino deber de denunciar; por eso, la nulidad se declara respecto de la mujer imputada, pero no respecto de terceros que fueran autores presuntos de los delitos de los arts. 85 y 86 del Cd. Penal. 9. La pulcritud con que la segunda instancia dio fundamento a su primera sentencia del 26 de diciembre de 1995, y a la denegatoria posterior del recurso de inconstitucionalidad en marzo de 1996, adiciona una slida fuerza de conviccin como para satisfacer ampliamente cuanto se les exige constitucionalmente a las decisiones judiciales. Tanto la interpretacin de las normas en juego cuanto la de las conductas, ms la clarividencia desprejuiciada con que se dirimi equilibradamente el conflicto, nos revela que la cmara rosarina supo aplicar eficazmente desde la Constitucin hacia abajo los valores y principios del sistema axiolgico. Y, por dems, hizo esplndidamente el juicio de previsibilidad a que estn obligados los jueces segn pautas de la Corte Suprema federal, porque traz un eje divisorio bien patente entre las mujeres que acuden a un hospital pblico porque carecen de recursos, y las que por tenerlo pueden abortar en clnicas particulares; eje que dividira tambin a los mdicos, porque los primeros deberan denunciar el aborto dejando de lado el secreto profesional, y los otros no.
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III.10. De nuestra personal opinin en torno del caso, que sintetizamos a partir de aqu, surge la discrepancia y la crtica con que, respetuosamente, nos apartamos de lo resuelto por la Corte de Santa Fe. Pensamos que la vida y el aborto no haban de copar el tema ni ocupar el primer plano (mucho menos el nico) porque la cuestin central tena que canalizarse argumentalmente por otros carrilles: los que emple el tribunal de segunda instancia. Veamos, pues, qu nos resta por sugerir. En la conflictiva interseccin entre el deber de denunciar y el deber de guardar el secreto, nos queda la sensacin de que la Corte provincial intercal en sus valoraciones un tema que le fue decisivo: la ndole del delito, que haba sido el aborto. De all toda la densa gama de afirmaciones que, profusamente, se dedicaron a la vida y al derecho a la vida. 11. No tenemos seguridad plena de que se pueda convertir en principio general el que enuncia que la naturaleza y gravedad del delito que se conoce a causa del secreto profesional configura la "justa causa" que, conforme al art. 156, exime de guardarlo y obliga a la denuncia. El deber de denunciar los delitos de los que se toma noticia por el desempeo de una funcin pblica tiende a que quienes la cumplen colaboren en la persecucin penal, y por ms que los bienes jurdicos penalmente tutelados y las escalas penales testimonian realmente que no todos los delitos son axiolgicamente iguales, la diferencia entre unos y otros no debera configuran un test a utilizar en el conflicto entre el secreto profesional y la obligacin de denunciar. Por eso, ac no era prioridad defender la vida que destruy el aborto denunciado y que ya configuraba un hecho irreparable, sino otra cosa: en perspectiva futura, que es propia del juicio de previsibilidad, haba que hacerse cargo de la ya aludida situacin dispar entre el mdico "oficial" y el mdico "particular", y entre las mujeres que acuden al primero en un hospital pblico porque no pueden pagar un servicio privado, y las que pueden pagarlo. La misma Corte santafesina reitera el parmetro de la Corte federal: la interpretacin no ha de desinteresarse del aspecto axiolgico de los resultados prcticos concretos. Cules eran en este caso? 12. Una directa lesin a la igualdad real de oportunidades y de trato (ahora impuesta y garantizada constitucionalmente por el art. 75, inc. 23), en razn de que las mujeres carenciadas que van a los hospitales pblicos por abortos mal practicados tendrn temor de ser denunciadas por el mdico que las asista y, a lo mejor, corrern riesgo en su vida y salud si se abstienen de requerir el servicio pblico sanitario; las que poseen recursos seguirn yendo a un servicio privado de salud donde tambin seguirn practicndose abortos sin que los mdicos efecten denuncias penales. Esta es la consecuencia prctica que, bien valorada, lleva a preguntarse: una poltica criminal y una legislacin penal que quieren defender el valor vida (no slo durante su gestacin sino tambin despus de nacidas las personas), son eficaces en su propsito cuando desigualan a las mujeres abortadas y a los mdicos, segn que el servicio de salud se preste a las que carecen de medios en los hospitales pblicos, y a las que tiene recursos en clnicas particulares? Ser ello conducente, eficaz, proporcionado para la persecucin penal del delito de aborto? Porque no se trata de postular y defender principios nada ms que por respetables razones de tica o de fe religiosa, ya que en el mundo jurdico los principios se tienen que defender y aplicar cuando en cada caso esa defensa y tal aplicacin son eficaces. Y ac parece que la eficacia no iba por el lado que ha credo til el fallo de la Corte de Santa Fe.
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13. Sera bueno que socilogos, criminlogos, mdicos y bioticos hicieran un estudio de campo para darnos, como resultado de esta sentencia, unas estadsticas acerca de los abortos evitados, de los abortos sancionados, de los abortos que se ocultan o se disfrazan (por ej., con la careta hipcrita de una ciruga esttica), ms otras estadsticas de las mujeres que mueren o padecen secuelas graves por abortos mal practicados, ms otras que nos dijeran cuntas se abstienen de ir a un hospital pblico por miedo a que los mdicos las denuncien so pretexto de cumplir con el deber que este fallo ha priorizado por sobre el secreto profesional y la salud de la madre. En verdad, estaba en juego ac el valor vida del nasciturus muerto, o la cuestin constitucional real y central se ubicaba en otro tema y en otra parte? Un criterio de eficacia, unido a un juicio de previsibilidad sobre las consecuencias del fallo, parecera decirnos que, desde el plano del derecho constitucional, la poltica criminal y la legislacin penal consecuente no han de trasladar a las mujeres pobres el riesgo de la persecucin penal por el delito de aborto ya consumado, porque el secreto mdico y la vida o salud de la madre colocan en un nivel ms alto y ms valioso la obligacin (tambin constitucional) del Estado (incluidos los jueces) y de los profesionales del arte de curar, de promover la igualdad real de oportunidades y de trato mediante las prestaciones de salud en favor de todas las mujeres, incluidas las que han abortado. No nos olvidemos que el art. 75, inc. 23, despus de instar a aquella igualdad, particulariza cuatro grupos humanos en especial, y dentro de ellos menciona a las mujeres. La poltica y la legislacin penales contra el aborto no rinden la eficacia que les es exigible cuando el ya mentado juicio de previsibilidad nos da como resultado la discriminacin entre quienes pueden acudir a un servicio privado y quienes, yendo a un hospital pblico, sufren la amenaza de la denuncia y la violacin del secreto mdico. 14. Si toda discriminacin arbitraria merece repulsa, parece que con mayor razn la que se sustenta en la capacidad econmica que se emplea para diferenciar a mujeres, segn tengan recursos o no los tengan; la
incidencia de tal discriminacin en circunstancias como las del caso que nos ocupa permite atisbar --siempre en el marco del juicio de previsibilidad sobre las proyecciones del fallo-- un serio problema social de tipo sanitario en perjuicio de las mujeres carenciadas que, despus de un aborto, o irn a un servicio pblico de salud con riesgo de denuncia penal, o se abstendrn de concurrir con riesgo para su salud o su vida. Las que pueden hacerse asistir en un establecimiento particular, seguramente seguirn abortando sin soportar ni asumir ninguno de ambos riesgos. Por eso, volvemos a insistir en que la tutela de la vida en gestacin que interrumpi el aborto no configuraba el ncleo del conflicto judicialmente planteado. Por grave y repudiable que haya sido el delito de aborto ya practicado, la entidad valiosa del bien jurdico que con la incriminacin se quiere tutelar no hubo de ser el test para juzgar si concurra una "justa causa" legitimadora de la violacin al secreto profesional por parte de la mdica del hospital pblico donde atendi a su paciente. Si indagamos desapasionadamente los dos extremos del conflicto, podemos comprenderlo. 15. En efecto, la obligacin de efectuar denuncia penal tiene como objeto y propsito cooperar a la persecucin de los delitos de accin pblica; si a tal "colaboracin" se la quiere calificar como un bien jurdico o un valor, no hay inconveniente. Pero del otro lado, en el otro extremo, veamos cul es el otro bien o valor en conflicto; es el que toma en cuenta el secreto profesional que, en nuestro caso, es el propio del mdico en relacin con su paciente. Tal secreto impone el deber de reserva para proteger bienes o valores tan importantes como la confianza y la seguridad de quien requiere el servicio de salud, no importa dnde, si en un establecimiento pblico o en uno privado, porque la relacin "mdico-paciente" queda encuadrada siempre y en los dos supuestos en el derecho a la intimidad y privacidad que, puntualmente para nuestra cuestin, es el derecho "a que se guarde el silencio". Todava ms: el secreto, la seguridad, la confianza, la doble relacin recproca entre un profesional y su cliente, cobra un muy especial matiz cuando ese profesional es un mdico y su cliente es un paciente, porque con la tutela del secreto, de la seguridad y de la confianza se est deparando cobertura a bienes de tanta alcurnia como la salud y la vida. Dgasenos, entonces, y por fin, qu prelacin preferimos: si la cooperacin con la persecucin penal mediante la denuncia de un delito del que el mdico se entera en un hospital pblico a causa de atender a su paciente; o la reserva del secreto para favorecer la confianza y la seguridad del enfermo cuya salud o cuya vida necesitan atencin. No vislumbramos que en la opcin pudiera funcionar como eximente del deber de secreto profesional (correlativo del derecho del paciente a su preservacin) una supuesta "justa causa" fundada en la obligacin de denuncia penal. Y mucho menos creemos que la revelacin del secreto (sin "justa causa", o con "justa causa" inexistente) careciera de aptitud de causar dao, porque aunque la mujer abortada hubiera delinquido, se nos hace superfluo y dbil el argumento de que la sancin penal a que pudiera quedar sometida no le causaba dao. Si la pena --cualquiera, por cualquier delito-- no causa dao, diremos que no entendemos nada de derecho penal, con cualquier teora que se maneje para explicar la naturaleza y la finalidad de la punicin. Apndice normativo Transcribimos las tres normas principales que hemos entrecruzado en nuestro comentario. a) La que incrimina y sanciona la revelacin del secreto es el art. 156 del Cdigo Penal, que dice as: "Ser reprimido... el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa". b) La que en la provincia de Santa Fe obliga a efectuar denuncias penales y hace reserva del secreto profesional es el art. 180 del Cd. Procesal Penal, cuyo texto establece: "Tendrn deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc. 1: los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones inc. 2 los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, en cuanto a los atentados personales que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional". c) La tipicidad del delito de omisin de denuncia cuenta en el Cdigo Penal con el art. 277, inc. 1 in fine, que dice: "...el que sin promesa anterior al delito cometiere despus de su ejecucin algunos de los hechos siguientes: ... ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la accin de sta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo". .
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Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ CONSENTIMIENTO ~ CONSTITUCION NACIONAL
Ttulo: La Constitucin Nacional y el aborto voluntario. Autor: Domnguez, Andrs Gil Publicado en: LLBA 1998, 583 Fallo comentado: - Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 3 de Mar del Plata (JCrimyCorrecMardelPlata)(Nro3) ~ 1997/09/05 ~
A. K.
SUMARIO: I. Desarrollo fctico. - II. Modelos de proteccin de la vida humana dependiente en relacin al aborto consentido. - III. Constitucin Nacional y vida humana en formacin. - IV. El modelo de proteccin argentino "Lejos de m, por lo tanto, la intencin de formular asertos dogmticos, pese a la seguridad o vehemencia con que pueda expresar a veces mis opiniones" (Karl Popper, "La sociedad abierta y sus enemigos"). I. Desarrollo fctico La actora K. A. promovi accin de amparo con el objeto de solicitar autorizacin para interrumpir el embarazo. Expone que desde hace cinco aos a la fecha, convive con A.D.R., que de esta unin nacieron dos hijas, y en la actualidad est embarazada de veintisis semanas y media. Narra que luego de su segundo parto, se le diagnostic un cuadro de diabetes insulino-dependiente severa, que dio lugar a una larga internacin en un hospital, y pese a los tratamientos e intensos cuidados desarrollados, no obtuvo un resultado favorable. Pese a tomar varias precauciones junto a su pareja, K.A. qued embarazada sin saberlo, puesto que al padecer algunas hemorragias, las confundi con menstruaciones irregulares, pasando desapercibido -el embarazoprcticamente hasta el quinto mes. Estos inconvenientes ocasionaron malformaciones a la vida humana en formacin y agravaron el riesgo de su vida, ya que al entrar en el ultimo trimestre, se podra producir una grave descompensacin, culminando quizs, en un coma diabtico de probable irreversibilidad. Debido al cuadro clnico de la accionante, la vida humana en formacin presentaba severos trastornos enceflicos y cardacos, que hubieran impedido la vida del beb una vez nacido. Estas motivaciones dieron lugar a la solicitud demandada en el amparo, la cual se realizara mediante el mtodo de induccin al parto, y en el caso de no prosperar, con una intervencin cesrea, y simultnea o sucesivamente una intervencin quirrgica denominada "ligadura tubaria". El magistrado Pedro F. Hooft resolvi hacer lugar al pedido de autorizacin efectuado por K.A., y tambin autoriz la prctica de la ligadura tubaria promovida por la amparista. II. Modelos de proteccin de la vida humana dependiente en relacin al aborto consentido (1) 1. En la actualidad, en el derecho comparado, conviven los siguientes modelos de proteccin: a) modelo de prohibicin absoluta, b) modelo puro de indicaciones, c) modelo puro de plazos, d) modelo de indicaciones con decisin ltima de la mujer, e) modelo de asesoramiento previo u "orientado al estado de crisis", f) modelos mixtos. 1.1. El modelo de prohibicin absoluta, conmina por va penal, toda conducta abortiva sin reconocer ninguna clase de excepcin expresa. Las indulgencias proceden mediante el estado de necesidad o circunstancias atenuantes. 1.2. En el modelo puro de indicaciones, se mantiene la intervencin penal durante todas las etapas de la gestacin, pero al mismo tiempo establece de manera expresa, los supuestos en los cuales la interrupcin del embarazo no es punible. Este sistema tambin es conocido con el nombre de "regla-excepcin", por cuanto la regla es la proteccin penal y la excepcin son las indicaciones que posibilitan la prctica voluntaria del aborto. Ante un grave conflicto entre el bien vida humana en formacin y otros bienes de la mujer que estn amparados constitucionalmente, el legislador no puede exigir la culminacin del embarazo a la mujer: puede renunciar a la sancin penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable. Las indicaciones ms frecuentes son: a) peligro para la vida de la mujer, b) peligro para la salud de la mujer, c) embarazo producto de violacin o incesto, d) malformaciones del embrin, e) circunstancias econmicas, familiares, o en general,
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vinculadas el entorno social de la mujer embarazada. Este sistema tiene a favor, que existe proteccin constitucional de la vida humana en formacin mediante la tutela penal, que se retira o desplaza en determinados y taxativos casos de conflictos de bienes, para posibilitar el aborto. Tambin otro elemento interesante del modelo radica en que un tercero ajeno a la mujer (ej.: comisiones especiales, el mdico, el juez) es el que deber de autorizar (una vez que realice el correspondiente anlisis) las peticiones de aborto. En contra, este modelo presenta, que las indicaciones proceden en cualquier momento, sin ninguna clase de limitacin temporal del desarrollo del embarazo de la mujer. 1.3. El modelo puro de plazos, es aquel que posibilita la realizacin de abortos voluntarios, dentro de un perodo determinado de la gestacin, que generalmente son los primeros tres meses. Deben concurrir dos condiciones materiales: a) que la mujer solicite la interrupcin, b) que sea practicada por un mdico diplomado. Presupone una clara decisin del legislador a favor del derecho de autodeterminacin de la embarazada, al que se le concede valor suficiente para desplazar de modo general a la vida humana en formacin durante una etapa del embarazo. Cumplidos los requisitos formales de este modelo (consentimiento de la mujer y atencin de un mdico) se garantiza la impunidad y quedan cerradas las puertas de un control judicial posterior. Este sistema presenta a favor de la proteccin de la vida humana en formacin, un plazo determinado de manera expresa y taxativa para la realizacin del aborto; en tanto muestra en contra, un elemento discordante, que es la absoluta desproteccin constitucional que tiene el embrin en esos primeros meses. 1.4. El modelo de indicaciones con decisin ltima de la mujer combina las indicaciones como excepciones a la regla penal de tutela, con un elemento propio del sistema puro de plazos: durante un perodo inicial de gestacin, lo autnticamente relevante para excluir la intervencin penal, es la voluntad de la mujer. Ella es la que, en ltima instancia, debe tomar la decisin sobre si concurren o no los presupuestos a los que la ley supedita la impunidad. Un ejemplo de este modelo lo encontramos en la ley italiana de 1978 que se basa en indicaciones, pero que en el trmino de los primeros noventa das es la propia mujer la que valora la situacin y constata la existencia de los presupuestos de autorizacin establecidos en el artculo cuatro que enuncia: "la mujer que se encuentre en circunstancias por la cuales la prosecucin del embarazo, el parto o la maternidad comporten un serio peligro para la salud fsica o psquica en relacin a sus estado de salud, a sus circunstancias econmicas, sociales o familiares o a las circunstancias en las cuales se ha producido la concepcin, o a previsiones de anomalas o malformaciones del concebido". En el mismo momento, que se renuncia a exigir cualquier prueba de la efectiva concurrencia del supuesto previsto en la ley, y sta se conforma con que la mujer, despus de cumplir ciertos requisitos, mantenga su voluntad de interrumpir la gestacin, desaparece la posibilidad de fundamentar materialmente la impunidad en la presencia de los conflictos definidos por el legislador. Porque aun cuando pueda presumirse que el supuesto estaba presente, en el momento de realizarse la intervencin, lo cierto es que no depende de ello que se imponga o no la pena. Esto ltimo, slo se supedita al consentimiento de la embarazada, emitido conforme a una serie de exigencias ms o menos formales. A pesar de su nombre, es en verdad, un modelo de plazos. 1.5. El modelo de asesoramiento previo u "orientado al estado de crisis" (2), presta especial atencin a la consulta previa a la interrupcin del embarazo. Esta instancia se concibe con el expreso objetivo de evitar, en lo posible una decisin final de la embarazada a favor del aborto y de prevenir -se alcance o no el fin anteriorsituaciones semejantes en el futuro. Mediante el asesoramiento previo, el Estado utiliza una va alternativa a la conminacin penal, y de esta manera otorga una proteccin eficaz a la vida humana en formacin. III. Constitucin Nacional y vida humana en formacin 1. A esta altura del desarrollo cientfico y tecnolgico resulta muy difcil negar -con slida sustentacin epistemolgica- que a partir de la unin del gameto masculino (esperma) con el gameto femenino (vulo) de la cual surge el huevo o cigoto no hay vida humana. Desde el momento de la conformacin del huevo o cigoto hay vida humana, a la que llamamos vida humana en formacin o vida humana dependiente. Tambin a esta altura debemos destacar, que el desarrollo de la vida humana en formacin o vida humana dependiente, no es un continuo ontolgico, sino un proceso en continuidad que reviste varias etapas de desarrollo (3). 2. Las constituciones pueden contener normas expresas o implcitas sobre el derecho a la vida, o bien esta proteccin puede provenir de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que segn el respectivo sistema constitucional tienen jerarqua supraconstitucional, igual valor que las constituciones, jerarqua
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supralegal o bien son pautas de orientacin de los poderes pblicos en la aplicacin del derecho interno. De este reconocimiento y proteccin constitucional se deriva, que la vida humana desde el momento de la formacin del huevo o cigoto, es un valor constitucional que debe ser protegido constitucionalmente. En este sentido, los valores que la Constitucin propugna tienen un carcter fundamental, totalizador y previo, respecto del ordenamiento jurdico que los hace aparecer como los cimientos del edificio constitucional: se trata de las opciones ticas y sociales bsicas que deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural (4). 3. Es que si no consideramos a la vida humana en formacin, como un valor constitucional que debe ser protegido constitucionalmente, en otros supuestos esta falta de cobertura, podra conducir a la degradacin de la especie humana. Sabido es que el desarrollo de la ingeniera gentica se manifiesta progresivo y constante, y como consecuencia del mismo en un futuro no muy lejano, la ciencia podra arribar a experimentos negativos e indeseables que afectaran el valor dignidad humana (en un sentido colectivo); la clonacin (5) la ectognesis, la fecundacin y gestacin inter especies", la gestacin en cadveres, la eleccin del sexo, del color de ojos, de la gentica corporal, etc., son algunos ejemplos. La tutela constitucional la vida humana en formacin, genera la obligacin estatal de utilizar medios de cobertura eficaces e idneos, que encaucen a la ingeniera gentica como instrumento superador de los obstculos que a diario obstruyen el camino de la humanidad, e impide que la vida humana dependiente sea considerada una cosa susceptible de ser comprada, vendida o alquilada (6). 4. A lo largo de la historia de la humanidad, los ordenamientos jurdicos penales y civiles, han dado un trato diferenciado a la vida humana en formacin respecto de las personas nacidas (7). De esta manera el derecho penal, ha castigado de manera ms severa el homicidio que cualquier forma de aborto. Tambin ha considerado el homicidio u otros delitos dignos de ser incluidos en los tratados de extradicin, mientras que esto no ha sucedido con el delito de aborto (8). En tanto, el derecho civil, ha considerado que los derechos de las personas por nacer, son potenciales y slo se consolidan en caso de nacimiento (9). Pocas veces, estas diferencias generaron planteamientos de inconstitucionalidad por violacin del principio de igualdad, y cuando se han intentado, el resultado ha sido negativo (10). Otra distincin significativa entre la vida humana en formacin respecto de las personas nacidas, tanto desde la perspectiva normativa como desde la ptica de la mujer que intenta llevar adelante el embarazo, radica en que cualquier dao que la mujer le produzca a la vida humana en formacin -ej.: abuso de alcohol, fumar, consumo de drogas, etc.- y que repercutir -en el futuro- en la salud e integridad del nio nacido, parece que no merecen reproche normativo, y en muchos casos la mujer cree que puede realizar estas acciones; pero una vez nacida la criatura, los daos que se cometan a la salud e integridad del nio, merecen desaprobacin normativa, y moralmente es impensado que una madre en su sano juicio, intente hacer fumar o darle alcohol al recin nacido. Tambin debemos destacar que, una reflexin comparativa, sobre las actitudes sociales ante, por un lado, la muerte natural de un nio o de un adulto y, por otro lado, un aborto espontneo, demuestra grandes diferencias. La actitud social no slo es distinta entre las personas ms cercanas al suceso, que normalmente -y cuando se trata de un embarazo deseado- sienten ms bien la prdida de una ilusin, de un futuro hijo, pero sin vivirla como la muerte de un ser querido propiamente dicho. Adems, tambin hay una actitud diferente en relacin a los terceros, con quienes no se participa el hecho realizando ninguno de los ritos sociales propios de la muerte de personas (ni siquiera la Iglesia Catlica obliga a celebrar exequias para los fetos abortivos). Todo ello es absolutamente inevitable, en los abortos espontneos tempranos que, segn las estimaciones ms moderadas, afectan a ms de dos tercios de los vulos fecundados durante la primera semana de gestacin (11). Tras realizar una descripcin y valoracin crtica de la historia del aborto (desde la Edad Antigua hasta el siglo XX) Jos Luis Ibez y Garca-Velazco expresa que la dimensin histrica sigue las siguientes coordenadas: a) el aborto voluntario no es de aquellas conductas humanas, como el homicidio, el asesinato o las lesiones, que siempre han sido consideradas como delito; por el contrario, su contemplacin histrica recorre un amplio abanico de posiciones, desde la condena mxima hasta la plena licitud, b) el aborto voluntario como delito es un producto de creacin religiosa y su mantenimiento vital le corresponde igualmente, y con preferencia, a la Iglesia Catlica, sus fundamentos son tambin postulados religiosos ms que verificaciones cientficas; ante esta creacin, mantenimiento y fundamentacin religiosa, la ciencia penal ha mostrado un total respeto, pero a la vez, la afirmacin de que no cabe cimentar sobre una ideologa religiosa la existencia de un delito, ni en un Estado confesional, ni muchos menos en los Estados no confesionales, c) la historia ms reciente muestra, en torno a la gran cuestin de la despenalizacin del aborto voluntario, que en los ltimos siglos XIX y XX resaltan claramente dos etapas en el camino su liberalizacin y la segunda de ellas es de progresiva y paulatina desincriminacin total (12).
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5. No debemos caer en la confusin de asimilar proteccin constitucional con tutela penal, puesto que no son trminos jurdicos equivalentes, el derecho cuenta con diversos medios para mantener el respeto y la cobertura de bienes jurdicos, de manera tal que la renuncia a la va penal o la utilizacin de vas de proteccin distintas a la conminacin penal, no significa una aprobacin de conductas que lesionen o coloquen en situacin de peligro a esos bienes jurdicos. En este sentido el legislador slo puede recurrir a la represin penal, cuando este camino aparezca como un medio idneo, necesario y proporcional para la proteccin de los bienes jurdicos. La pena ser idnea cuando en base a un juicio emprico, sea posible afirmar su aptitud y capacidad para disminuir el peligro de lesin del bien jurdico: la pena no es idnea si "perjudica ms de lo que beneficia" la situacin del bien jurdico que quiere tutelar. La pena ser necesaria cuando aparece como el medio ms apto de cuantos se disponen para la proteccin del bien jurdico: de existir varios medios igualmente idneos, el necesario ser siempre el menos perjudicial para la sociedad y sus integrantes. La pena ser proporcional cuando realizando un juicio de proporcionalidad global de medio a fin aunque la pena sea el medio idneo y necesario para la proteccin del bien jurdico, el derecho penal no deber intervenir cuando las ventajas que se obtengan con la conminacin de una conducta no guarden relacin con los graves perjuicios que la pena implica tanto para el autor como para la sociedad en su conjunto (13). 6. Desde la perspectiva constitucional, es posible que frente a un grave conflicto entre valores constitucionales (de la vida humana en formacin y de la mujer) y habida cuenta de la naturaleza del mismo, se tome inexigible, y por ende disculpante, que el Estado no utilice la va penal para obligar a la mujer a concluir con su embarazo, o bien, que tutele la vida humana en formacin con una cobertura alternativa a la va penal, cuando sta ltima no se presenta como medio idneo, necesario y proporcional. IV. El modelo de proteccin argentino 1. Para poder manejarnos con rigor conceptual, debemos aclarar, que desde el ao 1921 en nuestro pas el aborto est despenalizado. El art. 86 del Cd. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violacin. Estamos frente a un sistema puro de indicaciones, y si entendemos el trmino salud, siguiendo los lineamientos de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) que la define como el estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades (14), nos encontramos frente a un modelo que ampla su circunferencia rozando la indicacin socioeconmica. 2. Los constituyentes de 1994 no estaban habilitados para incorporar algn precepto sobre aborto, el tema no figuraba en el ncleo de coincidencias bsicas ni en el temario libre, y cuando se discuti el art. 75 inc. 23, ningn constituyente cuestion la constitucionalidad del actual modelo, de lo cual inferimos que hubo una confirmacin tcita del modelo de indicaciones puras vigente desde 1921. En este contexto, en el caso anotado, el magistrado manifiesta: "En el caso bajo juzgamiento, por un lado existe el derecho a la vida y la preservacin de la salud de la madre, el bienestar de los hijos anteriores nacidos en la relacin de pareja de sta con A. D. R., y la proteccin integral del grupo familiar, frente al derecho a la vida del concebido... desde el punto de vista jurdico-penal las consideraciones precedentes resultan manifiestamente suficientes para encuadrar el caso en la figura del aborto teraputico del art. 86, inc. 1, del Cd. Penal". 3. El constituyente argentino de 1994 opt por profundizar el constitucionalismo social, que segn palabras de Germn Bidart Campos, es equivalente al estado social y democrtico de derecho, aunque del texto constitucional no emane esta definicin: las expresiones gramaticales se suplen, cuando se las detecta implcitas en el diseo integral de la Constitucin (15).
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(*) El presente trabajo se realiza en el marco de la tesis doctoral: "Constitucin Nacional y aborto voluntario" que se desarrolla en el Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires, bajo la direccin del doctor Germn J. Bidart Campos.
(1) Ver LAURENZO COPELLO, Patricia, "Reflexiones sobre la reforma de aborto", Actualidad Penal N 7/1420 de febrero de 1994, Espaa, y ARROYO ZAPATERO, Luis, "Problemtica constitucional de la interrupcin voluntaria del embarazo", en la obra colectiva "El aborto: un tema para el debate", Ed. Ayuso, Espaa, 1982.
(2) Ver GONZALEZ ORDOVAS, Mara Jos y HERNANDEZ JIMENEZ, Vinyet, "El aborto del derecho y del revs", Revista Vasca de Administracin Pblica, 45 (I), mayo-agosto, Espaa, 1996. Para Vinyet Hrnadez Jimnez, el modelo orientado al estado de crisis, es el que proporciona verdadero sentido al concepto de dignidad de la persona realizado por el Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia 53/85 (valor jurdico fundamental vinculado con el libre desarrollo de la personalidad y los derechos a la integridad fsica y moral, a la libertad de ideas y creencias, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Las circunstancias sociales en la que se desenvuelve la vida de numerosas mujeres en un estado de crisis no son las ms adecuadas para poder llevar a cabo una maternidad responsable que otorgue al recin nacido un desarrollo conforme con una vida digna. La vida biolgica no es exigible por s misma si no va acompaada de una serie de apoyos sociales en medicina, educacin, trabajo, vivienda... Si el Estado y la sociedad no es capaz de suministrar estos apoyos, no tiene tampoco la potestad de exigir una conducta a un individuo que vaya ms all de sus posibilidades. Lo nico que puede realizar es proporcionar informacin y las circunstancias que rodean el desarrollo individual y familiar, y dejar que la mujer tome, en consecuencia, una decisin responsable, sin trasladar dicha responsabilidad a una tercera instancia como ocurre en el sistema de indicaciones. El Estado debe actuar preventivamente proporcionando los medios suficientes para que los individuos puedan tomar libremente con conocimiento de causas y consecuencias. As el Estado facilitar el acceso a una educacin sexual apropiada, la informacin precisa sobre los servicios de planificacin familiar y las ayudas sociales y, por supuesto, el asesoramiento sobre los pros y los contras de un aborto en cada caso concreto. En sntesis, el modelo orientado al estado de crisis, est basado en la situacin de necesidad cuya apreciacin se deja en manos de la mujer previamente informada y asesorada sobre los inconvenientes y ventajas que supone optar por una alternativa u otra; de este modo no se deja a la libre eleccin de la embarazada, como ocurre en el sistema de plazos, sino que se exige una situacin de necesidad y una previa ponderacin por parte de la embarazada.
(3) Ver MARTINEZ, Stella, "Manipulacin gentica y derecho penal", p. 87, Ed. Universidad, Argentina, 1994. En este sentido, Diego Martn Farrel explica el desarrollo progresivo, en base a un ejemplo simple pero muy claro: las personas no se quedan calvas de un da para otro, por el contrario esto supone un proceso gradual de cada del cabello que culmina con la calvicie. De la misma forma es el proceso de desarrollo embrionario ("La tica del aborto y la eutanasia", Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 1993).
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(4) Ver ARCE Y FLORES, Joaqun, "Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional", Ed. Civitas, Espaa, 1990. Este autor afirma que los valores superiores del ordenamiento jurdico son la perspectiva teleolgica de los principios generales del Derecho.
(5) Ver en este sentido, JONAS, Hans, "Preguntas sobre clonacin" y SERRANO RUIZ-CALDERON, Jos, "El clon Dolly", ambos artculos en Revista Cuadernos de Biotica, vol VIII, N 29, 1, Espaa, 1997.
(6) Ver nuestra obra "En busca de una interpretacin constitucional (nuevos enfoques de la reforma de 1994)", ps. 76/80, Ed. Ediar, Argentina, 1997.
(7) Ver en contra de nuestra postura: BLAZQUEZ, Niceto, "Biotica fundamental", ps. 470/6, Ed. Biblioteca de Autores Cristianos, Espaa, 1996, y BASSO, Domingo, "Nacer y morir con dignidad", Ed. Depalma, Argentina, 1993. Para Domingo Basso: "Desde el punto de vista de la moral catlica (el destacado es nuestro), tanto la terminologa mdica cuanto jurdica necesitan de un ajuste, pues ticamente hablando, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio" (p. 361).
(8) Una de las mayores autoridades en materia de extradicin internacional, el profesor Cherif Bassiouni, ha constatado que un anlisis de los tratados multilaterales sobre extradicin, desde el siglo pasado hasta la actualidad, arroja una gama de veintids categoras de crmenes internacionales que se repiten en dichos instrumentos: a) agresin, b) crmenes de guerra, c) uso ilcito de armas y de emplazamiento de las mismas, d) crmenes en contra de la humanidad, e) genocidio, f) discriminacin social y apartheid, g) esclavitud y crmenes conexos, h) tortura, i) experimentacin ilcita con seres humanos, j) piratera, k) secuestro de aeronaves, l) amenaza y uso de la fuerza en contra de personas que gozan de proteccin internacional, ll) toma de rehenes civiles, m) delitos de narcotrfico, ) trfico internacional de publicaciones obscenas, o) destruccin y/o robo de tesoros nacionales, p) dao al medio ambiente, r) uso ilcito de mensajera y correo, s) interferencia con cables submarinos, t) falsificacin en general, y falsificacin de moneda, u) soborno de un oficial extranjero, v) robo de material nuclear. En tanto el 10 de diciembre de 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas, invit a la comisin de derecho internacional a que reanudara su labor, con miras a elaborar el "Proyecto de Cdigo de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad". Hasta el momento, y haciendo un esfuerzo de sntesis, los crmenes tipificados en los diversos proyectos, como crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, son los siguientes: a) agresin, uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, integridad territorial, o independencia poltica de otro Estado (res. 3314/74), b) amenaza de agresin, c) intervencin en asuntos internos y externos de un Estado, d) dominacin colonial u otra forma de dominacin extranjera, e) genocidio, como el acto de destruir (o la intencin de llevar a cabo ste), a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal, f) apartheid, g) violaciones sistemticas o masivas de los derechos humanos: asesinato, tortura, esclavitud, persecucin por motivos religiosos, polticos, culturales, traslado forzoso de poblaciones, h) crmenes de guerra excepcionalmente graves, consistentes en actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contra la vida, dignidad o integridad fsica o mental de las personas, i) reclutamiento, utilizacin, financiacin y entrenamiento de mercenarios (individuo reclutado en el extranjero) para participar en un conflicto armado, mediante el pago de una retribucin material, j) terrorismo internacional, k) trfico ilcito de estupefacientes, l) daos internacionales duraderos y graves al medio ambiente (ver GOMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, "Extradicin en derecho internacional", Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico -U.N.A.M., ps. 147/153, Mxico, 1996).
(9) Ver CIFUENTES, Santos, "El inicio de la vida humana", en la obra colectiva "Derecho civil de nuestro tiempo", Ed. Gaceta Jurdica, Per, 1995.
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(10) Ver GULCO, Hernn, "Es inconstitucional el artculo 86, inciso 2 del Cdigo Penal?", Doctrina Penal,ao 11, N 43, Argentina, 1988.
(11) RUIZ MIGUEL, Alfonso, "El aborto, un problema pendiente", en Leviatn Revista de Occidente, N 63,vol. II, poca-primavera, Espaa, 1996.
(12) IBAEZ Y GARCIA-VELAZCO, Jos Luis, "La despenalizacin del aborto en el ocaso del siglo XXI", p. 79, Ed. Siglo XXI, Espaa, 1992.
(13) Op. cit. 6, p. 54.
(14) MACKINSON, Gladys, "El derecho a la salud", en la obra colectiva Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994, Ed. Depalma, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja", Argentina, 1995.
(15) BIDART CAMPOS, Germn, "El constitucionalismo social (esbozo del mtodo socioeconmico de la constitucin reformada de 1994)", en la obra colectiva por l coordinada "Economa, Constitucin y derechos
sociales", p. 179, Ed. Ediar, 1997. Ver tambin DALLA VIA, Alberto, "El ideario constitucional argentino", LA LEY, 1995-C, 1195.
Voces: ABORTO Ttulo: Aborto voluntario: la constitucionalizacin de la pobreza Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LA LEY 1998-F, 552 SUMARIO: I. La realidad social del aborto voluntario en Argentina (una dimensin insoslayable para jueces realistas). -- II. El punto central de debate del fallo o el "holding" que no fue. -- III. Los argumentos perifricos (buscando los "obiter" en la penumbra argumental). -- IV. Una dolorosa conclusin: la indiferencia judicial. I. La realidad social del aborto voluntario en Argentina (una dimensin insoslayable para jueces realistas)(*) 1. Es indudable que la dimensin sociolgica del aborto voluntario en nuestro pas, es un elemento de anlisis y decisin que no puede ser ignorado por ningn juez que deba entender en una causa en donde se plantee directa o indirectamente la problemtica del aborto voluntario. 2. 'En la actualidad, el aborto consentido, es uno de los temas que genera mayor controversia en el seno de la comunidad internacional (1). La utilizacin del derecho penal, como nica respuesta normativa, ha dado lugar a la aparicin de una sociedad dual, en donde las mujeres que poseen los recursos necesarios, concurren a modernas clnicas que cuentan con los niveles de atencin y asepsia pertinentes, haciendo pasar la prctica abortiva como una intervencin socialmente aceptada (ej: ciruga esttica) o bien realizan lo que se denomina "turismo abortivo" (viajar a un pas en donde el aborto consentido est permitido); mientras que las mujeres que no poseen estos recursos, deben someterse a un mercado clandestino que en muchas ocasiones trae como resultado lesiones graves (temporarias o transitorias) o la muerte. 3. A pesar de la falta de registros y de los problemas del subregistro de los servicios hospitalarios oficiales, mediante estudios realizados en los mismos con muestras no aleatorias y no representativas, se pretende extrapolar los hallazgos al total de la poblacin argentina. Para realizar un estudio a nivel nacional estadsticamente vlido, se necesitara calcular una muestra representativa del universo de todas las mujeres en edad frtil de todo el pas, tarea que por sus altos costos y dificultades logsticas en campo, se hace casi imposible de realizar. No es difcil afirmar que las tasas de abortos estimadas a partir de la realidad hospitalaria no reflejan la magnitud del problema a nivel global. Por otro lado, la calidad de los datos obtenidos, basados en la exactitud, fidelidad, integridad y consistencia interna de los cuestionarios, influyen significativamente en la validez de las contestaciones. En el caso del aborto la "sinceridad" de la mujer est fuertemente influenciada por la sancin social hacia un hecho reprobado. A la dificultad de obtener datos confiables con la representatividad, veracidad y mantenimiento de la confidencialidad de quienes los aportan, se suma la casi imposibilidad de obtener informacin de parte de los "operadores", es decir, aquellas personas o profesionales que practican los abortos(2). En la Repblica Argentina se realizan entre 325 y 400 mil abortos consentidos por ao, estimando que en el pas hay un promedio de 650 mil nacimientos vivos por ao, esto implicara que se produce una interrupcin cada dos embarazos. En el ao 1994 el 29.8 % de las muertes obsttricas registradas de cada 10.000 nacimientos fueron a causa de un aborto clandestino: la mayora eran jvenes de menos de 20 aos. Otros autores sostienen que se realizan entre 450.895 y 498.358 abortos voluntarios anuales y que como mnimo el 43,4 % del total de las muertes maternas son a causa de complicaciones por abortos inducidos (3). Insistimos con la idea, que si consideramos que estas cifras se obtienen mediante los registros de los egresos hospitalarios de los casos que han ingresado por complicaciones producto de abortos practicados de forma deficiente, a lo que debemos agregar la reticencia de las mujeres para dar todos los datos que se requieren, la actitud comprensiva de los mdicos que no quieren sumarle ms dificultades a la mujeres que llegan en estado de emergencia a los centros de salud y que hay un alto porcentaje de fugas como condicin de egreso, podemos inferir que los porcentajes de aborto y mortalidad materna aumentan considerablemente (4). En tanto, el impacto econmico que produce la atencin de los abortos complicados en nuestro pas, es de ms de $ 150.000 diarios (5). Nuestro sistema de salud es marcadamente heterogneo y fragmentado y se estructura en tres subsectores: el privado, el de la seguridad social y el pblico. El privado presta atencin a los sectores de mayores ingresos a travs del cobro directo de las prestaciones que brinda, o a travs de la organizacin de seguros prepagos; la seguridad social ofrece cobertura a la poblacin asalariada y sus familias. Hasta hace una dcada este sistema alcanz coberturas cercanas al 70 % de la poblacin. Por su parte el subsector pblico asiste preferentemente al grupo poblacional de menores recursos o que carece de cobertura social. Si bien atiende aproximadamente al 30 % de la poblacin, posee la mitad de las camas disponibles. Es, adems, el subsector que asume todas las
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actividades preventivas tales como inmunizaciones, control de patologas infecciosas, atencin de enfermos crnicos y, en los casos en que est permitido por las legislaciones provinciales, las actividades de procreacin responsable. Las mujeres que acceden al sector privado y por algn motivo deciden interrumpir el embarazo, contarn en este sector --an de manera clandestina y con altos costos-- la garanta de un aborto realizado en ptimas condiciones. En el otro polo, estn las mujeres que slo tienen la alternativa de acceder al sector pblico --que en las actuales condiciones se encuentra limitado para ofrecer una adecuada atencin y oportuna-- y por lo tanto, la concurrencia a los hospitales, debido a patologas por abortos mal practicados, hace que se enfrenten a una alta probabilidad de riesgos para su salud y su vida (6). 4. El carcter delictivo del aborto motiva la clandestinidad y da lugar a un mercado negro en el que el precio de la intervencin resulta exagerado (se ha calculado que el costo del aborto clandestino llega a ser diez veces mayor al que se fijara en un sistema despenalizado). El aborto oculto se traduce en destruccin de la vida de las mujeres pobres, no se trata de optar por un s o no al aborto puesto que las mujeres, con incriminacin o sin ella, abortan, como lo reflejan las estadsticas de distintos pases. La realidad sociolgica de prcticas abortivas consentidas, nos muestra que la opcin es entre la vida y la muerte de esas mujeres. Mantener vigentes las normas punitivas, significa optar por la muerte, y esta opcin siempre ser condenable. La penalizacin del aborto, lejos de proteger la vida humana en formacin (bien jurdico tutelado), aumenta su desproteccin, lo cual no justifica la existencia de la figura delictiva. La mujer embarazada que desea abortar, es colocada en una situacin de soledad en la que no habr voces mdicas o psicolgicas que puedan disuadirla, abortar en las peores condiciones, se enfrentar a la difcil decisin atormentada y en soledad. Una alternativa a la conminacin penal hara desaparecer la clandestinidad y permitira: a) que la mujer no perdiera, producto de una intervencin desafortunada, la capacidad de volver a ser madre, b) que por medio de asistencia profesional se la disuadiera de la realizacin del aborto, c) que por medio de la ayuda econmica, social y laboral se la disuadiera de la prctica del aborto. Justamente una de las razones por las cuales el aborto no se castiga o se persigue, es que no existe la conviccin de que el hecho reprimido sea del todo ilcito y sin esta conviccin, es imposible la persecucin. En realidad, debemos interrogarnos, si el aborto consentido, es de la clase de conductas antisociales ms intolerables, porque una conducta para que sea considerada como delito, debe ser juzgada por la comunidad como peligrosa de manera tal que afecte en todos los ciudadanos la idea de seguridad. 5. La tutela penal no protege de manera idnea, necesaria y proporcional el bien jurdico vida humana en formacin, por lo tanto coincidimos con Luis de la Barreda Solorzano cuando afirma "slo la irracionalidad, la ezquizofrenia, la hipocresa o el cinismo pueden concebir como solucin la va penal, que propicia --insistamos a riesgo de ser reiterativos-- una situacin de miseria moral: ocurren cientos de miles de abortos, las condenas judiciales no llegan a una por cada cien mil y, en cambio, decenas de miles de mujeres sufren daos fsicos y psquicos y miles de ellas mueren" (7). 6. El realismo jurdico ofrece un duro diagnstico --que si es ignorado-- conduce a la trampa de la mera normatividad que no contempla el costado social y axiolgico del fenmeno jurdico, o sea a un formalismo positivista, que constitucionalmente no sera ni es tolerable. Es claro y evidente que en la Repblica Argentina, la penalizacin del aborto voluntario, no es una va idnea de proteccin del bien jurdico vida humana en formacin y tampoco otorga cobertura a otros bienes jurdicos, como lo son, la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos. II. El punto central de debate del fallo o el "holding" que no fue 1. En la causa "I., M. --aborto provocado-- sobre recurso de inconstitucionalidad" la estructura del fallo se reduce al conflicto axiolgico de ponderacin de los siguientes valores: "vida o salud de la mujer vrs. persecucin penal estatal". La traduccin normativa se trasluce en: a) el art. 156 del Cd. Penal que reprime con multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitacin especial, en su caso, por 6 meses a 3 aos, el que teniendo noticias, por razn de sus estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa, b) el art. 277.1 "in fine" del Cd. Penal (en el mismo sentido el art. 180.1, Cd. Procesal Penal de Santa Fe) que reprime con prisin de 6 meses a 3 aos, al que, sin promesa anterior al delito, omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo. Parece indudable que si una mujer arriba con problemas fsicos --producto de un aborto mal realizado-- a un hospital pblico en busca de asistencia mdica, lo hace porque no tiene dinero para pagarle a un profesional que se ocupe de realizar abortos en seguras condiciones de asepsia. En este contexto, puede considerarse que la revelacin del secreto profesional por parte del mdico que activa la persecucin penal est sustentado en una "justa causa"? Si la respuesta es afirmativa, el contenido conceptual de "justa causa" consiste en no contar con recursos suficientes para concurrir ante un profesional competente; se traduce en la triste realidad de ser pobre. 2. La reforma de 1994 incorpor como atribucin obligatoria del Congreso (art. 75, inc. 23, prr. 1) la potestad de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
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el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional y los tratados sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. La discriminacin no slo est enraizada en el devenir cotidiano de las personas, sino tambin est "peligrosamente" presente --y esto es muy alarmante-- en el derecho judicial, originndose una categora discriminatoria negativa muy particular "la discriminacin jurisprudencial". En el nivel federal, basta con recordar para verificar esta triste realidad, "Montalvo" (LA LEY, 1991-C, 78) donde el Tribunal califica de delincuentes y culpables de todas las desgracias de la humanidad, a los adictos y a los consumidores de drogas, sin considerar que son personas enfermas al igual que cualquier otro adicto (ej: los alcohlicos), o "Comunidad Homosexual Argentina" (LA LEY, 1991-E, 677), en donde con precisos argumentos xenfobos, la Corte neg el pleno ejercicio del derecho de asociacin a un grupo de personas por su orientacin sexual. La sentencia del Alto Tribunal de la Provincia de Santa Fe aade a esta novedosa categora discriminatoria un nuevo precedente. Con el pretexto de salvaguardar el inters general priorizando la persecucin penal, la decisin jurisdiccional incurre en una conducta discriminatoria vedada por el texto constitucional. Ante la necesidad de atencin mdica por complicaciones de un aborto voluntario, no existe igualdad real de oportunidades y trato, si las mujeres de escasos recursos que solamente pueden acceder para su tratamiento a un hospital pblico son denunciadas por los profesionales actuales, mientras que las mujeres con posibilidades econmicas, en similar situacin, concurren a un establecimiento sanitario en donde recibirn la debida atencin y no sern denunciadas. 3. Habamos adelantado que la cuestin troncal sometida a debate se reduca a la ponderacin axiolgica de dos valores colisionantes, pero el tribunal no se queda en este punto de debate, por el contrario, mediante disimulados "obiters" fija su posicin sobre los alcances del derecho a la vida con relacin a la penalizacin o despenalizacin del aborto voluntario, generando de esta manera, una sentencia de sesgo emotivo, que responde a un modelo ideolgico unidireccional e incurre en severos errores argumentales. III. Los argumentos perifricos (buscando los "obiter" en la penumbra argumental) 1. En este punto intentaremos analizar crticamente los argumentos perisfricos detectados, tomando como principal referencia el voto elaborado por el doctor Vigo y consecuentemente los votos de los doctores Barraguirre, Falistoco, Iribarren, Ulla y Alvarez. "Alcances constitucionales del derecho a la vida y aborto voluntario"
