Di Salvo, o 5 motivos para dudar de la real malicia POR VTC La semana pasada, la Corte resolvi la demanda planteada por

Miguel A. Di Salvo contra el Diario La Maana (CSJN, 19/05/2010). En esa causa, Di Salvo haba demandado al diario de 25 de Mayo, provincia de Buenos Aires, por una publicacin en donde se sostena que el actor tena propiedades en esa localidad, con una superficie de 404 y 528 hectreas. Pues bien, result ser que a alguien se le haba escapado una coma -y chispoteado algn nmero- y las propiedades eran de 40 y 58,2 hectreas, respectivamente. Di Salvo, que en esos das disputaba la interna del Partido Justicialista, sinti agraviada su imagen y reputacin. Envi una carta documento, obtuvo la rectificacin del diario pero igualmente accion por los daos y perjuicios contra el peridico. La Sala A de la Cmara Civil conden a La Maana en virtud de su obrar culposo, pues consider que en materia de derechos personalsimos la proteccin es amplia y obliga a resarcir aunque haya mediado slo mera imprudencia. La Corte cita su precedente en Patit, desembolsa la Doctrina de la Real Malicia y revierte la decisin de la Cmara. Muy bien, dirn Uds, pero cul es la ancdota? El inters del fallo, a mi entender, se encuentra en el modo en que la Corte asume como propia la Doctrina de la Real Malicia. Como sabemos, la DRM surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE. UU. en el caso New York Times vs Sullivan, de 1964 (la traduccin completa en este libro de Badeni). Lo que all se establece es que para que un medio de prensa o un particular sea responsable jurdcamente con motivo del ejercicio de la libertad de expresin cuando ella recae sobre el desempeo de un funcionario pblico (o en cuestiones de relevancia institucional o pblica, en extensiones posteriores de la doctrina) se requiere que el demandante pruebe: 1) que la manifestacin es difamatoria; 2) que es inexacta; 3) que fue hecha teniendo conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad. La fundamentacin estratgica de la DRM se basa en el status preferido de la libertad de expresin para la existencia misma de un sistema democrtico. Si sometiramos esa libertad a la amenaza de juicios por indemnizacin de daos, dijo la Corte de EE.UU., ello inhibira la critica. Y el fundamento de la democracia es la crtica al gobierno. A lo largo de una historia que ahora no podemos contar en sus detalles, nuestra Corte Suprema ha aplicado la doctrina -comenzando con el famoso precedente Vago c. Ediciones La Urraca de 1991-, pero lo ha hecho, como sostiene Badeni , a veces, alterando su contenido en funcin de los hechos debatidos; otras, introduciendo condiciones extraas a esa doctrina; y, en algunas oportunidades, ajustndose estrictamente a ella (pag. 167).Por ejemplo, en Vago, la DRM aparece como fundamento de la solucin que da la Corte solamente en el voto de Fayt y Barra, pero no en los segn su voto de los otros 4 firmantes. En la sentencia que ahora analizamos, la Corte Suprema toma a la Doctrina de la Real Malicia (DRM) como una doctrina consolidada, diramos de un modo ptreo. No se siente obligada a fundamentar la solucin que

brinda ni adecuarla a los hechos del caso. Simplemente, la menciona, dice que el fallo del a quo no se somete a la misma y eso es todo, amigos. Frente e esta postura, nos surgen cinco frentes sobre los que creemos que la Corte debera reflexionar y argumentar: 1) Compatibilidad de la DRM con la normativa constitucional positiva. Uno de los frentes de mayor oposicin a la DRM ha provenido del fuero civil (donde tramitan la mayora de las causas en esta materia), ya que la doctrina civilista ha planteado la incompatibilidad de la DRM con las normas de responsabilidad del Cdigo Civil. A ello le han respondido los defensores de la doctrina, diciendo que la DRM es de ndole constitucional y no civil y por lo tanto, no necesariamente debe adecuarse a esas categoras. Sin embargo, lo que no se ha planteado con la suficiente fuerza es la compatibilidad de la DRM con la normativa constitucional positiva, especialmente luego de la incorporacin de los tratados internacionales en 1994. En efecto, la base de la DRM en el derecho americano son las enmiendas I y XIV, que podran verse replicadas en el sistema constitucional argentino en los artculos 13 y 32 de la CN. Ahora bien, qu pasa cundo en esa coctelera debemos meter, adems, las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -proteccin de la honra y dignidad (art. 11), derecho a la informacin (art 13), derecho de rectificacin (art. 14)? En nuestra opinin, el nuevo entramado positivo no niega la posibilidad de la DRM pero si obliga a una armonizacin ms compleja. 2) Compatibilidad de la DRM con la naturaleza social del derecho a la informacin. La libertad de expresin es un derecho de raz individual y como tal fue reconocido en nuestro artculo 14 CN (derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa). La DRM destaca la naturaleza estratgica de ese derecho para la vida en sociedad. El derecho a la informacin es un derecho que complementa y engloba a la libertad de expresin y le otorga una naturaleza social, cuyo significado est lejos de estar plenamente definido (ver un panorama, aqu). Esta naturaleza obedece a la necesidad de regular y reconocer la evolucin y complejizacion del entorno comunicativo y su relevancia en la vida poltica, social, econmica e individual de las personas. En trminos constitucionales, esta evolucin impica la revalorizacin de una concepcin donde, como sostena Zagrebelsky en su Derecho Dctil -resea, aqu-, los derechos implican tambien deberes. O sea, el que se expresa, tiene derecho a hacerlo pero tambin tiene deberes y responsabilidades. La DRM debiera pasar por este tamiz y sus conclusiones ser nuevamente debatidas a partir de esta evolucin en la concepcin de los derechos. 3) Compatibilidad de la DRM con otros derechos individuales reconocidos constitucionalmente. La DRM implica una ponderacin entre el derecho a la libertad de expresin y otros derechos constitucionales involucrados, generalmente el derecho a la dignidad y honor (al que debera sumarse, como venimos

argumentando, el derecho a la informacin). Esa ponderacin depender necesariamente de los hechos del caso y los principios constitucionales debern armonizarse de forma creativa para dar la solucin justa a la situacin concreta planteada. Eso es lo que la Corte, con sus ms y menos, ha venido haciendo al resolver los casos que involucran la libertad de expresion y por ello la DRM ha sufrido vaivenes. Considerar a la DRM como una jurisprudencia consolidada conspira, en este caso, con la armonizacin de los derechos constitucionales en pugna y con el desarrollo de formas nuevas de solucin de los conflictos. De nuevo, ello no quiere decir que haya que descartar la DRM, pero es contrario a su esencia misma y a la naturaleza de la funcin jurisdiccional el considerarla como una norma de interpretacin ptrea. 4) Compatibilidad de la defensa de