2. El doctor Vigo expresa (acpite 6): "...la alzada se ha pronunciado por la absolutizacin del secreto mdico...y desatiende el sustancial inters el Estado en tutelar desde el momento mismo de la concepcin la existencia del nuevo ser que, con su aparicin en este mundo, enriquece a la Humanidad en su conjunto, y cuya supresin debe dar lugar al ejercicio de la potestad punitiva". A su turno el doctor Iribarren enunci (acpite 2): "As las cosas, advierto que en el caso de autos se encuentran confrontados dos valores cuya ponderacin por el ordenamiento jurdico es incuestionable. Ellos son el "derecho a la vida del nasciturus" por un lado y el "derecho a la salud de la madre" por el otro. Y ante estas especificaciones, no caben dudas, el derecho a la vida cuenta con la ms decidida proteccin tanto en las disposiciones de la Constitucin Nacional, como en los numerosos antecedentes del ms Alto Tribunal, entendindoselo como un derecho preexistente a cualquier otro y sin el cual no tendra razn de ser el cuidado de los dems valores jurdicos". 3. Luego de la reforma constitucional de 1994 y a esta altura del desarrollo cientfico y tecnolgico resulta muy difcil negar --con slida sustentacin epistemolgica-- que a partir de la unin del gameto masculino (esperma) con el gameto femenino (vulo) de la cual surge el huevo o cigoto no hay vida humana. Desde el momento de la conformacin del huevo o cigoto hay vida humana, a la que llamamos vida humana en formacin, es ms --con el objeto de evitar discusiones estriles-- nos atrevemos a considerar que hay persona. Claro est, que es una persona ontolgicamente distinta a la persona nacida, y que por este motivo ha recibido a lo largo de la historia de la humanidad un tratamiento civil, penal, social y moral distinto. 3.1 El derecho penal, ha castigado de manera ms severa el homicidio que cualquier forma de aborto. Tambin ha considerado el homicidio u otros delitos dignos de ser incluidos en los tratados de extradicin, mientras que esto no ha sucedido con el delito de aborto(8). En tanto, el derecho civil, ha considerado que los derechos de las personas por nacer, son potenciales y slo se consolidan en caso de nacimiento (9). Pocas veces, estas diferencias generaron planteamientos de inconstitucionalidad por violacin del principio de igualdad, y cuando se han intentado, el resultado ha sido negativo (10). Otra distincin significativa entre la vida humana en formacin respecto de las personas nacidas, tanto desde la perspectiva normativa como desde la ptica de la mujer que intenta llevar adelante el embarazo, radica en que cualquier dao que la mujer le produzca a la vida humana en formacin --ej: abuso de alcohol, fumar, consumo de drogas, etc.-- y que repercutir --en el futuro-- en la salud e integridad del nio nacido, parece que no merecen reproche normativo, y en muchos casos la mujer cree que puede realizar estas acciones; pero una vez nacida la criatura, los daos que se cometan a la salud e integridad del nio, merecen desaprobacin normativa, y
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moralmente es impensado que una madre en su sano juicio, intente hacer fumar o darle alcohol al recin nacido. Tambin debemos destacar que, una reflexin comparativa, sobre las actitudes sociales ante, por un lado, la muerte natural de un nio o de un adulto y, por otro lado, un aborto espontneo, demuestra grandes diferencias. La actitud social no slo es distinta entre las personas ms cercanas al suceso, que normalmente --y cuando se trata de un embarazo deseado-- sienten ms bien la prdida de una ilusin, de un futuro hijo, pero sin vivirla como la muerte de un ser querido propiamente dicho. Adems, tambin hay una actitud diferente con relacin a los terceros, con quienes no se participa el hecho realizando ninguno de los ritos sociales propios de la muerte de personas (ni siquiera la Iglesia Catlica obliga a celebrar exequias para los fetos abortivos). Todo ello es absolutamente inevitable, en los abortos espontneos tempranos que, segn las estimaciones ms moderadas, afectan a ms de dos tercios de los vulos fecundados durante la primera semana de gestacin (11). 4. Las constituciones pueden contener normas expresas o implcitas sobre el derecho a la vida, o bien esta proteccin puede provenir de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que segn el respectivo sistema constitucional tienen jerarqua supraconstitucional, igual valor que las constituciones, jerarqua supralegal o bien son pautas de orientacin de los poderes pblicos en la aplicacin del derecho interno. De este reconocimiento y proteccin constitucional se deriva, que la vida humana desde el momento de la formacin del huevo o cigoto debe ser protegido constitucionalmente. 5. Es imprescindible cuando hablamos de la relacin existente entre derecho a la vida y aborto voluntario no caer en la confusin de asimilar proteccin constitucional con tutela penal, puesto que no son trminos jurdicos equivalentes, el derecho cuenta con diversos medios para mantener el respeto y la cobertura de bienes jurdicos, de manera tal que la renuncia a la va penal o la utilizacin de vas de proteccin distintas a la conminacin penal, no significa una aprobacin de conductas que lesionen o coloquen en situacin de peligro a esos bienes jurdicos. En este sentido el legislador slo puede recurrir a la represin penal, cuando este camino aparezca como un medio idneo, necesario y proporcional para la proteccin de los bienes jurdicos. La pena ser idnea cuando en base a un juicio emprico, sea posible afirmar su aptitud y capacidad para disminuir el peligro de lesin del bien jurdico: la pena no es idnea si "perjudica ms de lo que beneficia" la situacin del bien jurdico que quiere tutelar. La pena ser necesaria cuando aparece como el medio ms apto de cuantos se disponen para la proteccin del bien jurdico: de existir varios medios igualmente idneos, el necesario ser siempre el menos perjudicial para la sociedad y sus integrantes. La pena ser proporcional cuando realizando un juicio de proporcionalidad global de medio a fin aunque la pena sea el medio idneo y necesario para la proteccin del bien jurdico, el derecho penal no deber intervenir cuando las ventajas que se obtengan con la conminacin de una conducta no guarden relacin con los graves perjuicios que la pena implica tanto para el autor como para la sociedad en su conjunto (12) Coincidimos plenamente con Luigi Ferrajoli cuando afirma que en el marco de una teora garantista, un proyecto de democracia social forma un todo nico con el de un Estado social de derecho. Agrega el citado autor que este modelo consiste en la expansin de los derechos de los ciudadanos, y correlativamente, de los deberes del Estado, o si se quiere, en la maximizacin de las libertades y de las expectativas y en la minimizacin de los poderes. Con una frmula sumaria podemos representar a semejante ordenamiento como Estado liberal mnimo y a la vez como Estado social mximo: Estado (y derecho) mnimo en la esfera penal, gracias a la minimizacin de las restricciones de las libertades de los ciudadanos y a la correlativa extensin de los lmites impuestos a sus actividades represivas; Estado (y derecho) y derecho mximo en la esfera social, gracias a la maximizacin de las expectativas materiales de los ciudadanos y a la correlativa expansin de las obligaciones pblicas de satisfacerlas (13). Una acepcin de garantismo designa a una teora jurdica de la "validez" y de la "efectividad" como categoras distintas no slo entre s, sino tambin respecto de la "existencia" o "vigencia" de las normas. Esta postura contribuye a fundar una teora de la divergencia entre normatividad y realidad, entre derecho vlido y derecho efectivo. Se refiere al funcionamiento efectivo del ordenamiento jurdico tal como se expresa en sus niveles ms bajos, que sirve para revelar rasgos de validez y sobre todo de invalidez, referida a los modelos normativos tal y como se expresa en sus niveles ms altos, es idnea para revelar su grado de efectividad y, sobre todo de inefectividad. Bajo ambos aspectos el garantismo opera como doctrina jurdica de legitimacin y sobre todo de deslegitimacin interna del derecho penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante tensin crtica hacia las leyes vigentes(14). Justo porque la intervencin punitiva es la tcnica de control social ms gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de las personas, el principio de necesidad exige que se recurra a ella slo como remedio extremo (15). 6. Para poder manejarnos con rigor conceptual, debemos aclarar, que desde el ao 1921 en nuestro pas el aborto est despenalizado. El art. 86 del Cd. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violacin. 7. Desde la perspectiva constitucional argentina, es posible que frente a un grave conflicto entre valores
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constitucionales (de la vida humana en formacin y de la mujer) y habida cuenta de la naturaleza del mismo, se torne inexigible, y por ende disculpante, que el Estado no utilice la va penal para obligar a la mujer a concluir con su embarazo, o bien, que tutele la vida humana en formacin con una cobertura alternativa a la va penal, cuando sta ltima no se presenta como medio idneo, necesario y proporcional. "Jurisprudencia y doctrina extranjera invocada para sostener el decisorio" 6. En varios votos hay una permanente referencia justificatoria del decisorio final de fallos de Tribunales Constitucionales extranjeros. De esta manera se citan con relacin del alcance del derecho a la vida, los fallos de 1975 y 1993 del Tribunal Constitucional Alemn y la sentencia 53/85 del Tribunal Constitucional Espaol. 7. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn del 25 de febrero de 1975 resolvi declarar incompatible con la Ley Fundamental de Bonn un sistema de plazos, pero s acept la constitucionalidad de un sistema de indicaciones que contuviera la indicacin social. 8. De la sentencia del Tribunal Constitucional Alemn de 1993 se desprenden tres clases de aborto: a) un aborto justificado legalmente y, por ende, despenalizado e incluso subvencionado pblicamente, como por ejemplo, el que deriva de una indicacin mdica (peligro para la vida o salud de la embarazada), b) un aborto declarado ilegal, pero no penalizado y no subvencionado, como el realizado por un mdico durante las primeras doce semanas del embarazo, con el consentimiento de la mujer embarazada, siempre que hayan pasado al menos tres das desde que se recibi el correspondiente asesoramiento, c) el aborto ilegal penalizado, como por ejemplo los realizados a partir del tercer mes de embarazo. El argumento central del fallo se basa en que la mejor manera de proteger la vida humana en formacin (sobre todo en los primeros meses del embarazo) no tiene que ser necesariamente la va penal. Por este motivo, el Tribunal Constitucional admite que, para poder cumplir con esa obligacin constitucional de proteccin, el legislador pueda acudir a otros sistemas, como, por ejemplo, el asesoramiento previo a la embarazada. Consecuentemente, el mximo tribunal considera, que si bien el aborto es, en principio ilegal, no debe ser penalizado: el mbito de la ilegalidad es mucho ms amplio que el campo de la penalidad, puesto que sta queda reservada al comportamiento mnimo socialmente exigible para el buen funcionamiento de la sociedad. En tanto, el principio de no exigibilidad ha sido considerado en ocasiones como causa de exclusin de culpabilidad y consiste en sostener que si la no comisin de un delito requiere de tal fuerza de resistencia que en condiciones normales a nadie se le puede exigir, no cabe recriminacin alguna, y por ende, tampoco existe culpa: se trata de exculpar a aquellas personas que ante una situacin absolutamente extraordinaria, no se comportan heroicamente, como tal situacin lo exige. El Tribunal Constitucional ha considerado que este principio de inexigibilidad se puede aplicar al delito de aborto en aquellos casos en los que las cargas que lleva consigo el embarazo exijan un sacrificio tal de los valores vitales de la mujer que no pueda ser esperado de ella (16).
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9. La sentencia 53/85 del Tribunal Constitucional Espaol (17) expresa, que la vida es un bien jurdico constitucionalmente protegido, y que la vida humana en formacin (como proyecto de vida independiente) merece proteccin constitucional de acuerdo al art. 15 de la C.E. Para el tribunal de aqu surgen dos obligaciones para el Estado (acpite sptimo): a) abstencin de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestacin, b) proteccin efectiva de la vida que incluya tambin, como ltima garanta, la normativa penal. En este sentido el Tribunal Constitucional manifiesta con relacin al derecho a la vida: "Ello no significa que dicha proteccin haya de revestir carcter absoluto; pues, como sucede en relacin con todos los bienes y derechos constitucionales reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones". El Tribunal Constitucional manifiesta que: "...el legislador puede tomar en consideracin situaciones caractersticas de conflicto que afectan de una manera especfica a un mbito determinado de prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisin con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significacin, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situacin que no tiene parangn con otra alguna, dada la especial relacin del feto respecto de la madre, as como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego... Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carcter absoluto, el intrprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en funcin del supuesto planteado, tratando de armonizar si ello es posible o en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podra admitirse la prevalencia de uno de ellos". 10. Como observamos la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe utiliza jurisprudencia extranjera que ha considerado constitucional la incorporacin legislativa de un sistema de indicaciones combinado con plazos (Alemania 1975, Espaa 1985) o de un sistema de asesoramiento estatal combinado con plazos como va alternativa a la tutela penal (Alemania 1993). "Alcances del derecho a la vida en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional" 11. De los antecedentes histricos y jurdicos surge con claridad que en el artculo correspondiente al derecho a
la vida incorporado en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en la Convencin Americana (Adla, XLIV-B, 1250) se evit utilizar un concepto absoluto --el derecho a la vida desde el momento de la concepcin-- porque habra implicado la derogacin de los artculos de los cdigos penales que regan en 1948 en muchos pases, porque dichos artculos excluan la sancin penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o ms de los siguientes casos: a) cuando es necesario para salvar la vida de la madre, b) para interrumpir la gravidez de una vctima de estupro, c) para proteger el honor de una mujer honrada, d) para prevenir la transmisin al feto de una enfermedad hereditaria y contagiosa, y e) por angustia econmica. En 1948, los Estados americanos que permitan el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la adopcin del art. I del comit jurdico, eran: Argentina --art. 86, nm. 1, 2-- (casos a y b); Brasil --art. 128, nm. I y II-- (a y b); Costa Rica --art. 199-- (caso a); Cuba --art. 443-- (casos a, b y d); Ecuador --art. 423, nm. 1, 2-- (casos a y b); Mxico, Distrito y Territorio Federal --art. 332, e) y 334-- (casos a y b); Nicaragua --art. 399, intento frustrado-- (caso c); Paraguay --art. 352-- (caso a); Per --art. 163-- (caso a, para salvar la vida o la salud de la madre); Uruguay --art. 328, nm. 15-- (casos a, b, c, f, el aborto debe ejecutarse en los primeros 3 meses de gravidez); Venezuela --art. 435-- (caso a); Estados Unidos de Amrica (sistema de plazos); Puerto Rico --art. 266 y 267-- (caso a) (18). 12. La declaracin interpretativa que hizo el Estado argentino con relacin a la Convencin sobre los Derechos del Nio no puede ser admitida como reserva, pero s como una interpretacin determinada en un campo de varias posibilidades, sin que esto signifique que el Estado argentino est obligado internacionalmente, a penalizar el aborto voluntario en todo momento y circunstancias, o bien, que no pueda optar por una va de proteccin alternativa al derecho penal. El Estado argentino, solamente escogi una interpretacin, que rige en su mbito interno con jerarqua constitucional. 13. Desde el conjunto de instrumentos internacionales que integran el Bloque de constitucionalidad, emana que el derecho a la vida est, protegido constitucionalmente desde el momento de la concepcin, sin que esto implique: a) que el Estado argentino, est obligado internacional y constitucionalmente, a penalizar el aborto voluntario en todo momento y en toda circunstancia, b) que el valor vida humana en formacin siempre prevalece, en caso de conflicto y ponderacin, sobre otros valores constitucionales de la mujer que tambin estn expresamente incorporados a los instrumentos ubicados en el Bloque, c) que el Estado argentino, tiene prohibido internacional y constitucionalmente, optar por una va de proteccin alternativa a la conminacin penal que sea ms eficaz, proporcional y necesaria que esta ltima. "El artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional"
14. La doctrina constitucional argentina ha manifestado que esta clusula implica la obligacin por parte del Estado, de dictar un rgimen de seguridad social que proteja de manera directa a la mujer durante el perodo de embarazo y el tiempo de lactancia y de manera indirecta a la vida humana en formacin hasta el momento del nacimiento. Pero de ninguna manera genera una obligacin constitucional de utilizar con exclusividad la va penal en los casos de aborto voluntario. Miguel Angel Ekmekdjian ha dicho: "Expresa la clusula que tal proteccin debe asegurarse mediante un rgimen de seguridad social...Ahora bien, es de suponer que en ese contexto el concepto de 'seguridad social' es el ms amplio, el de bienestar general, ya que de otra manera, si se tratara de un seguro social, no se ve quines lo financiaran. Por tanto, seguridad social debe ser interpretado como sinnimo de asistencia social, esto es, a cargo del Estado. Por otra parte, la proteccin a que se refiere esta clusula es una obligacin elemental del Estado, en virtud de los deberes impuestos a l, por normas internas e internacionales, aun antes de ser incorporada a un texto constitucional" (19). Claudia Baigorria y Nstor Solari sostienen: "En efecto, en lugar de haberse consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepcin --con la consecuente clusula punitiva del aborto-- qued plasmado como una garanta de proteccin social a la niez desamparada... En definitiva, el derecho constitucional a la vida termin conformndose en una especie de plan materno infantil" (20). Rodolfo Barra enuncia: "Es cierto que la norma comentada se dirige a un fin distinto. A un fin de seguridad social, que no puede ser cumplido, ya que la ley pertinente podra ser nunca dictada. Pero tambin es cierto que, existiendo esta clara gua constitucional, no podran dictarse leyes que contradijeran no slo aquel fin tuitivo, sino tampoco otras que desconociesen la calidad de sujeto de derecho en el por nacer, ya que para la Constitucin --por imperio de la norma comentada-- es sujeto de derecho" (21). Nstor Sags expresa: "La norma provoca un primer interrogante, en el sentido del comienzo de tal tutela: 'desde el embarazo', a tenor del art. 75, inc. 22, o 'a partir del momento de la concepcin', segn el art. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica'?. Tal presunta diferencia se explica porque cuando se redact el texto de lo que despus sera el actual art. 75, inc. 23, an no se haba aprobado la clusula que dio rango constitucional al Pacto de San Jos. En definitiva, segn el mensaje del constituyente, el amparo a la persona por nacer comienza desde la concepcin. Lo cierto es que s cabe la tutela constitucional de la persona por nacer desde la concepcin. El aborto discrecional o libre es un acto prohibido por la Constitucin. Pero ello no quiere decir, necesariamente,
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que deba ser delito. Sobre esto ltimo, tiene la palabra el legislador, quien puede o no tipificar penalmente a ese aborto, como efectivamente lo ha hecho hasta ahora. En resumen, una cosa es que para la Constitucin el aborto discrecional est interdicto, y otra es que la violacin de esa regla genere inexorablemente un delito. Hay infracciones a la Constitucin, en efecto, que no importan delito (p.ej., no pagar el salario mnimo vital y mvil, o no otorgar vacaciones pagas a un empleado, todo ello en contravencin al art. 14 bis)" (22). "La argumentacin confesional" 15. En varios votos hay densas remisiones a documentos eclesisticos de profunda importancia para la orden religiosa citada. Sera prudente que los jueces --sin renunciar a sus ntimas y valiosas convicciones-- tuvieran en cuenta que la estructura constitucional vigente se inserta en un Estado secular que respeta la pluralidad de creencias (23). Y que por lo tanto, sus sentencias estn dirigidas a la sociedad civil y adquieren carcter general. Si bien la ptica religiosa de un determinado sector social tiene una vital importancia para la feligresa, cuando un juez debe decidir, lo hace para todos los actores sociales dentro del marco constitucional. Es que puede suceder que ante una determinada situacin, la Constitucin --que contempla los intereses de todas las personas-ofrezca una solucin distinta a la que puede aportar la visin religiosa, y es la respuesta constitucional la adecuada en una situacin como la descripta. Los jueces deben garantizar el respeto de la Constitucin y la convivencia pacfica, y en modo alguno deben pretender salvar las almas de los ciudadanos. IV. Una dolorosa conclusin: la indiferencia judicial. La sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe se funda en un formalismo positivista que desconoce e ignora la dimensin sociolgica de un tema controvertido y dramtico: el aborto voluntario. El apego absoluto al derecho penal como nica va tutelar colisiona con la idea de un Estado garantista que maximiza las libertades civiles y polticas, y a la vez, expande los derechos sociales. Es una lstima que la sentencia no se haya limitado a resolver el conflicto estructural, y por medio de argumentaciones perisfricas, aborde desde una ptica distante al derecho constitucional argentino, los alcances normativos de la interrupcin voluntaria del embarazo. De esta manera, ignorando las elocuentes estadsticas, que demuestran claramente que las mujeres de escasos recursos a la hora del aborto se encuentran en una real situacin discriminatoria, el fallo en cuestin ha revolucionado al mundo jurdico, ha constitucionalizado la pobreza. .
(*)El presente trabajo se realiza en el marco de la tesis doctoral: "Constitucin Nacional y aborto voluntario" que se desarrolla en el Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, bajo la direccin del doctor Germn J. Bidart Campos. Para una visin abarcativa del tema se recomienda la lectura de los siguientes artculos: "Aborto, secreto y argumentacin jurdica", Eduardo Roberto Sodero, en El Derecho, 22 de setiembre de 1998; "Sobre el aborto", Abelardo F. Rossi en El Derecho, 23 de setiembre de 1998; "Un nuevo paso atrs en la larga marcha hacia el debido proceso", Jorge Vzquez Rossi en LA LEY, p. 26 Sup. de Jurisprudencia Penal, 28/9/98. (1). Conf. ORTIZ ORTEGA, Adriana, "Aborto: el tema de mayor controversia internacional?", en el Boletn "Salud reproductiva y sociedad", N 4, ao II, Mxico, septiembre-diciembre de 1994. Expone la autora que en la Cuarta Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo organizada por Naciones Unidas (El Cairo, Egipto, 1994) la conclusin consensual que se alcanz respecto al aborto, consisti en pedir a los gobiernos que ofrezcan condiciones de higiene y seguridad para la prctica del aborto permitido y que ste nunca sea promovido como mtodo de planificar familiar, o sea esta disposicin significa que los Estados deben aumentar la seguridad para los abortos practicados dentro de las situaciones previstas en los ordenamientos nacionales. (2)PAILLES, Jorge y ALLER ATUCHA, Luis Mara, "La prctica del aborto en Argentina", ps. 5/10, Marketing y Promocin Social para la Calidad de Vida, Argentina, 1997. (3)Op. cit. 2, ps. 29/30. (4)Ver "Por primera vez veinte mujeres se atreven a decir: yo abort", Revista Tres Puntos, ao 1, N 23, Argentina 1997; "El aborto en la Argentina: informe especial", Revista Luna, ao XIV, N 676, 1997, Argentina; SOTO LAMADRID, Miguel Angel, "Biogentica, filiacin y delito", p. 4, Ed. Astrea, Argentina, 1990; CHECA, Susana y ROSEMBERG, Martha, "Aborto hospitalario", Ed. El Cielo por Asalto, Argentina, 1996. (5)Op. cit. 2, p. 35.
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(6)CHECA, Susana y ROSEMBERG, Martha, op. cit. 4, ps. 23/24. (7)BARREDA SOLORZANO, Luis de, "El delito de aborto: una careta de buena conciencia", p. 101, Ed. Porra, Mxico, 1991. (8)Una de las mayores autoridades en materia de extradicin internacional, el profesor Cherif Bassiouni, ha constatado que un anlisis de los tratados multilaterales sobre extradicin, desde el siglo pasado hasta la actualidad, arroja una gama de veintids categoras de crmenes internacionales que se repiten en dichos instrumentos: a) agresin, b) crmenes de guerra, c) uso ilcito de armas y de emplazamiento de las mismas, d) crmenes en contra de la humanidad, e) genocidio, f) discriminacin social y apartheid, g) esclavitud y crmenes conexos, h) tortura, i) experimentacin ilcita con seres humanos, j) piratera, k) secuestro de aeronaves, l) amenaza y uso de la fuerza en contra de personas que gozan de proteccin internacional, ll) toma de rehenes civiles, m) delitos de narcotrfico, ) trfico internacional de publicaciones obscenas, o) destruccin y/o robo de tesoros nacionales, p) dao al medio ambiente, r) uso ilcito de mensajera y correo, s) interferencia con cables submarinos, t) falsificacin en general, y falsificacin de moneda, u) soborno de un oficial extranjero, v) robo de material nuclear. En tanto el 10 de diciembre de 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas, invit a la comisin de derecho internacional a que reanudara su labor, con miras a elaborar el "Proyecto de Cdigo de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad". Hasta el momento, y haciendo un esfuerzo de sntesis, los crmenes tipificados en los diversos proyectos, como crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, son los siguientes: a) agresin, uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, integridad territorial, o independencia poltica de otro Estado (resolucin 3314/74), b) amenaza de agresin, c) intervencin en asuntos internos y externos de un Estado, d) dominacin colonial u otra forma de dominacin extranjera, e) genocidio, como el acto de destruir (o la intencin de llevar a cabo ste), a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal, f) apartheid, g) violaciones sistemticas o masivas de los derechos humanos: asesinato, tortura, esclavitud, persecucin por motivos religiosos, polticos, culturales, traslado forzoso de poblaciones, h) crmenes de guerra excepcionalmente graves, consistentes en actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contra la vida, dignidad o integridad fsica o mental de las personas, i) reclutamiento, utilizacin, financiacin y entrenamiento de mercenarios (individuo reclutado en el extranjero) para participar en un conflicto armado, mediante el pago de una retribucin material, j) terrorismo internacional, k) trfico ilcito de estupefacientes, l) daos internacionales duraderos y graves al medio ambiente (ver GOMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, ALONSO, "Extradicin en Derecho Internacional", Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), ps. 147/153, Mxico, 1996).
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(9)Ver CIFUENTES, Santos, "El inicio de la vida humana", en la obra colectiva Derecho Civil de Nuestro Tiempo, Ed. Gaceta Jurdica, Per 1995. (10)Ver GULCO, Hernn, "Es inconstitucional el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal?", Doctrina Penal ao 11, N 43, Argentina, 1988. (11)RUIZ MIGUEL, Alfonso, "El aborto, un problema pendiente", en Leviatn. Revista de Occidente, N63 vol. II, poca primavera, Espaa, 1996. (12)Ver nuestra obra "En busca de una interpretacin constitucional", p. 54, Ed. Ediar, Argentina, 1997. (13)FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y razn", p. 866, Ed. Trotta, Italia, 1995. (14)Op. cit. 13, p. 852. (15)Op. cit. 13, p. 465. (16)Ver MARIN GAMEZ, Jos, "Aborto y constitucin", Ed. Universidad de Jan, Espaa 1996 y DOMINGO, Rafael, "Observaciones sobre la sentencia del Tribunal Constitucional Alemn de 28/5/1993", Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. XI, Ed. de la Universidad Complutense de Madrid, Espaa, 1995. (17)Publicada en ED, 113-479.
(18)Ver BUERGENTHAL, Thomas- NORRIS, Robert- DINAH SHELTON, "La proteccin de los derechos humanos en las amricas", Ed. Civitas, 1990. (19)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de derecho constitucional", t. IV, p. 636, Ed. Depalma, Argentina, 1997. (20)BAIGORRIA, Claudia y SOLARI, Nstor, "El derecho a la vida en la Constitucin Nacional", LA LEY, 1994-E, 1167. (21)BARRA, Rodolfo, "La proteccin constitucional del derecho a la vida", p. 79, Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, 1996. (22)SAGES, Nstor, "Elementos de derecho constitucional", t. II, ps. 264/5, Ed. Astrea, Argentina, 1997. (23)Ver nuestro artculo "Sociedad civil y matrimonio civil" en LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, p. 17, 21/9/98.
Voces: PERSONA FISICA ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO Ttulo: Aproximacin a la persona por nacer. Comentario de Roberto Martnez Ruiz Autor: Rodrguez Varela, Alberto Publicado en: LA LEY 1998-C, 1377 Pocos asuntos han suscitado en los ltimos aos una mayor preocupacin e inters, que el referente a las diversas tcnicas de procreacin humana artificial, que se proyecta en aspectos que hacen a la moral y al derecho. El doctor Rodrguez Varela contribuye con un nuevo aporte a dilucidar este tema, que ha motivado mltiples criterios, muchos de los cuales se apartan de la correcta posicin expuesta en claras expresiones de la doctrina de la Iglesia Catlica, especialmente por el Pontfice Juan Pablo II en las Encclicas Veritatis Splendor y Evangelium Vitae, en el discurso que pronunci en el Congreso de Biotica organizado por la Universidad Catlica del Sagrado Corazn, el 17 de febrero de 1996, as como en el Congreso organizado por la Academia Pontificia de Ciencias el 20 de noviembre de 1993, e innumerables otros. Es admirable la erudicin con que el actor ilustra los antecedentes sobre el respeto a la persona humana remontndose a los filsofos griegos, romanos e israelitas, hasta la aparicin del Cristianismo y el desarrollo que ha expuesto en numerosas colaboraciones aparecidas entre otras, en el libro "El Derecho a Nacer" (1993) "Los Derechos de la persona por nacer" en el volumen "Etica de Medicina" de la Fundacin Alberto J. Roemmers 1982, la importante comunicacin que efectu en la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas el 13 de agosto de 1997 sobre "La Fecundacin Artificial en el Congreso", etctera. En toda esta serie de trabajos ha desarrollado el principio fundamental que orienta la solucin a los problemas que suscita la cuestin, que es el respeto a la dignidad de la persona humana. El tema central que se ha desarrollado en la polmica sobre la colisin entre la tica y las tcnicas de procreacin artificial, radica en la determinacin del momento en que existe una persona por nacer. Si es, como lo decide nuestro Cdigo Civil habida cuenta de los conocimientos cientficos de la poca de su sancin, desde la concepcin en el seno materno, o si, de acuerdo a las conclusiones de las investigaciones sobre gentica, desde que el vulo materno ha sido penetrado por el espermatozoide masculino. Rodrguez Varela explica con meridiana y convincente fundamentacin la ilicitud, que debe ser objeto de incriminacin penal legislativa, del uso de embriones humanos, que no hayan sido implantados en el tero materno. La base de este concepto es que a diferencia de las ideas que en la antigedad y hasta en el medioevo, se sostuvieron respecto a que la persona por nacer deba considerarse la que haba sido concebida en el seno materno, criterio que inspira el texto del art. 63 del Cd. de Vlez, apartndose del que siguieron otras legislaciones como el Cdigo de Chile que consideraba que la existencia legal de las personas comienza al nacer
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aun cuando en esos pases se reprime el aborto. Pero el adelanto logrado por los cientficos, ha demostrado irrebatiblemente que la unin del espermatozoide y el vulo, da lugar a un embrin que es vida humana, y que por ello no puede admitirse manipulaciones pues en la fecundacin extracorprea, al no efectuar el implante intrauterino sino de algunos embriones, los restantes son tratados como objetos, agraviando a la dignidad de la persona humana y prestndose a aberrantes ilcitas negociaciones. Como la incriminacin del aborto no puede alcanzar a esos manejos de embriones, pues de acuerdo a nuestro Cdigo Civil la persona por nacer es la que est concebida en el seno materno, que no es el caso de esos embriones, de acuerdo a las normas legales vigentes, se hace indispensable legislar imponiendo sanciones penales a quienes incurran en dichas manipulaciones. El libro aborda temas de singular inters como el problema demogrfico, la preocupante escalada del aborto, la cuestin en Estados Unidos de Amrica, Espaa, Polonia, Italia y otros, y los proyectos legislativos argentinos sobre fecundacin artificial. Esta obra implica una configuracin fundamental para el tratamiento de cuestiones tan trascendentales y es de desear que el Congreso Nacional medite seriamente sobre ello para consagrar normas ms adecuadas al punto central, que es el respeto a la dignidad de la persona desde la formacin del embrin.
Voces: CODIGO PENAL ~ DELITO ~ DELITOS CONTRA LA VIDA ~ ABORTO ~ FETO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA ~ HOMICIDIO ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Ttulo: Es inconstitucional la incriminacin del aborto? Autor: Andorno, Roberto Publicado en: LLBA 1994, 221 Fallo comentado: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Criminal y Correccional de Necochea
(CCivComCrimyCorrecNecochea) ~ 1993/12/21 ~ M., O. I.
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SUMARIO: I. Introduccin. - II. El feto: Portio mulieris? - III. La incriminacin del aborto como fuente de desigualdad. - IV. Conclusin. I. Introduccin El fallo que nos toca comentar es ciertamente original. En un proceso penal iniciado contra un mdico a quien se le imputa el delito de aborto seguido de muerte de la mujer, uno de los miembros de la Cmara de apelaciones plantea de oficio la cuestin de la inconstitucionalidad de los arts. 85, inc. 2 y 88 del Cd. Penal que reprimen ese delito. Los otros dos miembros de la Cmara, en cambio, descartan en su voto tal inconstitucionalidad. Comentaremos el voto en disidencia, por ser indito, a la luz de los argumentos sustentados por el voto de la mayora (1). Segn el doctor Edmundo O'Neill, la incriminacin del aborto vulnerara el art. 19 de la Constitucin Nacional por el cual "las acciones privadas de los hombres, que de ninguna manera ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Es el llamado "principio de libertad", que entiende establecer un lmite a la accin del legislador, evitando intromisiones indebidas de ste en aquello que no concierne ms que al mismo sujeto en cuestin. Se ha aplicado tradicionalmente este artculo al derecho a la intimidad y a la libertad religiosa. Debe tambin aplicarse al aborto, es decir, debe considerarse incluido el aborto en la esfera de libertad protegida por el art. 19 de la Constitucin Nacional? Tal es la opinin del doctor O'Neill. Las razones invocadas en su voto recuerdan a las ya sostenidas en su poca por Lus Jimnez de Asa, quien era partidario de una liberalizacin del aborto (2). Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: Jimnez de Asa propiciaba tal despenalizacin de lege ferenda. En cambio, el camarista cuyo voto comentamos pretende demostrar que la incriminacin del aborto es, de lege lata, contraria a la Constitucin Nacional. Sus principales argumentos se pueden resumir de la siguiente manera: El feto no tiene una individualidad propia, sino que es una parte del cuerpo de la mujer. Por lo tanto, antes del
nacimiento no es un "semejante" cuyo respeto puede ser impuesto por la ley. Slo con el nacimiento el ser humano adquiere "su propia identidad dentro de la especie humana". Antes de tal acontecimiento, la mujer tiene un derecho absoluto sobre el hijo que lleva en su seno, que es su "pertenencia", el aborto constituye un "acto personalsimo" de la madre, de manera anloga a lo que ocurre con el suicidio o las autolesiones, no penados por la ley. La incriminacin penal del aborto crea una desigualdad entre aquellas mujeres que disponen de medios econmicos y pueden practicarlo a pesar de la ley en clnicas que renen las condiciones sanitarias adecuadas, y aquellas menos favorecidas econmicamente, que se ven obligadas a acudir a cualquier medio, con riesgo para su vida o su salud. Explicaremos a continuacin por qu estos argumentos no nos parecen convincentes. II. El feto: portio mulieris? En lo que concierne a la primera lnea argumentativa, es decir, a la consideracin del feto como "parte del cuerpo de la madre", se ve contradicha tanto por el Derecho Positivo de nuestro pas (A), como por la Biologa (B). A. El nasciturus es "persona" en el Derecho Argentino Desde el punto de vista jurdico, es sostenible la tesis segn la cual el feto no sera ms que una "parte del cuerpo" de su madre? es cierto que con cierta frecuencia, y en particular cada vez que se persigue minusvalorar al ser humano en gestacin, se recuerda la conocida expresin del Derecho romano segn la cual el feto no sera ms que una portio mulieris vel viscerum (3). Sin embargo, debe sealarse que este texto constitua una excepcin en el sistema jurdico romano. Con l se haca referencia al hijo de la esclava, lo que explica que el conceptus fuera reputado como una cosa, ya que su misma madre lo era. Fuera de este caso, el principio general, tal como resulta de innumerables textos del Digesto, era el de la paridad es decir, el de la igualdad entre el concebido y el ya nacido, conforme a la regla infans conceptus pro nato habetur (4). El principio de la paridad lleg a nuestro Derecho a travs de las Partidas y del Esboo de Freitas, que fue particularmente tenido en cuenta por Vlez Srsfield, al momento de redactar el Cdigo Civil. En efecto, el antiguo principio fue receptado expresamente por el art. 70 del Cd. Civil segn el cual desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas". Los concebidos o "personas por nacer" (art. 63) son enumerados entre los incapaces de hecho absolutos (art. 54). El Pacto de San Jos de Costa Rica (ley 23.054 Adla, XLIV-B, 1250) se orienta tambin hacia el reconocimiento del derecho a la vida desde el momento de la concepcin (art. 4, inc. 1). La doctrina civilista, por otra parte, es unnime en el sentido de que el nasciturus es "persona" para nuestro Derecho (5). Llama la atencin el hecho de que en el voto de minora no se haga siquiera mencin de lo dispuesto por el Cdigo Civil. El voto de mayora subsana esta omisin, y reconoce, adems, que el derecho a la vida posee rango constitucional, "ya que la vida es superior a la Constitucin misma". Es cierto que el derecho a la vida no aparece enumerado en forma expresa en la Constitucin Nacional. Sin embargo, la doctrina interpreta que l forma parte de los derechos implcitos del art. 33. Esta conclusin es lgica: todos los dems derechos y libertades son gozados en la medida en que radican en la vida humana, en el derecho de vivir. Desde el primer instante de la concepcin (6). El Cdigo Penal mismo tambin reconoce implcitamente al nasciturus como una persona, al incluir la figura del aborto entre los "delitos contra la vida" (y dentro del ttulo de los "delitos contra las personas"). El hecho de que la pena prevista sea menor que la del homicidio no significa que se considere al nasciturus "menos" persona que el ya nacido, ni que su vida "valga" menos, como parece entenderlo un comentarista (7). Ya que, con ese mismo criterio debiera concluirse que la vctima de un homicidio cometido en estado de emocin violenta (art. 81, inc. 1 a del Cd. Penal) es "menos persona" o que "vale menos" que la vctima de un homicidio simple (art. 79, del Cd. Penal), desde el momento que la pena es notablemente inferior en el primer caso. En realidad, nada indica que haya una relacin directa entre la mayor o menor gravedad de la pena y el mayor o menor "grado de personalidad" de la vctima (8). Las razones de la atenuacin de la pena son otras, y conciernen sobre todo a las circunstancias que rodean al autor del delito. En sntesis, teniendo en cuenta los antecedentes histricos de nuestro sistema jurdico, parece fuera de lugar el pretender que los constituyentes de 1853 vieron en el aborto uno de aquellos actos que slo conciernen la conciencia individual "y estn exentos de la autoridad de los magistrados" (art. 19). B. Segn la ciencia biolgica, la vida de cada ser humano se inicia con la concepcin Desde la perspectiva biolgica, la consideracin del concebido como "parte de la madre" est hoy en da perimida. Los datos cientficos de que disponemos actualmente permiten afirmar con certeza que la vida de cada ser humano es un continuum desde el instante de la fecundacin del vulo. La pertenencia del nuevo ser a la especie humana, que fue discutida durante siglos, es hoy universalmente aceptada.
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En efecto, la pertenencia de un ser vivo a una especie dada est determinada por la informacin gentica que encierran sus clulas. El conjunto de esta informacin queda fijada al momento de la fecundacin y est contenida en lo que se denomina "genoma". Dado que el embrin posee un genoma humano, anlogo al de un nio o de un adulto, es un individuo viviente que pertenece tanto como el adulto a la especie humana (9). En consecuencia, el considerarlo como una parte del cuerpo materno supone un desconocimiento de la realidad biolgica intrauterina: el ser que resulta de la fecundacin vive una existencia propia. Luego de la fecundacin, comienza la divisin y diferenciacin celular en forma autnoma. Independientemente de todo intercambio con su madre. Ello ha sido particularmente puesto en evidencia por la fecundacin in vitro, que ha mostrado que la concepcin puede tener lugar fuera del cuerpo materno. Est claro que se trata de una autonoma intrnseca y no de una completa autarqua. El embrin y el feto necesitan indudablemente de su madre para sobrevivir. Pero lo mismo ocurre con el recin nacido que, de ser abandonado a su propia suerte, est condenado a morir. C. El aborto perjudica a un tercero Si tanto desde el punto de vista jurdico como biolgico, el nasciturus es un ser humano distinto de la madre, mal puede hablarse del aborto como de un "acto personalsimo" de la mujer, como lo hace el voto de minora. En otras palabras, este acto perjudica a un tercero, con lo que la aplicacin del art. 19 de la Constitucin Nacional queda automticamente excluida. Este tercero no es "pertenencia" de la madre como sostiene el doctor O'Neill, y menos an del Estado. Es una persona que, como tal, no es propiedad de nadie, ya que slo se puede ser propietario de las "cosas" y no de las "personas" (10) . El voto de la minora invoca asimismo en su favor el hecho de que las prcticas de fecundacin in vitro, que suponen la manipulacin y destruccin de embriones, no habran motivado ms que reacciones secundarias, "ninguna que sepamos tendiente a incriminar penalmente a los responsables de tales prcticas". Aqu se incurre en un error. Existen en el Congreso Nacional ms de diez proyectos de ley relativos a las prcticas de procreacin asistida, algunos de los cuales contienen sanciones penales que tienden a proteger la vida embrionaria (11). III. La incriminacin del aborto como fuente de desigualdad
El voto de minora sostiene asimismo en su favor que la incriminacin del aborto slo perjudicara a las mujeres sin recursos, violando as el principio de igualdad. Este argumento tampoco nos convence. Si, como parece entenderse en el voto, hay una lisura en el sistema judicial que permite los abortos clandestinos en clnicas que estn al alcance de una "minora con poder econmico", ello deber corregirse, mejorando los controles para que la ley no sea burlada y asegurar as un tratamiento igualitario. Pero esta falencia prctica no justifica la supresin de la figura del aborto, ni menos an el considerarla inconstitucional. Porque la injusticia no est en la desigualdad de condiciones en que el aborto pueda realizarse, sino en la prctica en s, que constituye en todos los casos sea la madre rica o pobre un atentado a una vida humana inocente. Por esto, si se quiere ser coherente con el principio tico y jurdico que exige el respeto de la vida humana en gestacin, lo que corresponde es adoptar medidas para prevenir y sancionar los abortos, alentando la maternidad, y encauzndola, en ltima instancia, hacia la adopcin. La despenalizacin, en cambio, no parece ser el mejor camino, como lo muestra la experiencia de otros pases: a la despenalizacin ha sucedido un incremento del nmero de abortos y, lo que es ms grave an, en la conciencia social se ha perdido la nocin de la perversidad intrnseca que supone la supresin de un ser humano inocente (12). IV. Conclusin Ni el Derecho ni la Biologa autorizan a considerar al nasciturus como una "parte de su madre", sino por el contrario, como un ser humano distinto de sta, como una "persona" que nuestro sistema jurdico incluye entre los incapaces y cuyo derecho a la vida protege a travs de la figura penal del aborto.
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(1) Existe un antecedente de planteo de inconstitucionalidad en relacin al aborto, pero de sentido inverso al voto de minora que ahora comentamos. En el caso, se consider que el art. 86, inc. 2, del Cd. Penal, es contrario al art. 16 de la Constitucin Nacional, al crear una discriminacin irrazonable en la proteccin de la vida de los hombres nacidos y los no nacidos (Juzg. instr. 7 nom. Rosario, 4 nov. 1987, Doctrina Penal, n 43, julio-sept. 1988, p. 497, con nota de GULLCO. Hernn V.).
(2) "El aborto y su impunidad", LA LEY, 26-977.
(3) D. 25, 4, 1, 1: partus... antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum (el concebido, antes de nacer, no es ms que una parte de la mujer o una vscera).
(4) "El concebido es tenido por nacido"; D. 1, 5, 7; 1, 5, 26; 38, 16, 6; 38, 16, 7; 50. 16, 231, Cfr. CATALANO, Pierangelo. "Diritto e persone. Studi e attualit del sistema romano", p. 198 y sigtes., Turn, Giappichelli, 1990.
(5) Cfr. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, comisin n 8, ZAVALA DE RODRIGUEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", LA LEY, 1983-D, 1126.
(6) BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho Constitucional", t. II, p. 193, Buenos Aires, 1966.
(7) GULLCO, Hernn V., op. cit.
(8) Por otra parte, los "grados de personalidad" no existen. O se es persona o no se es, pero no se puede ser "persona a medias".
(9) LEJEUNE, Jrme, "Biologie et personne humaine", Revue de la Recherche Juridique. Universidad de Aixen Provence, n 1, 1985, p. 103; SUAREZ, Antoine, "Hydatidiform moles and teratomas confirm the human identity of the preimplantation embryo", The Journal of Medicine and Philosophy, 1990, p. 627; RODRIGUEZ LUO, Angel; LOPEZ MONDEJAR, Ramn, "La fecundacin 'in vitro'. Aspectos mdicos y morales", Madrid, Palabra, 1986.
(10) Por la misma razn, la analoga con el suicidio que se hace en el voto de minora es poco feliz, ya que ste se ejerce sobre s mismo, lo que no ocurre en el aborto, que se ejerce sobre otro. Pero, al margen de ello, debe destacarse que no existe un verdadero "derecho al suicidio" como parece entender el juez opinante. Si el suicidio no es sancionado, lo es por una simple razn de hecho la inaplicabilidad de la pena o su inoportunidad y no por razones de derecho. Por otra parte, el Cdigo Penal sanciona la instigacin o ayuda al suicidio (art. 83), con lo que la analoga pretendida con el aborto para liberar de sancin al mdico interviniente tampoco es procedente.
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(11) Entre esos proyectos, cabe destacar los de los legisladores Ruckauf e Iribarne (1993), Britos y otros (1993), De Nardo, Ferreyra y Cafiero (1992) y Camao (1994). Nosotros mismos hemos abogado por la sancin de normas penales especficas que cubran el vaco legal existente: la fecundacin in vitro. Cuestiones de licitud. Tesis de doctorado. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1991; "El derecho a la vida, cundo comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro)", E.D., 131-904; "Les droits nationaux europens face la procration mdicalement assiste: primaut de la technique ou primaut de la personne?", Revue Internationale de Droit Compar, n 1, 1994, p. 141.
(12) Es, por ejemplo, lo que ha ocurrido en Francia luego de la ley de 1975 que despenaliz el aborto: Cfr. d'ONORIO, Jol-Benot, "Loi Veil: Rflexions sur un premier bilan", Juris-Classeur Priodique, 1986, I, 3246; "Les interruptions volontaires de grossesse. Des chiffres trs levs. Le Concours mdical, 17 setiembre 1988.
Voces: DENUNCIA PENAL ~ VIOLACION DE SECRETO ~ ABORTO Ttulo: Secreto, aborto y exclusin de la regla de exclusin Autor: Relda, Oskar Publicado en: LA LEY 1994-B, 553
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 1992/07/07 ~ I., D. I. El tema no es novedoso (1), pero como alguien dijo, para novedad nada mejor que los clsicos, y en este sentido es indudable que la cuestin sobre la validez de un procedimiento por el delito de aborto, que se inicia en base a la denuncia de un mdico que conoci del mismo con motivo u ocasin de sus funciones, siempre ha trado polmicas. Las discusiones han versado sobre la "legalidad" de la notitia criminis, en base a suponer que cuando el mdico pone en conocimiento de la autoridad tal circunstancia podra violar el deber de guardar secreto profesional, lo que en nuestro derecho es un delito (art. 156, Cd. Penal). Este tema, sobre el que mucho se ha hablado y escrito, ha sido nuevamente tratado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (2), cambiando ahora su criterio. Anteriormente se segua la doctrina del famoso plenario de la C. Crim. y Correc. de la Capital Federal "N. F. s/ aborto" (3), por el cual no se procesaba a la mujer que prcticamente en estado de necesidad haca conocer su delito pero s a los partcipes en el mismo. Ahora (con dictamen en contra del Procurador General, y con disidencia de los doctores Negri y Rodrguez Villar) se consider vlida la denuncia y en consecuencia se confirm la sentencia de la sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Lomas de Zamora por la cual se condenaba a un ao de prisin a la mujer (4). Ms all de las razones de poltica criminal que nos llevan a estar en contra de tal posicin, las que insinan en el voto de la minora, no podemos dejar de advertir algunos reparos desde el punto de vista de la tcnica jurdica (5). En primer lugar se descarta toda posibilidad de que en el mximo tribunal bonaerense se admita, al menos en este caso, la regla de exclusin de la prueba (6). Efectivamente, pues cuando se dice que "... no es necesario resolver en autos si el denunciante cometi el delito de violacin de secreto al que se refiere el art. 156 del Cd. Penal, pues...ello tampoco ocasionara la anulacin de lo actuado..." se est reconociendo expresamente que aun cuando se haya cometido delito al denunciar, nada hara caer la denuncia, la que paradjicamente sera el instrumento delictivo de la violacin del secreto profesional. La Corte razona en contra de la regla de exclusin de la prueba, pues mientras sta podra sintetizarse diciendo que no puede ser tenida en cuenta la evidencia en contra del reo que se haya obtenido en base a ilcitos o a prohibiciones de tipo probatorio, afecten o no garantas constitucionales (7), pues el Estado no puede ticamente valerse de los mismos para castigar a los ciudadanos, el razonamiento de la Corte -- partiendo de una interpretacin muy amplia del art. 436 del Cd. de Proced. Penal-- parece indicar lo contrario. Al establecer que no importa la forma en que se conoce el hecho, pues el citado art. 436 del Cd. de Proced. Penal dice que el delito puede llegar en cualquier forma a conocimiento de la autoridad, se convalida el proceso permitiendo que el Estado pueda valerse de un delito (violacin de secreto profesional) para reprimir otro delito (en el caso aborto). Es obvio, de aqu el sentido de las reglas prohibitorias, que no se est juzgando el delito que ocasiona la exclusin probatoria. Sabido es que en el caso no se estaba discutiendo si se haba cometido delito de revelacin de secreto profesional(8). Pero el juez no puede dejar de tener en cuenta los vicios procesales en los que se pudo haber incurrido, como por ejemplo (como bien lo marca Tozzini) (9), el dar curso a una denuncia cuyo objeto fin --como acto jurdico que es-- sera ilcito. Por otra parte, el juez no puede prescindir de una valoracin integral de los hechos, no slo en el sentido trialista, sino tambin desde una ptica exclusivamente normativista, al preguntarse qu valores le interesa preservar al legislador a travs de las normas, si la represin de los delitos (el mdico podra ser procesado por encubrimiento) o la vida (si la mujer muere como consecuencia de la denuncia, o resulta gravemente herida por el proceso que se le sigue, el mdico denunciante no sera ajeno al proceso causal, debiendo en su caso responder por el delito de homicidio o lesiones culposas). Por otra parte, en los casos en que la Corte de Justicia de la Nacin resolvi aplicar tal regla tampoco se estaba juzgando el hecho que motiv la aplicacin de la misma, sino otra conducta humana que se llegaba a descubrir mediante la aparente comisin de ilcitos violatorios de garantas constitucionales (v. gr. in re "Fiorentino" no se juzgaba si exista o no delito de violacin de domicilio, sino una probable violacin a la ley de estupefacientes) (10). No creo que la interpretacin del art. 436 del Cd. de Proced. Penal sea la adecuada. Siguiendo el mtodo histrico concluimos en contra, pues es imposible que Jofr --consideraba que los ladrones heridos no podan ser perseguidos-- (11) haya pensado que a partir de la posible comisin del delito de violacin del secreto profesional, se pueda perseguir a las mujeres que en estado de necesidad buscan atencin mdica urgente, la mayor parte de las veces como consecuencia de las infecciones provocadas por el aborto. Por otra parte, la ubicacin sistemtica del art. 436 nos lleva a pensar en sentido contrario. Efectivamente, la norma citada se encuentra entre aquellas que regulan la actividad policial en el proceso penal. Sabido es que en
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su actividad preventora la polica se encuentra frente a casos de urgencia, donde necesariamente debe intervenir para evitar la consumacin de los hechos. Nadie dudara en legitimar las actuaciones sumariales de un polica frente al delito de violacin que ha evitado, aunque ser la vctima en ltima instancia (sera mejor decir en instancia privada) quien decidir sobre la continuacin del proceso; lo mismo ocurrira con la denuncia del padre contra el hijo cuando el primero pone en conocimiento de la autoridad policial que el segundo est por matar a un vecino, la polica debe actuar y labrar el correspondiente sumario, luego discutiremos sobre la validez del mismo. Estos son los casos que en mi opinin se contemplan en el art. 436 del Cd. de Proced. Penal, es decir, aquellos en los cuales las autoridades deben actuar para prevenir la comisin del ilcito no importando (porque hay bienes jurdicos de suma importancia en juego) si se violan reglas procesales como vimos en los ejemplos dados. Si, como sostiene alguna doctrina, frente a la necesidad no hay ley de fondo (v. gr. no matars), menos an ley procesal, y en los ejemplos dados la autoridad acta en la necesidad de salvar urgentemente bienes jurdicos de terceros. Pero estos casos son diametralmente diferentes al de la violacin del secreto profesional que realiza el mdico, al revelar la comisin del aborto por parte de su paciente. El aborto pertenece al pasado, no hay necesidad urgente de prevenir delito alguno, como se dice popularmente "ya fue"; el secreto profesional del mdico --desleal a su paciente, pero fundamentalmente desleal a la ley-- est siendo. No hay necesidad racional que justifique al mdico a revelar el secreto cuando de por medio puede estar la vida y la salud de la mujer que, acude a un mdico para poder sanarse de las secuelas que dej en ella su propio aborto, con lo cual al castigo fsico que le irrog el delito agregamos ms sufrimiento y dolor. Dicho en trminos de la ley, no puede existir en el caso justa causa de revelacin. Todas estas razones me llevan a coincidir con el criterio de la minora, que siguiendo el dictamen del Procurador General, los antecedentes de la propia Suprema Corte de Justicia de la Provincia in re Marturano y los de la ms distinguida doctrina (v. gr. Plenario Frias), dejan sin validez el proceso respecto a la mujer, pero no as el que sigue contra los partcipes en el hecho, pues en mi opinin, el perjuicio (art. 156, Cd. Penal) de la ley no los alcanza. .
(1)SOLER, S., "Derecho Penal Argentino", t. IV, ps. 117 y sigtes. Ao 1979; NUEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 120 y sigtes., Ed. Libros Cientficos; FONTAN BALESTRA, C. "Tratado de Derecho Penal", t. IV, ps. 378/86, Ed. Jofr, 1969; TOMAS, "Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, p. 54, Ed. Depalma, Ao 1965. TOZZINI, Carlos, "La violacin del secreto profesional mdico en el aborto", Doctrina Penal, Ao 5, N 17, ps. 156 y sigtes., Ed. Depalma. PORTELA, J. G. y GONZALEZ, N., "Sobre si son vlidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos previstos en el art. 88 del Cd. Penal" ED del 6/9/86. (2)SC Buenos Aires, "in re", Marturano, Amalia M. y otra, P. 31.366, del 24/5/83, v. en JA del 5/6/91. (3)v. JA, 1966-V-69; LA LEY, 123-842. (4)SCBuenos Aires "in re", "I., D. I. s/ aborto" publ. en B. O. del 4/9/92. La disidencia del doctor Negri no se dio en este caso sino en la causa n 38.305 de fecha 3/4/90. (5)Mencionaremos tan solo tres: a) Peligro de que las mujeres infectadas no acudan a los Hospitales Pblicos por temor a la represin; b) subyace la idea de que slo irn presas las que no puedan abonar una consulta privada, es decir aquellas que acudan al Hospital Pblico, clara desigualdad ante la ley; c) idea de una justicia draconiana e impiadosa frente a las necesitadas. Estas argumentaciones las desarrollan casi todos los autores citados. (6)El tribunal s la ha admitido en los casos en que los policas dejan constancias de los dichos del inculpado, cuando los mismos implican una confesin del hecho, por resultar violatorio del principio establecido en el art. 434, inc. 5 del Cd. de Proced. Penal que prohbe expresamente a los funcionarios policiales documentar tales manifestaciones, lo que implicara virtualmente la reinstalacin de la confesin extrajudicial. SC Buenos Aires, "in re" "Caballero, J. M. y otros s/ homicidio calificado y asoc. ilcita" pub. en B. O. del 18/3/92. (7)En ltima instancia siempre se afectara la garanta del debido proceso legal en materia penal. Sobre el tema v. MAIER, Julio B.", Derecho Procesal Penal Argentino". Fundamentos, t. 1 B, p. 462 y sigtes. Ed. Hammurabi. CABALLERO, Ricardo Juan, "Justicia criminal". Debates en la Corte Suprema, p. 40 y sigtes., Ed. Universidad. CARRIO, Alejandro, "Justicia criminal", Ed. Lerner, 1984.
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(8)Tal vez avizorando estos resultados dice MAIER: "Las restricciones impresas a la actividad probatoria...perderan su sentido si la inobservancia de esos preceptos ... no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de prueba...obtenidos ilegtimamente", MAIER, Julio B., "Derecho Procesal Penal Argentino", Fundamentos, t. IB, p. 462, Ed. Hammurabi. (9)v. TOZZINI, ob. cit. en nota 1. (10)V. CABALLERO, R. J., ob. cit., p. 37 y sigtes. (11)JOFRE, Toms, "Cdigo de Procedimientos en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires", nota al art. 75 en p. 54, Ed. Depalma, ao 1971.
Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA Ttulo: El derecho a nacer. Comentario de Roberto Martnez Ruiz Autor: Alvarado Uriburu, Oscar Rodrguez Varela, Alberto Zubizarreta, Eduardo Badeni, Gregorio Ray, Carlos Abel Lennon, Lucas J. Videla Escalada, Federico Publicado en: LA LEY 1993-A, 1206 - LLC 1993, 488 Un grupo de destacados juristas, unidos a dos prestigiosos mdicos, uno de ellos mdico pediatra, ex mdico forense, publican este valioso aporte a la divulgacin del correcto concepto del derecho a nacer, es decir, a la necesaria condena del delito de aborto que constituye un gravsimo problema en la sociedad contempornea universal y a la que no es excepcin nuestro pas. El reciente volumen, que comentamos, rene las exposiciones desarrolladas en los paneles de una jornada sobre el tema que tuvo lugar en Buenos Aires el 26 de octubre de 1990, en el primero de los cuales el ex-presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, doctor Oscar Alvarado Uriburu, destac el carcter sagrado de la vida desde el momento de la concepcin encuadrando el tema dentro de la visin de la cuestin del padre Jos Kentenich, fundador del movimiento de Schoenstatt. El doctor Alberto Rodrguez Varela expone los fundamentos del derecho a nacer, que desconocido en la antigua Grecia que no lleg a comprender la dignidad connatural de la persona humana, aparece en la prdica judeo cristiana, principio y fundamento de un nuevo humanismo, derivado de la perspectiva del Gnesis Bblico que considera al hombre como creado a imagen y semejanza de Dios. Expone la proyeccin del tema ante el desarrollo- de los derechos personales, el constitucionalismo y el inconcebible permisivismo legal del aborto que socava la intangibilidad del derecho a la vida, haciendo estragos en los totalitarismos, marxismos leninista y el nacional socialismo. El doctor Gregorio Badeni, enfoca el tema, frente al derecho constitucional a la vida. As expresa que en el sistema democrtico constitucional, el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organizacin poltica que responde al propsito de concretar la dignidad y libertad del hombre. Record que el derecho a la vida estuvo presente en los antecedentes constitucionales argentinos ms relevantes y su explcita ratificacin en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que aprob la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250). El doctor Eduardo Zubizarreta, aporta una interesante informacin mdica sobre el derecho a la vida en la persona por nacer. El doctor Carlos Abel Ray, tambin mdico, enfoca el tema, tratando cuatro puntos principales: el crecimiento del embrin y del feto: las sustancias txicas sobre ste, las toxicomanas y drogadiccin materna y el embarazo, y el aborto en nias adolescentes que constituye un pavoroso problema actual. Sobre la proteccin penal de la persona por nacer, fue la exposicin del doctor Lucas J. Lennon. En ella, menciona antecedentes de opiniones de cientficos de universidades americanas e investigadores de la Universidad de Pars, que rechazan que el nasciturus carezca de individualidad vital, cuando la realidad nos muestra que el ser humano nace a la vida como resultado de la conjuncin del vulo femenino y el espermatozoide masculino, y ya no es un pars vicerum matris. Por ello desarrolla las razones para sostener su oposicin a la inclusin en el Cdigo Penal de nuevas formas despenalizadoras del aborto teraputico. Agrega as, que rie con la naturaleza castigar severamente a quien aniquila la vida de un ser humano naciente y no hacerlo a quien en circunstancias iguales procede del mismo modo con un ser concebido, antes del nacimiento. Sobre los derechos de la persona por nacer, disert el doctor Federico Videla Escalada, sealando que si de acuerdo a la ley civil desde antes del nacimiento existe una persona, por definicin sta es apta para adquirir derechos y el primero de todos ellos, punto de partida y base indispensable de todos los dems es el derecho a la vida, analiza los antecedentes romanos sobre el tema y su interpretacin, la gravitacin del Cdigo Napolen,
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que estableci que estar concebido era suficiente para recibir bienes por donacin, por actos entre vivos o por derecho sucesorio, el antecedente directo del Cdigo Civil argentino, que fue en la materia el Es bozo de Fleitas y por ltimo las normas del Cdigo de Vlez Srsfield, de acuerdo al cual la vida comienza con la concepcin y con ello queda consagrado el derecho de nacer del concebido. Como mejor elogio de este utilsimo aporte para considerar una cuestin de excepcional gravedad, nada mejor que repetir las palabras finales de Videla Escalada, que expresa "por todos los caminos el Derecho debe y deber consagrar, sin restriccin alguna, el derecho a la vida de la persona por nacer, es decir, su inatacable derecho de nacer.
Voces: ABORTO ~ INFANTICIDIO Ttulo: Aborto e infanticidio. Aspectos jurdicos y mdico-legales. Comentario de Tristn Garca Torres Autor: Basile, Alejandro A. Garca Maan, Ernesto Angel Anastasio Publicado en: LA LEY 1991-E, 1585 I. Desde ya el tratamiento de temas tan importantes para la sociedad como son los relativos a los aspectos jurdicos, criminolgicos y mdicos de los delitos de aborto e infanticidio, resulta sumamente til para toda la comunidad y, por supuesto, especialmente para los que necesitan por razones profesionales o se sienten atrados por particulares motivaciones al estudio de estas cuestiones mdico-legales. Adems no hay que olvidar que en los delitos de aborto e infanticidio est en juego, primordialmente, el valor de la vida humana, la dignidad del hombre y, por tanto, la importancia que una comunidad da, concretamente, a los derechos humanos y a su real y efectiva vigencia: No slo cmo los declama --algo muy comn hoy en da--, sino principalmente cmo los respeta y los hace cumplir, cmo los ampara. Es que es de fundamental trascendencia en la actualidad que se recuerde la criminalidad de las conductas antisociales que constituyen los delitos sobre los que versa el libro, porque se advierte, cada vez ms, que el mundo se encuentra sufriendo una tensin paradojal que lo puede llevar a aceptar la destruccin de sus valores fundamentales: Su Santidad Juan Pablo II nos ha indicado con todo realismo que quizs una de las ms vistosas debilidades de la civilizacin actual est en una inadecuada visin del hombre. La nuestra es sin duda la poca en que ms se ha escrito y hablado sobre el hombre, la poca de los humanismos y del antropocentrismo. Sin embargo, paradjicamente, es tambin la poca de las ms hondas angustias del hombre, respecto de su propia identidad y destino, del rebajamiento del hombre a niveles antes insospechados, poca de los valores humanos conculcados como jams lo fueron antes (Osservatore Romano, del 4/2/79, p. 7).
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Y ello es tan as que se ve frecuentemente que los mismos grupos de opinin que se dicen fervientes defensores de los derechos humanos, principalmente en Europa y aqu tambin, son los que, en definitiva, ostensible o solapadamente, estn en favor de la desincriminacin del aborto criminal, o sea estn por el desamparo de la vida cuando ella est ms indefensa en el seno materno. Por ello aunque ms no sea resulta muy conveniente esta obra, en un momento en que parecera que los hombres contemporneos, quizs en su mayora, han perdido el verdadero sentido del hecho de ser, obnubilados por la conveniencia, la apariencia, lo utilitario y la tan atractiva comodidad. Y es por ello, en definitiva, que la maternidad y su sagrado producto que es la vida humana no se visualizan como realmente son: creadora de vida y lo ms importante que existe en el mundo, respectivamente, sino, por el contrario como meras funciones sociales ocasionales que, como tales, pueden ser valorizados o no y reglamentados de acuerdo con las conveniencias pragmticas circunstanciales. De ah la enorme importancia social del derecho penal y de los tribunales en la actualidad, de mostrar claramente los valores fundamentales del ser humano, entre los que se halla primeramente la vida en cualquiera de sus etapas --inclusive, por supuesto, la anterior al nacimiento--; y defenderlos, hasta para fortalecer el juicio ticosocial de los ciudadanos, como ensea categricamente Guillermo J. Yacubocci (conf. Doctrina Judicial, 1989-I, p. 129). II. Tras estas consideraciones generales sobre los temas que trata el libro, cabe informar al lector que la obra se divide en dos partes. En la Parte Primera, a cargo del doctor Garca Maan, juez de la Cmara de Apelaciones del Departamento de San Martn de la provincia de Buenos Aires, se consideran los aspectos jurdicos de los delitos tratados. En el captulo I, bajo el ttulo de "La muerte del recin nacido" se analizan temas tan importantes como el de la vida de la persona humana y el comienzo de su existencia legal a partir de la concepcin en el seno materno, lo cual es muy importante recordarlo siempre y ms ahora en que, como se ha dicho, ese lugar es el ms peligroso de todos para vivir. En tanto que en los captulos II a IV, se tratan, respectivamente, del concepto del delito de infanticidio, su evolucin histrica y su naturaleza jurdica, dentro de la cual se consideran a "los sujetos" del
delito y sus "medios de comisin". A su vez, en los caps. V al VII se analizan los elementos sustanciales del infanticidio: Su aspecto temporal relativo al concepto de nacimiento, el fin de ocultar la deshonra y el estado puerperal y la psicosis puerperal, efectundose una prolija resea de la jurisprudencia. Para finalizar esta parte de la obra con la opinin de un estudioso y probo ex magistrado de la Cmara del Crimen de la Capital Federal el doctor Guillermo de la Riestra, cuya honesta preocupacin por el tema le consta perfectamente a este comentarista, publicada en Jurisprudencia Argentina, 1954-II-141 y sigtes. bajo el ttulo de "El infanticidio ante la jurisprudencia". Tambin es importante destacar la extensa parte de la obra dedicada al anlisis del puerperio, con cita de ilustrados especialistas de medicina legal. Las docimasias son tratadas en el cap. VIII, incluyendo un apartado sobre "El infanticidio y el aborto en la legislacin espaola". Y en el cap. IX, no obstante el ttulo de "El aborto y el infanticidio", se trata con exclusividad del primero de esos delitos in extenso, en tanto que al otro --que ya se lo haba analizado en los anteriores captulos, slo se lo considera para diferenciarlo del aborto, al que s se refiere aqu el autor mencionando sus clases y sus cuestiones principales. Entre stas trata del secreto profesional y su incidencia en la perseguibilidad del aborto, hacindose mencin al conocido fallo plenario "Natividad Fras" y a otros pronunciamientos tambin plenarios de las Cmaras de Apelaciones de San Martn y Morn, as como de la Suprema Corte de Buenos Aires. Y, por ltimo, el doctor Garca Maan efecta una completa resea sobre las "Disposiciones de Cdigos Penales Latinoamericanos sobre los delitos de infanticidio y aborto", de mucha utilidad para los especialistas. La Parte Segunda del libro se refiere a los "Aspectos mdico legales". Es su autor el doctor Alejandro Basile, mdico legista, quien en los dos nicos captulos a su cargo trata separadamente sobre aborto e infanticidio. Tras un apartado histrico sobre el aborto en la medicina legal, se analiza el embarazo y su diagnstico, temas que son de fundamental importancia toda vez que constituyen los que primeramente deben ser objeto de cuestionamiento en el proceso penal. Luego se trata de los mecanismos y procedimientos mediante los que comnmente se practican los abortos criminales, para incursionar seguidamente en los aspectos probatorios de las distintas circunstancias relevantes del delito de aborto. Y en el cap. II se considera el delito de infanticidio y sus elementos: En especial trata el autor de las autopsias tanto de la madre muerta como del recin nacido; y a las pruebas de la vida extra uterina. Y, por fin se hace un pormenorizado estudio sobre la psicopatologa del estado puerperal. III. En suma, es un libro til para todos los que necesitan acercarse al estudio detenido de estos delitos que afectan la vida humana (352 pginas).
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Voces: ABORTO ~ DIVORCIO VINCULAR Ttulo: Aborto y divorcio --Una lectura psicoanaltica--. Comentario de Mara del Pilar Berzosa Autor: Ortemberg, Osvaldo Daniel Publicado en: LA LEY 1990-D, 1313 "Todo libro que leemos hace oscilar nuestra brjula interior; todo espritu ajeno nos muestra desde qu puntos tan diferentes cabe contemplar el mundo" -- Hermann Hesse Osvaldo Daniel Ortemberg, abogado y psicoanalista, decide transitar en esta obra por dos temas --que alcanza a plantear en sus verdaderos terrenos, dando cuerpo as a un alegato de profunda conviccin-- que por su naturaleza, generan pasiones, reflexiones e interpretaciones que dan cabida a todas las formas mediante las cuales las ideas acerca de estas dos complejas realidades pueden llegar a transmitirse: desde aquellos que suscitan una animada controversia con severidad y apasionamiento, concibindolas como nica alternativa eficaz, y desdibujando as, y en determinadas circunstancias la tesis de razonabilidad, hasta sus acrrimos opositores, pasando por los que sin ahogar opiniones, miden con cautela y ponderan antecedentes y consecuencias de estos actos, sin llegar a abogar un ejercicio desaprensivo de los mismos. Una accin es mala en s o lo es porque hay un valor que lo determina? As formula la dificultad que conlleva fijar la frontera de lo que se debe y lo que no. El aborto voluntario, hay que reprimirlo o erradicarlo? Son slo algunos de los interrogantes a los que se somete el autor, motivando un criterio de valor del lector, y su consiguiente --o no-- toma de posicin. Ofrece definidos conceptos al caracterizar el aborto voluntario como un sntoma social "el cual no es una solucin sino una salida de emergencia que no resuelve el fondo de la cuestin, sntoma de un desajuste sexual que toda sociedad padece", pensando por ello que no puede ser objeto de un derecho, pero que tampoco puede
constituir un contenido penalmente reprochable. Afirma Ortemberg que el campo en que se inscribe este tema es el del sentido de la vida. Dedica, asimismo, un segmento de su labor a abordar las herencias conflictivas y seala que "en cada humano actual habita una herencia ancestral, y en ella la estructura familiar primitiva de la familia actual". Seguramente, el aporte que concierne a la posicin del abogado frente a los ridos temas que el divorcio plantea, despertar especial inters en aquellos que emprendan la lectura de este libro. "Tenemos tras el mundo social que representa ejercer la profesin, un mundo familiar, psquico, sexual que trasladamos por ser humanos al lugar que trabajamos", y agrega "cuando el cliente va a ver al abogado le lleva su mundo familiar en conflicto". El rol que en tal contexto asume el abogado, dirigido a un nmero crecido de personas que experimentan sentimientos y reacciones que demandan la recomposicin de sus vidas, le exige por ello una confrontacin diaria de pautas culturales, de costumbres, ambientes, modos de sentir y estilos de vida que exceden su cotidiano encuentro con el andamiaje tcnico y estrictamente jurdico. En esta lnea de pensamiento, el autor deja abierta una puerta a la formulacin de enfoques diversos, todos ellos signados por el respeto por las libertades individuales. Dos temas, sin duda, sobre los cuales reunir elementos de juicio que arrojen luz a una opinin fundada requiere una detenida y solitaria meditacin. Con vigoroso optimismo, Osvaldo Daniel Ortemberg cree en los caminos que resuelven el abanico de eventuales situaciones en torno al aborto y al divorcio, poniendo de relieve la importancia de psicoanlisis, primera disciplina en la historia del pensamiento que "escucha a la mujer". As lo testimonia al expresar "Cuando la historia de las acciones humanas y las de las ideas ponen en la escena social una nueva problemtica, es porque tambin estn brindadas las herramientas para hacerles frente".
Voces: DERECHO A LA VIDA ~ ABORTO Ttulo: Vicisitudes del derecho a nacer Autor: Rodrguez Varela, Alberto Publicado en: LA LEY 1990-B, 777 SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los derechos personales. - III. El constitucionalismo. - IV. El derecho a nacer. -V. El permisivismo legal. -VI. Los totalitarismos. - VII. El permisivismo occidental. - VIII. Conclusin. I. Introduccin La nocin de persona humana, como sustancia de valor espiritual inmensurable, con vocacin de eternidad y fines propios que trascienden el orden temporal fue desconocida por la antigedad. Egipto, China, India, Sumeria. Babilonia, Asiria y Persia. por citar las civilizaciones ms relevantes, no reconocieron que todo hombre, por la sola circunstancia de ser tal, es desde su concepcin titular de derechos inalienables. Grecia, a pesar de consagrar en las Constituciones de sus polis algunas expresiones de libertad poltica reservadas al sector de los ciudadanos y circunscriptas a la posibilidad de participar en la actividad gubernativa, no lleg a comprender ni a reconocer la dignidad connatural a la persona humana. El hombre, todo hombre, estaba sometido con su yo ntegro a la ciudad. No habla derechos personales frente al Estado. Incluso la religin estaba subordinada a la polis. Cualquier deformacin fsica determinaba en Esparta que el recin nacido fuera despeado desde el monte Taigeto. Tampoco Roma, a pesar de las alturas de la filosofa de Polibio y Cicern, lleg a elaborar una antropologa que reflejara cabalmente la jerarqua del hombre en el cosmos. La prdica judeocristiana fue el principio y el fundamento de un nuevo humanismo. El hombre, desde la perspectiva del Gnesis bblico, es considerado como creado a imagen y semejanza del Altsimo (1). A su vez, el mensaje evanglico, al postular que toda persona, por la sola circunstancia de serlo, con prescindencia de cualquier discriminacin jurdica, racial, cultural o social, llene una dignidad incuestionable, con fines que trascienden el tiempo y se proyectan hacia la eternidad, contribuy a elaborar una nueva antropologa que en el curso de los siglos ha servido de sustento a profundas reformas paulatinamente incorporadas a los ordenamientos positivos. El nuevo humanismo que se expande desde los comienzos de la era cristiana afirma con nfasis el valor infinito de la vida humana, desde el momento de la concepcin. Fue as como los principios del Evangelio, al penetrar en los pueblos paganos, actuaron como fermentos que contribuyeron a afianzar el respeto del derecho a la vida. Para esta verdadera revolucin moral el hombre ya no puede ser considerado simplemente como una energa til para
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construir pirmides, integrar ejrcitos o construir imperios. Como lo expresa con acierto Jacques Maritain, la antropologa cristiana seala con firmeza que en la carne y en los huesos del hombre hay un alma que es un espritu y vale ms que todo el universo material (2). II. Los derechos personales La distincin entre lo que es de Dios y lo que es del Csar contribuy a poner en relieve, desde los comienzos de la prdica cristiana, que el Estado, cuya potestad absoluta pocos cuestionaban en la antigedad, tiene lmites que no puede violar. Para los difusores del Evangelio existen umbrales que los gobernantes no deben propasar. Esta enseanza contribuy a la comprensin de la intangibilidad de la persona humana, de la familia y de amplios espectros de la vida social. Surgi as la paulatina admisin de mbitos de reserva cuya existencia servir de base al progresivo reconocimiento de derechos personales y sociales que el Estado no debe vulnerar. La integridad de la persona humana qued de esta forma al margen de la discrecionalidad del poder poltico. Adems la consagracin de estas limitaciones se hizo al amparo de la generalizada conviccin de que existe un ordenamiento suprapositivo a cuyos parmetros de Justicia las leyes humanas deben ajustarse. Por esta va, el jusnaturalismo de los estoicos romanos. renovado y transformado por los autores de la Patrstica y la Escolstica, se constituy, de modo creciente, en una creencia compartida por los pueblos que recibieron las enseanzas del Evangelio. La ley natural, concebida como participacin de la ley eterna en el hombre, se presenta en esta cosmovisin como el sustento ms slido para el reconocimiento de los derechos personales en el Estado y frente al Estado. III. El constitucionalismo Sin restar importancia a otros aportes doctrinales, parece evidente que el jusnaturalismo es la base ms firme del constitucionalismo que se expande en Occidente a partir de los ordenamientos sancionados a fines del siglo XVIII en Estados Unidos y Francia. Ello sin desconocer que el jusnaturalismo de inspiracin cristiana ha sido deformado en determinadas expresiones normativas por versiones racionalistas, voluntaristas o iluministas (3). Al margen de esta cuestin filosfica, lo cierto es que del propio texto de las Constituciones se desprende que los derechos consagrados en sus partes dogmticas no fueron considerados nunca como una creacin de los hombres que lo sancionan. Como lo ha explicado claramente Germn J. Bidart Campos, los derechos personales proclamados en los textos constitucionales "son atributos admitidos como naturaleza, o sea, exigidos por la justicia en forma tal que la normatividad constitucional slo los reconoce, los constata, los positiviza, en cuanto encierran un valor, un deber ideal: no nacen del texto estatal, ni de la voluntad de los constituyentes". Agrega el mismo autor que el derecho a la vida es el primero que de modo expreso o tcito ha proclamado el constitucionalismo. Esta prioridad se funda en que "todos los dems derechos y libertades son gozados en la medida en que se radican en la vida humana, en el derecho a vivir, desde el primer instante de la concepcin" (4). Por lo dems, como lo seala Maritain "el derecho a la existencia y a la vida arraiga en la vocacin de la persona, agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino superior al tiempo" (5).
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Con el mismo enfoque que el constitucionalismo de raz jusnaturalista, numerosas declaraciones de derechos aprobadas en el curso de este siglo reconocen el derecho a la vida desde la concepcin hasta la muerte. Recordar slo dos documentos por su indudable significacin en nuestro continente. En primer trmino, la Declaracin de los derechos y deberes internacionales del hombre, redactada por el Comit Jurdico de la Unin Panamericana, cuyo art. 1 expresa: Toda persona tiene derecho a la vida; este derecho comprende el derecho a la vida desde el momento de la concepcin, el derecho a la vida de los incurables, los imbcles y los nsanos (6). El segundo documento que quiero recordar es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscripta por los miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, en San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (Adla, XLIV-B. 1250). El Congreso argentino la convirti en ley de la Nacin el 1 de marzo de 1984. En su art. 3 proclama que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida" a partir "del momento de la concepcin". IV. El derecho a nacer Como lo ha sealado Francisco P. Laplaza, la primera formulacin concreta del derecho a la vida es el derecho a nacer. Este derecho elemental. no obstante las falencias del pensamiento pagano, fue generalmente aceptado en la antigedad precristiana a pesar de desconocerse la dignidad connatural a la persona humana y no vislumbrarse el sentido y alcance de las genuinas e inviolables libertades civiles. La vida fue amparada desde la concepcin de ordenamientos fundamentales como el Cdigo de Hammurabi, en la legislacin de los asirios y babilnicos, el libro de los vedas y las Leyes de Man (7). Soln, Licurgo, y la tradicin jurdica romana de tiempos de la Repblica se opusieron al aborto. Una corriente permisiva se afianz en Roma durante la decadencia imperial, a pesar de las advertencias de Suetonio, Sneca, Juvenal y Ovidio. Pero en forma coetnea, el Cristianismo, al difundirse dentro y fuera del imperio, defendi con energa el derecho a nacer. Su posicin se encuentra sintetizada en el conocido apotegma de Lactancio: constituye una impiedad poner manos criminales sobre la obra del Seor.
A partir del Edicto de Tolerancia promulgado por Constantino el Grande, las enseanzas del Evangelio ejercieron creciente influencia, a la manera de fermentos, en las legislaciones de los pueblos que aceptaron la prdica cristiana. La prevalencia de esta corriente determin que con carcter prcticamente universal se sancionara penalmente la voluntaria interrupcin de la gestacin. Por encima de la cuestin concerniente al momento de la creacin e infusin por Dios del alma espiritual, nunca existi controversia en torno a que la vida es sagrada desde el momento de la concepcin. Razonablemente este axioma no debera ser objeto de controversia atento las conclusiones biolgicas contemporneas, contestes en sostener, con G. Davanzo, que la vida humana individual "comienza con la fecundacin del vulo que constituye una nueva realidad biolgica distinta de la materna con su patrimonio cromosmico propio". En otras palabras, "esa pequesima clula inicial, llamada cigoto contiene ya en s el cdigo gentico, o sea la determinacin de todo el proceso biolgico y psquico hereditario" (8). En resumidas cuentas, como lo apunta claramente Niceto Blzquez, "lo que biolgicamente somos hoy los adultos no es otra cosa esencialmente que lo que fuimos como vulos fecundados. All est nuestro ser y nuestra humanidad como en una microscpica diapositiva. Lo que somos hoy no es ms que su ampliacin o agrandamiento cuantitativo ms o menos logrado" (9). Alejandro R. Caride sostiene que el aborto legalizado es uno de los resultados de lo que Marquardt, en sus "temas bsicos de derecho penal", denominaba irracionalismo contemporneo y que se exterioriza en la incongruencia entre el respeto que, sin excepcin, se declama por la vida humana y la insensibilidad con que, en la prctica, se autoriza su aniquilamiento (10). La ciencia ha demostrado -agrega Caride- que desde la concepcin hay vida humana: personal, ontolgicamente autnoma, irrepetible, sujeto -por ende- de derechos, el primero de los cuales y condicin para todos los dems es, precisamente, el derecho natural a vivir. En este punto coinciden eminentes filsofos y bilogos. Ludovico Bender afirma que, a partir de la concepcin, el nuevo ser, que ya tiene su vida, slo experimenta evolucin accidental, mas nunca cambio sustancial. Evolucionar por evolucin propia. tendiente a un fin que no es el de la madre, sino a su propio fin (11). Por su parte, Jean Rostand, premio Nobel de biologa. ha sealado: El hombre, todo entero, ya est en el vulo fecundado. Est todo entero, con todas sus potencialidades. Por lo tanto, todo aborto es, sin duda, un pequeo asesinato (12). V. El permisivismo legal
La corriente dos veces milenaria orientada hacia la preservacin del derecho a nacer se ha visto contradicha en el siglo XX por el surgimiento de tendencias permisivas que socavan la intangibilidad del derecho a la vida. Siempre hubo en la Historia quienes recurrieron a la inmoralidad del aborto provocado. Lo nuevo, lo grave, es el cambio de mentalidad que se ha operado en vastos sectores al amparo de una visin corrompida de la libertad (13). A ese cambio coadyuvan -entre otros factores- cuatro lneas de tendencia: a) el materialismo difundido en Occidente, desconocedor del mundo del espritu y de la dimensin trascendente de la vida humana, b) el llamado materialismo histrico, de inscripcin marxista leninista, que sirve de sustento a formas totalitarias de Estado. y que considera al hombre como un simple segmento de la evolucin dialctica e inmanente de la materia; c) los movimientos racistas y pseudo eugensicos; d) Algunos "movimientos de liberacin femenina" que sustentan una visin licenciosa de la libertad, totalmente prescindente del orden natural". Niegan al hijo concebido la condicin de persona humana y proclaman sin tapujos el derecho a matar (14). Estas y otras tendencias permisivas han impulsado una mutacin en la legislacin y en la jurisprudencia con resultados aterradores. Sin desconocer la dificultad que media para obtener cifras precisas, Niceto Blzquez calcula entre cincuenta y sesenta millones de abortos provocados anualmente en el inundo (15). Se trata no ya de un genocidio sino de verdadero humanicidio. Pedro Juan Viladrich observa que en slo una dcada -la que estamos viviendo como protagonistas- habrn sido suprimidos a travs del aborto ms seres humanos que probablemente en todas las guerras de las que la humanidad tiene noticia histrica. Agrega, asimismo, un interrogante terrible. En efecto, 'si es verdad que la vida de todo ser humano, lejos de trivial, es algo siempre importante, precioso, irrepetible e intangible, qu justamente pavoroso destino histrico aguarda a esta humanidad humanicida? Qu clase de garra est atenazando nuestra garganta para que no grite, cada da ms fuerte, contra este grande y silencioso humanicidio? (16). Obsrvese que la 2 guerra mundial, con el genocidio racista practicado por el nacionalsocialismo incluido, signific un nmero de muertos equivalente al que cada ao produce en el planeta la prctica del aborto legalizado en los cinco continentes. Lo grave es que, como lo sealan las estadsticas que mencionaremos ms adelante, la legalizacin del aborto genera un impresionante aumento de su prctica e incrementa su ejecucin clandestina. Sobre el punto el ilustre gineclogo Fermn R. Merchante, acorde con el criterio del doctor Tremblay, sostiene enfticamente que el permisivismo legal constituye un estmulo para el aborto clandestino: "puesto que el acto est admitido con la legalizacin, el delito ya no es el acto mismo, sino el hecho de no declararlo o de practicarlo en otras condiciones diferentes a las admitidas. En resumen, el delito se reduce a la no declaracin de un acto admitido, o a su ejecucin fuera de ciertas condiciones, lo cual lo reduce a una simple infraccin administrativa y constituye un estmulo evidente" (17). El menosprecio hacia la persona por nacer, generado por las legislaciones permisivas, conduce a consecuencias escalofriantes. Merchante informa que, segn datos en su poder, "en Inglaterra pagan a mujeres para que tengan
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contactos fecundantes y dejen llegar el feto hasta una cierta edad: 12 a 21 semanas Entonces hacen el aborto. Toman el feto vivo, lo decapitan an vivo, y utilizan la cabeza para estudiar el metabolismo glcido en las clulas cerebrales". Agrega que el profesor Lejeune, en su libro "Los mdicos desnaturalizados", recuerda un episodio verdaderamente increble. "Refiere que, en una reunin realizada cerca de Washington, organizada por el National Institute of Health (que sostiene financieramente Investigaciones biolgicas en Amrica), se entreg a cada concurrente un documento en el cual se estipulaba que, para servir a la investigacin, el feto deber pesar menos de 500 gramos, es decir, no sobrepasar la edad de cinco meses; y que los fetos obtenidos por cesreas, debern ser considerados y manipulados como cualquier rgano tomado de una mujer no embarazada" (18). Todo esto nos recuerda el impresionante film "El grito del silencio" en el que aparecen amontonadas en tachos de residuos las criaturas asesinadas al amparo de criterios legales y jurisprudenciales que aniquilan el derecho a nacer. No desvirta lo expuesto la circunstancia de que innumerables personas hayan extraviado su conciencia moral. Como lo expresa acertadamente Viladrich el que ms o menos gente se comporte de un determinado modo no convierte esa conducta en correcta y buena. Lo malo no es lo minoritario y lo bueno lo mayoritario o al revs. El bien y el mal no son fruto de la cantidad, no son hechos sociolgicos, sino el adecuamiento y alejamiento de las conductas con respecto al deber ser. Y el deber ser no lo inventan ni las masas, ni el poder econmico o poltico. El 'matar al prjimo inocente' es un mal y una injusticia en cualquier tiempo y en cualquier lugar del peregrinaje histrico de la humanidad, porque se trata de un mal y de una injusticia objetiva que contradice a un deber moral y de justicia inmutable: el derecho a la vida y el deber de protegerla. El que en un determinado momento de la historia una ley de los hombres legalice el homicidio, la eutanasia o el aborto, no es ms que un nuevo ejemplo de que el hombre puede degradarse singular o colectivamente". Concluye Viladrich subrayando que "el abortismo legal, 'legaliza' una prctica clandestina, pero no la legtima en el sentido verdadero de la palabra. El abortismo legal es un humanicidio real. Y lo real es siempre lo que es, y no lo que le interesara que fuera al poder. Si una ley legaliza lo ilegtimo, esa ley no es verdadera ley, sino corrupcin de la ley. De la ley slo tiene las formas. pero no la sustancia. Nunca, en tal caso, hay que obedecerla" (19). VI. Los totalitarismos
El permisivismo ha hecho estragos en el rea de los pases sometidos a regmenes totalitarios. El marxismoleninismo, acorde con su materialismo integral, y congruente con su rechazo de la visin espiritualista y trascendentalista del hombre, promovi en la Rusia sovitica, a partir de 1920, la legalizacin del aborto con la sola exigencia de que fuera practicado en un establecimiento asistencial. Los Cdigos de 1922 y 1926 reflejan el vigor de dicha corriente abortista, atenuada durante el perodo que se extiende entre 1933-1955 slo por razones geopolticas. En los ltimos 30 aos ha recrudecido la prctica del aborto legalizado. Niceto Blzquez menciona la cifra de aproximadamente 6.000.000 de abortos anuales. Igualmente desolador es el panorama estadstico y legislativo de los pases pertenecientes al bloque sovitico (20). Por su parte, el nacionalsocialismo, en consonancia con su materialismo y paganismo racista, estableci discriminaciones monstruosas al regular el aborto. Por afectar la capacidad vital del pueblo alemn se decret la pena de muerte para quien lo practicara a una mujer aria. La misma ordenanza, dictada el 9 de marzo de 1943. lo declar impune si se lo practicaba sobre mujeres no arias. VII. El permisivismo occidental En el curso del siglo XX comenzaron a expandirse las corrientes permisivistas. El proceso se aceler a partir de la segunda postguerra. El derecho a nacer entr en crisis como consecuencia de la expansin de corrientes materialistas que constituyen una verdadera apostasa de la tradicin occidental. Por ello Carlos Cafarra sostiene que el aborto, en cuanto acto permitido por el Estado, corta las races que nutren la conciencia de los pueblos que recibieron el influjo de Grecia, Roma y el Cristianismo. Porque configura. no slo una traicin a Scrates y a Cicern sino a la visin cristiana del hombre, inspirada en el valor incondicionado de toda persona humana. Un valor -subraya Cafarra- que el Evangelio atribuye con particular fuerza a los ms pequeos, a los indefensos y, entre ellos, a los nasciturus, a las personas por nacer... (21). En los Estados Unidos, los efectos vulnerantes del derecho a la vida, ocasionados por el permisivismo legal, han adquirido dimensiones de tragedia. El 25 de abril de 1967 el aborto provocado fue legalizado en el Estado de Colorado. Su ejemplo fue rpidamente seguido por Arkansas California, Delaware, Georgia, Hawaii, Kansas, Maryland, Nuevo Mxico, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Virginia y Wisconsin. En febrero de 1970, el aborto poda practicarse en Hawaii si mediaba peticin de la interesada, se trataba de una residente del Estado y se practicaba en un Hospital. En Nueva York, a partir de julio de 1970 el aborto puede hacerse en cualquier clnica si es solicitado durante los seis primeros meses del embarazo. Las consecuencias de esta amplia permisin fueron gravsimas. Los 50.000 abortos de 1969 aumentaron a 700.000 en 1972. Lo ocurrido en Nueva York es un botn de muestra de lo acontecido en todos los pases que han legalizado el aborto. Fermn Marchante seala que, segn los casos, las cifras se han multiplicado por cinco, por seis y hasta por ocho (22). Sobre el punto son muy ilustrativas las estadsticas de Francia, Dinamarca, Suecia, las dos Alemanias, Japn,
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Suiza, Inglaterra, y de los pases latinoamericanos, asiticos y africanos (23). El caso de Italia es terriblemente aleccionador. Hace varios aos tuvimos oportunidad de participar en un simposio celebrado en el Aula Magna de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires. En esa oportunidad, Gianbattista Massi, rese los efectos catastrficos de la ley italiana sancionada en mayo de 1978. A los tres aos de entrar en vigencia la ley se calculaba que en Italia se realizaban aproximadamente 100 abortos por cada 100 nacimientos. Adems, al tiempo que asciende el nmero de gestaciones voluntariamente interrumpidas, desciende vertiginosamente la natalidad. Lo notable es que de las encuestas practicadas entre las mujeres que solicitan abortar, slo el 2,5 % invoca razones de salud. Los motivos del 97,5 % son diversos y frecuentemente banales. En abono del sentido pedaggico positivo o negativo que tienen las leyes, es importante destacar que ms de la mitad de las mujeres manifiestan que no habran abortado si no se hubiera sancionado la ley (24). Terrible responsabilidad cabe a los legisladores de un pas que tuvo el privilegio de ser evangelizado por Pedro y Pablo. Estremece comprobar tamaa apostasa. En los Estados Unidos no exista hasta el 23 de enero de 1973 ninguna regulacin federal sobre el aborto. En esa fecha la Corte Suprema dict sentencia en el clebre caso "Roe vs Wade". En su pronunciamiento el alto tribunal descalific como inconstitucional una ley estadual que reprima el aborto no teraputico. Con arreglo a la doctrina de la sentencia, corresponde a la propia mujer y a su marido decidir por su cuenta y riesgo el aborto durante los tres primeros meses de gestacin. Entre el tercero y el sexto mes, la autoridad sanitaria Intervendr para que el aborto se practique en las mejores condiciones. A partir del sexto mes de gestacin la decisin queda reservada a las autoridades. Sin exagerar un pice, la Conferencia Episcopal de los Estados Unidos calific la sentencia de la Corte Suprema de licencia para matar. Declar, asimismo, que se trata de un pronunciamiento inmoral. no slo por atentar contra la vida misma de los inocentes, sino tambin por las injustas y despticas atribuciones que el Estado se atribuye y delega en los mdicos. Es una decisin -expresan los Obispos- que desafa a todos los derechos divinos y humanos, por lo que se pide a los ciudadanos desobediencia formal a la autoridad y poner todas sus fuerzas al servicio de una campaa abierta y eficaz contra el injusto decisorio (25). El rechazo del presidente Ronald Reagan a la sentencia de la Corte suprema ha sido total. En coincidencia con Teresa de Calcuta, ha sostenido con vehemencia que 'la miseria ms grande de nuestro tiempo es la generalizacin del aborto" (26). Adems, ha declarado, en 1983, que a partir de la legalizacin efectuada por el ms alto tribunal americano, murieron en slo 10 aos 15 millones de personas por nacer. El promedio es, pues, alucinante: aproximadamente 4.500 abortos diarios. El presidente Reagan ha sealado, con acierto, la grave incongruencia que ofrece una sociedad empeada en salvar ballenas, lobos salvajes, guilas en extincin y, simultneamente, obsesionada por facilitar el homicidio de quienes se encuentran en el claustro materno, hasta el extremo de ser ste uno de los lugares donde ms peligra la vida en el mundo contemporneo. Por aplicacin del principio segn el cual el que quiere la causa aprueba el efecto, las perspectivas futuras para el derecho a la vida son inquietantes. El padre Domingo M. Basso, en su reciente y fundamental obra "Nacer y morir con dignidad", expresa que *se comenz con los ms dbiles y desamparados, con los que es ms fcil cometer atropellos: los nios no nacidos; pero se ha de proseguir, tarde o temprano (el proceso se ha desencadenado ya), con los adultos, segn veremos. Primero sern los moribundos desahuciados; luego los ancianos invlidos y molestos; finalmente los enfermos y los dbiles" (27). En definitiva, como lo expresa el cardenal Joseph Ratzinger. no hay homicidios pequeos, porque toda vida humana, desde el momento de la concepcin, es sagrada (28). Abiertas las puertas de la muerte -se preguntaba, hablando del aborto, Juan Pablo II- quin las podr cerrar?" En vsperas de la Navidad de 1979. Juan Pablo II destac la perversidad del aborto advirtiendo que su prctica creciente pone en evidencia una verdadera hecatombe silenciosa. El Santo Padre exhort a todos los hombres conscientes de la dignidad insuprimible de toda persona concebida a contribuir con su esfuerzo para que este obscuro perodo que amenaza con envolver en tinieblas la conciencia humana pueda ser superado finalmente (29). VIII. Conclusin Hace varios aos un grupo de mujeres de actuacin descollante en el mundo de las artes y las letras public en Pars el clebre "Manifiesto de las 343", en el que proclamaban el derecho a matar y declaraban pblicamente que todas, por lo menos una vez, haban abortado... Poco despus, otra mujer, Teresa de Calcuta, Premio Nobel de la Paz, les formul un cuestionario que qued sin respuesta: Dnde est el hijo no nacido? Dnde? Muerto. Por qu? Por qu tuvo que morir antes de ver la luz? Un da, no obstante, habremos de encontrarnos con el Seor del mundo. Qu le diremos sobre ese nio? Cul ser la respuesta? No tenemos contestacin para estos interrogantes que remiten al juicio insondable de Dios. Slo sabemos que la alternativa para nuestro tiempo es clara y no admite posiciones ambiguas: hoy, como en tiempos de Abel y Can, debemos optar entre la muerte y la vida, entre el aborto y el derecho a nacer.
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(*) Comunicacin presentada en las VI Jornadas de Derecho Natural celebradas en la Pontificia Universidad Catlica de Chile (23-27 de octubre de 1989). (1) "Hagamos al hombre a imagen y semejanza nuestra": Gnesis, I, 26. (2) MARITAIN, Jacques, "Los derechos del hombre y la ley natural", p. 13, Buenos Aires, 1943. (3) Ver: DERISI, Octavio N., "Los fundamentos metafsicos del orden moral", Buenos Aires, 1979: CASARES Toms D., "La Justicia y el derecho", Buenos Aires, 1945; CORTS GRAU Jos, "Curso de derecho natural". Madrid, 1953; RIO, Manuel, "Perspectivas actuales del derecho natural"; BIDART CAMPOS, Germn J., "La historicidad del hombre, del derecho y del Estado", Buenos Aires, 1965; ORDOEZ, Manuel V., "El derecho natural", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, nm. 15: TORRES LACROZE Federico "Introduccin al derecho", Buenos Aires, 1967. (4) BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho constitucional", t. II, p. 98. Buenos Aires, 1966. (5) Op. cit., p. 114. (6) Cit. por LINARES QUINTANA, Segundo V., en "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. III, p. 523. Podramos citar tambin la Convencin sobre genocidio, del 9 de diciembre de 1948, que declara "crimen de derecho de gentes" el "impedir los nacimientos en el seno del grupo"; la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 3 proclama el derecho a la vida; la Declaracin de los derechos del nio, aprobado por la ONU el 20 de noviembre de 1959, que obliga a acordar proteccin legal al nio 'tanto antes como despus del nacimiento"; la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, aprobada en 1949, en cuyo texto se expresa que 'el derecho a la vida ser garantizado a toda persona a partir del momento de la concepcin"; y muchas otras de contenido similar. (7) LAPLAZA, Francisco P., "El aborto en el derecho penal comparado". Comunicacin presentada al III Congreso Argentino Deontolgco de Medicina Psicosocial, publicada en IATRIA (Revista del Consorcio de Mdicos Catlicos), ao 52, julio 1981, nm. 172. (8) Cit. por BASSO O. P. Domingo, "Nacer y morir con dignidad", p. 88, edicin del Consorcio de Mdicos Catlicos. Buenos Aires, 1989. (9) BLAZQUEZ, Niceto, "El aborto", p. 135. Ed. B. A. C., Madrid, 1977. (10) CARIDE, Alejandro R., "Entorno al delito de aborto". Comunicacin presentada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Ro Gallegos, 1980. (11) BENDER, Ludovica, "Philosophia juris", Roma 1947. (12) Ver: "Palabra", nm. 173, Madrid, enero 1980, cit. por A. R. Caride en op. citatus. (13) "El problema moral del aborto", en cuestiones y respuestas, T. IV, (Esquema de Documentacin Doctrinal), p. 12, Orientacin Bibliogrfica S. A., Madrid, 1977. (14) "El aborto: lo que dice la ciencia y el magisterio de la Iglesia", en Cuestiones y respuestas, t. IX (Esquema de Documentacin Doctrinal), p. 70, Orientacin Bibliogrfica S. A., Madrid, 1979. (15) Op. cit., p. 5. (16) VILADRICIH. Pedro J., "Aborto y sociedad permisiva", en Cuestiones y Respuestas, t. X (Esquemas de Documentacin Doctrinal), p. 99. Orientacin Bibliogrfica S. A., Madrid 1979. (17) MERCHANTE, Fermn R., "El derecho a la vida", p. 69, Ed. Paulinas, Buenos Aires, 1986. (18) Op. cit., p. 70.
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(19) Op. cit., ps. 122/123. (20) Op. cit., ps. 43 y siguientes. (21) CAFARRA, Carlo, "El derecho a la vida en la conciencia europea", en ASD Prensa, ao IV, Ed. semanal, nm. 85, 22 de setiembre de 1988. (22) Op. cit., p. 68. (23) Ver el captulo "La escalada mundial del aborto", ps. 30 y sgtes. en BLAZQUEZ, Niceto, "El aborto", Ed. B.A.C., Madrid, 1977. (24) MASSI, Gianbattista, "La interrupcin voluntaria del embarazo en una clnica obsttrica y ginecolgica italiana", ps. 261/275, en el volumen "Etica en Medicina", Ed. Roemmers, Buenos Aires, 1982. (25) Ver: BLAZQUEZ, N., op. cit., p. 52. El mal ejemplo americano ha sido seguido por el tribunal supremo de Canad en la sentencia del 28 de enero de 1988 ("Doctor Henry Morgentaler c. La Reina"). El tribunal de Otawa. por mayora de cinco votos contra dos, fund el "derecho" a matar en el derecho a la seguridad de la persona... Ver. MIGNONE, Fernando "Los grupos pro-vida emprenden la batalla. El debate sobre el aborto en Canad", en ASD Prensa, ao IV, Ed. semanal, nm. 94, 30 de noviembre de 1988. (26) "El aborto y la conciencia nacional", en "The Human Life Review", Spring 1983, vol. lX, nm. 2, ps. 7-16, cit. por BASSO O. P., Domingo M., op. cit., p. 333. (27) Op. cit., p. 393.
(28) RATZINGER, Joseph, "La fuerza contra el derecho" (ponencia presentada en el congreso sobre '"El derecho a la vida y Europa"), en ASD prensa, ao IV, ed. nm. 85, 22 de septiembre de 1988. (29) "Alocucin a los Cardenales y Prelados de la curia Romana", 22 de diciembre de 1979. Para una sntesis del magisterio pontificio, ver. BASSO O. P., Domingo M., op. cit., ps. 102-105. El Concilio Vaticano II, en "Gaudium et Spes", calific al aborto provocado de delito abominable.
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Voces: ABORTO ~ MINISTERIO PUBLICO PUPILAR Ttulo: La actuacin del asesor de menores frente a un aborto no punible a la luz de la teora de la responsabilidad Autor: Del Carril, Enrique V. Publicado en: LA LEY 1989-C, 430 Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 25 (JNCiv)(Nro25) ~ 1988/04/26 ~ S., M. E. I 1. Muchas veces, los hombres de derecho cualquiera sea nuestra actividad profesional, nos vemos impactados por algn caso dada sus particulares, aun cuando no sea de nuestra especialidad. Se trata de esos conflictos donde los principios generales del derecho y la razn de ser de todo el orden jurdico aparecen en la superficie, aun cuando las normas aplicables pertenezcan a uno u otro cdigo y el caso pueda clasificarse dentro de alguna de las clsicas ramas de la ciencia jurdica. Es all donde fluye la vocacin que nos llama a dar alguna opinin, exponer nuestro razonamiento o, simplemente, realizar una reflexin para aclarar nuestras ideas, aun a riesgo de invadir el campo de los especialistas convocados a tratar el caso con ms profundidad. Eso es lo que me ha sucedido con el caso que ahora comento. 2. En apretada sntesis los hechos fueron los siguientes: una menor con importantes alteraciones mentales fue violada por un enfermero del frenoptico donde se encontraba internada quedando embarazada. Su madre se present ante el juez de instruccin que entiende en la causa y tiene a su cargo la guarda provisoria de la menor conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la ley 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094), solicitndole
autorizacin para practicarle un aborto. El juez, basndose en lo dispuesto en el art. 86 prrafo segundo inc. 2 del Cd. Penal, otorg la misma (1). As las cosas, el Asesor de Menores de la Cmara de Apelaciones en lo Civil, recibe una llamada adviertindole sobre la operacin que se realizar en el Hospital de Clnicas. El representante del Ministerio Pblico se presenta en el Hospital, averigua que la menor ya est en el cuarto mes de gestacin y no manifiesta un rechazo terminante a la idea de tener el beb. El Asesor de Menores, invocando la representacin promiscua sobre menores e incapaces que le concede el art. 59 del Cd. Civil, a fin de proteger la menor y al feto pide y consigue del juez civil la prohibicin del aborto. II 1. Luego de primera lectura, el caso me produjo sentimientos contradictorios: Por un lado parecera justo intentar preservar la vida del nasciturus reconocido como persona por el ttulo III, secc. I, libro I del Cd. Civil. Pero desde otro ngulo los sentimientos nos traicionan cuando pensamos en el drama de esa madre que ve llegar el fruto no querido de un acto aberrante sobre su hija deficiente mental. Vistas las cosas de esa forma, cabe preguntarse si la actuacin del Asesor de Menores viola la intimidad de esa familia que haba tomado una decisin grave pero que, en virtud de lo dispuesto en el art. 86, 2 prr., inc. 2 del Cd. Penal, no sera contrario a la ley. Por el contrario, parecera que este podra ser un caso donde la vida del feto no goza de la proteccin de las leyes y la decisin de matarlo antes de su nacimiento configura el ejercicio de un derecho reconocido por la mencionada norma. 2. A ese respecto, el Asesor de Menores de Cmara plante la inconstitucionalidad "de toda norma de carcter penal que se quiera invocar para justificar un aborto como el de autos donde no est en peligro la vida de la madre, por importar una grave violacin a derechos de base constitucional en especial al "derecho a vivir" y su correlato en el caso del nasciturus del "derecho a nacer" (2). III 1. Considero que el problema est en el encuadramiento del art. 86, 2 prr., inc. 2 invocado por el juez de instruccin para otorgar la autorizacin solicitada por la madre de la menor, en el mbito de la teora de la responsabilidad para determinar si el aborto en esas condiciones era lcito o ilcito, ms all de que merezca una pena. 2. Ocurre que el derecho es una unidad a pesar de su sistematizacin en ramas y la pena es una de las sanciones que el orden jurdico impone a determinadas conductas ilcitas, pero no la nica. Recuerdo a mi profesor de derecho penal el, doctor Lus Cabral, quien nos deca que la pena era un plus: aquellas conductas que la sociedad consideraba especialmente reprochables las tipificaba como "delitos" y les impona penas. Por eso todo lo ilcito no se agota en el Cdigo Penal y a la inversa, no todo lo que est fuera de ese cuerpo legal es lcito. 3. La teora de la responsabilidad, entonces, excede el mbito del derecho penal y busca establecer cuando una conducta de determinada persona es reprochable o, al menos, merecedora de una sancin. La conducta en cuestin debe ser contrara a derecho (ilicitud objetiva o antijuridicidad) y para ello es necesario que afecte los derechos de otras personas, para lo cual debe examinarse si el resultado reprochable guarda relacin de causalidad con el hecho. Adems, debe ser imputable al sujeto lo que implica analizar su intencionalidad a fin de determinar si hay dolo o culpa, o bien -en el mbito civil- ver si se dan circunstancias objetivas que, aun cuando no concurran los factores subjetivos del dolo o la culpa, el derecho considera relevante para imponer una sancin (ej. la utilizacin de una "cosa riesgosa", art. 1113, Cd. Civil). La causalidad, la antijuridicidad y la imputabilidad son conceptos que forman el corazn de la responsabilidad jurdica aplicables ya sea en el mbito civil como es el penal. Si alguno de estos presupuestos no se dan, no hay nada que reprocharle al sujeto y obrar conforme al principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional. Ahora bien, existen supuestos en que una conducta aparentemente antijurdica no lo es porque concurren circunstancias que le dan carcter de lcita; son las llamadas causa de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad, consentimiento del damnificado, obediencia debida, etctera). En otros casos, aun cuando la conducta es tpica, antijurdica, e imputable al sujeto, por razones de diversas ndole se excluye la pena. Es lo que se llama "excusa absolutoria" (3). 4. La norma del art. 86, 2 prr., inc. 2 del Cd. Penal ofrece ciertas dudas. Para Nez es una causa de justificacin (4). Tambin parece serlo para uno de los comentaristas del fallo que ahora nos ocupa, Vicente E. Arderegeen (5), aunque las derivaciones que le da al trmino no se condicen con la categora jurdica aplicada. En efecto dice este autor que las mencionadas causas de justificacin (se refiere a ambos incs., art. 86) "slo pueden ser utilizadas por el mdico y la mujer concebidora. Cuando la mujer encinta fuera "idiota o demente",
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como el consentimiento no puede ser vlidamente dado por ella, la causa de justificacin corresponder tambin al representante legal", para luego agregar que "por consiguiente ningn juez puede arrogarse la facultad de decidir un aborto porque la causa de justificacin aludida no juega a su favor". El efecto de las llamadas causas de justificacin es que la conducta debe considerarse lcita. Por lo tanto, si se concluye que la norma comentada reviste tal carcter el juez de instruccin pudo otorgar la autorizacin pedida. A pesar del respeto que me merecen las autorizadas opiniones mencionadas, creo que no estamos en presencia de una causa de justificacin pues en ellas siempre existe un cierto equilibrio entre el dao causado y el mal que pretende evitarse. As, en los casos tpicos de la legtima defensa o el estado de necesidad el derecho considera que el sujeto, enfrentado ante la disyuntiva de afectar a un tercero para defender sus propios derechos o evitar un mal grave, puede optar por este ltimo y ello hace que su conducta sea lcita aunque se afecten los derechos de alguien (6). En el caso que nos ocupa tal equilibrio no se da pues se trata de la vida del nasciturus, reconocido como persona por nuestro derecho, frente a sentimientos personales y riesgos muy comprendidos por cierto pero que no guardan relacin con el hecho de ocasionar la muerte a una persona. 5. Creo que la norma penal analizada establece una causa de exclusin de la pena o "excusa absolutoria". No permite el aborto ni la convierte en lcito, slo excluye la aplicacin de la pena al mdico y al representante legal autores del hecho. Si, por va de hiptesis, una menor sometida al aborto en condiciones similares a las del caso comentado, recupera sus facultades mentales y acredita que se le ha causado un dao material o moral sin duda tendra accin para reclamar el resarcimiento contra el mdico y su progenitor. 6. Por qu se excluye la pena? Si se analizan los antecedentes parlamentarios puede verse que el legislador tuvo en miras el "aborto eugensico" frente al temor que el hijo pudiera heredar la enfermedad mental de la madre se permita el aborto (7). Ante los avances de la ciencia mdica y tambin desde el punto de vista moral parecera que tal razn no se suficiente (8). Pero como es sabido, la intencin del legislador no es el nico criterio de interpretacin de la ley. Por eso pienso que en este caso la norma mira la compleja naturaleza humana. Desde el punto de vista religioso, para los que creemos en las verdades de fe predicadas por la Iglesia Catlica, se tiene en cuenta la naturaleza cada del hombre que lo impulsa en igual medida hacia el bien y el mal, impidindole a veces asumir actitudes heroicas como sera hacer primar la vida del por nacer por encima de las negativas "pero comprensibles" emociones que ocasiona la monstruosa conducta que origin esa vida. Para quienes no creen en ello, la norma responde al principio que no puede exigirse herosmo a las personas y, por lo tanto, no parece adecuado aplicar una pena (la sancin ms grave dentro del orden jurdico) por no comportarse como hroe. 7. Creo que ello es suficiente para considerar la norma razonable y, por ende, constitucional. No legitima el aborto porque al reconocerle el orden jurdico la condicin de persona al nasciturus, es ilcito siempre el ataque a sus derechos. Slo se limita a excluir su punibilidad en determinadas circunstancias que obran como excusas absolutorias (9). Estas reflexiones me llevan al convencimiento que el juez de instruccin no debi autorizar el aborto, porque el hecho sin duda es ilcito aunque no conlleve la aplicacin de pena a sus autores. Y si ello es as, la actuacin del Asesor de Menores de Cmara no puede considerarse invasin a la intimidad de madre de la menor; por el contrario es encomiable la eficiente manera en que actu en este caso. Si el nasciturus es una persona a quien se le est por quitar la vida, el Estado a travs de sus rganos competentes debe intervenir para evitarlo porque la conducta antijurdica se haba insinuado con una inminencia tal que exiga tomar medidas urgentes. Quizs esa criatura, que ya habr nacido, algn da agradecer a quien le salv la vida y si Dios quiere, su abuela al verle gozar de salud en forma plena le d su cario y comprenda que su primera decisin fue fruto de un impulso comprensible, pero equivocado. (1) Dicha norma dice textualmente: "El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible. "a) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, al consentimiento de un representante legal deber ser requerido para el aborto".
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(2) Critica tambin la solucin legal GOWLAND, Alberto J. en su comentario a este fallo "Derecho a vivir" publicado en E. D., del 18/4/88.
(3) Jimnez de Azua las define como las que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica, "La Ley y el Delito", Ed. Sudamericana, p. 433.
(4) NEZ, Ricardo C., "Tratado de derecho penal", parte General, t. I, ps. 390 y siguientes.
(5) "El llamado aborto eugensico y las facultades de los jueces", E. D. del 18/4/89.
(6) El propio Anderegeen, calificando a este tipo de aborto como eugensico y como ya se dijo considerndolo causa de justificacin, en forma clara muestra como no se dan las condiciones para que as sea, diciendo: "las probabilidades de transmisin hereditaria de muchas enfermedades mentales carece de certeza cientfica, por lo que el aborto eugensico no hace ms que ocasionar un mal cierto para evitar otro probable y esto no es admisible en la justificacin jurdica ni en la lgica ms elemental".
(7) Es interesante analizar los antecedentes parlamentarios referenciados por FONTN BALESTRA, "Derecho penal, parte especial", p. 119 los cuales muestran que el legislador tom como fuente los antecedentes del art. 120, inc. 3 del Cd. Penal Suizo pero en este cuerpo legal los motivos eugnicos aparecen como un atenuante y no como causa de eximicin de pena.
(8) Coincido con lo expuesto por el doctor Gowland cuando sostiene que los presupuestos histricos, cientficos, ticos y sociolgicos imperantes en 1886 no estn vigentes hoy porque "la evolucin de la ciencia y la sensibilidad social del mundo moderno ha corrido pareja con el desarrollo del respeto a toda forma de vida humana", op. citada.
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(9) El doctor BIDART CAMPOS en su trabajo "El aborto y el derecho a la vida" (E. D., t. 113, p. 479) comentando la ley espaola considera que este tipo de normas que desincrimina algunos tipos de aborto seran inconstitucionales por dar licitud a la conducta. No lo sera en cambio suprimir el delito. Me permito discrepar con este autorizado criterio. En el caso de la Argentina, al reconocrsele el carcter de persona al nasciturus, el aborto siempre ser ilcito y desincriminarlo en forma total suprimiendo la figura del Cdigo Penal sera irrazonable, y por ende inconstitucional, pues se dejara de aplicar la sancin ms grave del orden jurdico: la pena, a la ms grave conducta: el atentado contra la vida de una persona. En cambio, desincriminar ciertos casos donde juegan otros valores (la piedad, la comprensin de actitudes tomadas en situaciones lmites, etc.) puede ser razonable.
Voces: ABORTO Ttulo: El aborto. Concepcin criminalista del aborto. Comentario de Lpez Bolado, Jorge Daniel Autor: Sproviero, Juan H. Publicado en: LA LEY 1986-A, 1120 El autor se inclina indudablemente por una posicin incriminadora del aborto, aun del consentido. Solamente admite situaciones excepcionales de impunidad. Para esto se funda en argumentos sobre todo filosficos, ticos y religiosos. Dice que el trabajo que presenta tiene como finalidad dotar de un material integral a quienes necesitan consultar
sobre el tema, sean magistrados, profesores, abogados o estudiantes, habida cuenta la falta de bibliografa sobre el mismo. No compartimos este criterio, pues las obras escritas sobre la cuestin son vastas y profundas, y abundan, aun reiterndose. Es una lstima, por ejemplo, que el autor no haya tenido a la vista la obra de Irureta Goyena, o los relatos y ponencias presentados y discutidos en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, que se realizaran no hace mucho en la ciudad de Ro Gallegos, o la abundante bibliografa espaola reciente, fruto de la reforma penal producida en ese pas, donde, s, hay aportes de verdadero inters. El autor, luego de reconocer los antecedentes desde la poca greco-romana, refiere a la legislacin comparada y hace hincapi en la posicin de la Iglesia Catlica. Resea nuestros precedentes legislativos y los proyectos que, sobre la materia, se han elaborado. Tambin, aunque brevemente analiza las disposiciones del cdigo vigente, interpretndolas dentro del contexto tico que quiere imprimir a su obra, que queda sin duda claro a poco de sta se comience a leer. En fin, coincido con el autor en que el aborto es un delito contra la vida.
Voces: ABORTO Ttulo: Justificacin y beneficiarios del castigo especial y atenuado en caso de aborto-delito Autor: Manchini, Hctor Publicado en: LA LEY 1984-A, 935 SUMARIO: I. Introduccin.- II. Castigo previsto en caso de destruccin de la vida humana.- III. Cuestionamiento a la justificacin tradicional del castigo especial y atenuado en caso de aborto delito.- IV. Causas que justifican un castigo atenuado y sus beneficiarios.- V. Conclusin. I. Introduccin Segn lo normado en el art. 70 del Cd. Civil "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas". En el mismo sentido, el doctor Vlez Sarsfield, en la nota al art. 63 expresa: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre". Al respecto, el doctor Manuel Arauz Castex seala que "desde el punto de vista biolgico, es evidente que hay un nuevo ser desde el momento de la concepcin. El nacimiento cambia el medio en que se desarrolla y lo deja ver, pero no es el momento en que comenz a existir" (Manuel Arauz Castex, "Derecho Civil, Parte General", t. I, p. 265). A su vez, el doctor Guillermo A. Borda, al referirse al tema indica que "?an antes del nacimiento, el ser debe ser considerado persona. La persona natural es el ser humano, el hombre; es lgico pues que su personalidad jurdica comience desde que se inicia la vida misma, es decir desde la concepcin. Vida y persona son conceptos inseparables." (Guillermo A. Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino", t. I, Parte General, p. 230). El doctor Ricardo C. Nuez, considera que "En el concepto jurdico-penal, que no difiere del Civil (art. 70, Cd. Civil), existe un feto desde la concepcin del nuevo ser en el seno materno, y no slo desde que pasa el perodo embrionario que dura hasta fines del tercer mes del embarazo" (Ricardo C. Nuez, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 161). As, en nuestro sistema jurdico, la vida del hombre comienza con la concepcin, prolongndose en el tiempo a travs de una serie de etapas hasta concluir con la muerte del sujeto. II. Castigo previsto en caso de destruccin de la vida humana De conformidad a lo expuesto en el punto anterior, la ley debera prever un rgimen de represin uniforme para el supuesto de que en cualquier momento de su desarrollo se provoque la destruccin de la vida del hombre. Sin embargo no es as; la norma penal establece un rgimen de castigo sustancialmente diferente segn que la accin criminal se ejerza respecto de la persona por nacer, durante el perodo de gestacin, o despus que la persona ha nacido. Ratificando lo expresado apreciamos que mientras el art. 79 del Cd. Penal prescribe que "Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se establezca otra pena", y el art. 80 establece que: "Se impondr reclusin o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: 1 A su ?, descendiente, ? sabiendo que lo son", en caso de aborto el art. 85 inc. 2 seala que "El que causare un aborto ser reprimido: 1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin el consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer", a la vez que el art. 88 en su texto dice que: "Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la
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mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible". Comparando los textos legales citados, puede apreciarse con toda claridad, que a pesar de existir en los supuestos mencionados una idntica conducta criminal, consistente en provocar la destruccin de una vida humana, el castigo se reduce notablemente si la accin penalmente reprochable tiene lugar en la primera etapa de la existencia del hombre, es decir durante el perodo de gestacin o embarazo. En doctrina se justifica este procedimiento especial y atenuado previsto para el aborto delito, en la circunstancia de que la persona por nacer sera un embrin de vida, una vida potencial. Al respecto el doctor Ricardo C. Nuez seala que: "Los juristas clsicos dan como razn del castigo especial y atenuado del aborto, que slo implica la destruccin de un germen y de una esperanza de vida y no de una vida definitivamente adquirida. La razn ha sido respetada entre nosotros" (Ricardo C. Nuez, obra citada, p. 160). III. Cuestionamiento a la justificacin tradicional del castigo especial atenuado en caso de aborto delito La justificacin tradicional del castigo especial y atenuado en caso de aborto delito, merece dos observaciones: en primer lugar tal concepcin es inadecuada en nuestro sistema jurdico que como hemos visto, afirma el principio de que la vida del hombre se inicia con la concepcin, debiendo destacarse que tal apreciacin coincide con el comienzo biolgico de la vida humana. Solamente puede hablarse de una esperanza de vida, de una vida potencial, si se acepta que la existencia de la persona natural comienza con el nacimiento, como lo hacen los Cdigos Civiles de Alemania, Espaa, Italia o Chile (Guillermo A. Borda, obra citada, p. 231). La segunda observacin se relaciona con la necesaria jerarqua que debe otorgarse a la vida de la persona por nacer. El producto de la concepcin, es una vida real, debiendo arbitrarse los medios para que la madre y los terceros tomen conciencia de este hecho, de manera tal que se respete el estado de embarazo, desalentndose la provocacin del aborto. Evidentemente no ayuda a este objetivo a sostener y difundir la idea de que previo al nacimiento no existe una vida verdadera, que slo hay una vida an no adquirida en forma definitiva. Considero que es errneo hacer algn tipo de distingo; que desde la concepcin hasta la muerte, la vida del hombre tiene la misma calidad e importancia. La circunstancia que durante el perodo de gestacin o embarazo no veamos como la misma se va desarrollando, no significa que sta no exista plenamente; el lapso prenatal, no es ms que una etapa en el transcurso de la existencia del hombre, la primera de una serie que continan naturalmente luego del nacimiento. Esta opinin que sostiene que la persona por nacer tiene una vida real y no meramente potencial se traduce en el pensamiento del doctor Sebastin Soler, cuando al tratar la cuestin del aborto teraputico, resuelve el conflicto asimilndolo al problema que se suscita cuando se contraponen dos bienes iguales expresando en tal sentido que: "La comparacin de dos bienes como dos vidas slo objetivamente desde el punto de vista de un tercero, puede significar una igualdad. Pero no es ese el punto de vista correcto, sino el subjetivo. Y bajo este aspecto es tan evidente que la vida propia es un bien mayor -el sumo bien del hombre- que al que sabe inmolarla para salvar a otro lo honramos como hroe. En caso pues, de conflicto de bienes objetivamente equivalentes, la apreciacin de ellos desde el punto de vista subjetivo nos permitir resolver si nos hallamos o no ante una justificante". (Sebastin Soler, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 111 y t. I, p. 383). Si de acuerdo a la interpretacin de tan eminente jurista, en el supuesto previsto en el art. 86 inc. 1 del Cd. Penal, la vida del feto y de la madre son considerados bienes objetivamente equivalentes, resulta indudable que no corresponde atribuirle a la persona por nacer el carcter de germen o de vida an no definitivamente adquirida, por el contrario tiene la misma entidad y merece la misma consideracin que la de la persona natural ya nacida. En este punto, si rechazamos el criterio que justifica el establecimiento de un rgimen de castigo especial y atenuado para el delito de aborto, en la circunstancia de concebir que la persona por nacer slo tiene una esperanza de vida y por el contrario afirmamos la existencia de una verdadera vida a partir de la concepcin, corresponde determinar cules son las causas reales que provocan la aplicacin de una sancin penal leve en este supuesto y quines deben ser sus exclusivos beneficiarios. IV. Causas que justifican un castigo atenuado y sus beneficiarios A mi entender, la atenuacin de la pena, en caso de aborto delito provocado por la mujer encuentra su justificacin, en la intensidad con que influyen sobre su nimo circunstancias de variado tipo, especialmente de carcter econmico, social o psicolgico, como por ejemplo la falta de recursos econmicos mnimos necesarios
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para proveer a la subsistencia del hijo por nacer, el intento de ocultar el nacimiento a fin de evitar la condena social, o el temor o sentimiento de incapacidad para enfrentar las responsabilidades que el alumbramiento determina. Es decir, la concurrencia de factores que de acuerdo a la circunstancias del caso, afectan con fuerza irresistible a la mujer embarazada y la conducen a interrumpir la gestacin como medida extrema. Las circunstancias apuntadas inciden exclusivamente respecto de la mujer que decide abortar, y por eso solamente en relacin a ella puede justificarse la aplicacin de un rgimen de castigo especial y atenuado, aunque los beneficios que tal sistema importa se extienden al tercero que comete el hecho ilcito con el consentimiento de aqulla, ya que ste no es ms que el instrumento o medio que utiliza la mujer para lograr su objetivo. Las consideraciones efectuadas, que basan la aplicacin de un castigo relativamente leve, en caso de aborto delito, en causas que afectan exclusivamente a la mujer embarazada, descartando la posibilidad de justificarlo en la apreciacin de que la vida del feto es slo un germen de vida, determinan que el tercero que ejecute el hecho ilcito sin consentimiento de aqulla, no puede beneficiarse con un rgimen especial y atenuado como el previsto en nuestro Cdigo Penal. En este ltimo supuesto, el tercero, a travs de su comportamiento delictivo, no slo destruye la vida de la persona por nacer sino que adems viola el derecho a la maternidad de la mujer. Tal conducta es reprochable socialmente en alto grado y por lo tanto debe ser severamente reprimido, con una pena que, teniendo en cuenta la importancia de los bienes afectados, debe ser necesariamente superior a la prevista para el homicidio simple. V. Conclusin Finalmente, y a modo de sntesis, reitero que resulta errneo el criterio que -afirma que la persona por nacer slo posee una vida en expectativa y justifica en tal apreciacin la aplicacin de un castigo especial y atenuado para el supuesto de aborto delito. Tal opinin es inadecuada en nuestro sistema jurdico. La vida humana debe ser respetada y protegida en todas las etapas de su desarrollo, incluyendo naturalmente aquella que transcurre en el seno materno y se extiende desde la concepcin hasta el nacimiento. Las causas que justifican un castigo atenuado slo afectan a la mujer embarazada y por eso tal rgimen nicamente a ella puede beneficiarla, aunque tambin comprende al tercero que actu con su consentimiento. Por el contrario, el tercero que provoc el aborto, contra la voluntad de la mujer, debe quedar excluido del sistema especial y atenuado que el Cdigo Penal prev para el aborto delito, ya que su conducta criminal destruy la vida de la persona por nacer y viol el derecho a la maternidad de la mujer embarazada, circunstancias que determinan la aplicacin a su respecto de una pena superior a la prevista para el homicidio simple, lo que naturalmente impone la modificacin de la ley penal en este punto.
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Voces: ABORTO Ttulo: Consideraciones jurdicas acerca del proyecto de despenalizacin del aborto en algunos supuestos. Comentario de J.A.C. Autor: Vallet de Goytisolo, Juan Publicado en: LA LEY 1984-B, 1086 1. Se trata de una conferencia dictada por el tan prestigioso como prolfico jurista y notario de Madrid, don Juan Vallet de Goytisolo, en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Espaa. 2. La cuestin de la "despenalizacin" del aborto que ms bien, como precisa el autor, versa acerca de la "legalizacin" del aborto, es de rigurosa actualidad en la pennsula ibrica ante el proyecto de ley presentado por el Gobierno a las Cortes, pero no puede menos que interesar en Argentina, ante la apertura legislativa insinuada a partir de las elecciones del 30 de octubre anterior. De all que hayamos ledo con suma atencin esta nueva monografa del talentoso estudioso espaol sobre tema de suyo moderno y significativamente polmico, al tiempo que nos hemos decidido por mostrar sus facetas ms relevantes. 3. La militancia francamente catlica del autor puede hacernos pensar, en un principio, que el artculo se centra en una cuestin predominantemente ideolgica. Pero, sin embargo, esto no es as. Porque Vallet de Goytisolo, sin renunciar un pice a su formacin intelectual ni a su sentimiento apela, vez a vez, al testimonio de la ciencia mdica, de la ingeniera gentica -por llamarle de algn modo, hoy muy difundido- y rescata que el "comienzo de la vida", en la persona por nacer, es siempre la de un "individuo humano particular y autnomo" (Ayala) con lo que puede llegar vlidamente a concluir que, aunque el "nasciturus" depende de la madre para subsistir, "no es
una parte del cuerpo de la propia madre" (p. 446). Hay, pues, siempre, el comienzo de una vida humana individualizada (Orts Llorca). 4. Y si esto es as, como lo afirman los cientficos de la medicina y de la gentica, con pleno apoyo de los acadmicos en ciencias morales, viene como de la mano la primera conclusin del jurista cataln: "El primero de los derechos humanos es el derecho a la vida", y la cuestin de la penalizacin del aborto no estriba tanto en el castigo del abortista cuanto "en la necesidad de defender el derecho a la vida de seres humanos que son los ms indefensos e inocentes de todos" (p. 449). "Todos tienen derecho a la vida...", dice el art. 15 de la Constitucin espaola del 27 de diciembre de 1978, y a su turno, como ocurre en el Cdigo Civil argentino, el espaol (art. 29) considera como persona al concebido no nacido, que -adems- no puede ser preterido en la sucesin. Cabe preguntarse, como sagazmente lo hace nuestro autor, puede, entonces, ser suprimido como persona? (p. 451). 5. Munido de este slido bagaje de conocimientos y con pleno asidero en el derecho privado y en el derecho pblico; entra el autor a analizar el proyecto de ley de "despenalizacin del aborto", que lleva fecha 25 de febrero de 1983. Y as demuestra el desencaminamiento del legislador espaol al asentar la posibilidad de "legalizar" el aborto con "el solo consentimiento de la mujer", o con la apelacin al "peligro para la vida de la madre", sin distinguir la salud fsica de la salud mental -lo que abre enormemente el campo de aplicacin del proyecto- con lo que se margina todo cuanto la ciencia mdica ha elaborado con prolijidad y de manera tal que, hoy por hoy, es casi innecesario hablar de "aborto teraputico", como sostiene el autor. Iguales reparos le merece la "despenalizacin" del aborto, cuando el embarazo resulta el producto de una violacin, ya que ello se presta -sin ms- al fraude a la ley y a la simulacin ilcita; tanto como el "aborto por razones eugensicas" que personalmente consideramos de impronta nieztcheana, ya que no se trata de eliminar al potencialmente minusvlido sino de tratar de salvarlo y mejorar su situacin humana. O se tratar, como el autor se pregunta (p. 462), de una solucin neonazista disfrazada de "nueva moral"? 6. En tesis de conclusin, Vallet de Goytisolo, seala que son ms los aspectos negativos que los positivos de la cuestin. Pareciera -dice en la P. 472- que de lo que se trata es de sustituir el juicio de reproche que hasta hoy ha merecido el aborto, "por un juicio de reproche contra los mdicos que se nieguen a practicarlo", con lo que por va de consecuencia se aconseja atentar contra la vida cuando la Constitucin proclama su defensa respecto de "todos". -
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Voces: ABORTO ~ INFANTICIDIO Ttulo: Aborto e infanticidio. Comentario de Lpez Bolado, Jorge Daniel Autor: Garca Maan, Ernesto Angel Anastasio Publicado en: LA LEY 1983-A, 991 El trabajo trata fundamentalmente del delito de infanticidio e incidentalmente del de aborto, en la medida que se destacan diferencias entre ambas figuras penales. Se hace hincapi en los tan discutidos conceptos de "durante el nacimiento", "recin nacido", "estado puerperal" y su "influencia", etc., intentando el autor una nueva valorizacin de los mismos, sobre cuya base elabora una frmula distinta de la existente. Adems del enfoque legal, no se olvida el mdico-forense, sealndose las diferencias conceptuales entre ambos niveles, y aunque la obra quiere ser jurdica no deja de reconocer que el auxilio del arte de curar resulta imprescindible para la solucin de los problemas que se presentan a los juristas. Para determinar el alcance de la expresin "durante el nacimiento" hace un anlisis del contenido y lmites entre "feto" y "persona", lo cual segn la tesis que se sustente, har encuadrar el acto delictuoso de la muerte en la figura del aborto o en la del infanticidio. Al respecto concluye, citando a Dener Pelossi, que la interpretacin que la doctrina nacional extrae de la figura del infanticidio, cuando emplea, la expresin "Matare...durante el nacimiento", para considerar iniciada la existencia de las personas con el trabajo de parto (feto naciente, pero no nacido), "es forzar una interpretacin que significa una seria antinomia con la legislacin civil, que en definitiva atenta contra la unidad del ordenamiento jurdico y el principio jurdico penal de certeza". Cuando se refiere a la naturaleza del mvil que gua al delito ("ocultar la deshonra"), hace acopio de jurisprudencia y de doctrina, y esboza la consideracin de otras causales que privilegien el delito. En fin, este esbozo, a vuelo de pjaro, de la obra presentada demuestra el inters de su lectura y su utilidad.
Voces: ABORTO Ttulo: El aborto del artculo 87 del Cdigo Penal Autor: Surez, Mara de las Mercedes Publicado en: LA LEY 1983-C, 818 No pocas son las cuestiones que en Derecho suscitan encontradas opiniones y en lo que al Derecho Penal le toca, las ms de las veces ha sido en torno a temas relacionados con la culpabilidad del autor. En nuestra opinin no es extraa a estas consideraciones la figura del aborto llamado preterintencional, cuyo tipo presenta ciertas peculiaridades que el presente trabajo est destinado a observar. La caracterstica psicolgica del delito es la de exigir en el autor el conocimiento de una circunstancia determinada (el embarazo de la mujer), por cuya conducta lesiva (violencias), ha de responder a ttulo de dolo, no as por el resultado (aborto), que le ser imputado por culpa, como remanente ultraintencional de su proceder. As planteadas las cosas, todo parece gozar de suma claridad conceptual, lo que no ocurre de ese modo, al menos para nosotros. Si proponemos como ejemplo la hiptesis segn la cual un sujeto a quien le consta el embarazo de una mujer (porque lo sabe, o porque es evidente) y golpea su vientre con un puetazo o un puntapi podemos afirmar vlidamente que el aborto no se le represent como resultado posible? Creemos que la respuesta debe tender a la negacin de tal circunstancia. Esto, porque es de fundamental importancia determinar con exactitud la naturaleza y la funcin que cumple la frmula incorporada a la figura por el Proyecto de 1881 (art. 212); vale decir, aquello de "si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio' o le constare", que con un insignificante cambio en la redaccin llega hasta nuestros das. El principal inconveniente radica, a nuestra manera de ver, en esa mala tcnica legislativa, que ya es tradicin en nuestro pas, consistente en introducir cambios, a veces profundos, cuyas explicaciones cuando existen, son por lo general poco precisas o insuficientes. Tejedor fue claro cuando refirindose a la expresin "de propsito" que empleaba el art. 217 de su Proyecto, manifestara: "Es preciso pues que el agente haya tenido voluntad de hacer abortar a la mujer". Si el aborto se verifica por violencia ejercida voluntariamente, pero sin intencin de producirlo, el autor de las violencias no podr ser castigado por esta disposicin. Cmo podra existir el crimen si el agente no tena intencin de cometerlo? La calificacin y la pena tomaran por base nica el hecho material, con abstraccin de su moralidad? Si el agente ha cometido violencias es responsable de ellas, y debe ser castigado segn su gravedad. Pero puede ser responsable del aborto que las violencias causen si ignoraba el embarazo? Evidentemente este resultado no atestigua la gravedad de las violencias sino la posicin particular de la persona. La accin no puede cambiar de carcter por la circunstancia accidental que ha producido. Respecto del agente, las violencias son punibles porque son voluntarias. El aborto no lo es ni podra serlo sino como una herida o golpe dado involuntariamente y por imprudencia (1). Fcil es advertir que no son estas ideas las que inspiraron la frmula por nosotros conocida, con la agravante que, semejante cambio, no fue acompaado de explicacin alguna, ni los comisionados citaron las fuentes de donde extrajeron la prodigiosa figura. Sin adscribirnos a un exacerbado legalismo que desmedrara los renglones escritos con anterioridad, debemos atenernos para la crtica (positiva o negativa) a la ley tal como est, sin perjuicio de que puedan esgrimirse anhelos de lege ferenda.. A esos fines sentamos la premisa que guiar nuestros razonamientos: El tipo delictivo de la figura del art. 87 del Cd. Penal, contiene un elemento subjetivo, cual es: si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Dicho elemento subjetivo es de tipo intelectual, cognoscitivo, y supone en el agente un conocimiento particular sobre una situacin determinada -en este caso del embarazo de la mujer-. Sabe de este estado porque es notorio y esto significa que el estado de gravidez es fcilmente advertible por cualquiera, o porque le consta, vale decir, que tiene la certeza de que sta (la mujer) ha concebido (2). Desde este punto de vista el elemento subjetivo cumple su -funcin natural,- incompatible con la relacin psquica que caracteriza a los delitos culposos (3). El aborto sera culposo, dice Soler, si el sujeto lo causare por sus violencias, pero sin que el estado de embarazo le constare o fuere notorio (4). Nez, extiende los alcances de su razonamiento al punto de expresar: El aborto causado por la violencia de que trata el art. 87 no es un aborto comn, porque no est presidida por ese propsito. El art. 87 slo elimina de su mbito los abortos cuyo proceso ha sido gobernado por ese propsito y, por consiguiente, comprende toda violencia que no obedezca a l, aunque por las circunstancias del caso el aborto se le presente al autor como un resultado eventual de su violencia. Por lo tanto, dentro del campo del dolo, que es el nico admitido por el precepto el art. 87 elimina nicamente el dolo de propsito, pues, de otra manera, el delito que prev perdera su especialidad para confundirse con el delito
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ordinario de aborto. Se trata, en realidad, de un aborto imputable a todo ttulo que no sea el de culpa o el dolo directo (5). Estas consideraciones son reminiscencias del principio "nulla poena sine culpa", del cual inferimos que nadie puede ser penado por una conducta carente del conocimiento o voluntariedad que la tipifican como delictiva; un hecho no conocido no puede ser deseado ni previsto. Ese plus de conocimiento entonces realza la conducta del autor poniendo a su cargo las consecuencias nocivas que de ella deriven, en relacin al embarazo. Esto, claro est, porque la integridad fsica de la madre interesa dentro del mismo ttulo a otras figuras (6). Todo ello porque la misin que tambin compete al elemento subjetivo motivo de estudio -que es por lo general extraa-consiste en mantener el delito entre las conductas que lesionan la vida del feto (7). Resumiendo; entonces, podemos decir sin temor a equivocarnos, que el delito tal como est previsto slo es imputable a ttulo de -dolo eventual,- porque la muerte del feto es un resultado previsible para el autor (8). Lo que ocurre es que para que pueda hablarse de preterintencionalidad en el mismo sentido en que se lo hace en el homicidio (art. 82, Cd. Penal), es necesario que se haga referencia al medio empleado. Ello significa que esta figura -tan poco reconocida para con quienes nos encargamos de mantener la especie-, debe servir de mdulo entre las hiptesis como la por nosotros propuesta inicialmente, y aquellas otras en las que el resultado se produce como algo puramente casual (no querido). A esos fines es necesario utilizar el trmino genrico "violencias" siempre en relacin al medio empleado por el autor, de donde el juez deber inferir si su proporcionalidad determinaba que el resultado fuese un evento posible (y previsible), o de lo contrario, su desproporcionalidad lo haca sobrevenir como remanente culposo, propio de los delitos preterintencionales. Creemos que ste es el sentido de las palabras del Dr. Nez cuando manifiesta: La preterintencionalidad no tiene aqu el mismo significado que en el homicidio preterintencional, porque su concepto no se atiene ni a la naturaleza del medio empleado por el autor, ni est limitado por la posibilidad de ste de prever el resultado ultraintencional. La preterintencionalidad del aborto nicamente significa que la muerte del feto no est en el propsito del autor de la violencia. Comprende, por el contrario, la muerte del feto que al autor se le presente como algo eventual (9). La semblanza del problema, desde el punto de vista cientfico la damos por concluida y esperamos goce de claridad. Pero como tema de poltica criminal hay un punto que nos resta por considerar y es el relativo a la pena prevista para el delito. En sus orgenes (Cdigo de 1921), el aborto del art. 87, se reprima con "prisin de seis meses a dos aos", la que se ha mantenido sin variantes hasta el presente. Sin perjuicio de compartir o no el criterio segn el cual la punibilidad del aborto debe ser inferior a la del homicidio, por cuanto el primero implica cegar la vida de un embrin humano cuya viabilidad se ignora; el hecho objetivamente considerado, implica eliminar el feto (persona en potencia), con el consiguiente peligro para la vida de la madre. A nosotros nos parece que tal conducta, o mejor dicho, que una conducta con semejantes resultados, no puede ser reprimida con una pena slo ligeramente superior en el mnimo a la de las lesiones leves (prisin de un mes a dos aos). Aun en relacin al homicidio culposo (prisin de seis meses a tres aos), la pena del aborto preterintencional, resulta ser considerablemente leve. De modo que, como propuesta de lege ferenda, solicitamos la inclusin en la figura de la referencia al medio empleado por el autor en su conducta y la ampliacin de la escala penal prevista para el delito, todo lo cual facilitar, una ms exacta calificacin de los diversos supuestos, siempre, claro est, dentro de lo humanamente posible. (1) Confr. Exposicin de motivos Proyectos de 1866. La figura all prevista estableca: "El que de propsito ocasione el aborto de una mujer, empleando violencias, bebidas y otros medios, sufrir tres aos de prisin. Se rebajar esta pena a la mitad si la mujer hubiese solicitado el aborto y a la tercera parte si ste se hubiese ocasionado con maltratos, bebidas y otros medios, que no hubiesen tenido por objeto directo hacer abortar, sino producir otro mal menor" (art. 217).
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(2) Conf. SOLER, Sebastin, D.P.A., t. III, p. 104, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978; NUEZ, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 177 y sigts., Ed. Lerner, Cordoba, Buenos Aires, 1977.
(3) Conf SUAREZ, Mara de las Mercedes, "Los elementos subjetivos del tipo delictivo en la dogmtica argentina, a partir del pensamiento de Ricardo Nez", diario J. A., del 1/12/82, nm. 5283. Hemos demostrado
all, siguiendo las enseanzas del doctor Ricardo C. Nez que la existencia de tales elementos en el tipo, impiden la imputacin del delito a ttulo de culpa. De lo contrario se opera una modificacin sustancial de la figura. El ejemplo (tambin all citado) en que esta circunstancia se observa con mayor claridad, es el de la autorizacin de matrimonio ilegal contemplada en el art. 136 del Cd. Penal, en que la ley supone un doble tipo de sancin a cargo del oficial pblico (a ttulo de dolo primer prrafo, o de culpa segundo prrafo), segn que ste haya sabido o no de la existencia del vicio causante de la nulidad.
(4) Confr. SOLER, Sebastin, D.P.A. cit., t. III, p. 103.
(5) Confr. NUEZ, Ricardo C., "Tratado...," t. ps. cits.
(6) SOLER, Sebastin, D.P.A. cit., t. III, p. 104 y NUEZ, Ricardo C., "Tratado..." cit. t. III, p. 180, opinan que se tratar, de un concurso de delitos cuando las lesiones derivadas del aborto, sean graves o gravsimas, no as respecto de las leves- que quedan absorbidas por la figura. En este orden de ideas se ha resuelto: Si el mal causado por las lesiones recibidas por la vctima no supera al que caus el aborto que se produjo como consecuencia de tales lesiones, los hechos han de calificarse nicamente como delito de aborto segn la expresin genrica de violencia que emplea el art. 87 del Cd. Penal (Acuerdos y Sentencias de la Sup. Corte de justicia de la Provincia de Buenos Aires, Indice General 1963-1964, p. 11); si tanto las lesiones mediatas a la violencia empleada por el reo al acometer a su mujer, como la grave anemia que a sta sobrevino imposibilitndola para trabajar por ms de un mes, no han importado ms mal a la vctima que el aborto mismo, ambos hechos delictuosos quedan absorbidos y subsumidos por el delito de aborto dentro de la expresin genrica de "violencias" empleado por el art. 87 del Cd. Penal (SC Buenos Aires, abril 23/963). BELLO, Simn A., J. A. 963 - V - 496 (Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 3, sum. col. 2).
(7) Conf. NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal - Parte Especial", Ed. Lerner, Crdoba, 1980, donde sostiene: "Lo que primordial y esencialmente seala la criminalidad del aborto es que lesione el incuestionable derecho a subsistir de un ser al que la propia legislacin civil le reconoce la calidad de persona (arts. 63 y 70, Cd. Civil.)".
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(8) En este sentido se ha resuelto: "Es autor de aborto preterintencional (art. 87, Cd. Penal) en concurso ideal con lesiones graves, quien conviviendo con la vctima y a sabiendas de que estaba embarazada, por lo que lgicamente pudo prever el resultado de su conducta, la golpe brutalmente, lesionndola y dando lugar a que abortase" (ST Resistencia, sala crim. y correc., octubre 18/956: "Quintetos, Luis S."; D. P. y C. 969 - 1 - 68.
(9) As NUEZ, Ricardo C., "Manual..." cit. p. 35.
Voces: ABORTO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA Ttulo: Aborto, persona por nacer y derecho a la vida Autor: Zavala de Gonzlez, Matilde Publicado en: LA LEY 1983-D, 1126 SUMARIO: I. El tema. - II. Derecho a la vida. - III. Persona por nacer. - IV. Aborto. - V. Conclusiones. I. El tema La problemtica relativa al aborto puede ser investigada desde mltiples perspectivas. Por nuestra parte, intentaremos considerarla dentro de un enfoque predominantemente jurdico y atendiendo, sobre todo, a su presentacin en el derecho argentino (1). Es objeto de este trabajo el estudio y apreciacin crtica de la autorizacin del aborto en los casos previstos por nuestro Cdigo Penal, en confrontacin con lo que dispone el propio ordenamiento jurdico sobre el comienzo de la existencia del hombre y el valor que para l tiene la vida de ste. Slo la comprensin de estos ltimos temas,
ms generales, posibilita fundar una opinin sobre la justificacin del aborto teraputico y sentimental (art. 86, incs. 1) y 2), Cd. Penal), as como sobre el de cualquier otra clase (eugensico -antes vigente en nuestro derecho-, por razones sociales o econmicas, hasta un cierto plazo de embarazo o mixtos). Por tanto, el orden de tratamiento de los temas ser justamente el inverso al indicado en el ttulo. Nos ocuparemos sucesivamente de la significacin y jerarqua de la vida del hombre como bien jurdico (aspecto iusfilosfico que se estudia a la luz de todo nuestro sistema de derecho) y del inici de la existencia humana (cuestin de la que se ocupa el derecho civil, al regular la persona por nacer), para desembocar en las normas penales que legitiman el aborto hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre que no puede impedirse por otros medios (aborto teraputico) y cuando el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal haya sido iniciada (aborto sentimental). El carcter comn o interdisciplinario del asunto obliga a su visin integral y sistemtica, lo cual ha sido descuidado. Los penalistas olvidan, en general, que es el derecho civil, en cuanto "regula integralmente la situacin de la persona dentro de la comunidad" (2), quien determina el principio de la existencia del hombre para el derecho, atribuyndole efectos jurdicos; slo esta omisin o la errada interpretacin de las normas civiles explica, por ejemplo, que se defina el homicidio como la muerte inferida al hombre y el aborto la inferida al feto (3), a pesar de que la existencia de la persona visible comienza desde la concepcin (art. 70, Cd. Civil). A su vez, los civilistas, cuando sealan la situacin del ser concebido, como persona actual y no futura, no advierten el tremendo flanco que esta concepcin jurdica ofrece frente a las normas penales sobre impunidad del aborto.
II. Derecho a la vida a) Concepto: El hombre es un ser vivo. Al igual que otros seres de la naturaleza, tiene una vida biolgica, pero se diferencia de ellos por su vida psquica depurada, nacional, que le permite tener conciencia de s mismo, hacer del yo el centro del universo y comprender el sentido de todas las dems cosas; y por estar dotado de libertad, con la cual rige su existencia y puede determinarse a s mismo, en lugar de estar incondicionalmente determinado por factores ajenos. El hombre es, pues, un ente biopsquico y espiritual (4). Su dimensin espiritual lo caracteriza como ser humano, capacitndolo para orientarse hacia el mundo teleolgicamente, conforme a fines y valores, en lugar de ser determinado por l (5). Por el hecho de vivir, el Derecho le reconoce un derecho a seguir viviendo. Lo existencial es el necesario antecedente y soporte de lo normativo; media una prioridad lgica del ente, del ser, del concepto de la naturaleza, sobre el deber ser, el sujeto de derecho, el concepto jurdico: el hombre es un ser vivo antes de tener derecho a la vida. Pero la vida, adems de condicin necesaria del derecho a gozarla, es tambin condicin suficiente, que obliga (ticamente) al derecho a reconocerla y protegerla all donde se encuentra. El hombre debe tener derecho a la vida por el salo hecho de vivir. Cuando efectivamente el ordenamiento jurdico respeta este imperativo, lo ontolgico y lo normativo ofrecen una simultaneidad cronolgica: el derecho a la vida es de los llamados innatos, porque viene adscripto indisolublemente a la existencia del hombre (6). La proteccin jurdica de la vida se satisface con su simple presencia. La existencia humana debe ser respetada por ella misma y no por las caractersticas o modalidades con que se desenvuelve debe tutelrsela por lo que es (su esencia) y no por cmo es (su circunstancia). "Si no se respeta la vida humana en s, por ella misma, y se le exigen ciertos accidentes o connotaciones para ser respetable, una vez perdida la esencia, qu garanta de permanencia ofrecen tales accidentes?" (7). En virtud de su libertad, el hombre es dueo de s mismo. Conferir a otros la facultad de disponer de su vida, cualesquiera sean las razones que se invoquen, importa afectar esa libertad, y de tal modo, la condicin esencial que lo distingue entre todo el universo. Son accidentes que hacen a la circunstancia y no a la esencia de la vida: la etapa de evolucin en que se encuentra, la carencia de autonoma o de viabilidad, la mala constitucin fsica, los sufrimientos personales, etc.; y tambin lo son las repercusiones de esa vida en otras personas: las dificultades econmicas, problemas sociales o dolor que suscita en sus allegados, la inconveniencia de su prolongacin para la sociedad o el Estado, las modalidades de su origen (deseada o no por los padres, la calidad del vnculo de filiacin, etc.), el que el sacrificio de dicha existencia sea necesario para salvaguardar otra u otras vidas, etc. Sin embargo, muchos de estos accidentes suelen esgrimirse para justificar la muerte de los seres humanos concebidos en el seno materno. b) Valor de la vida como bien jurdico. Determinar cul es el valor que la vida humana tiene para el derecho representa un problema de axiologa jurdica. Para solucionarlo, debe tenerse en cuenta la orientacin individualista de nuestro ordenamiento jurdico, cuyo eje fundamental es la persona humana, principio, sujeto y
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fin de todas las instituciones jurdicas: "hominum causa omne ius constitutum est". En su significacin propia y tcnica, "individualismo" es el "sistema filosfico que considera al individuo como fundamento y fin de todas las relaciones morales y polticas" (8); es decir, aquella concepcin que, asentada en la dignidad de la persona, hace del hombre un fin en s mismo -no un medio o instrumento-, un sujeto y no un objeto, en virtud de lo cual no puede ser subordinador ni condicionado a otros (9). La concepcin jurdica del hombre como portador de un fin autnomo e intrnseco, indispensable para que pueda satisfacer cualquier fin extrnseco, engendra una estima absoluta e incondicionada de la persona humana, frente a todo otro trmino de comparacin. De conformidad a ello, es jurdicamente imposible mirar al hombre bajo el prisma utilitario de cunto sirve (o no sirve) a s mismo, a otros hombres o a la sociedad, y en funcin de ello decidir su aniquilamiento o mutilacin, fsica o espiritual. Entre los bienes inherentes al hombre que el derecho protege, la vida es el supremo, pues sirve de asiento para cualquier otro y para la realizacin de todos los dems valores. Efectivamente, la vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes. Si el hombre no est vivo, falta el "ente" al que se imputa la capacidad de derecho, el sustrato indispensable para la titularidad de cualquier derecho u obligacin (art. 30, Cd. Civil). La vida no es slo objeto de un derecho, sino tambin el presupuesto esencial de la calidad de sujeto de derecho. De all que no admite matices: se tiene o se pierde, y la prdida es total, definitiva irreversible. As, de los bienes humanos, la vida es el primero y el ltimo: el hombre es tal cuando la vida comienza, y deja de serlo cuando sta termina. Ello demuestra que la vida es la realidad radical, al decir de Ortega y Gasset, aqulla donde arraigan todas las dems (10). Se ha objetado la superioridad axiolgica de la vida en el mbito jurdico, como pensamiento nacido de una concepcin materialista, burguesa y egosta. Se afirma que, por el contrario; conforme a otra espiritualista, solidarista y no slo temporalista del hombre, existen valores superiores a la vida, como puede ser el bien comn (11). Tambin podra impugnarse la preeminencia de la vida sobre los dems bienes desde alguna perspectiva religiosa. Por ejemplo, para el cristianismo, la vida no vale en s misma, ni en bien ni en mal, pues slo se justifica en relacin a otros valores. El valor de la existencia no es intrnseco a ella, sino extrnseco (12). Cuestionamientos de esa ndole descuidan que el punto de vista aqu escogido es jurdico. La superioridad de la vida se cimenta exclusivamente en la proteccin que el derecho le confiere (o debe conferirle) en relacin a otros bienes jurdicos, privados (personales o patrimoniales) o pblicos (la salud pblica, los intereses del Estado, la represin de los delitos, etctera). Entonces, el postulado sobre el valor supremo de la vida humana es compatible con cualquier concepcin filosfica o religiosa que asigne mayor importancia a otros bienes distintos, y que la considere como uno transitorio ordenando a objetivos ajenos a ella misma. Porque aun entonces sigue siendo innegable que para alcanzarlos el hombre necesita estar vivo, y que una vez muerto ya no puede perseguirlos. Slo el hombre, en tanto ser vivo, puede cumplir la misin que le corresponde en este mundo, cualquiera ella sea, de alcance terrenal o extraterrenal. Entonces, la oposicin entre quienes afirman y niegan el valor absoluto y supremo de la vida es ms aparente que real: jurdicamente la vida vale en s misma y es lo que ms vale, aunque el hombre, atendiendo a una particular concepcin filosfica, puede preferir otros valores. Y es para asegurar su libre consecucin que el derecho debe tutelar la vida de modo prioritario. As, no es lcito privar de su existencia al hombre como medio para otro fin, pero l mismo puede lcitamente encausarla hacia ste, aun a riesgo de perderla. Lo expuesto entraa una gran paradoja: es precisamente la estrecha relacin concreta de la vida con los dems bienes lo que conduce a asignarle en abstracto un valor absoluto, no supeditado a otros. La vida es protegida en s misma, en razn de ser el puente de trnsito necesario para arribar a valores distintos. Porque es el punto de partida de toda trascendencia, se la tutela en cuanto vida, en su inmanencia. La afirmacin incondicionada de este principio es posible por su genrica e ilimitada concrecin en los hechos. El valor supremo de la vida humana es un postulado que no admite excepciones, ni siquiera frente a bienes de la misma naturaleza: mi vida, la suya, la de cualquiera, no tienen gradacin diversa para el ordenamiento jurdico. Para la moral ser ms valiosa la del hombre bueno, para la eugenesia la del mejor constituido, para la economa la del que produzca ms; pero el derecho protege indiscriminadamente la de todos de igual manera, en cuanto vida, y no por los valores o bienes que ella logra o puede lograr (13). No es admisible jurdicamente el criterio comparativo subjetivo (que mi vida valga ms que la de otros), ni lo son los objetivos que pretendieran introducir consideraciones cualitativas (juventud, sabidura, virtud, poder econmico) o cuantitativas (la vida de uno en relacin a la de varios otros).
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En consecuencia, la muerte inferida a una persona no puede constituir un mal "menor" a los efectos del art. 34, 3 del Cd. Penal: el sacrificio de la vida ajena no podr encuadrarse jams con un estado de necesidad (14). La legitimidad de la muerte causada por la necesidad de la defensa no empaa el lugar primigenio de la vida entre los bienes jurdicos, porque lo que justifica esa conducta no es el valor inferior de la existencia del agresor, sino la ilegitimidad de su acto (15). La legtima defensa no es propiamente una negacin, sino una consecuencia inmediata del derecho a la vida, porque no confiere la facultad de matar, sino la de defender la propia persona, aunque de ello resulte la muerte del ofensor (16). Tampoco es incompatible con los principios expuestos la posibilidad jurdica de disponer de la vida propia en un acto de abnegacin (17). Esta conducta altruista es respetada por el derecho, porque el sujeto no pierde su condicin de tal, sino todo lo contrario: logra con su autosacrificio un objeto valioso, voluntariamente escogido, que lo dignifica. Es el mismo autor el que utiliza su vida, pero para darle un fin o sentido intrnseco, por cierto sublime y heroico. Como el bumerang, que arrojado vuelve al punto de partida, la muerte realiza simultneamente la vida perdida.
III. Persona por nacer a) Hombre y persona. Es persona para el derecho, el ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30, Cd. Civil). Por tanto, en el lenguaje jurdico, persona es quien tiene aptitud para ser titular de derechos y deberes y que, por tal razn, es el sujeto de las relaciones jurdicas. Quien tiene esa capacidad es, precisamente por tenerla, persona (18). Ahora bien, la capacidad de derecho o personalidad jurdica no se confiere a la nada, sino a un sustrato real, "pues ninguna cualidad puede existir por s misma, sino como atributo o carcter de alguna cosa o sustancia" (19). Este eje o soporte que recibe la aptitud para ser portador de derechos es un "ente" (art. 30, Cd. Civil), algo que es, que tiene realidad, natural y no slo ideal: el individuo humano o un grupo de individuos. Cuando lo personalizado es el hombre, hablamos de personas de existencia visible (art. 51, Cd. Civil). Las restantes personas se llaman de existencia ideal o personas jurdicas (arts. 31 y 32, Cd. Civil). En cambio, en sentido filosfico, persona es el hombre-"persona est naturae rationalis individua substancia". Esta otra acepcin es reconocida por nuestro Cdigo Civil, donde es el hombre el sujeto de derecho por excelencia (todos los hombres son personas en sentido jurdico), y las otras personas se llaman "jurdicas", es decir, slo personas para el derecho y en ningn otro sentido. En consecuencia, mientras que el hombre es una realidad ontolgica (un "ente" biosquico y espiritual), persona es, dentro del derecho, una categora jurdica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho). "El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho" (20).' Adems de diferentes, los conceptos de hombre y persona no coinciden siempre en los hechos, pues la personalidad jurdica se otorga tambin a entes distintos del hombre y no siempre ste ha sido investido de ella. De all que, as como la atribucin de personalidad jurdica no decide la naturaleza del sustrato que la recibe, su negacin a algunos seres humanos (como ha ocurrido con los esclavos o los muertos civilmente y sucede actualmente con los concebidos antes de su nacimiento en algunas legislaciones) slo los priva de ser personas y no, en cambio, de su calidad de hombres. Y en funcin de esta ltima opera la exigencia tica de que el derecho proteja sus vidas. Efectivamente, la existencia del hombre en cuanto tal no est supeditada a que se difiera en el tiempo la concesin de capacidad de derecho (hasta el nacimiento o hasta que nazca viable) o a que dicha capacidad sea limitada y expuesta a extinguirse, como ocurre en nuestro derecho con las personas por nacer. En otros trminos, as como las personas de existencia ideal no tienen derecho a la vida, por ausencia del hecho natural que es objeto de ese derecho, la circunstancia de que ciertos hombres no sean personas para el derecho no margina su existencia natural de la rbita jurdica. Porque la vida humana debe ser protegida, y de hecho lo es en la mayora de los ordenamientos, por ser tal, por su sola presencia, y no por la condicin jurdica que pueda tener el hombre que goza de ella. De este modo, en el derecho espaol es persona el nacido que vive veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno (art. 30, Cd. Civil). Pero "si bien la personalidad civil est en suspenso durante veinticuatro horas, ello no impide que aun en el curso del primer da de vida tenga el recin nacido la proteccin del derecho pblico, y as, en el caso de que alguien le diera muerte, cometera un delito contra la persona del nio como sujeto de derecho protegido ya por el ordenamiento jurdico, y no, evidentemente, contra la persona de la madre" (21).
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El recin nacido que ha vivido menos de veinticuatro horas desde la separacin no es persona segn el derecho civil espaol, pero como es hombre, se protege su vida. Si slo a quien tiene capacidad de derecho se le hubiese de respetar la vida, cabra matar impunemente al nio antes de ese plazo. Por la misma razn no procede negar la tutela de su existencia al que slo ha sido concebido en virtud de que todava no sea persona para el derecho. En sntesis, la carencia de personalidad jurdica del ser concebido en algunos sistemas no determina por s misma, en modo alguno, la legitimidad de la provocacin de su muerte. En cambi, toda vez que un ordenamiento jurdico otorga capacidad de derecho al hombre antes de su nacimiento, si bien no le confiere su condicin humana (la tiene por lo que es, no por lo que el derecho dice al respecto), est reconociendo un hecho fundamental: la existencia del hombre ha comenzado. Y de ello deriva una consecuencia jurdica ms trascendente que la posibilidad de adquirir bienes patrimoniales: el imperativo de que su vida, el bien personalsimo fundamental, sea respetada. Entonces, si bien el comienzo de la existencia del hombre es una cuestin determinada por la naturaleza, ajena en cuanto tal al derecho, cuando ste imputa a la concepcin del ser humano efectos jurdicos de derecho privado, con mayor razn debe preservar su existencia, que es el basamento necesario de todos los dems derechos y de los deberes jurdicos. Esta es la situacin en el derecho argentino, segn estudiamos a continuacin. b) El comienzo de la existencia del hombre para el derecho. Son, personas de existencia visible "todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes" (art. 51, Cd. Civil). En consecuencia, en el derecho argentino son personas todos los hombres, sin distincin alguna, porque la ley no repara para conceder personalidad en las "cualidades o accidentes", cualesquiera stos sean. E indudablemente es una "cualidad o accidente", la circunstancia de que el ser humano no haya nacido todava, el que la naturaleza no le haya permitido romper an la ligazn fsica con su madre (22). En esa formulacin jurdica se ve la proyeccin de un principio tico, cual es la "capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una persona humana", sin consideracin a las circunstancias de esa existencia, como su mayor o menor duracin (art. 72, Cd. Civil, y su nota), o que todava se desenvuelva en el vientre de su madre (art. 63 y su nota). Efectivamente: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70, Cd. Civil) (23); y tal. no es una afirmacin puramente jurdica, sino la comprobacin y declaracin por el derecho de un suceso natural: la presencia en el mundo de un hombre, al que se otorga la calidad de persona o sujeto de derecho, conforme seala a continuacin el mismo artculo: los seres concebidos "antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido". La primera parte de la norma se refiere, pues, a un hecho: la existencia del hombre arranca en la concepcin; la que le sigue, en cambio, consagra la consecuencia jurdica: el concebido es tratado jurdicamente de igual manera que el nacido. No es que ficticiamente se lo repute existente (ya existe desde la concepcin); se lo reputa persona, como al nacido. En consecuencia, la expresin "como si ya hubiesen nacido" no tiene valor ontolgico (considerar hombres a los que no lo son an), sino exclusivamente jurdico: considerar tambin persona al hombre concebido, a pesar de que no ha nacido. La enftica declaracin inicial del art. 70 tal vez era innecesaria ante lo preceptuado por el art. 63: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno". Porque el ordenamiento jurdico no personaliza a la nada, sino siempre a un ente (art. 30), y ste es el hombre en el caso del producto de la unin de hombre y mujer. Por tanto, conferir capacidad de derecho antes del nacimiento importa admitir que el hombre ya es tal desde la concepcin. Persona por nacer significa que el concebido es sujeto de derecho porque existe como hombre: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre", dice la nota al art. 63. Y obviamente se refiere a la existencia "natural", la cual, a diferencia de la "jurdica" (que es una abstraccin), se desenvuelve siempre en un mbito fsico, como lo es el seno materno -o la probeta- antes del nacimiento. Jurdicamente hay una persona, porque naturalmente hay un hombre. El derecho no podra personalizar a una parte de la madre, porque en ningn caso porcin corporal alguna tiene capacidad de derecho; slo la tiene el hombre en cuanto ser individual, distinto de cualquier otro. Las personas por nacer son, entonces, personas visibles en el primer perodo de su vida, que transcurre entre la concepcin y el nacimiento. De este modo, los arts. 54, inc. 1 y 57, inc. 1, referidos a ellas, se ubican en el Ttulo "De las personas de existencia visible" (ttulo II, seccin I, libro I). No hay diferencia en el sustrato de las personas de existencia visible: es el hombre lo que existe, antes del nacimiento como despus; ni tampoco en la capacidad de derecho misma, sino en cuanto a su amplitud y
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perdurabilidad. No es el otorgamiento de la personalidad, y si nicamente su perfeccionamiento y consolidacin, lo que arriba luego de la separacin del nio de su madre. Este acontecimiento, que es una etapa de las tantas que se suceden en la existencia natural del hombre, tambin lo es jurdicamente, pues no decide inicialmente la personalidad, sino slo su irrevocabilidad y contenido potencial, que pasa a ser ilimitado. El nacimiento constituye una de las "cualidades o accidentes" (art. 51) que se presentan en la vida del hombre, por cierto importantsima, pero. no el punto de arranque de su ser y desarrollo, que ha comenzado en la concepcin y se desenvolver ininterrumpidamente hasta la muerte (24). En sntesis, para el ordenamiento jurdico argentino el hombre comienza a existir desde la concepcin, pues la capacidad de derecho se otorga a un ente (art. 30), que es humano en las personas de existencia visible (art. 51), las cuales existen desde la concepcin del hombre (art. 70), y que se llaman personas por nacer cuando todava no han nacido (art. 63). La existencia biolgica del ser humano desde la concepcin es tan real e indudable para el derecho que le permite adquirir bienes (art. 64) y suple sus deficiencias para actuar por s mismo declarndolo incapaz absoluto de hecho (art. 54, inc. 1) y proveyndole representantes que obrarn en su nombre, protegiendo sus intereses (art. 57, inc. 1). Y en la duda sobre si alcanz o no a vivir despus de la separacin de la madre, se considera que s, salvo prueba en contrario (art. 75), para que incluso en la incertidumbre no deje de ser jurdicamente reconocida la existencia del hombre. El Cdigo Civil demuestra de tal manera un respeto reverente a la dignidad del ser humano (25). Tambin "desde la concepcin" entra a funcionar la patria potestad, que es "un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos" (art. 264) (26). Y la principal obligacin de ambos padres sobre la persona de su hijo, nacido o concebido, es seguramente la de respetar su vida, que implica, desde luego, hacer lo necesario para preservarla y desarrollarla, pero, sobre todo, no destruirla, no matarlo (27). Los que postulan que el feto es una parte integrante de la madre ("pars visceram matris") olvidan que para nuestro derecho, y tambin en la naturaleza de las cosas, "el feto tiene un padre: que en principio, no es asunto de una, sino de dos" (28). Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la existencia de las personas comienza el da del nacimiento, se admite el reconocimiento del hijo concebido en el seno materno; solucin que con mayor razn cabe en nuestro derecho. As, el art. 322 del Cd. Civil alude al reconocimiento expreso por el padre antes del nacimiento, de donde se interpreta que el hijo por nacer es titular de la correspondiente accin de filiacin (29). De todo lo expuesto surge que el art. 70 no es una mera declaracin abstracta: el comienzo de la existencia humana desde la concepcin es un hecho natural acogido como principio jurdico efectivo, y debe proyectarse a todo el derecho argentino, por exigirlo as la unidad del ordenamiento jurdico. Sin embargo, se ha sostenido que la regla de que los nacidos sin vida "sern considerados como si nunca hubieran existido" (art. 74) es "incompatible con el principio que el mismo Cdigo postula de que el concebido es persona antes del nacimiento", y significa que la existencia natural declarada antes del nacimiento es una ficcin. Habra una ficcin doble: "cuando est concebido, se lo reputa ya 'nacido'; si nace muerto, se lo considera como 'no concebido' (30). Pero ya hemos precisado que el art. 70, en cuanto seala que la existencia de las personas fsicas se inicia en la concepcin, no es una ficcin, sino por el contrario, el reconocimiento de una realidad que el derecho "encuentra" (31). "Ficticia" es ciertamente la capacidad de derecho que entonces se atribuye, como lo son todos los conceptos jurdicos, en el sentido de que el derecho los "inventa" para sus fines propios; tambin lo es, por supuesto, la capacidad de derecho del hombre ya nacido. S es una ficcin la contenida en el art. 74: si los seres concebidos "muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido". Se trata de una mentira legal, de una deformacin jurdica de la realidad, necesaria para la consecuencia que el cdigo all establece: borrar retroactivamente la capacidad de derecho, lo que no borra el hecho mismo que era su supuesto, sino slo los efectos jurdicos que l produca (art. 896). Es la falta de poder del derecho para enervar la situacin natural pasado lo que determina, precisamente, que deba reputarla "como si" no hubiese sido. La propia terminologa de la norma est reconociendo la existencia transcurrida: los no nacidos "sern considerados como si no hubieran existido"; lo cual significa: es verdad que el concebido existi, pero hagamos de cuenta lo contrario, suprimamos mentalmente esa existencia, no 1e asignemos proyeccin jurdica, por no haberse satisfecho el requisito de su prolongacin ms all de un cierto lmite temporal, que la ley exiga para la consolidacin definitiva de la personalidad. Porque el derecho no puede ir contra la naturaleza, pero puede, sin duda, atribuirle o negarle consecuencias jurdicas. El nacimiento con vida no condiciona, entonces, la existencia misma que el hombre tena cuando fue concebido, sino nicamente la manutencin del efecto jurdico que a ella se imputaba; pues de verificarse aquel feliz acontecimiento, los derechos antes adquiridos son en adelante irrevocables (art. 70).
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Dicho requisito podr ser parcialmente contrario a la exigencia tica, prcticamente invariable en nuestro derecho, relativa a la personalizacin del ser humano (32), pero no es incongruente con la lgica jurdica. Pues as como se confiere capacidad de derecho a ciertos sustratos, es jurdicamente factible negarla y aun revocarla retroactivamente, por razones cualesquiera y sin incongruencia formal alguna. Tal vez el Cdigo Civil ha tenido en cuenta que el hombre que no ha llegado a nacer no se ha integrado en medida apreciable en el mundo de las relaciones humanas, por haber transcurrido su vida en la oscuridad del vientre materno (33), y que ello hace inconveniente la subsistencia de los derechos que se le otorgaron. Es tan evidente que el art. 74 encierra una ficcin limitada a la capacidad de derecho, no extensible ms all de este mbito, qu no rige en el derecho penal: causar la muerte del ser que ha comenzado a nacer, antes de la separacin del seno materno, se castiga como homicidio (34), lo cual no sera admisible si para el ordenamiento jurdico el ser que no ha llegado a nacer realmente no hubiera existido. c) El comienzo de la existencia del hombre segn la naturaleza. El sistema jurdico expuesto es congruente con la naturaleza. Hoy la biologa no discute que la vida de un nuevo ser se inicia desde el momento mismo en que un vulo femenino es fecundado por un espermatozoide masculino, y que aqul posee ya, en miniatura, todo el patrimonio gentico de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus progenitores y forma sus propias clulas, recibiendo de la madre slo aquello que impulsa su crecimiento y desarrollo (alimento, hormonas, vitaminas, etctera) (35). Pero lo que se suele negar es que esa vida tenga carcter humano; o bien, reconocindose la vida humana desde la concepcin, se sostiene, sin embargo, que no hay todava un hombre. Entonces, aunque el material del problema sea biolgico, la ptica con que se lo enfoca -y debe ser enfocado- es filosfica: cules son las notas esenciales del hombre que permiten comprobar cundo ha comenzado a serlo? No hay que ser siquiera medianamente inteligente para darse cuenta de que lo engendrado por un hombre y una mujer debe, por fuerza, pertenecer a la especie humana (con la misma fuerza con que los perros no engendran gatos ni los naranjos producen manzanas), por lo que la vida inaugurada con la concepcin no puede ser sino humana. En verdad, el ser concebido nunca ser humano si no lo es ya entonces (36). Tambin es evidente que no hay otra forma de tener vida humana sino siendo hombre, porque la vida no se concibe sin el ser que la goza, el hombre es tal solo mientras vive. Persona humana y vida humana son ontolgicamente inseparables (37), y slo pueden disociarse en un proceso de abstraccin mental, como cuando, por ejemplo, se erige a la vida en objeto de un derecho subjetivo del que es titular quien vive. Entonces, si desde la concepcin hay algo vivo y distinto, y ese algo pertenece a la especie humana, desde entonces existe el hombre, con todos los caracteres, potencias, cualidades y defectos individuales. El feto es uno de nosotros y no algo diferente e intermedio entre la nada y el hombre. Esto, que pareciera no discutible, sin embargo se discute. Pero, cundo se producira el trnsito de lo no humano a lo humano, si ese instante se fija ms all de la concepcin? Los tres sistemas principales que han intentado responder a esta pregunta indican, respectivamente, la actividad cerebral, la viabilidad o la autonoma. Antes de satisfacerse estas exigencias, el feto no sera un hombre, sino parte integrante del cuerpo de su madre, o, a lo sumo, una expectativa de hombre. De este modo, se sostiene que durante las primeras semanas de vida no se advierte an lo que caracteriza al ser humano, la inteligencia, porque en esa etapa el concebido no tiene actividad nerviosa registrable, pudiendo obtenerse nicamente un electroencefalograma plano. Pero, por una parte, es suficiente que la dimensin racional del hombre exista como aptitud o potencialidad, sin ser menester su presencia, como cualidad efectiva y perfecta; y en el feto las clulas nerviosas ya se encuentran, a pesar de que todava no desarrollan una actividad comprobable. Por la otra, "la vida humana es concebible con un electroencefalograma plano" (38), que no es signo infalible de la muerte de un hombre. Opinar que el ser concebido no es humano porque no posee actividad cerebral comprobable, conduce a privar de la misma calidad a quienes por algn factor patolgico tampoco la poseen. Autorizar la destruccin de aqul porque todava no es un hombre, autorizara tambin la de stos porque han dejado de serlo. Y aunque todas esas vidas tengan el mismo valor jurdico, existe una diferencia circunstancial destacable: la del concebido ha empezado con toda su fuerza, las otras probablemente estn por extinguirse. Algunas legislaciones limitan la posibilidad de abortar, estableciendo como tope la presunta viabilidad del feto, conforme a su grado de madurez (alrededor de los seis meses); es decir, la aptitud de prolongar autnomamente la vida, de seguir viviendo una vez separado de la madre. Un sistema de tal ndole es congruente nicamente si se entiende la viabilidad como exigencia de la condicin humana; pero este entendimiento es contrario a la naturaleza de las cosas, de conformidad a la cual la vida humana es posible aunque haya imposibilidad de prolongarla (vase el art. 72, Cd. Civil y su nota). De lo contrario, habran dejado de ser hombres los enfermos desahuciados. Adems de incongruente, el sistema es aberrante, si se admite que el feto no viable es un hombre, porque
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entonces desprecia totalmente "el derecho a existir de quienes, sin ser capaces de vida autnoma todava, tienen ya vida humana" (39). En realidad, el requisito de la viabilidad equivale al de la autonoma potencial para la existencia de la persona humana. Valen por ello, a su respecto, las consideraciones que formulamos a continuacin en relacin a quienes postulan para el mismo efecto, la autonoma efectiva del hombre. As, cierta opinin estima que el hombre es tal recin cuando ha nacido, porque slo a partir de este momento su existencia es autnoma. En tal sentido, se ha sealado que el concepto general de la persona humana "alude al hombre despus del nacimiento, es decir, cuando ha adquirido vida individual y autnoma (...). Tampoco el derecho puede, lgicamente, prescindir de estas notas esenciales, pues persona es quien puede ser sujeto de derechos y deberes y es obvio que este sujeto debe ser autnomo de otro cualquiera" (40). La nota de la autonoma es exacta, pero errada su interpretacin. Lo que es autnoma es la existencia del hombre, pero puede o no serlo su subsistencia sin que ello afecte la condicin humana. La autonoma no debe referirse a la forma como es posible la vida, sino que a ste sea una sustancia reconocible como propia, actual, individual, inconfundible y radicalmente incomunicable con otra. La vida del hombre es siempre autnoma, pues es suya, le pertenece a l y a nadie ms, es ontolgicamente independiente y distinta; y no deja de ser hombre quien est subordinado a otras personas para la permanencia, conservacin o estabilidad de su vida: el hombre es tal desde que vive, aunque necesite de los dems para seguir viviendo. La esencia de la condicin humana es la existencia misma en este carcter, y constituye una mera circunstancia el modo, autnomo (auto suficiente) o dependiente (subordinado), en que esa existencia se desarrolla (41). Si se entiende que slo son personas las que pueden subsistir sin sujecin a las dems, quiz ninguno de los que llamamos hombres lo sera, por la interdependencia que crea la vida en sociedad; menos an los hermanos siameses (sobre todo si la unin opera a travs de un rgano vital), el recin nacido (completamente supeditado a los cuidados ajenos, con mayor intensidad si es prematuro), o cualquier persona fsica o econmicamente desvalida, que requiriese de la asistencia de los dems para continuar viviendo. El ser concebido tiene efectivamente una vida propia y de ningn modo puede ser considerado como una parte integrante de la madre, aunque se desarrolle a sus expensas. El impulso que alienta la existencia proviene de la madre, pero sta es slo el soporte o apoyo de una vida de la que no es titular nadie ms que el nuevo ser. El feto no necesita de la madre para ser (ha necesitado de los padres para llegar a ser, despus ya es por s mismo), sino para seguir siendo. Cuando una mujer est embarazada hay dos realidades biolgicas, dos seres vivos, si bien uno precisa el auxilio del otro. La naturaleza crea, para la proteccin y no para la desjerarquizacin del hombre en la primera fase de su existencia, una ntima relacin vital entre el hijo y su madre, que cuenta con dos trminos, ninguno de los cuales desaparece o se subsume en el otro. El feto es un inquilino o husped en un cuerpo ajeno y no uno de sus rganos, es un prisionero a la espera de una liberacin que sobrevendr fatalmente. La relacin entre el hijo concebido y la madre puede ser comparada con la que media entre la planta parsita y el rbol del cual se alimenta, que son dos entes biolgicamente diferentes ("autnomos"), aunque conexos (uno "depende" del otro para prolongar su vida). Lo afirmado se refuerza con mltiples argumentos. Es posible matar al hijo concebido sin afectar la existencia de la madre; y a la inversa, como seala Vlez Srsfield en la nota al art. 70, recordando una antigua ley romana, tambin lo es abrir el cuerpo de una mujer embarazada despus de su muerte, a fin de salvar el hijo. Ninguna de ambas cosas sera factible si la vida de los dos fuera una sola. El feto existe contingentemente en el cuerpo de la mujer, es innecesario para completar su figura, no representa una anomala patolgica y tiene vocacin de ulterior independencia (42). "Las clulas de la madre tratan de expulsar al feto, pero ste tiene un mecanismo defensor contra la madre que falla a los nueve meses. Durante este tiempo es slo un prisionero" (43). Se ensaya actualmente implantar en la matriz de mujeres receptoras, de vulos ajenos ya fecundados, en donde se advierte perfectamente la diferenciacin de los trminos en la relacin feto-portadora (44). Finalmente, si en realidad el ser concebido fuera una parte de las entraas maternas, la madre sera su duea exclusiva, pero ocurre que aqul tiene adems un padre, con derechos y obligaciones sobre su persona. Esta dual procedencia generacional trasunta una autonoma con relacin a la madre tambin en el origen de la nueva vida, incompatible con la tesis que la ve como mera prolongacin del cuerpo de sta. d) El derecho a nacer. La determinacin por el derecho civil del momento en que el hombre comienza a existir debe acarrear consecuencias jurdicas trascendentes. La declaracin contenida en el art. 70 del Cd. Civil no slo es jurdicamente ociosa o superflua, sino que no puede ser circunscripta a las relaciones de derecho privado, so riesgo de violar el principio de la no contradiccin y la unidad del ordenamiento jurdico. Si para el derecho argentino el hombre existe desde la concepcin, si a partir de ese instante es persona o sujeto
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de derecho, no puede carecer del derecho fundamental del ser humano: el derecho a la vida. Por tanto, su primera manifestacin es el derecho a nacer una vez concebido, que es el propio derecho a la vida en la etapa inicial de la existencia humana; y que, como los dems derechos personalsimos, es oponible a todos los dems individuos ("ergo omnes"), incluida la propia madre. Negar el derecho a nacer es destruir la base de todos los dems. Es cierto que, aunque se opine que el concebido no es todava un hombre, la ley debera igualmente prohibir su destruccin, en atencin al hombre futuro; pero obviamente no es lo mismos tutelar una mera esperanza de vida humana que otra actual: es siempre inferior axiolgicamente el bien inexistente, aunque esperado, que el ya logrado. Si, por el contrario, antes de nacer ya hay un hombre, la proteccin de su vida debe hacerse con la misma intensidad que la de los ya nacidos, dado el valor absoluto, incondicionado y supremo que tiene la existencia del hombre para el derecho, cualquiera sea su marco condicional. En consecuencia, en nuestro sistema jurdico, el respeto de la vida humana es imperioso desde su mismo comienzo y la prohibicin de matar debe regir con fuerza similar antes del nacimiento como despus. Si la vida humana tiene jurdicamente un valor absoluto, por ella misma y no por sus accidentes, toda discriminacin entre las personas en cuanto a la proteccin de su preservacin fsica es odiosa, irrazonable e inicua. "Una discriminacin fundada sobre los diversos perodos de la vida no se justifica ms que otra discriminacin cualquiera. El derecho a la vida permanece ntegro en un anciano, por muy reducido de capacidad que est; un enfermo incurable no lo ha perdido. No es menos legtimo en un nio que acaba de nacer que en un hombre ya maduro" (45). Es tambin injustificable la discriminacin que pretendiera introducirse segn que el hombre viva an dentro de su madre o haya salido ya de su cuerpo: violara el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitucin Nacional), ya que los seres humanos concebidos tambin "habitan" en la Nacin Argentina, aunque temporalmente su residencia inmediata sea el seno materno. No obstante, se pretende explicar la diferencia de pena entre el aborto y el homicidio, porque en aquel caso se destruye nicamente un germen o esperanza de vida y en el otro, una definitivamente adquirida (46). Por una parte, esta opinin no condice con la propia ley penal, donde es homicidio, y no aborto, la muerte causada al hombre antes de nacer, si el parto se ha iniciado (infra, nm. 4), en cuyo caso no puede hablarse de una vida consolidada por el nacimiento. Pero adems, es menester destacar con nfasis especial que, en materia de vida en general y de vida humana en particular, slo puede aludirse a una "esperanza" de vida con relacin a quienes an no viven, pero se desea que lleguen a hacerlo (como el hijo deseado por una pareja), y nunca respecto de quienes ya viven, cualquiera sea la fase o la precariedad de sus existencias. Y en un cierto sentido, todos los que viven, concebidos y nacidos, tienen vidas "definitivamente adquiridas", porque dicha adquisicin es rotunda y categrica: la vida es un bien cuya determinacin no ofrece matices: o la hay o no, sea porque todava no existe, sea porque la que exista se perdi. Y en otro sentido, referido a la conservacin de la vida adquirida, la de ninguno es definitiva, por el carcter incierto y efmero que ofrece la de todos los llamados mortales ("nadie tiene su vida comprada", dice el vulgo).
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En virtud de todo lo expuesto, cualquier razn (o "sinrazn") para matar al hombre antes de nacer, puede esgrimirse con igual validez contra el ya nacido en similar situacin fctica; es decir, aduciendo un mvil teraputico, sentimental, eugensico, econmico, social, etc. Si ante estas "razones" no hay motivo prevaleciente para que un ser concebido nazca, tampoco la habr para que uno nacido siga viviendo (47). Frente a quienes defienden la legitimacin del aborto, con mayores o menores restricciones, por consideraciones "humanistas" o "progresistas", debe afirmarse con firmeza que la verdadera humanidad y el verdadero progreso "est en el derecho a la vida.: en salvaguardar en todos los mbitos la existencia humana, la de todo ser que tenga vida humana, sin condiciones m lmites fundados en la pequeez o en la indefensin del ser en cuestin o en las circunstancias de la madre" (48).
IV. Aborto a) El bien jurdico protegido. Desde el punto de vista legal, lo caracterstico del aborto es la muerte provocada del hombre antes de que haya comenzado a nacer, siendo indiferente el mtodo con el que se causa este resultado. En consecuencia, el bien jurdico protegido en las normas punitivas del aborto es la vida del hombre en una cierta etapa de su evolucin: desde la concepcin y hasta el momento en que se inicia el parto. Quien "causa un aborto" atenta contra la existencia de un ser humano, del mismo modo que el que comete un homicidio. En efecto, la represin del aborto (arts. 85 a 88, Cd. Penal) se emplaza en libro II, ttulo I ("Delitos contra las
personas"), captulo I ("Delitos contra la vida"), no habiendo sido all utilizado el concepto de persona como equivalente a sujeto de derecho, sino el sentido "ms limitado y restringido de persona fsica" (49). Que el bien lesionado por el aborto es directa y esencialmente la vida resulta evidente, adems, porque se castiga a la mujer que causa su propio aborto (quedando sin valor la tesis que considera al concebido como parte de su madre); porque se reprime al tercero que lo causa aunque obre con el consentimiento de la mujer (es vctima aqu slo el ser concebido); y porque esta ltima conducta se sanciona con mayor severidad en defecto de dicho consentimiento, lo que pone de manifiesto que entonces se protege, adems de la vida del nuevo ser, "la libertad y maternidad de la mujer" (50). Ahora bien, nuestros autores llaman "feto" a la vctima del aborto, concepto que no coincide con el mdico (51), y que podra ser admisible si se le asigna un sentido convencional y didctico, para hacer una distincin con la vctima del homicidio, que permita la delimitacin de ambas figuras. Pero esa terminologa es inaceptable si con ella se significa una diferencia sustancial en cuanto a la naturaleza o condicin del titular de la vida destruida, que es el hombre en ambos casos: el no nacido en el aborto, el naciente o nacido en el homicidio. La diferencia entre las penas correspondientes a los delitos de aborto y homicidio debe buscarse en razones de poltica jurdica ajenas a la calidad intrnseca del bien tutelado en los dos supuestos. Puede, verdaderamente, efectuarse una separacin esencial entre la provocacin de la muerte del hombre por nacer y la del que est naciendo o ya ha nacido? En sentido afirmativo se ha pronunciado, en general, la doctrina penal: se considera homicidio la muerte inferida al "hombre" y aborto la inferida al "feto" (52), con lo cual queda implicado que ste es un ser diverso del primero; se estima que el feto es una "persona en formacin", en curso de individualizacin y todava como "pars visceram matris" (53); y que el aborto, a diferencia del homicidio, "implica la destruccin de un germen y de una esperanza de vida y no de una vida definitivamente adquirida" (54). Esas opiniones no slo contravienen los principios insertos en el resto de nuestro ordenamiento, ya estudiados, sino que son incongruentes con la propia ley penal. Pues dentro de ellas no hay diferencia entre el sujeto pasivo del aborto y del homicidio (que es el hombre), ni en cuanto al bien jurdico que comprometen esos delitos (que es la vida humana), y s nicamente en relacin a la fase circunstancial que atravesaba la existencia de la vctima: hay aborto u homicidio segn que el hecho se cometa, respectivamente, antes o despus del "comienzo natural o artificial y oportuno de la expulsin del nio del seno materno" (55); as, en el parto natural, el filo de la navaja que separa ambas figuras es la iniciacin de los dolores de parto. Entonces, la distincin no radica en que en un caso se cause la muerte del concebido y en el otro del nacido, sino que en el proceso que lleva al nacimiento haya comenzado, aunque no concluido. Efectivamente, el homicidio se atena cuando, para ocultar su deshonra, la madre mata al hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal (art. 81, 2, Cd. Penal); lo que significa que, no mediando esas condiciones de autor o motivo, se aplica el tipo genrico, es decir, el homicidio. Por consiguiente, para la ley penal ya hay un hombre antes del nacimiento (que, en cuanto efecto, supone la vida despus de la completa separacin de la madre), porque puede cometerse un homicidio desde el principio mismo de la expulsin, a pesar de que todava no se haya concretado. En otros trminos, el Cdigo Penal no acepta que el nacimiento sea el hito que marca la existencia de la persona humana: no todos los no nacidos son vctimas posibles del aborto ("fetos", en el lenguaje penal), ni las vctimas posibles del homicidio ("hombres", en esa terminologa) son necesariamente los nacidos, pues la muerte del no nacido se castiga como homicidio si se provoca cuando est naciendo. A la incuestionable afirmacin de que el hombre no deja de ser tal en razn de no haber nacido, puede agregarse ahora la de que slo es hombre para el Cdigo Penal el que ha comenzado a nacer, porque nicamente entonces puede ejecutarse un homicidio? Ya descartada la tesis del nacimiento o autonoma efectiva del hombre, puede razonablemente aceptarse que el lmite divisorio entre lo no humano y lo humano sea el mero inicio del proceso que eventualmente conduce al nacimiento? Dicho factor es el que decide la condicin humana de la vctima? La opinin positiva implica el absurdo de que sera "hombre" el ser no expulsado todava de su madre, si el parto ha comenzado; y algo distinto e inferior -"feto"- el que tambin sigue unido a ella, y que incluso puede ser viable, por la sola circunstancia opuesta. Por el contrario, y al igual que las dems eventualidades ulteriores a la concepcin, el principio del proceso de expulsin del nio no define su naturaleza humana, aunque s determine la aplicacin de uno u otro tipo penal, as como la vida al cabo de la expulsin determina la consolidacin de la capacidad de derecho que le haba sido otorgada. b) La "injustificable" justificacin del aborto. El art. 86, segundo prrafo, del Cdigo Penal dispone: "El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) si el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal haya sido iniciada. Cuando
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la vctima de la violacin fuere una menor o una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal". La doctrina entiende que la ley ha consagrado aqu dos causales de justificacin del aborto, de modo que el practicado en uno u otro supuesto es lcito. El primero es llamado teraputico, por perseguir finalidades curativas; el segundo, sentimental, por atender a la impresin repulsiva y amarga que en la madre suscita el fruto de la violacin de la que fue vctima. El aborto teraputico es considerado como un caso especial de estado de necesidad, que se diferencia del regulado por el art. 34, inc. 3 del Cd. Penal, por no requerir la inminencia del mal que amenaza y s, en cambio, su inevitabilidad por otros medios. Por no ser urgente o constituir un aborto "en fro" (56), requiere el consentimiento de la mujer encinta y que lo practique un mdico diplomado, opinndose que ambas condiciones (57) o slo la segunda (58) pueden dejarse de lado cuando se llega a una situacin extrema o apremiante. Por el contrario, opinamos que el aborto teraputico contradice la raz fundamental, de naturaleza axiolgica, que sustenta la justificacin por estado de necesidad, que radica en la desproporcin de los males en juego: el causado debe ser menor que el que se busca evitar (art. 34, inc. 3). Efectivamente, aun cuando el peligro debe ser grave, si lo que se procura preservar es la vida de la madre, estaramos en presencia de males iguales (59); y si lo comprometido es su salud, matar al hijo para salvaguardarla implicara causar un mal mayor, adems que la ley ni siquiera exige que las consecuencias lesivas para la salud tengan carcter permanente. Es innegable que pueden existir una serie de razones subjetivas o personales, generalmente de ndole afectiva, para preferir los bienes maternos (60), pero ellas no pueden fundar una solucin de juridicidad o antijuridicidad, la cual debe atenerse a la entidad objetiva de los males en juego, segn el valor que ellos tienen para el ordenamiento jurdico y no para alguno de los titulares de los bienes comprometidos (61). Y objetivamente los bienes personalsimos de similar naturaleza tienen para el derecho idntica jerarqua; adems, el valor absoluto y supremo de la vida humana -de cualquier vida humana- impide disponer lcitamente de sta como medio o instrumento, aunque el fin sea la preservacin de otra vida (supra, nm. 2 b). Esto, que constituye el principio general, debe tener una excepcin por la circunstancias de que los bienes en conflicto pertenezcan a una madre y a su hijo Cul razn, fuera de la maternidad misma, podra invocarse para afirmar el valor objetivamente prioritario de la existencia o salud de una mujer frente a la existencia de su hijo? Si realmente los bienes de la madre fuesen ms importantes, cabra obrar sin o contra su voluntad no slo en la hiptesis del art. 34, inc. 3, sino tambin el aborto en fro, pero la ley no lo acepta en este caso. Y si aquella premisa fuese exacta; debera legitimarse tambin el homicidio teraputico, cuando el peligro para la vida o salud de la madre se presenta durante el parto, dada la identidad de los bienes jurdicos protegidos en el aborto y el homicidio; no obstante, la ley ni siquiera atena el infanticidio que persigue finalidades curativas para la madre. El Derecho no puede aprobar la destruccin de un ser humano inocente (62), justificando el acto que le da muerte. Este debe ser reprobado en s mismo (ilcito), aunque el autor pueda ser impune por otro motivo. No compartimos la opinin de que la posibilidad que tiene la madre de optar entre su vida o salud (o situacin espiritual, en la hiptesis del apart. 2 del art. 86) constituya la puerta que la ley abre a una maternidad heroica (63). En efecto, cuando la madre decide no practicar el aborto, aunque ello le signifique un dao personal, no realiza un acto heroico -que supone el sacrificio espontneo y abnegado de lo propio-, sino un acto debido, pues se limita a no sacrificar lo ajeno, en el caso, la vida de su hijo. No existe una conducta heroica cuando la opuesta importa un dao para terceros, aunque el cumplimiento de la debida pueda ser doloroso y difcil. No est en juego aqu, como en la legtima defensa, el derecho del ser humano de luchar por su supervivencia, a pesar de que lesiona otros intereses (64), sino el pretendido derecho a disponer de la vida de los dems en beneficio personal, que el ordenamiento jurdico niega en general y debiera negar tambin en el aborto. Variando un ejemplo que se ha dado para ilustrar esta situacin, la obligacin no radica en que cubra yo con mi cuerpo el de un amigo al que dispara un asesino (65), sino que no cubra el mo amenazado con el del amigo. Nadie puede vlidamente consentir para que se mate a un ser humano, ni siquiera la madre, que no puede decidir sobre una vida que no le pertenece, aun cuando se encuentre en conflicto con la suya. La relativizacin del valor de la persona humana que se desprende del art. 86, inc. 1, fuera de ser contraria al sistema general, ofrece serios peligros por la posibilidad de su extensin, como principio de interpretacin en el estado de necesidad, a otras situaciones conflictivas en que puede aparecer igualmente explicable desde el punto de vista subjetivo la muerte dada a otro, por razones emotivas o de angustia o flaqueza humanas, pero en que no se altera la significacin jurdica disvaliosa del acto en s, por ausencia del requisito o de la desproporcin de los males. Es que si la represin del aborto y el homicidio atiende al mismo bien jurdico, segn hemos demostrado, no puede ser justificado uno de esos hechos en una hiptesis en que el otro no lo es: si se admite la muerte del ser concebido por motivos teraputicos, habra que admitir tambin toda otra muerte necesaria para salvar una o ms vidas o para evitar un grave peligro en la salud de otras personas (por ejemplo, la causada en
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experimentaciones cientficas en seres humanos con el fin de lograr la cura de enfermedades mortales que aquejan a la humanidad); y de tal manera quedara radicalmente subvertido el principio de respeto incondicional a la persona humana que proclama nuestro ordenamiento jurdico. Debe distinguirse la disculpa del autor, que deja en pie la ilegitimidad del acto, de la aprobacin de ste mismo, la cual no debe otorgarse si no satisface un inters jurdicamente preponderante. La impunidad de la mujer en el aborto teraputico seguramente procede dentro de la doctrina normativa de la culpabilidad, por aplicacin del principio de la no exigibilidad; y eventualmente en la concepcin psicolgica, con tal que se interprete con amplitud el concepto de "amenazas (art. 34, inc. 2), comprendiendo toda perspectiva de un mal grave e inminente, aunque no tenga su origen en un anuncio humano. Esa impunidad debiera completarse Con una excusa absolutoria para el mdico, pues de lo contrario, el temor constreir a la mujer a provocar ella misma el aborto o a recurrir a personas no idneas. Felizmente, el dilema entre la madre y el hijo, inexistente en la tica (la cual obliga a hacer todo esfuerzo para salvar a ambos) se encuentra tambin prcticamente superado en la realidad: "tal como est hoy la Medicina, es imposible concebir una situacin en la que no detener el embarazo pueda significar su muerte. La naturaleza es muy sabia y en el caso rarsimo de que un parto no pueda llegar a buen trmino, se produce el aborto espontneamente" (66). Y los supuestos marginales que restan se obvian adelantando el parto, de modo que tanto la madre como el hijo puedan vivir. La doctrina penal opina que es justa la legitimacin del aborto sentimental (art. 86, inc. 2, Cd. Penal), "pues contempla la situacin moral de la mujer que ha concebido al ser vctima de un delito, esto es: sin capacidad de aceptar el acto o sin voluntad de realizarlo. Nadie le puede imponer a una mujer el deber de aceptar un hijo en tales condiciones" (67). La autorizacin del aborto sentimental importa que la ley asigna preeminencia a la defensa de la condicin espiritual o afectiva de una persona sobre la vida de otra (68). Esta preferencia no slo es injusta, sino incluso opuesta al ms elemental sentido valorativo comn: un sentimiento, por ms inmerecida que sea la situacin de quien lo padece, vale ms para el derecho que una existencia humana? Cuntos otros sentimientos, igualmente respetables, podran entonces invocarse para matar lcitamente? La justificacin de los actos lesivos no puede supeditarse a los mviles morales de sus autores, por ms comprensibles que resulten, aunque puedan determinar, en cambio, una atenuacin legal o judicial de la punibilidad. De este modo, la condicin espiritual de la madre no enerva la lesin formal y sustancial que produce en el ordenamiento jurdico la destruccin de un bien que el protege, sin que exista otro de jerarqua superior, porque ninguno puede tenerla frente a la vida de un ser humano. La autorizacin contenida en el art. 86, inc. 2, significa enjugar una violencia antijurdica (la violacin) con otra violencia (el aborto), que es "jurdica" pero injustificable desde el punto de vista de la justicia y de la tica. Y esta nueva violencia no remedia ciertamente la primera: el sufrimiento y dao moral producido por la violacin no se borra con este otro crimen, del cual la madre, antes vctima, es ahora autora, y que probablemente agregar un nuevo recuerdo doloroso al que necesariamente debe ya soportar. Y si el hijo le rememora aquel amargo trance, por qu la ley no le permite matarlo despus de nacido, cuando indudablemente juega el mismo motivo que con anterioridad? Adems, el terreno afectivo es jurdicamente resbaladizo .e inseguro: sabe la ley con certeza que el primer sentimiento de rechazo moral ante el fruto de la violacin no se transformar con el tiempo en amor ante el hijo propio? La ms mnima duda al respecto, torna endeble el fundamento sentimental del aborto. Es exacto que la concepcin es la consecuencia de un delito no cometido por la madre; pero "tampoco el hijo tiene la culpa del delito del padre" (69). "Las circunstancias en que un nio ha sido concebido, por ms dolorosas que sean para la madre, no deben condenarlo a muerte" (70). El hecho de que el hijo no haya sido deseado, sino impuesto, es ttulo valedero para matarlo?. La circunstancia de que la madre no desee cargar con el hijo resultante de la violencia ajena puede condicionar muchas consecuencias jurdicas, en cuanto a una mayor benignidad en el castigo de aqulla o en cuanto a la suerte futura de ste (por transferencia de dicha carga a otras personas o a la sociedad), pero en modo alguno sustentar una autorizacin legal para eliminarlo. Si se permite el aborto en caso de violacin, hay que permitir el infanticidio en el mismo caso. Pero la ley, que justifica el primero, ni siquiera privilegia el segundo, lo cual, adems, es incongruente con la atenuacin prevista para el infanticidio por causa de honor (art. 81, inc. 2), donde la vctima es producto de una conducta sexual voluntaria y reprochable de la madre; como tambin es incongruente que esta disminucin de la escala penal no se haya hecho extensiva al aborto por causa de honor (71). Ahora bien, la irreprochabilidad de la conducta anterior de la madre, sin capacidad o voluntad para realizar el acto sexual, si bien puede computarse para especializar el aborto, nunca puede justificar la muerte del hijo, concebido, naciente o nacido, pues qu agrega o quita sobre el valor del bien jurdicamente protegido en el
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aborto y el homicidio? No obstante, en el sistema vigente, la vida del hijo disminuye su valor, autorizndose su destruccin, cuando proviene de una violacin, y no en general sino hasta que el parto se inicia; a partir de este momento, el hecho es punible como homicidio simple o como parricidio, segn el caso. La gravedad de la justificacin del aborto sentimental se magnifica porque m siquiera exige la efectiva comprobacin del supuesto condicionante; esto es, la existencia de la violacin y que el embarazo procede de ella. Basta, simplemente, la iniciacin de la accin penal, lo cual no suministra grado alguno de certeza sobre aquellos requisitos. Y a esta incertidumbre el derecho sacrifica la vida de un ser humano. No deseamos concluir este anlisis sin hacer nuestra reflexin que nos impact, especialmente pertinente en el terreno sentimental en que se cimenta el aborto en caso de violacin: "Amigo lector: cuando tenga que opinar sobre el aborto, no podra ponerse en el lugar del embrin? A fin de cuentas, por ah empez usted" (72).
V. Conclusiones La autorizacin del aborto teraputico y sentimental: a) violenta el cimiento filosfico del ordenamiento jurdico argentino, centrado en el respeto incondicional de la persona humana, de conformidad al cual su vida representa el valor fundante y supremo; b) es inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley (art. 16, Constitucin Nacional) al crear una discriminacin irrazonable en la proteccin de la vida de los hombres nacidos o nacientes y los no nacidos; c) contradice el derecho civil, que reconoce la existencia del hombre desde la concepcin; y d) es incongruente con el propio sistema penal, sobre todo porque las razones teraputicas o sentimentales no justifican el homicidio. Por consiguiente, la justificacin del aborto, "injustificable" segn la ciencia (que demuestra que el concebido en el cuerpo de una mujer es un nuevo ser vivo), la ontologa (que demuestra que es un ser humano), la tica (que reprueba la destruccin de un hombre inocente) y la religin (que hace de la vida un bien sagrado), tambin es "injustificable" a la luz de los valores y sistemtica del derecho argentino, porque ningn inters puede ser prevaleciente sobre el bien jurdico ms preciado: la vida humana. (1) Los temas jurdicos fundamentales, como lo son todos los vinculados a la vida misma del hombre o a sus relaciones de familia, suelen ser analizados por los hombres de derecho con argumentos confesionales o anticonfesionales; lo que es situar la disputa fuera del punto de partida originario. Sobre el aborto tiene que decir la religin, pero tambin todas las ciencias normativas, y la autonoma del derecho obliga al jurista a prescindir de su personal posicin religiosa cuando desea la validez objetiva de sus conclusiones jurdicas. Por tanto, las citas que se efectan en este artculo atinentes a la posicin de la Iglesia Catlica sobre el problema del aborto, han sido acogidas exclusivamente por su valor cientfico y no por su autoridad espiritual y dogmtica.
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(2) Conf. BUTELER CACERES, Jos A., "Manual de derecho civil. Parte general", p. 3, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975.
(3) SOLER Sebastin, "Derecho penal argentino", t. III, p. 110, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1935.
(4) No aludimos al espritu en el sentido de don sobrenatural otorgado por Dios a algunas de sus criaturas, sino el ms limitado -por cierto, no incompatible con el anterior- de elemento inmaterial que diferencia al hombre de los dems seres animados.
(5) En sentido concordante: ORTEGA Y GASSET, Jos, "Obras completas", Revista de Occidente, t. 6, ps. 83 y 84, Madrid, 1930; MARTINEZ MORAN, Narciso, "El derecho a la vida en la Constitucin espaola de 1978 y el Derecho comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia, eugenesia", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, p. 147, nm. 2, Madrid, 1979; nuestro trabajo: "Derecho a la intimidad", ps. 17 y sigts., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982.
(6) En cambio, nos parece incorrecto postular derechos anteriores a su reconocimiento por el orden jurdico. No hay derechos subjetivos si el Derecho objetivo no los otorga. As, el hombre puede nacer vivo, pero sin derecho a la vida. Otra cosa es que sea siempre justo concederlo.
(7) LA CRUZ BERDEJO, Jos Luis, "Aborto, persona y vida. Reflexiones de un civilista", a publicarse en la Revista del Colegio de Abogados de Crdoba. Agradecemos a su director, doctor Jos Ignacio Cafferata, el habernos permitido consultar los originales.
(8) "Diccionario de la lengua espaola", segunda acepcin, Real Academia Espaola, Madrid, 1970.
(9) Hoy en da se prefiere hablar de "personalismo", concepcin que, teniendo su base en el individualismo, habra superado su carcter atmico y disolvente, al reemplazar la prioridad patrimonial (el "tener") por la espiritual (el "ser") y acentuar la dimensin social del hombre.
(10) Expresado jurdicamente, ello significa que el derecho a la vida "funda todos los dems derechos humanos, pues ninguno tendra sentido sin l. Por eso, en realidad el derecho a una vida humana digna es la expresin genrica en la que se encuentran subsumidos todos los dems derechos del hombre, pues todos ellos se encaminan a que el hombre "viva dignamente" (MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 151).
(11) HERNANDEZ, Hctor H., "Acerca del derecho subjetivo (Reflexiones con motivo de un caso judicial). Rev. LA LEY, t. "982-C, p. 956.
(12) Vase: ORTEGA Y GASSET, ob. cit., t. 3, p. 183.
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(13) Algo muy distinto es que el resarcimiento del dao patrimonial causado por un homicidio se funde en pautas econmicas (lo que la vctima produca o poda producir): lo que se indemniza no es la vida misma, sino la repercusin pecuniaria que en otras personas acarrea su prdida. La vida en s es inconmensurable econmicamente, lo que valen en este sentido son los bienes que crea el hombre vivo.
(14) Analizamos en profundidad el tema en un libro en preparacin. Conf. ORGAZ, Alfredo, "La ilicitud", p. 145, Ed. Lerner, Buenos Aires-Crdoba, 1974: "Ningn sistema de derecho que acepte este principio (del valor absoluto de la persona humana) puede reconocer, sin contradiccin ntima y sustancial, la licitud o juridicidad de la accin por la cual una persona, para salvar su vida, se sirve como 'medio' de una vida ajena, sin que sta sea la causa del peligro, y s, al contrario, inocente". No obstante, de manera sorprendente, el autor admite las diferencias cuantitativas: la salvacin del mayor nmero (p. 146, nota 39).
(15) Conf. NUEZ, Ricardo C., "Derecho penal argentino. Parte General"; t. I, p. 325, nota 136, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1964.
(16) Conf. MARTINEZ MORAN, ob. cit., ps. 152 y 153.
(17) Por tanto es incorrecto argumentar para el estado de necesidad (causar un mal a otro de modo vlido nicamente para el acto de abnegacin (sufrir un mal propio). En el sentido impugnado: NUEZ, t. I, ps. 323 y
324, quien en el estado de necesidad se refiere a la imposibilidad de obligar al individuo a posponer "la propia preservacin en holocausto de otro individuo, del mayor nmero o del Gobierno", y de exigir que nadie, "renunciando a su propia conservacin, se sacrifique en inters ajeno". Pero no est en juego aqu el derecho a la vida, sino la facultad de disponer de la vida ajena. Y as como no existe aquella obligacin de sacrificar la vida propia, tampoco esta facultad: la obligacin de no matar rige aunque la muerte de otra persona sea necesaria para la preservacin de la propia, porque el estado de necesidad presupone la desproporcin de los males en juego, y en la hiptesis nos encontramos frente a males de igual entidad.
(18) Conf. ORGAZ, "Personas individuales", p. 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946.
(19) dem, p. 11.
(20) dem, p. 7.
(21) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.
(22) El nacimiento slo romper la unin material con la madre, pues el nacido seguir estrechamente vinculado a ella para su subsistencia.
(23) SOLER, ob. y vol. cit., p. 18, olvida el art. 70 del Cd. Civil (y todos sus concordantes) o no le asigna contenido efectivo alguno, cuando afirma errneamente que para el Cdigo Civil "la existencia de las personas comienza con la separacin completa del seno materno, aun cuando se puede adquirir derechos antes de ello". La cita que efecta en apoyo de este pensamiento del art. 74 no es procedente, porque, como ms adelante sealamos, esta ltima norma no tiene incidencia en el principio de existencia de la persona fsica, sino la subsistencia o no de la capacidad de derecho que le haba sido conferida.
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(24) Conf MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 172.
(25) Conf. BUTELER, ob. cit., p. 81.
(26) Vase, en sentido concordante: CAFFERATA, Jos Ignacio, "La proteccin jurdica del nio y la familia en el derecho civil argentino", nm. 53, Universidad Nacional de Crdoba, Direccin General de Publicaciones, Crdoba, 1980.
(27) Conf. HILLAR, Plinio, "Deberes familiares", diario La Voz del Interior, 25/7/83, quien indica como deber paterno "no interrumpir el curso de la vida naciente y procurar que el alumbramiento se produzca en las mejores condiciones posibles".
(28) Conf LACRUZ BERDEJO.
(29) Vase nuestro artculo: "La accin de filiacin extramatrimonial del hijo pstumo", Rev. LA LEY, t. 1982D, p. 333.
(30) ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., p. 35, y nota 8.
(31) Y es tan real el hombre no nacido, que los ordenamientos que postergan ms all de la concepcin la calidad de sujeto de derecho, establecen en general que la adquisicin tiene efecto retroactivo a ese momento, solucin que nicamente se explica si desde entonces existe el hombre.
(32) Hablamos de contrariedad slo parcial porque mientras vivi fue sujeto de derecho y en tal carcter pudo actuar efectivamente en el mundo jurdico.
(33) La persona por nacer es la menos "visible" de todas las personas de existencia visible. Faltara en su caso la ntida aparicin corporal, fcilmente perceptible por los sentidos de cualquiera, a que hace referencia Savigny, citado en la nota al art. 45 del Cd. Civil.
(34) Conf NUEZ, ob. cit., "Parte especial", t. III, p. 124, nota 360, Bibliogrfica Omeba, 1961.
(35) Conf. BLAZQUEZ, Niceto, "La dictadura del aborto", Cuadernos BAC, p. 16 nm. 4. "Lo que biolgicamente somos hoy los adultos no es esencialmente otra cosa que lo que fuimos como vulos fecundados. Nuestro ser y nuestra humanidad est all ya como en una microscpica diapositiva. Lo que somos hoy no es ms que su ampliacin o agrandamiento cuantitativo, mejor o peor logrado", BOTELLA LLUSIA, "Ms sobre el aborto, razones de un bilogo", cit. por MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 171: "lo que constituye la esencia de nuestra propia individualidad empieza en el momento mismo en que un espermatozoide y un ovocito se aparean", NATHANSON, Bernard "Legalizar el aborto es rendirse a la violencia", Revista Telva, nm. 454, Madrid, primera quincena de diciembre de 1982: "La nueva ciencia de la inmunologa ha demostrado que el feto no es parte del cuerpo de la mujer. Es una cosa distinta de ella".
(36) Evidencia cientfica puesta de manifiesto en: "Declaracin sobre al aborto", p. 2, Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe, Ed. Paulinas, Crdoba, 1979. La teratologa ha demostrado la imposibilidad de que una mujer pueda engendrar un monstruo; las malformaciones del concebido en su cuerpo son siempre humanas.
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(37) Conf. LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho civil. Parte general", t. I, nm. 326, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1970. En contra: ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., p. 34, para quien hay "vida" humana desde la concepcin, pero slo desde el nacimiento hay "persona" humana.
(38) BOTELLA LLUSIA, cit., por MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 171.
(39) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. cit. Tambin precisa este autor que, a lo sumo, la aptitud de vida autnoma del concebido podra invocarse como trmino inicial para que la madre pudiese desprenderse prematuramente del hijo que no desea ya como husped, pero no como trmino final de la posibilidad de matarlo, porque es un ser humano, aun cuando no haya llegado a aquel estadio.
(40) ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit, p. 32.
(41) Es inaceptable que se defienda la tesis de la autonoma "vital" para que exista la persona humana, aludiendo a la exigencia de autonoma "patrimonial" que rige para las asociaciones y fundaciones (que conforme al art. 33, Cd. Civil, no pueden subsistir exclusivamente de asignaciones del Estado). Dicho paralelismo es incompatible
con la profunda diversidad de los sustratos de ambas clases de sujetos de derecho. En el sentido objetado: ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., ps. 32 y 33.
(43) Conf. NATHANSON, ob. citada.
(44) LACRUZ BERDEJO, ob. citada.
(45) "Declaracin sobre el aborto", ob. cit., p. 21.
(46) NUEZ, ob. cit., t. III, ps. 160 y 161.
(47) Conf. BLAZQUEZ, ob. cit., p. 7.
(49) Conf. SOLER, ob. y vol. cits., p. 16.
(50) Idem, p. 118.
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(51) Desde el punto de vista mdico, "feto" es el producto de la concepcin de una hembra vivpara (no slo de una mujer), despus de transcurrido el perodo embrionario, que se extiende hasta fines del tercer mes de embarazo de la mujer (con anterioridad se llama embrin); y tambin es un "feto" el mismo producto de la concepcin despus de abortado. Vase: "Diccionario Karten Ilustrado", Karten Editora, S. A., 1977, acepciones "feto" y "embrin".
(52) SOLER, ob. y vol. cits., p. 110.
(53) GARCIA ZAVALIA, Rafael, "Aborto teraputico y estado de necesidad", Rev. LA LEY, t. 44, p. 779.
(54) NUEZ, ob., vol. y lug. cits. supra, nota 46.
(55) Idem, t. III, p. 24.
(56) As lo caracteriza SOLER, ob. cit., t. III, p. 128.
(57) NUEZ, ob. cit- t. I, p. 340.
(58) SOLER, ob. y lug. cit. supra, nota 56.
(59) La justificacin en esta hiptesis slo es jurdicamente congruente dentro de un sistema penal como el del cdigo espaol, donde es suficiente en el estado de necesidad que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (arts. 8, 7).
(60) En realidad, atendiendo al terreno afectivo o circunstancial en que se plantea de ordinario el problema, no existe una solucin genrica y segura. As, es posible opinar que la vida del feto, inconsciente y desconocido, debe sacrificarse en holocausto de la madre, que es el ser ms importante, rodeada de afectos, y cuya salvacin preferiran todos, incluso el padre del hijo, pronto a gritar al mdico que lo consulta: Nada importa el nio! Salvad a la madre!; pero tambin que "la madre casi ha terminado su vida y ha dado, sin duda, lo que estaba en la medida de sus medios; el ser que nace, un varn, quiz, representa por el contrario, el porvenir y la esperanza sociales". Ambas opiniones son citadas por JIMENEZ DE ASUA, Luis, "El aborto y su impunidad", Rev. LA LEY, t. 26, p. 997, quien tambin funda en razones extrnsecas y contingentes la superioridad de la vida materna: "La madre es, sin disputa, el ser ms importante, del que, por lo general necesitan otras personas, como el marido y los hijos anteriores". Pero la ley igualmente legitima el aborto de la madre soltera o viuda sin hijos! Por otra parte, el valor de una vida debe determinarse en su inmanencia, por lo que es intrnsecamente y no por sus circunstancias; en esta perspectiva, todo intento de comparar y graduar las vidas de madre e hijo resulta inevitablemente infructuosa.
(61) La preeminencia de los bienes maternos slo es posible si se sustenta, como SOLER, ob. cit., t. I, ps. 428/9, un criterio subjetivo: los bienes propios valen ms que los ajenos. Sin embargo, incluso este errado criterio es limitado por el autor al conflicto entre bienes iguales, pero ocurre que el aborto legislado en nuestro cdigo permite la lesin de un bien superior (la vida del hijo) para defender uno inferior (la salud de la madre). Adems, en l la vida de la madre es siempre ms valiosa que la del hijo, como lo reconoce el eximio penalista, pese a que el hijo -de poder expresarse y actuar-preferira casi seguramente la vida propia. Ello significa que la ley acoge con exclusividad la decisin subjetiva de la parte ms fuerte, y no escucha para eliminarlo al ser indefenso e impotente, que tampoco fue escuchado cuando se lo engendr.
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(62) Es imposible considerar injusto agresor a la criatura concebida.
(63) En el sentido impugnado: SOLER, ob. cit., t. III, p. 128; GARCIA ZAVALIA, ob. cit., p. 783.
(64) Afirma lo contrario MARTINEZ MORAN, ob, cit., p. 173.
(65) LEPP, Ignace, "La nueva moral", p. 116, Ed. Carlos Lohl, Buenos Aires, 1974, opina errneamente que sa es la conducta equivalente a la de la madre que elige no matar a su hijo.
(66) NATHARSON, ob. y lug. citados.
(67) NUEZ, ob. cit., t. III, p. 182. Dice tambin JIMENEZ DE ASUA: "Debemos condenar en tales casos, a la infeliz mujer encarnecida a conservar un hijo que le recordar, hora tras hora, el ms amargo trance de su existencia? (El aborto autorizado por el prrafo 2 del art. 86, en el nuevo Cdigo Penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas direcciones del derecho penal, p. 245, Ed. Reus, Madrid, 1928).
(68) Por el contrario, no est en juego el honor de la madre, pues ella no ha sido autora de una conducta
reprochable, y s, en cambio, su vctima. Y aunque se afirmase que el nacimiento del nio "publica" su origen desdoroso que la mujer desea ocultar, tngase en cuenta que la norma exige la iniciacin de la accin penal, con lo que ello implica en cuanto al "strepitus foris". Finalmente, tampoco el honor de la mujer podra constituir un inters jurdicamente prevaleciente sobre la vida del hijo, como lo admite el Cd. Penal al castigar el infanticidio cometido por aqulla para ocultar su deshonra (art. 81, inc. 2).
(69) MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 174.
(70) NATHANSON, ob. y lug. citados.
(71) Lo establecen, cm cambio, el Proyecto de 1960 (art. 119) y el Proyecto de 1979 (art. 125).
(72) LACRUZ BERDEJO, ob. y lug. citados.
Voces: ABORTO Ttulo: Valoracin crtica del proyecto de Cdigo Penal Argentino de 1979 con relacin al delito de aborto Autor: Caballero, Jos Severo Publicado en: LA LEY 1981-D, 1239 SUMARIO: I. Introduccin. - II. El Cdigo Penal de 1921 y las modificaciones ulteriores a las formas de impunidad del aborto. - III. El rgimen de la ley 21.338. - IV. Apreciacin crtica sobre la ley vigente. - V. El Proyecto de Cdigo Penal de 1979. - VI. Impunidad de la interrupcin voluntaria del embarazo en la reciente legislacin extranjera. a) En la legislacin europea reciente; b) El Cdigo Penal uruguayo de 1934; c) El Cdigo Penal cubano de 1979. - VII. Valoracin crtica de la reciente legislacin europea y latinoamericana. - VIII. Valoracin crtica del Proyecto de Cdigo Penal argentino de 1979. a) La calidad y extensin de las "indicaciones" contenidas en el art. 126 del Proyecto de Cdigo Penal de 1979; b) Objeciones que ha merecido el proyecto, en cuanto a la admisin de causales excepcionales de impunidad del aborto; c) Refutaciones a esas objeciones; d) La correccin que proponemos. - IX. Conclusiones. I. Introduccin
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El Cdigo Penal argentino castiga el aborto como delito contra la vida dentro del ttulo I de la Parte Especial que comprende los delitos contra las personas. El aborto es la muerte inferida a un "feto", es decir, al ser concebido y a partir del momento de la concepcin tal como est apreciado en el Cd. Civil, art. 70 (1). Con este criterio se desaloja la idea de que slo puede castigarse el hecho de la muerte inferida al feto despus de los primeros noventa das de la concepcin, es decir, a partir del momento que excede el perodo embrionario que ordinariamente se extiende hasta fines del tercer mes de embarazo. La muerte del feto puede provocarse en el seno materno, con o sin expulsin, o bien expulsndolo prematuramente, que es lo que corrientemente se denomina "aborto". La expulsin prematura seguida de la muerte del feto se denomina tambin en la legislacin y doctrina extranjeras interrupcin del embarazo y sobre tal designacin se ha constituido en algunos estados una causal de impunidad que se ha dado en llamar "interrupcin voluntaria" del embarazo, muy ampliamente admitida para los supuestos en que no se ha pasado el perodo embrionario, es decir, de tres meses a partir de la concepcin. Nuestra legislacin no acepta esta causal de impunidad del aborto ni tampoco la admite el Proyecto de Cd. Penal de 1979, que en este aspecto ha seguido la evolucin del Derecho Penal nacional mejorando las frmulas y aun restringindolas. Los precedentes legislativos argentinos del Cd. Penal castigaron siempre el aborto y no previeron formas de impunidad o de excepciones a la regla. El Cdigo de 1886 sigui el Proyecto Tejedor con menos rigor tcnico pero sin brindar excepcin alguna al castigo. La ley de reforma 4189 (Adla, 1889-1919, 597) que modific en el sentido del Proyecto de 1891 todas las disposiciones sobre este delito, no admiti justificaciones especiales. El Proyecto de Cd. Penal de 1917 tampoco imagin excepciones y es recin el despacho final de la Comisin
del Senado de 1919, el que introdujo formas de impunidad del aborto que tom del art. 112 del anteproyecto del Cd. Penal suizo de 1916, si bien con errores de redaccin resultantes de la falta de conocimiento sistemtico del modelo (2). Esto cre luego la discusin doctrinaria sobre el verdadero alcance de las excepciones cuando este texto singular constituy ley en 1921. II. El Cdigo Penal de 1921 y las modificaciones ulteriores a las formas de impunidad del aborto El texto del Cd. Penal de 1921 slo autoriza el aborto o la interrupcin del embarazo, cuando es practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, en los siguientes supuestos: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; La primera hiptesis constituy en nuestra doctrina el aborto necesario o "teraputico" y slo motiv la cuestin de si la disposicin se superpona o no con las causas de justificacin del art. 34, inc. 3, que regula el estado de necesidad. Las razones dadas por Soler para distinguirlo del estado de necesidad justificante fueron terminantes. El aborto teraputico no constitua un mal "inminente" ni tampoco "grave" como exige el art. 34, inc. 3 del Cd. Penal y el requisito del "consentimiento" de la mujer del art. 86, inc. 2 es extrao al estado de necesidad justificante (3). Es por eso que Soler reiter este inciso textualmente en el art. 120 del Proyecto de 1960, que no fue observado por la Comisin Consultiva Asesora y Revisora. La ley 17.567 (Adla, XXVII-C, 2867) reprodujo el texto de este inciso pero con un agregado consistente en que deba ser "grave" el peligro que amenazara a la salud de la madre para que pudiera funcionar la justificante. Se trataba de una exigencia restrictiva que la aproximaba al estado de necesidad pero sin superponerse con l. La segunda exigencia fue interpretada de manera dominante como que slo regulaba un aspecto del aborto eugensico -por ser la madre idiota o demente- a pesar de la contradiccin existente entre requerirse la violacin, que alcanza siempre a la mujer idiota o demente aunque consintiera el acto y el embarazo producido por un atentado al pudor a tal clase de mujer, no obstante que este delito en el art. 127 del Cd. Penal de 1921 supona un abuso deshonesto sin que existiera acceso carnal. El Proyecto Soler de 1960 (art. 120) corrigi la contradiccin autorizando la interrupcin del embarazo por un mdico con consentimiento de la mujer, cuando aqul fuere producto de una violacin, siempre que la accin penal por violacin, dependiente de instancia privada hubiese sido iniciada por la vctima o su representante legal, si fuese menor de edad, y dejando subsistente la posibilidad de interrupcin del embarazo de la mujer idiota o demente, sujeta tambin a la existencia de la denuncia por violacin por parte de su representante legal. Este tipo de impunidad del aborto, practicado por un profesional sobre una mujer sana, fue denominado "sentimental" por Jimnez de Asa (4). Se trataba de un caso en que se amparaba a la mujer sana mentalmente, mayor de 12 aos, que hubiera sido embarazada por acceso carnal violento y a la menor de 12 aos aunque hubiere consentido el acto. Como resultado de esta variante, el Proyecto Soler regul tres casos de interrupcin lcita del embarazo: el teraputico, el tico o sentimental y el eugensico, aunque limitado a la hiptesis del Cdigo de 1921. Estos tres casos de autorizaciones para practicar el aborto lcitamente fueron incorporados al Cdigo Penal por la ley 17.567 y han contado con el apoyo de la doctrina y del pensamiento legislativo argentino elaborado a partir de 1922; especialmente con respecto a la interrupcin del embarazo motivado en una violacin encontramos las previsiones de los Proyectos Coll-Gmez (art. 125) y Peco (art. 121 2) que lo extiende tambin al supuesto de incesto, y siempre que se practique antes de los tres meses de embarazo. Pero fundamentaba al dispositivo en que la ley no debe obligar a la mujer a soportar una maternidad odiosa (5) y Nez comentando la nueva redaccin del contenido de lo que sera el art. 86, inc. 2 del Cdigo de 1921, propuesta por Soler, la consideraba justa por contemplar "la situacin moral de la mujer que ha concebido al ser vctima de un delito, esto es, sin capacidad para aceptar el acto o sin voluntad de realizarlo", y concluye este autor sosteniendo que "nadie le puede imponer a la mujer el deber de aceptar un hijo en tales condiciones" (6). III. El rgimen de la ley 21.338 Esta ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) se ha limitado a restablecer los dispositivos de la ley 17.567 en forma textual. IV. Apreciacin crtica sobre la ley vigente No se ha observado en la doctrina nacional, ni en la jurisprudencia, un cuestionamiento fundamental con
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respecto al Cd. Penal de 1921 ni tampoco durante la vigencia de la ley 17.567 ni durante el tiempo que lleva la 21.338 sobre la eficacia social de las disposiciones que regulan los supuestos excepcionales de la autorizacin concedida a los mdicos para practicar abortos que representan, en verdad, interrupciones lcitas del embarazo o de muerte del feto. Esta circunstancia brinda un criterio de poltica criminal que no puede ser desodo por cualquier intento de reforma penal. V. El proyecto de Cdigo Penal de 1979 Este Proyecto slo modifica algunos aspectos del Proyecto de 1960 al cual adopta en su definicin (art. 123 igual al 117 de aqul) (7), requisitos, clasificacin y en la adopcin del aborto, la interrupcin del embarazo impune es similar a la redaccin que rige actualmente por la ley 21.338, que tambin proviene del Proyecto de 1960, segn vimos, con una restriccin significativa en lo que se refiere a la amenaza contra la salud de la mujer para hacerlo procedente, pues el embarazo debe importar "graves y permanentes consecuencias para la salud de la madre" y no solamente "un grave peligro para la salud de la madre" como se exige actualmente. El texto del art. 126 del Proyecto es el siguiente: "No es punible el aborto practicado por un mdico, con consentimiento de la mujer encinta: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un serio peligro para la vida o graves y permanentes consecuencias para la salud de la madre, y este peligro no poda ser evitado por otros medios; 2) si el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal haya sido iniciada. Si la vctima de la violacin fuere una menor o una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal". La interrupcin lcita del embarazo en el Proyecto contiene, como se aprecia, las mismas formas actuales respondiendo al sistema de considerar delictivo el aborto consentido aunque admitiendo excepciones concretas fundadas nicamente en "indicaciones" de carcter teraputico, tico o sentimental y eugensico, pero rechazando las "indicaciones sociales" de base econmica o neomalthusianas, propias de algunos movimientos "feministas", que informa la legislacin de ciertos estados europeos contemporneos. VI. Impunidad de la interrupcin voluntaria del embarazo en la reciente legislacin extranjera El sistema del Proyecto argentino de 1979, que reproduce los conceptos bsicos del de 1960 en orden a los supuestos de licitud del aborto consentido y practicado por un mdico y que se asienta en una prudente evolucin a partir del Cd. Penal de 1921, ha sido por el Cd. Penal de Brasil de 1969 y el anteproyecto del Cd. Penal ecuatoriano, segn veremos. El sistema de las excepciones o indicaciones ha sido ampliado en las legislaciones actuales de Italia, Francia, Alemania y Austria, que han inaugurado prcticamente la interrupcin voluntaria y libre del embarazo dentro de los primeros noventa das de la concepcin. En efecto, aunque el aborto deba ser practicado por mdicos de hospitales o sanatorios oficiales aparece tan sometido a la voluntad decisoria de la mujer que importa, en verdad, la libertad de hacerlo respetando ciertas reglamentaciones administrativas que dicen fundadas en razones de higiene pblica. El castigo se impone en diversos grados, segn el apartamiento mayor o menor que del contenido de esas disposiciones administrativas realizan los mdicos o las embarazadas. El criterio dominante en esas naciones europeas ha sido aparentemente adoptado en Amrica por la Repblica de Cuba, con agravante de que la reglamentacin de los pasos que deben seguirse por la embarazada para lograr la interrupcin del embarazo, no se cuenta en el Cd. Penal, con lo cual existe una remisin total a los procedimientos administrativos. a) En la legislacin europea reciente. La interrupcin voluntaria del embarazo dentro de un plazo a partir de la concepcin, es decir, aquella que cuenta con el consentimiento de la mujer, se ha desarrollado en Europa despus de la guerra bajo inspiraciones comunes de poltica criminal que pueden traducirse en una disminucin del bien jurdico de la vida del feto con respecto al de la libertad de la mujer para decidir dentro de ese lapso sobre su propia maternidad y en la necesidad de eliminar el aborto clandestino que se practica sin asistencia mdica, muchas veces por carencias econmicas, lo cual constituye un serio peligro para la salud de las mujeres. Estos conceptos, si bien coinciden en algunos de sus aspectos con aquellos que inspiraron la doctrina y la legislacin supresora de la incriminacin del aborto consentido por la mujer a partir de la ley sovitica del 18 de noviembre de 1922, no son coincidentes en sus fundamentos ni en su estructura. Todos conocemos la historia de la evolucin sovitica, que si bien reprodujo y ampli la regla del ao 1922 en el Cd. Penal de 1926 -que autoriz el aborto consentido practicado por persona experta dentro de los tres meses de la concepcin- concluy en 1936 por incriminar de nuevo tal aborto si bien admitiendo excepciones que alcanzaron a la propia embarazada primero, en 1954, y a los terceros despus, en 1955 (8). Esta evolucin resulta ilustrativa de la profundidad de este problema que excede las exigencias ideolgicas o polticas corrientes. Podemos decir que, en lneas generales, las legislaciones alemana, austraca, francesa e italiana tienen un comn
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denominador de estructuras y propsitos, y que las parcialidades o soluciones singulares que se observan son de detalle y motivadas por las circunstancias legislativas de tipo constitucional o penal propias de cada pas. Por otro lado, las cuatro reconocen un modelo legislativo comn, cual es el Proyecto Alternativo alemn (9). Este origen comn de la reciente legislacin de Alemania, Francia, Italia y Austria (10) puede caracterizarse diciendo que sus leyes permisivas del aborto dan gran extensin a las "indicaciones" teraputicas, eugensicas, y aun a las sociales que puede invocar la mujer para lograr la interrupcin voluntaria del embarazo. Las "indicaciones" teraputicas comprenden hasta los trastornos psicolgicos que el embarazo puede determinar en la mujer, fuera de las limitaciones del aborto sentimental o tico, y entre las sociales su mala situacin econmica, llegndose al extremo que la ley austraca de 1975 que mira a las "indicaciones" como situaciones de necesidad que facultan para la interrupcin ms all de los tres primeros meses del comienzo del embarazo pues dentro de los tres meses de tal hecho adopta la llamada solucin del plazo permitiendo la interrupcin voluntaria sin otro requisito de que sea precedido por el asesoramiento de un facultativo (11). En todos estos supuestos lo decisivo es la voluntad de la mujer, la cual dentro del plazo de noventa das o menos segn la legislacin puede hacer efectiva la interrupcin aun contra la voluntad del marido en el supuesto de la mujer casada y contra la voluntad del padre o tutor si se trata de una menor de edad. La nica exigencia dentro del plazo es de carcter administrativo pues la mujer debe comenzar una gestin solicitando a uno de los centros mdicos hospitalarios o privados autorizados por la ley, que se le practique el aborto, formulando por escrito su pedido. Despus de esto pasa por lo regular ocho das que se destinan a la meditacin o reflexin de la mujer, dentro de los cuales algunas instituciones de bien pblico pueden intervenir para disuadir a la mujer de su propsito. Pasado ese perodo si la embarazada insiste en su pedido el aborto se practica por un mdico en algunos de los centros mdicos autorizados. La crtica que, en conjunto, han merecido estas leyes permisivas del aborto en estos pases puede canalizarse en dos direcciones: la primera, una que diramos interna, aceptando el sistema, que considera carente de sentido social los meros consejos que se pueden dar a la mujer durante ese trmino de 8 das de reflexin para disuadirla de su decisin, pues lo que debe organizarse es un asesoramiento existencial -as Roxin para la ley alemana (12)-. La segunda, de crtica frontal a todo el sistema, que considera que carece de consistencia la supuesta proteccin a la vida del feto cuando se autoriza la interrupcin voluntaria del embarazo dentro del plazo de 90 das sin otra limitacin que asistencia mdica y su prctica por un centro mdico autorizado (13), lo cual se complementa con la extraordinaria extensin que se brinda a las llamadas "indicaciones" teraputicas, eugensicas y sociales, en cuanto autorizan tal interrupcin ms all del plazo de 90 das (14). b) El Cdigo Penal uruguayo de 1934.
El precedente histrico se dio en Amrica latina en el Cd. Penal uruguayo de 1934, que suprimi la punicin del aborto consentido. Para Irureta Goyena, autor de tal Cdigo, el fundamento consista en que el feto es "pars viscerum matris", razn por la cual si no se castiga el suicidio se carece de base para sancionar la muerte de una parte de ese ser que es el que la embarazada sacrifica con el feto. Por otro lado el feto era slo una realidad fisiolgica, no una persona en el sentido del derecho. Este es el viejo argumento que se esgrimi por los abortistas de fines del siglo pasado (15). La experiencia uruguaya condujo muy pronto a corregir esta permisin por omisin de castigo, pues mediante la ley 9763 del 28 de enero de 1938, se restableci el castigo del aborto consentido tanto para la mujer como para el tercero. Es el actual art. 325 del Cd. Penal uruguayo. Este Cdigo slo ha dejado algunos supuestos de exencin de pena que quedan librados a criterio del juez (16). c) El Cdigo Penal cubano de 1979. Este Cdigo sita el aborto en el ttulo VIII -Parte Especial- entre los delitos contra la vida y la integridad corporal, es decir, con idntica denominacin al Proyecto argentino de 1979. En el captulo VI incrimina el "aborto ilcito". Con respecto al aborto practicado con consentimiento de la embarazada, slo es castigado cuando es realizado "fuera de las reglamentaciones establecidas para el aborto" (17) con privacin de libertad de dos a cinco aos. La pena se agrava: a) si se comete por lucro; b) si se realiza fuera de las instituciones oficiales; c) si se realiza por persona que no es mdico. Es evidente que all existe una remisin plena a las reglamentaciones administrativas que reglan el aborto, salvo que debe practicarse en instituciones oficiales y por un mdico. De esta manera, mucho ms todava que en las legislaciones italiana, alemana y austraca, el objeto protegido no es ya el feto sino el mecanismo burocrtico establecido para legitimar la supresin del feto. Ignoramos, por no estar en el Cdigo Penal si existe esa reglamentacin administrativa y si ella distingue entre el aborto calificado dentro de los noventa das de la concepcin y despus de ese trmino o si existen otros plazos, si en algn caso puede no sacrificarse el feto; si existe algn lapso que |d oportunidad a una accin disuasoria, o que se preste ayuda econmica a la embarazada si es esto lo que la motiva; cul es el sentido de la necesidad econmica, etc., etc. Esto parece ser un secreto de Estado.
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En tales condiciones, se trata de un simple sistema de libertad del aborto consentido que no ofrece en el Cdigo Penal siquiera la limitacin de algn plazo o trmino, como tiene en Italia, Alemania y Austria, lo que implica negar de antemano que el producto de la concepcin constituya un valor jurdico significativo. En definitiva se est, sin declararlo, en el sistema originario que la Unin Sovitica inaugur en 1920 aunque limitado grandemente en 1936, es decir, el que mira al feto como una "pars viscerum matris", por lo que la mujer puede decidir libremente eliminarlo siempre que lo haga en los establecimientos pblicos fijados por el Estado, donde un mdico gratuitamente deber practicarlo (18). VII. Valoracin critica de la reciente legislacin europea y latinoamericana Examinada la legislacin europea permisiva de la interrupcin del embarazo y la sudamericana que en ella se inspira, es fcil advertir que ambas se caracterizan, en general, por desincriminar el aborto en los supuestos en que juegan dos principios que se regulan entre s: a) cuando se practica por un mdico dentro de un plazo que se hace variar entre tres a cinco meses, a partir del momento inicial del embarazo (interrupcin voluntaria); b) cuando se realiza tambin por un mdico fundado en algunas causales expresas denominadas por la doctrina europea "indicaciones" y que se concretan en la llamada mdica o teraputica, eugensica o eugnica, tica, humanitaria o sentimental y la socioeconmica. La indicacin mdica o teraputica tiene por objeto salvar la vida o alejar un peligro para la vida o la salud de la madre, ya sea que la exigencia se opera dentro del "plazo" de 90 das o despus de l. En las leyes examinadas se menciona tanto la salud fsica como psquica de la madre. Debe entenderse que si la referencia es slo a la salud, ella comprende ambos aspectos dada la imprecisin de tal trmino y el criterio dominante en las organizaciones mdicas sobre el particular. En la indicacin eugensica no se pretende salvar la vida o la salud de la madre, sino que se atiende a los posibles desarrollos anormales fsicos o psquicos del feto que resulten incurables y que sean incompatibles con salud o desarrollo ulteriores, ya provengan de la herencia o de daos sufridos durante el embarazo. En la indicacin tica, humanitaria o sentimental se abarcan aquellos supuestos en que el embarazo es producto de un delito sexual contra la mujer. Cuando sta es una enferma mental puede mirarse el problema desde la indicacin eugensica. Por ltimo, la indicacin social o socioeconmica puede surgir de la falta de medios econmicos de la madre o de su grupo circundante que impida el sostenimiento del futuro hijo. Sobre el particular, nos remitimos a la crtica hecha por Gssel al 218 del Cd. Penal alemn. La interrupcin voluntaria del embarazo dentro de un plazo, practicada por un mdico ante la sola decisin materna, slo puede tener como fundamento filosfico-poltico criminal que el feto, durante ese lapso por lo menos, forma parte del cuerpo de la mujer ("pars visceram matris"), quien puede sacrificarle impunemente porque su vida y las partes que integran su cuerpo le pertenecen. La vida de la mujer y del feto seran apreciados como un inters privado apenas controlado por el Estado para prestarle un servicio higinico a la embarazada. Considero no aceptable este principio a la luz del sistema jurdico argentino pues si bien puede sostenerse que lo que protegen los arts. 70 y 74 del Cd. Civil, es la existencia de la vida del feto y no su persona individual y autnoma (19); ello no excluye que esta existencia embrionaria sea mirada como un inters o bien social dada la acentuacin del criterio que mira a la vida o existencia humana como un bien o inters social. Basta pensar en las sanciones que se imponen a quien se mutila voluntariamente para no cumplir el servicio militar (art. 820, Cd. de Justicia Militar -Adla, XI-A, 4-); el castigo en que incurre el atleta que consume sustancias estupefacientes para aumentar o disminuir su rendimiento en una competencia (art. 25, ley 20.655 -Adla, XXXIV-A, 185-) y el criterio intermedio que adopta la ley penal en la ley 20.771 (Adla, XXXIV-D, 3312) al castigar la tenencia y el uso de estupefacientes (arts. 5, 6 y 7) y el que fija el art. 83 del Cd. Penal castigando la instigacin o ayuda al suicidio, apartndose de sus fuentes el derecho belga y francs, donde es impune tanto el suicidio como su instigacin o ayuda. Frente a esta tendencia de la legislacin argentina actual, parece correcto interpretar que el art. 85 del Cd. Penal representa la proteccin de la vida del feto como bien de inters social y no en el inters individual de la madre. Igual consideracin debe extenderse al art. 123 del Proyecto de 1979, en relacin al sistema en que se inserta. En estas situaciones determinadas, el Estado argentino moderno se ha apartado de la concepcin extremadamente individualista que consideraba absolutamente impune las lesiones o el dao a la propia salud que el sujeto poda inferirse. Existe mayor razn de considerar como un bien o inters social la nueva existencia o vida que se desarrolla en el interior de la madre. En cuanto a las llamadas "indicaciones" para el aborto impune del Derecho Penal europeo reciente, tienen stos tal amplitud que realmente dan la impresin de que se asientan en el mismo principio de que el feto integra el cuerpo de la madre. Creemos que en este aspecto debe mirarse como criterio orientador el fallo del tribunal de garantas
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constitucionales de Alemania Federal que consider inconciliable con la obligacin del Estado de respetar la vida impuesta por la Constitucin, cuando no se castiga el aborto practicado por motivo que no tiene ningn valor para sobreponerse a los valores fijados por la Constitucin. VIII. Valoracin critica del proyecto de Cdigo Penal Argentino de 1979 a) La calidad y extensin de las "indicaciones" contenidas en el art. 126 del Proyecto de Cdigo Penal de 1979. Se observa en primer lugar, que el Proyecto de 1979, como el Cdigo en vigor, rechaza cualquier forma de aborto voluntario dentro de un plazo, con lo cual no se le puede imputar una "permisividad" contraria a los sentimientos tradicionales de la sociedad argentina que siempre consider delictiva la accin supresora de la vida del feto, cualquiera fuera el tiempo en que se practicare cuando slo descansaba en la voluntad consentidora de la madre aunque hubiere intervencin mdica. En segundo lugar, el Proyecto como el Cdigo no recepta ninguna referencia a la "indicacin social o socioeconmica", la cual, por su naturaleza, resultara inabarcable en sus manifestaciones y abrira una puerta muy ancha a una legislacin altamente permisiva del aborto. Sobre el particular, nos remitimos a la crtica realizada por Heintz Gssel al 218 del Cd. Penal alemn, vigente. Estimo que los criterios o indicaciones de carcter teraputicos, ticos y eugensicos que fundan en el proyecto las excepciones al aborto como delito, son realmente tales, pues han sido tomados en forma limitada con prudencia legislativa, atendiendo a la experiencia social de ms de cincuenta aos de vigencia del Cdigo Penal, al carcter y cultura de la sociedad argentina y al sentido jurdico-penal de bien de inters social con que se protege al feto entre nosotros. 1) Es indudable la conveniencia prctica y jurdica de declarar impune el aborto teraputico practicado por un mdico en las circunstancias "de grave peligro" para la vida de la madre y "si este peligro no puede ser evitado por otros medios" segn lo establece el art. 86, prr. 2, 1 parte del inc. 1, del Cd. Penal, a lo que el Proyecto en el art. 126, inc. 1, califica como "un serio peligro". Se pretende que esta frmula sera superflua por cuanto estara comprendida por el estado de necesidad reglado en el art. 34, inc. 3 del Cd. Penal, pero estrictamente ello no es as porque el estado de necesidad requiere que quien lo invoca "haya sido extrao" a la situacin de la cual deriva la necesidad de causar un mal para evitar otro mayor. Esta extraeza se produce, segn una parte de la doctrina, cuando el mal mayor no es atribuible a la intencin del agente (20) pero otros llevan ms all la exigencia pues admiten que aun la conducta culposa puede excluir el beneficio siempre que el agente se represente o que sea representable el estado de necesidad ulterior (21). Esa extraeza no se dara en el aborto teraputico cuando la situacin conflictiva haya, por ejemplo, sido generada en grado de voluntad intencional como en el supuesto de prcticas abortivas llevadas a cabo por la propia embarazada, que obligaran al mdico a alejar de tal mujer el peligro para su vida mediante la interrupcin efectiva del embarazo. Por otro lado, tampoco se dara, por lo general, la exigencia de lo "inminente" del mal pues, en gran nmero de situaciones, el aborto puede ser practicado "en fro" segn lo ha sealado Soler (22) y estara alcanzado por la impunidad, funcionando una norma como la del 126 del Proyecto, pero no la del 34, inc. 3 del Cd. Penal.
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2) La frmula "graves y permanentes consecuencias para la salud de la madre" que, no puedan ser evitadas "por otros medios", es ms restringida que la que usa el art. 86 del Cdigo vigente cuando menciona el "grave peligro para la salud de la madre", representa el reconocimiento de que el feto tiene en s mismo un valor jurdicamente significativo e independiente de la madre, aun cuando en la relacin extrema del conflicto con la salud de la madre su integridad fsica es inferior a la salud de la persona desarrollada cuando sta pueda caer en graves y permanentes consecuencias y no simplemente en una situacin que, aun cuando grave, puede resultar transitoria. Aqu parece evidente que aun cuando se reconozca la superioridad de la salud de la gestante, ante tal amenaza, tampoco se dara el caso del art. 34, inc. 3, por las razones que dimos en el caso anterior. Pero debe agregarse todava que no toda la doctrina est de acuerdo en que la salud de la madre valga ms que la vida del feto porque algunos miran esa vida en una consideracin abstracta homologndola a la de persona que se desenvuelve en el mundo exterior. Es claro que en un rgimen absoluto de represin, sin excepciones, que slo pueda admitir el estado de necesidad general como excusante, el mdico requerido por la amenaza de un trastorno grave y permanente para la salud de la madre tendr que posponer la realizacin del aborto hasta que el mal se convierta en amenaza para la vida de aqulla, con lo cual puede determinar la ineficacia de la intervencin mdica y la muerte de la gestante y de su feto. Esto revela el sentido prctico y jurdico que tiene, admitir como causa de la impunidad del aborto esta indicacin teraputica fundada en la salud de la gestante, porque la remisin al estado de necesidad es insuficiente. El argumento de la igualdad absoluta de las vidas carece de base fundada en la experiencia diaria y en la que surge del examen histrico de cualquier legislacin. Sobre el particular bastara leer la Exposicin de Motivos que realiz Tejedor a su Proyecto y que se recept luego como comentario de los arts. 102 a 106 del Cd. Penal
argentino derogado, vigente en 1886 (23). Siempre las legislaciones castigaron menos el aborto que el homicidio, salvo circunstancias extraordinarias; no obstante, que debiera mirarse, de ser cierta la identidad como forma agravada de homicidio, por cuanto se destruira la vida de un inocente en un estado de indefensin absoluta. 3) El Proyecto recepta la indicacin tica, humanitaria o sentimental para considerar impune el aborto practicado por un mdico cuando el embarazo sea el resultado de un delito de violacin contra una mujer mentalmente sana y siempre que sta o su representante legal, si fuera menor, hubieran instado el castigo iniciando la accin mediante denuncia o querella. Aqu tampoco puede decirse que se d un supuesto de estado de necesidad del art. 34, inc. 3 del Cd. Penal, porque indudablemente si se comparasen las vidas como absolutamente iguales, es claro que el bien de la libertad sexual no aparecera en el sistema del Cd. vigente ni del Proyecto, como superior a la vida del feto. Pero aun la pena de la violacin que es menor que la del homicidio est muy prxima a la de ste. Si el feto no tiene el valor que se atribuye a la vida externa, segn el buen sentido, la historia y la experiencia social, nos parece congruente que frente a un delito de esta naturaleza la gestante pueda ser sometida, a su pedido, a un aborto impune, porque por lo menos, su honor y su libertad deben ser restaurados. 4) La indicacin eugensica tiene Una sola manifestacin en el Proyecto, como en el Cdigo, y an viene completando la indicacin tica o sentimental. La violacin de una demente abre las puertas para la realizacin de un aborto impune por parte de un mdico sin otro requisito que la existencia de la denuncia y la autorizacin del representante legal de la insana. La ley no exige prueba alguna o examen intrauterino que pueda arrojar la presuncin de que el feto tendr un desarrollo ulterior signado por la demencia. Sin embargo puede inferirse que aqu el Proyecto, como el Cdigo vigente, se funda en una presuncin afirmada por la experiencia. Sin duda es por eso que toma de manera conjunta la indicacin tica y la eugensica. La indicacin eugensica no tiene otra trascendencia en el Proyecto. Es as muy limitada con respecto a las que se hacen valer en la legislacin europea que hemos examinado. b) Objeciones que ha merecido el Proyecto, en cuanto a la admisin de causales excepcionales de impunidad del aborto. Alejandro R. Caride ha sostenido recientemente (24) su "total disidencia con la normativa de impunidad que consagra en los dos incisos de su segunda parte el art. 86 del Cdigo vigente; juicio que, desde luego, hago extensivo al correlativo texto desincriminatorio que compone el art. 126 del Proyecto de 1979". Fundamenta su pretensin en que ambos preceptos "presuponen causacin deliberada de la muerte de una persona en el seno materno y son radicalmente incompatibles con nuestro concepto de intangibilidad de la vida humana inocente, primero y fundamental derecho natural del hombre". En el desarrollo de su fundamentacin Caride argument que el ser humano es tal desde su concepcin en el seno materno y que, por consiguiente, la verdadera proteccin penal de su vida deba extenderse a todo momento de la gestacin, sin distinguir entre plazos desde la concepcin, menores o mayores de noventa o ms das, ni admitir o ponderar circunstancia alguna relativa al peligro de vida o de salud de la madre, ni violacin causante del embarazo como que pudieran fundar la excepcin de responsabilidad frente al aborto practicado por un mdico u otro cualquiera. No dio el objetante indicacin alguna de la que pudiera inferirse que sera posible la admisin de un estado de necesidad o de una causa de inculpabilidad que estuviera prevista en el Cdigo o en el Proyecto para solucionar los casos extremos o autnticamente dramticos que presente la vida diaria en torno a esta cuestin. La refutacin de estas apreciaciones tan generales debe partir de una reflexin sobre la estructura que tendra el Proyecto -y el Cdigo- si se adoptara el criterio sostenido por Caride. En el Proyecto, "verbi gravia" se mantendran todos los tipos bsicos sancionadores, es decir, arts. 123 (aborto con o sin consentimiento); 124 (aborto procurado); 125 (aborto por causa de honor) y 127 (aborto preterintencional). Todos estos tipos se encontraban ya en el Cdigo de 1886, salvo la tentativa impune (art. 124, segunda disposicin) no obstante las referencias a ella contenidas en el Proyecto Tejedor. La conclusin es que ninguna causal de eximicin de pena figurara en la parte especial del Proyecto o del Cdigo y que tampoco las reglas generales sobre la justificacin o la inculpabilidad permitiran eximir de pena en los casos extremos. Para esto basta examinar las reglas de justificacin del Proyecto sobre "cumplimiento de la ley" (art. 11), "estado de necesidad" (art. 12), legtima defensa (art. 13) para comprender que slo el estado de necesidad sera el ms prximo frente al grave peligro para la vida de la madre y que, si se parte de una consideracin abstracta del bien vida nunca se dara "la causacin de un mal para evitar otro mayor" porque no se puede establecer a priori y objetivamente cul vida es ms valiosa. Adems, no siempre se presentara la situacin de "inminencia del mal", segn lo hemos adelantado. En cuanto a las causas de inculpabilidad, el Proyecto no acepta "la no exigibilidad de otra conducta" como causa genrica de inculpabilidad; define con propiedad la coaccin limitndola al obrar amenazante de otro (art. 23) y admite el estado de necesidad exculpante como "necesidad de evitar un mal inminente y particularmente grave
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para su persona o para la persona de alguien con la que est unido por estrechos vnculos de parentesco o afecto" (art. 24) (25). Con esta estructura del Proyecto, que coincide en general con la del Cdigo vigente y su doctrina, salvo en lo que hace al "estado de necesidad" exculpante" y a la admisin del "error de derecho" -que son novedosos- se podr apreciar que no quedan posibilidades de disculpar la conducta de la embarazada o la del mdico que produjeran el aborto en las situaciones que prevn los incs. 1 y 2 del art. 86 del Cd. Penal o en ambos incs. del art. 26 del Proyecto. La conclusin de esta tesis de Caride frente al Proyecto y al Cdigo conduce a sostener la prohibicin penal como en el Cdigo de 1886 sin ninguna restriccin o excepcin. c) Refutaciones a esas objeciones. Nos parece que tal conclusin es el resultado de una apreciacin falsa porque se parte de una no razonable proporcin de las cosas. En efecto, considerar que el aborto es un homicidio agravado porque se est en presencia de un inocente a quien se lo destruye fsicamente en un estado de absoluta indefensin, equivale a decir que se comete con l un parricidio (art. 80, inc. 1, Cd. Penal) o lo que en la tradicin jurdica se llama un asesinato, sea porque se obra con alevosa (art. 80, inc. 2, Cd. Penal) con el concurso premeditado de dos o ms personas (art. 80, inc. 6, Cd. Penal) y los correlativos del art. 117 del Proyecto. Pero los Cdigos Penales que hemos tenido en el pas siempre han castigado el aborto -en cualquiera de sus formas- con pena menor que al homicidio, lo cual demuestra que ni siquiera se lo consider un homicidio simple, cuanto menos que fuera calificado. Esto priva de toda significacin a la expresin que lo denomina asesinato (26). Esa valoracin penal siempre inferior al asesinato y al homicidio se completa con la circunstancia de que tanto en el Cdigo Penal de 1886, como en el vigente, la pena del infanticidio cometido para ocultar la deshonra (arts. 100 y 102) bajo la influencia del estado puerperal (arts. 80, inc. 2, y 86), respectivamente, han sido inferiores a la del aborto consentido. Todo esto sirve para mostrarnos una tradicional manera de apreciar con razonable proporcin la diferencia entre la vida del feto -que protege el aborto- y la de una persona que ha nacido, que garantizan el infanticidio y el homicidio. Esta diferencia resulta de que la persona concebida, aunque biolgica o genticamente sea un ser diferente de su madre a partir del "anidamiento" del vulo en el ovario, siempre se trata de un ser "programado" o proyectado para consolidar ciertos derechos una vez que nazca (art. 74, Cd. Civil). Se trata de una vida inferior a la vida exterior, de respiracin propia con contenido espiritual, cargada de valores en que consiste la persona individual (27). Por eso es correctsimo que el derecho subordine la vida del feto -protegida slo como vida- en circunstancias extraordinarias, a los bienes de la vida o de la salud de la persona individual que es la madre cuando stos sean seriamente amenazados por el hecho de ese desarrollo todava simplemente biolgico del feto. Este es el sentido del art. 126, inc. 1 del Proyecto de 1979. No creo que la admisin de esta excepcin signifique un no acatamiento a una violacin de los convenios internacionales que ha suscripto la Repblica despus de la ltima guerra, como parece dar a entender Caride. En todos estos convenios campea el concepto de la dignidad del hombre como persona individual, es decir,, como de un ser espiritual dotado de valores (religiosos, polticos, morales, estticos), valores que fundamentan sus derechos llamados inalienables, que en definitiva son superiores a los valores impersonales del Estado y, aun, de la Sociedad. As, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre del 10/XII/1948, ha elevado, en verdad, el concepto natural de hombre identificndolo, universalmente, con el de persona, como ser portador de valores de jerarqua espiritual. Es por eso que se le reconocen derechos como profesar libremente su culto, de ensear y aprender, de entrar y salir del territorio que habita, de trabajar y asociarse, tal como los establece nuestra Constitucin (art. 14) y otros que estando tambin implcitamente en nuestra Carta Magna han adquirido mayor fuerza expresiva por las nuevas exigencias que se han puesto a cargo del Estado: "todo individuo tiene derecho a la vida" (art. 3) (28), "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad" (art. 16, ap. 3), por lo que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales". En todo esto, de ninguna manera se expresa que la vida del feto, por carecer de una conciencia individual y autnoma al servicio de valores, puede valer ms que la de la madre. Igual orientacin recoge la "Declaracin de los Derechos del Nio de la XIV Asamblea General de las Naciones Unidas" donde exhorta que se dispense por los Estados al nio una proteccin "tanto antes como despus del nacimiento". Esta resolucin tutelar no puede interpretarse como que obliga a una legislacin nacional que en el caso de conflicto dramtico entre ambas vidas sacrifique la vida de la gestante -portadora de valores- porque no se pueda admitir de manera excepcional la impunidad del aborto practicado por un mdico para salvar la vida cierta, efectiva, segura y portadora de valores de la madre. d) La correccin que proponemos. Estimo, en cambio, que el Proyecto puede ser objeto de un agregado o correccin en su art. 126, a los fines de evitar los abusos en que pueden incurrir los mdicos requeridos para practicar el aborto. La experiencia de los criminalistas argentinos, jueces y abogados, es muy rica en el conocimiento de la existencia de mdicos que en verdad aparentan maliciosamente que se dan las situaciones previstas expresamente en la ley, para violarla practicando interrupciones arbitrarias del embarazo cuya
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comprobacin resulta extremadamente difcil de realizar a posteriori, salvo en los supuestos de muerte de la mujer. El inters social con que se protege la vida o existencia del feto puede quedar garantizado exigiendo al mdico que, en un tiempo anterior razonable, notifique a la autoridad sanitaria u hospitalaria de su ulterior intervencin, acompaando las historias clnicas completas u otras circunstancias personales de la gestante que ilustren a la autoridad sobre la necesidad y conveniencia de la interrupcin del embarazo. Creo que no se lesionara injustificadamente la intimidad de la mujer ni el secreto profesional dado el inters social que representa la vida del feto que, en tales circunstancias aparece como superior a la intimidad de la gestante, en el supuesto del inc. 1 del art. 126. Con ello se creara una justa causa frente a las exigencias del art. 156 del Cd. Penal. En cuanto a la hiptesis del inc. 2 del mismo artculo, como all se exige la denuncia penal previa de la violacin el secreto ha desaparecido (29). IX. Conclusiones 1) El Proyecto de 1979 ha recogido y reiterado, ajustando las frmulas del Cdigo vigente, la incriminacin del aborto sin distinguir el momento en que ste se realice con relacin a la fecha de la concepcin. De esta manera se castiga tanto el aborto consentido como aqul realizado contra la voluntad de la mujer. 2) El Proyecto ha rechazado as la corriente legislativa, hoy dominante en Europa Occidental, que admite la llamada interrupcin voluntaria del embarazo siempre que se practique dentro de un plazo a partir de la concepcin que vara dentro de cada pas pero cuyo denominador puede ser el de noventa das, segn lo establece la legislacin italiana. Durante ese lapso la decisin de la mujer, aun casada o menor de edad, es determinante del aborto impune siempre que se practique por un mdico y que se satisfagan exigencias administrativas que documentan la decisin de la mujer y la atencin mdica generalmente hospitalaria. 3) El Proyecto acepta algunas excepciones al principio de la criminalidad del aborto. Estas excepciones representan criterios teraputicos, eugensicos y ticos o jurdicos que tienen un desarrollo muy restringido con respecto a las llamadas "indicaciones" teraputicas, eugensicas y ticas de la reciente legislacin europea y que se caracterizan por exigencias que revelan su seriedad al estar al margen de cualquier plazo. Los casos de impunidad del aborto no parece que hayan creado en el pas situaciones de inseguridad por sus violaciones, por lo que se trata de normas que cuentan, de manera general, con un respaldo de sesenta aos de aplicacin lo que es ya un valor apreciable. 4) Las objeciones formuladas a las excepciones de impunidad que el Proyecto recepta y que estn en el Cdigo vigente, no tienen entidad jurdica suficiente para fundamentar su supresin por cuanto al valor de la vida humana que se encuentra en germen en el embrin aunque tenga, biolgicamente, carcter individual, no puede considerrselo igual en situaciones de conflicto dramtico, a la vida de la madre que, en cuanto persona individual, constituye un ser jerarquizado espiritualmente por los valores que el derecho le reconoce. 5) Slo pueden ser receptadas objeciones vinculadas a la eficiencia de la ley, a los fines de impedir su violacin por el abuso profesional que de ello puede hacer el mdico privado. A ese efecto, puede ponerse a cargo del mdico la exigencia de notificar previamente a la autoridad sanitaria local que llevar a cabo la operacin acompaando historias clnicas completas u otras circunstancias personales de la gestante, que ilustren sobre la necesidad y conveniencia de la interrupcin del embarazo en los supuestos previstos legalmente. 6) Las reglas excepcionales de impunidad del aborto con el contenido y alcance que les da el Proyecto, creemos que garantizan la tutela que el Estado debe dispensar a la vida del feto puesto que rechazan cualquier derecho de propiedad de su cuerpo o de autodeterminacin sobre el mismo que pudiera invocar la embarazada para sacrificar, como cosa propia, el feto. 7) De esta manera se garantiza el principio de dignidad del hombre y de la vida humana a partir del momento de la concepcin con el alcance que dio el Tribunal Constitucional Federal alemn al negarle legitimidad constitucional a la interrupcin voluntaria del embarazo aun dentro de un plazo sin que medien circunstancias realmente extraordinarias para que ello ocurra. Los criterios o "indicaciones" de nuestro Cdigo vigente y del Proyecto tienen ese alcance.
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(1) Cd. Civil, art. 70, "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas". SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 91; CARRARA, "Programa...", 1254, NUEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 163, FONTAN BALESTRA, "Tratado...", t. IV, p. 211.
(2) SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 107, ed. 1970. (3) SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino" t. III, ps. 105 y 106, ed. 1970; CABALLERO, Jos Severo, "El consentimiento del ofendido en el derecho penal argentino", p. 86. (4) JIMENEZ DE ASUA, "El aborto y su impunidad", Rev. LA LEY, t. 26, p. 976, aunque remita al perdn judicial la solucin del caso. (5) PECO, Jos, "Proyecto de Cdigo Penal", Exposicin de Motivos" p. 245. (6) NUEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 182. (7) El Proyecto de 1979, art. 123, sanciona el aborto con o sin consentimiento de la mujer en forma similar al rgimen vigente; en el 124 se castiga el aborto procurado por la mujer; en el 127, la forma preterintencional, el 125, innova introduciendo el aborto atenuado por causa de honor, y el 127, el aborto impune. (8) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 202; JIMENEZ DE ASUA, Luis, "El aborto y su impunidad", Rev. La Ley, t. 26, p. 976, apart. III, punto 16; CUELLO CALON, Eugenio, "El aborto criminal en tres temas penales", p. 23; Ed. Bosch, Barcelona. (9) ROXIN, Claus, "La propuesta minoritaria del Proyecto Alternativo", p. 71, en "Problemas Bsicos del Derecho Penal", Ed. Reus, Madrid, 1976, donde realiza una exposicin que refleja el contenido del Proyecto Alternativo y sus deficiencias. (10) Para la legislacin italiana ver NUVOLONE, Pietro, "La nuova disciplina dell"aborto nella legislazione italiana". Relazione a las Segundas Jornadas italo-franco-luso-espaolas de Derecho penal, Avila y Alcal de Henares, 5-8 de junio de 1980. Para la legislacin alemana ver GOSSEL, Karl, Heinz, "La reforma del delito de aborto en Alemania. (11) JESCHECK, Hans Heinrich, "Tratado de derecho penal", p. 82, quien comenta la ltima reforma al 18 del Cd. Penal alemn, realizada por ley del 18/5/976, posterior al fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales". (12) ROXIN, Claus, "La propuesta minoritaria del proyecto alternativo", cit., ps. 71 y siguientes. (13) V. Fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales de Alemania del 25/II/975, citado por GSSEL, Karl Heins, "La reforma del delito de aborto en Alemania", p. 137, Ed. Cuadernos de Poltica Criminal del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1978. (14) CABALLERO, Jos Severo, "La reciente legislacin europea sobre la interrupcin del embarazo", en la regulacin del delito de aborto en el Proyecto de 1979, Boletn de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, ao 1981. (15) FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. IV, p. 207, menciona a los autores de tal concepcin. (16) Cdigo Penal uruguayo. Ed. Centro de Derecho, Montevideo, 1978, ley 9763, del 28/I/1938. (17) Cdigo Penal cubano, art. 320, 1: "El que fuera de las regulaciones establecidas para el aborto, con autorizacin de la grvida, cause el aborto de sta o destruya de cualquier forma el embrin, es sancionado con privacin de libertad de tres meses a un ao". (18) JIMENEZ DE ASUA, Luis, "El aborto y su impunidad", ob. cit., p. 994, donde da cuenta de la evolucin en la Unin Sovitica, que pas de la libertad a la prohibicin del aborto, salvo por motivos teraputicos o eugensicos. Sin embargo, a partir de 1955, se ha establecido en la Unin Sovitica un sistema que declara impune el aborto voluntario dentro de un plazo. (19) ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales", p. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946.
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(20) NUEZ, Ricardo C., "Manual de derecho penal", p. 194, 3 ed., 1977; FONTAN BALESTRA, t. II, p. 176; JIMENEZ DE ASUA, t. IV, p. 396. (21) SOLER, Sebastin, "Derecho penal argentino", t. I, p. 364. (22) SOLER, Sebastin, ob. cit., t. III, p. 106. (23) V. "Cdigo Penal de la Repblica Argentina, anotado y concordado", por AGUIRRE, Julin L., Ed. Flix Lajouane, Buenos Aires, 1887. (24) CARIDE, Alejandro R., "Entorno al delito de aborto", trabajo presentado como relator en "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal", realizadas en Ro Gallegos, Santa Cruz, entre el 4 y el 9 de noviembre de 1980. (25) V. CABALLERO, Jos Severo, "La culpabilidad en el Proyecto de Cdigo Penal de 1979", Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 1189. (26) ROXIN, Claus, ob. cit., donde hace ver que llamarle asesinato al aborto frente al sistema y lenguaje del Cdigo Penal alemn, es algo privado de sentido si no fuera demaggico. (27) ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales". (28) Es por eso que se considera penalmente insuficiente el art. 2 de la Convencin Europea del 4/XI/950, cuando establece: "Le droit de toute personne a la vie est protg par la loi" dado que en la tradicin europea, personalidad jurdica es distinta a individuo. V. DOUCET, Jean Paul, "La protection pnale de la personne humaine", p. 99, Facult de droit d"conomie et de sciences sociales de la Universit de Lige, 1979. Ello no ocurre en el Derecho americano y la declaracin universal tiene el significado de unificar los conceptos de persona e individuo. (29) SOLER, Sebastin, ob. cit., t. IV, ps. 121 y sigts.; NUEZ, t. V, ps. 130 y sigts.
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Voces: ABORTO Ttulo: Ilegitimidad constitucional del referndum sobre el aborto?. Comentario de D. M. B. Autor: Farini, Ottaviano Publicado en: LA LEY 1981-A, 949 La propuesta de "referndum" llamado abrogativo del aborto tiende eliminar "tout court" del ordenamiento jurdico todas las normas referentes a ese delito. Dada esta vastsima propuesta abrogativa el autor se pregunta si es "constitucionalmente correcta" (o si no es, a la inversa, violentar la que puede ser la efectiva voluntad del ciudadano), ya que se llama al pueblo para decir "s" o "no" en forma conjunta, indivisible e inescindible, a hiptesis totalmente diferentes. Efectivamente se podra, por ejemplo, estar personalmente a favor de la ms indiscriminada liberalizacin del aborto procurado por la mujer o cae su consentimiento, y estar, en contra de la simple idea de legalidad para prcticas dirigidas a procurar o procurarse la impotencia para procrear, o ms an, a la licitud del contagio de sfilis y blenorragia. Por esta razn opina el A., que la Corte Constitucional, llamada a pronunciarse sobre la legitimidad constitucional del pedido de referndum, debera tambin verificar la congruencia de la propuesta de "referendum", sobre todo en lo que sera el ordenamiento "residuo" luego de un eventual "s", como as tambin a la posterior sobrevivencia o no de la tutela garantizada a ciertos bienes primarios en la Constitucin an as, comparativamente, se los considera menos primarios que otros bienes. Por eso, frente a la perspectiva de una liberalizacin "incondicionada" del aborto. buscado por la mujer o con su consentimiento, la misma Corte Constitucional no podra hacer menos que meditar sobre sus sentencias-anteriores que establecen que "la tutela del concebido" tiene fundamento constitucional en el art. 31 de la Constitucin que impone la "proteccin a la maternidad"". Para conclus afirma el autor que mientras la existencia de sanciones penales adhiere a la exigencia constitucional, viceversa, su total o sustancial derogacin es contraria a tal exigencia, por eso la duda de
inconstitucionalidad puede ensombrecer el actual referndum abrogativo, cuyo resultado si prevaleciera el "s", sera el de una ilimitada infinita permisividad.
Voces: SECRETO PROFESIONAL ~ ABORTO ~ VIOLACION DE SECRETO Ttulo: Violacin de secreto profesional y denuncia del aborto. Autor: Nez, Ricardo C. Publicado en: LA LEY 1980-D, 473 Fallo comentado: Cmara de Acusacin de Crdoba (CAcusacionCordoba) ~ 1979-12-24 ~ A. de F., M. A. y otra El caso resuelto por la Cmara de Acusacin de la ciudad de Crdoba es el siguiente: Una mujer, que haba consentido ser sometida por un tercero a maniobras abortivas que le produjeron un cuadro infeccioso, concurri al Hospital Vecinal de Carlos Paz para ser atendida mdicamente. El mdico que le prest esa asistencia le extrajo restos placentarios. Luego, va del director del nosocomio, impuso de los hechos a la autoridad policial del lugar. Esta autoridad inici un sumario contra la paciente M. A. A. de F. del delito de aborto consentido. La decisin que anoto no aclara si la mujer le hizo saber al mdico si ella haba consentido el aborto o si ste haba sido obra de un tercero sin el consentimiento de ella. Empero, tratndose de la asistencia mdica de un aborto, esa falta de especificacin no tiene importancia. No toda concurrencia de una mujer a un consultorio u hospital representa un secreto que el profesional debe mantener en reserva. Esa asistencia no lo constituye siempre que, por la especialidad del facultativo o de la sala hospitalaria, el carcter del mal que la mujer padece queda ya denunciado. Lo mismo sucede si el mal es objetivamente notorio. Pero el secreto mdico puede quedar excluido por el propio carcter del mal que aqueja al paciente. Un resfriado, un dolor de cabeza o un mal comn del aparato digestivo o circulatorio u otro que, a no mediar circunstancias particulares, no son causas posibles de un perjuicio para el paciente, tampoco puede, por su propia naturaleza, generar lo que constituye un secreto profesional para el mdico, aunque concurran las otras condiciones que son necesarias para que exista un secreto profesional, como son la reserva del hecho y su conocimiento por el profesional en razn del ejercicio de su profesin. No sucede lo mismo si se trata de la asistencia mdica de un aborto, pues la sola existencia de l, una vez conocida por la autoridad, puede tener como consecuencia una investigacin que conduzca a la responsabilidad de la mujer por haberlo consentido, y esto basta para que la revelacin de ese aborto que no estaba divulgado o que no haba sido dado a conocer a terceros por la mujer, pueda causarle dao a sta. Pues lo que el art. 159 del Cd. Penal requiere para que la revelacin del secreto profesional sea punible, no es que aqulla produzca un dao efectivo, sino que basta que ese dao exista potencialmente. No es necesario, ni siquiera, que la ocurrencia del dao se presente como una probabilidad. Es suficiente su posibilidad. La revelacin de un secreto profesional, como es el secreto mdico, no es siempre punible aunque su divulgacin pueda causarle perjuicio al interesado en su reserva. Slo es punible si la revelacin se efecta sin justa causa. No son pocas las causas que justifican esa revelacin. Lo es, por ejemplo, el consentimiento del interesado, as como lo son la defensa por el profesional de su propio inters (defensa en juicio, su honra, etc.) o el ejercicio de su derecho (al cobro de sus honorarios). Pero aqu no interesan esas causas a otras semejantes, sino la causa justa de la revelacin consistente en la existencia de un deber legal del profesional de denunciar a la autoridad competente el hecho objeto del secreto. El Cdigo Procesal Penal de Crdoba, en su art. 181 (Adla, XXX-C, 3893), dispone que tienen obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio, como es el aborto que no sea natural o que no sea un aborto profesional impune (art. 86, Cd. Penal). 1 Los funcionarios o empleados pblicos que conozcan el delito en el ejercicio de sus funciones, y 2 Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan el delito al prestar los auxilios de la profesin, salvo que el conocimiento adquirido por ellos est por la ley bajo el amparo del secreto profesional. La clusula de excepcin, que excepta de la obligacin de denunciar el delito de accin pblica al mdico amparado por secreto profesional, tambin rige cuando cumple actos de la profesin siendo funcionario pblico, como sucede con los mdicos hospitalarios (Cmara de Apelaciones en lo Criminal de Rosario, 30/10/942, Rev. LA LEY, t. 28, p. 377), ya que la razn de la excepcin tambin concurre cuando la asistencia mdica se realiza por un profesional que no acta liberalmente. sino sirviendo una funcin o empleos pblicos: el acto no deja de ser un acto que sustancialmente corresponde al arte de curar. Es esto y nada ms. Para satisfacer la necesidad del secreto de ese acto, concurre la misma razn que aconseja su reserva por el profesional en el caso en que ste acta ejerciendo liberalmente su arte; en ambos casos la reserva encuentra su razn en la prevalecencia que la ley
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le atribuye al inters de la salud del paciente, incluso si ste puede ser un delincuente o es un delincuente convicto, sobre el inters social en la prosecucin y castigo de los delincuentes. Cualquiera que sea el espritu que en estos momentos est aflorando en el pas y que pueda hacer ver esa prevalecencia como objetable y peligrosa, esa razonable determinacin legal debe prevalecer. La misma tesis debe mantener su preponderancia frente a los arts. 164 y 165 del Cd. de Proced. en lo Criminal para la Capital Federal, ya que para esos preceptos tambin rige la excepcin del resguardo de la violacin del secreto profesional por parte del mdico, particular u hospitalario (art. 167). Si bien este artculo limita la excepcin a los casos en que el profesional hubiera tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueran hechas bajo el secreto profesional, la excepcin debe extenderse a los casos en que el profesional advirti por s mismo el hecho objeto del secreto. La interpretacin restrictiva dejara sin amparo al profesional que concurriendo las condiciones establecidas para la existencia del delito de violacin del secreto profesional, se abstuvieran de hacer la denuncia. Una semejante prevalecencia de las disposiciones procesales sobre la real figura del delito establecida por el cdigo de la materia, no es admisible (v. mi "Tratado", t. IV, p. 129, letra c).
Voces: ABORTO ~ PRUEBA Ttulo: La prueba del aborto Autor: Nez, Ricardo C. Publicado en: LA LEY 1979-A, 513 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala II (CNCrimyCorrec)(SalaII) ~ 1978-09-29 ~
A., de A. T. y otro
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Exigencias legales para que la confesin constituya prueba legal de la responsabilidad de la persona que la hizo. III. Fundamentos de la absolucin.- IV. La prueba del cuerpo del delito como exigencia del valor probatorio de la confesin.- V. La prueba legal del embarazo.- VI. Exista a favor de la madre una eximente de responsabilidad? I. Introduccin La mayora de la sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal revoc la condena dictada por el juez de primera instancia contra T. A. de A. como autora del delito de aborto consentido y de M. D. de F. como consentidora de su propio aborto. Ambas, sin que ello haya sido puesto en duda, confesaron sus respectivos delitos. El cuidadoso voto de la minora relata esas confesiones y los dems hechos y circunstancias que, como acreditados en la causa, menciono en esta nota. M. D. de F., que en el momento de la intervencin policial se encontraba reposando en una cama en una habitacin contigua a la sala de partos de la obsttrica A. de A., al ser interrogada por el oficial de polica actuante, dijo: "haber concurrido para hacerse efectuar un aborto por estar embarazada de un mes y medio, aproximadamente, y no desear llevar a trmino la gestacin, habiendo practicado la intervencin la obsttrica A. de A". Por su parte, sta dijo: "Que la F. le manifest que tena prdidas, lo que la deponente comprob al efectuar el 'tacto' y observ la dilatacin en el cuello del tero. Que, asimismo, la paciente le expuso que atento a su condicin de empleada y al hecho de tener ya tres hijos no podra guardar el reposo necesario para continuar su embarazo, lo que culmin con el pedido de que practicara la dicente el aborto. Que se trataba de una gestacin de un mes y medio aproximadamente... Que fij la deponente el honorario de $ 20.000 aclarando 'en estos casos yo fijo un honorario para que la enferma no venga' ...Que volvi la F. acompaada de su marido y pag la suma de $ 20.000 en efectivo ...Que practic la intervencin con una anestesia general suave con valium, novalgina, que es calmante y mediatropina para evitar espasmos", Catorce das despus de la intervencin policial, la paciente del aborto les hizo a los mdicos forenses las mismas manifestaciones confesorias. El acta de inspeccin y secuestro policial, no impugnada en el proceso, dice: "Que el consultorio de la partera consta de un ambiente o escritorio, contiguo a la misma sala de partos, con una camilla ginecolgica y dems elementos que le son propios y contigua a ste otro ambiente pequeo, en el que se encuentra una cama de una plaza en la que se halla reposando una persona de sexo femenino, que interrogada dijo ser M.D. de F y haber concurrido para hacerse efectuar un aborto por hallarse embarazada de un mes y medio aproximadamente y no desear llevar a trmino la gestacin, intervencin que la practic la obsttrica A. de A.". Segn esa misma acta, a la par de elementos apropiados para practicar el aborto, en el consultorio se encontr y secuestr "un recipiente metlico conteniendo restos sanguinolentos al parecer frescos y un feto aproximadamente de un mes y medio". II. Exigencias legales para que la confesin constituya prueba legal de la persona que la hizo Ellas son las siguientes (art. 316, Cd. de Proced. en lo Criminal, para la Capital):
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1) Que la manifestacin del procesado reconocindose autor del delito haya sido hecha ante juez competente. Ni la mayora, ni la minora, ni la defensa ha puesto en cuestin este punto. Los votos de los camaristas no hacen mencin a alguna retractacin de las confesantes. 2) Que el que hizo la manifestacin incriminatoria haya gozado al hacerla del perfecto uso de sus facultades mentales. Si bien, segn el voto en minora, la defensa puso en cuestin la situacin anmica de la madre en el momento de la comisin del hecho, no lo hizo en relacin al momento de la confesin del delito. Del acta de inspeccin y secuestro no surge elemento alguno para negar que la madre, al confesar, gozaba del perfecto uso de sus facultades mentales. No puede ser otra la conclusin respecto de la partera. 3) Que la confesante no lo haya hecho por haber sido violentada o intimidada o que su confesin no obedezca a ddivas o promesas. Nadie insina una coercin o motivacin semejante sufrida o recibida por la madre o la partera para confesar su delito. 4) Que la confesin imputativa no se deba a un error evidente. En relacin a la partera no se ha mencionado error alguno. Por el contrario, la defensa s lo aleg en lo que atae a la madre. Pero a ese error no lo refiere a algo que pueda resultar esencial en cuanto contenido de la confesin de aqulla, pues la confusin acerca de la calidad de mdica de la partera no influira para explicar un error sobre su razn de encontrarse en el consultorio obsttrico y al hecho de haberse practicado el aborto por la seora de A. Adems, se tratara de un error muy fcilmente evitable, lo que es decisivo, no apoyado en circunstancias probadas. 5) Que el hecho confesado sea posible y verosmil, atendiendo a las circunstancias y condiciones personales de la confesante. Que una partera practique un aborto en su consultorio no es nada imposible ni inverosmil. La experiencia policial y judicial pueden sustentar suficientemente esta afirmacin. En cuanto hace a la paciente del aborto, sera poco razonable decir que su aborto es algo de realizacin imposible e inverosmil frente a su situacin personal y familiar relatada en el voto en minora. La propia defensa se ha abstenido de poner en cuestin el punto. 6) Que la confesin haya recado sobre un hecho que la confesante hubiere conocido por la evidencia de sus sentidos y no por simples inducciones. La partera que practica un aborto y la mujer que lo sufre no imagina ni deduce nada, sino que hace algo o padece algo. Han sido sus sentidos los que, directamente, han hecho conocer a la confesante el hecho confesado. Sobre el asunto no hubo ni puede haber cuestin en el proceso. 7) Que la existencia del delito haya sido legalmente comprobada y la confesin concuerde con sus circunstancias y accidentes. Este es el requisito que pone en duda la mayora de la Cmara. III. Fundamentos de la absolucin
La mayora no pone en duda que la mujer haya ido al consultorio de la partera; ni que all la encontraron reposando; ni que all la polica secuestr un feto cuyo tiempo de existencia coincida con lo confesado por una y otra mujer; ni que existi el secuestro de los restos placemarios y embrionarios. La mayora se limita a negar que por no haber una pericia que lo afirme, el embarazo no puede considerarse probado, pues esa sera la nica prueba admisible al respecto. Afirma tambin que no existe prueba, porque no lo han dicho las procesadas ni lo indica otro elemento de juicio, de que esos restos le hubiesen sido extrados a D. de F. y de que el material y el instrumental secuestrado hubiese sido empleado en el entuerto. IV. La prueba del cuerpo del delito como exigencia del valor probatorio de la confesin El inc. 7 del art. 316, segn he sealado, requiere como condicin de la eficacia probatoria de la confesin "que la existencia del delito est legalmente comprobada". La "existencia del delito" alude al llamado "cuerpo del delito". Por ste, como ensean los autores (Aguilera Paz, "Ley de Enjuciamiento Criminal", t. III, ps. 384 y sigts.; 387 y sigts. y 395; Madrid 1924, Jofre, Toms, "Manual de procedimiento", 5 ed., t. II, 1941, ps. 95 y sigts.), en sentido estricto se entiende la persona o cosa objeto del delito, es decir, la persona o cosa contra la cual iba dirigido el acto punible o qu ha sufrido directamente los efectos del mismo. "Verbi gratia", en el aborto el cuerpo del delito no est constituido por el embarazo de la mujer sino por el feto muerto encontrado en el seno materno o fuera de l. El embarazo es solo un presupuesto necesario de la existencia del feto. En el caso de que me ocupo, el feto muerto fue encontrado y secuestrado en el lugar donde se encontraba la madre, es decir, en el consultorio de la partera que, segn su confesin y la de la propia madre...fue donde se practic el aborto. Tambin, en ese mismo lugar se encontraron y secuestraron elementos que, en un sentido amplio, integran el cuerpo del delito, como son los restos placentarios y embrionarios al parecer frescos. All, igualmente, se encontraron y secuestraron instrumentos y medicamentos aptos para practicar el aborto. A ms de todo esto el mdico policial que examin a la paciente al da siguiente de la intervencin policial en el consultorio de la partera, comprob que la madre tena el cuello uterino cianotico y edematizado, con orificio externo entreabierto y orificio interno cerrado. Ante ese cmulo de circunstancias corroborantes de las confesiones de las imputadas, la mayora, como razn absolutoria, invoca que no est probado que los restos placentarios y embrionarios, as como el feto, provinieron
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de la D. de F., pues ni lo dijeron las procesadas ni existe una prueba sobre ello. Una afirmacin semejante no consulta el significado del inc. 7 del art. 316, cuando exige que la confesin concuerde con las circunstancias y accidentes del delito confesado. Esa concordancia no requiere que cada circunstancia o accidente del delito comprobado como real, debe estar vinculado procesalmente al delito por una indagacin probatoria especial. Esa concordancia solo requiere que el cuadro fctico comprobado ratifique la posibilidad y verosimilitud de las manifestaciones confesorias. Si las procesadas expresaron concordantemente las circunstancias y accidentes del delito de aborto confesado y la prueba fctica los rectifica totalmente, para que las confesiones no puedan considerarse mentirosas o inverosmiles, basta que no concurran elementos de juicio que indiquen que esa concordancia ha sido fingida artificiosamente. Atenindonos a los relatos de la minora, qu puede inducir a pensar que el feto y los restos plancentarios y embrionarios secuestrados no pertenecan al aborto practicado por la partera a la mujer que reposaba en cama en el consultorio de aquella, si en ste no se encontraba otra parturienta y el tiempo del feto era el expresado por las dos confesantes? V. La prueba legal del embarazo La afirmacin de que la pericia es el nico medio de probar el embarazo puede cuestionarse con seriedad. En el sistema de la prueba legal seguido por el Cdigo de Instruccin para la Capital, no se encuentra una regla que establezca tal cosa. S pone limitaciones probatorias en otros casos. Por ejemplo, el art. 306 establece el criterio para que el juez pueda invocar una plena prueba testimonial. La propia ley civil establece limitaciones de esa ndole (arts. 902, 1017 y 1193, Cd. Civil -Adla, XXVIII-B,1799-). Pero ninguna disposicin legal dispone que solo por prueba pericial pueda probarse el embarazo. Por el contrario, la ley y la doctrina admiten que el cuerpo de cualquier delito se puede probar por cualquier medio de prueba directa, incluso si el juez debe valerse nicamente de presunciones o indicios (art. 385, inc. 1, Cd. de Proced. en lo Criminal; Jufr, Toms, "Manual...", t. III cit., p. 104). En el caso, la prueba del cuerpo del delito de aborto es terminante: ha sido secuestrado un feto cuyo tiempo de existencia responde a las confesiones de las imputadas y cuya muerte se explica por la sola expulsin del seno materno, pues su viabilidad fuera de l era imposible. Esto exime de la prueba referida a otro medio violento o letal usado al efecto. Por otro lado, las comprobaciones del acta de inspeccin y secuestro indican, sin prueba contradictoria alguna, que el feto muerto era el fruto del aborto confesado por ambas mujeres. nicamente la existencia de elementos probatorios contrarios podra haber sustentado el juicio negatorio de que, para pensar as, las evidencias recogidas satisfacan sobradamente el principio de razn suficiente. La duda procesal que favorece al procesado y que, en el caso, he invocado la mayora, es la incertidumbre del juez emergente no de la falta de elementos acusatorios -que lleva a la absolucin por falta de pruebas-, sino del significado ambivalente de los medios de prueba existentes en la causa. VI. Exista a favor de la madre una eximente de responsabilidad?
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La minora responde con detenimiento y acierto a las afirmaciones que sobre este aspecto hizo la defensa. Para estar con la minora basta, en esencia; el criterio del aborto teraputico o necesario (art. 86, prr. 1, inc. 1, Cd. Penal). Si en razn del embarazo o del parto, la mujer encinta quiere evitar un grave peligro inminente para su vida o salud sin incurrir en responsabilidad penal como autora de un aborto consentido, tiene la nica va de someterse al juicio de un mdico diplomado que compruebe ese peligro y encuentre que para excluirlo no existe otro medio menos daoso que el aborto practicado por l o por otro mdico diplomado. Si la madre no procede as, no es admisible que, sin ms, encuentre una eximente en el estado de necesidad general (art. 34, inc. 3, Cd. Penal). Evidentemente, la mujer encinta no procedi as. Nada indica que, como lo afirma la defensa, crey que la partera era una mdica diplomada. Pero lo decisivo al respecto es que, quien puede disponer del tiempo de que dispuso la madre para someterse al aborto por manos de la partera, no se encuentra de ninguna manera frente a la amenaza de un mal grave inminente para su vida o salud.
Voces: DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO Ttulo: La defensa de la Constitucin y del derecho a la vida Autor: Vzquez Ferreyra, Roberto A. Publicado en: LA LEY 1988-E, 375 Fallo comentado: Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 7a Nominacin de Rosario
(JCivyComRosario)(7aNom) ~ 1987/11/04 ~ P., M. B.
El original y a su vez valiente fallo que anotamos merece un breve comentario por dos razones especficas. La primera porque significa un reconocimiento del derecho a la vida aun antes del nacimiento y en segundo lugar porque el magistrado no vacila en tachar oficiosamente de inconstitucional a la autorizacin para el aborto sentimental. Como bien lo seala el doctor Santiago la cuestin a resolver tena su origen en una difcil y dolorosa situacin.
As fue que una menor qued embarazada como consecuencia de una violacin, a raz de lo cual se presenta su madre ante el juez interviniente solicitando autorizacin para que a su hija se le practique un aborto, con fundamento en el art. 86, inc. 2 del Cd. Penal. La norma citada considera impune a la mujer y al mdico que practiquen el aborto sentimental, pero nada dice respecto a la autorizacin que pueda dar un juez para tal prctica. Esto solo y la correcta interpretacin que el juez hace del artculo en su actual redaccin a la luz del texto anterior (conf. ley 17.567, -Adla, XXVII-C, 2867), hubiera bastado para rechazar la autorizacin solicitada. Pero el aspecto que ahora nos interesa sale del marco del derecho penal para encuadrarse dentro del derecho constitucional, cuestin que es enfocada correctamente en el fallo con cita de prestigiosos autores nacionales y extranjeros. El derecho a la vida En buena parte de la resolucin el juez se dedica a revalorizar el derecho a la vida y con palabras de Zavala de Gonzlez expresa que la vida adems de condicin necesaria del derecho de gozarla, es condicin suficiente que obliga al derecho a reconocerla y protegerla all donde se encuentre. Tradicionalmente, el derecho a la vida se enumera dentro del marco de los derechos de la personalidad (1), los que a su vez encuentran ubicacin dentro de los derechos naturales, trmino este ltimo que a partir del Siglo XVIII es reemplazado paulatinamente por el de "Derechos del hombre" o "Derechos fundamentales" (2). Este cambio en la nominacin refleja el proceso de consagracin normativa de estos derechos formulado normalmente en los textos constitucionales y dotados generalmente de una proteccin reforzada. Y dentro de este catlogo de derechos fundamentales, es justamente el primero en importancia a tal punto que puede decirse que es una sntesis de todos los derechos humanos y en l encuentran su justificacin los dems (3). As el derecho a la vida funciona como conditio sine qua non de todos los dems derechos que se reconocen a la persona humana y sin su reconocimiento pleno pierden sentido desde el derecho a la propiedad hasta la libertad de expresin. Y de ms est decir que en ese derecho a la vida estn implicados los problemas del aborto y de la eutanasia. De ah que si bien nuestra Constitucin no consagra expresamente en su texto el derecho a la vida, es uno de los llamados "derechos implcitos" que reconoce el art. 33 de la Ley Fundamental. En este sentido dice Bidart Campos que ".todos los derechos que se consideran como integrantes del rubro derechos de la personalidad se hallan implcitamente incorporados a la constitucin: derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica, squica y moral, etctera,." (4). Por ltimo, si alguna duda cabe sobre la consagracin positiva de este derecho, baste recordar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos aprobada por ley de la Nacin 23.054, (Adla XLV-B, 1250), que en su art. 4 inc. 1 ordena: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dijimos que frente al derecho a la vida se presenta el problema del aborto pues ste suprime al primero. Para llegar a esta conclusin no nos aferramos a dogmas religiosos, que para nosotros son razn suficiente, sino que fundamos nuestra opinin en el propio ordenamiento jurdico. El problema se relaciona con determinar el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a la vida. En Espaa, donde se es persona cuando el nacido lleva 24 horas separado del seno materno, la doctrina ha entendido que la proteccin de la vida se extiende tambin al embrin (5). En nuestro pas con mucha razn la proteccin constitucional del derecho a la vida alcanza al embrin, habida cuenta que para nuestro sistema jurdico se es persona desde la concepcin en el seno materno. A tenor de lo dicho la resolucin que anotamos es sumamente acertada en cuanto reputa inconstitucional toda norma que permita el aborto por violar un derecho de orden superior, es decir de jerarqua constitucional. Resulta tambin correcto el razonamiento del magistrado al afirmar que la autorizacin para el aborto sentimental lesiona el principio constitucional de igualdad ante la ley, al crear una discriminacin irrazonable en la proteccin de la vida. La declaracin oficiosa de inconstitucionalidad La segunda cuestin que merece ser resaltada y que se enmarca dentro del derecho procesal constitucional (6), se refiere al hecho de que el juez interviniente hace un control oficioso de la constitucionalidad de la pretensin que se somete a su decisin. Es decir que hace un control previo y sin pedido de parte de la medida que se le solicita a la luz del texto constitucional. Y sin temor alguno deniega la autorizacin por considerar que ella implicara la violacin de un derecho de jerarqua constitucional. Tenemos as que no slo procede de oficio, sino que el
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control lo ejerce sobre la propia decisin que l debe adoptar. Se trata en consecuencia de un control de oficio y previo sobre la propia actividad. Porque advirtase que la tacha de inconstitucional en la sentencia se dirige ms que a la norma del art. 86, inc. 2, a la autorizacin para practicar el aborto. Y en cuanto a la declaracin ex officio de la inconstitucionalidad, pensamos que tambin es una medida acertada, acorde con la opinin de la doctrina ms moderna (7). En oportunidades anteriores hemos sostenido que "declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de las leyes (como ultima ratio) en los casos de contradiccin de stas con la Constitucin Nacional, no es una facultad de los jueces sino un deber propio de su funcin y esa tarea no slo no est prohibida, sino que en muchos casos la ley expresamente la impone" (8). Si bien la propia jurisprudencia de nuestros tribunales y en especial de la Corte Suprema de Justicia ha vedado esta facultad, pensamos que nunca se ha dado para fundar esa conclusin ningn argumento atendible. Y en cuanto a que tal atribucin altera el equilibrio de los poderes en beneficio del Poder Judicial, no hay afirmacin ms desacertada pues contradice la realidad. Prueba de ello es que a lo largo de este perodo democrtico que transitamos, ha sido justamente el Poder Judicial el que ha dado ms muestras de moderacin y respeto por la Constitucin Nacional, nico camino posible en esta transicin para llegar a un pleno fortalecimiento de nuestras instituciones en aras de un verdadero y no ficticio estado de derecho. (1) Ver LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Parte general", t. I, ps. 277/278, 9 ed., Ed. Perrot.
(2) Ver PEREZ LUO, Antonio, "Los derechos fundamentales", ps. 29 y sigtes., 2 ed., Ed. Tecnos. Madrid 1986.
(3) SANCHEZ AGESTA, Luis "Sistema poltico de la Constitucin Espaola de 1978", p. 124, 4 ed., Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1985.
(4) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de derecho constitucional argentino", p. 274, Ed. Ediar, 1972.
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(5) SANCHEZ AGESTA, Luis, op. cit., p. 125.
(6) Sobre esta disciplina jurdica que se perfila como autnoma se puede consultar SAGES, Nstor P., en "Recurso extraordinario", t. I, cap. 1, Ed. Depalma, y GONZALEZ PEREZ, Jess en, "Derecho procesal constitucional", Ed. Civitas, S.A., Madrid 1980. Recientemente se llevaron a cabo las 1as Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional con gran xito en la Capital Federal.
(7) Ver SAGES, Nstor P., "Recurso extraordinario", op. cit., ps. 113 y siguientes.
(8) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "El control ex officio de la constitucionalidad de las normas", en Revista del Colegio de Magistrados del Poder Judicial de Santa Fe", nm. 13, p. 106, 1985-1986.

ABORTO - BJA - Biblioteca Jurídica Arg - El Aborto Doctrina

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN

(12) Adla, XL-D, 3693. Aprobada sin debate en ambas cmaras.

Voces: BIOETICA ~ DERECHO ~ DERECHOS HUMANOS ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~

Voces: ABORTO ~ CONSTITUCION NACIONAL

(6) Confr. HOOFT, Pedro, op. cit.

(11) Confr. FELLINI, Zulita, op. cit, p. 67.

Voces: ABORTO ~ PARTO ~ PARTO INDUCIDO

Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ CONSENTIMIENTO ~ CONSTITUCION NACIONAL

(13) Op. cit. 6, p. 54.

(2) "El aborto y su impunidad", LA LEY, 26-977.

(7) GULLCO, Hernn V., op. cit.

(4) Confr. SOLER, Sebastin, D.P.A. cit., t. III, p. 103.

(5) Confr. NUEZ, Ricardo C., "Tratado...," t. ps. cits.

(9) As NUEZ, Ricardo C., "Manual..." cit. p. 35.

(12) Vase: ORTEGA Y GASSET, ob. cit., t. 3, p. 183.

(16) Conf. MARTINEZ MORAN, ob. cit., ps. 152 y 153.

(19) dem, p. 11.

(21) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(24) Conf MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 172.

(25) Conf. BUTELER, ob. cit., p. 81.

(28) Conf LACRUZ BERDEJO.

(30) ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., p. 35, y nota 8.

(40) ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit, p. 32.

(42) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(43) Conf. NATHANSON, ob. citada.

(44) LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(45) "Declaracin sobre el aborto", ob. cit., p. 21.

(46) NUEZ, ob. cit., t. III, ps. 160 y 161.

(47) Conf. BLAZQUEZ, ob. cit., p. 7.

(48) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(49) Conf. SOLER, ob. y vol. cits., p. 16.

(50) Idem, p. 118.

(52) SOLER, ob. y vol. cits., p. 110.

(54) NUEZ, ob., vol. y lug. cits. supra, nota 46.

(55) Idem, t. III, p. 24.

(56) As lo caracteriza SOLER, ob. cit., t. III, p. 128.

(57) NUEZ, ob. cit- t. I, p. 340.

(58) SOLER, ob. y lug. cit. supra, nota 56.

(62) Es imposible considerar injusto agresor a la criatura concebida.

(64) Afirma lo contrario MARTINEZ MORAN, ob, cit., p. 173.

(66) NATHARSON, ob. y lug. citados.

(69) MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 174.

(70) NATHANSON, ob. y lug. citados.

(72) LACRUZ BERDEJO, ob. y lug. citados.

(5) SANCHEZ AGESTA, Luis, op. cit., p. 125.

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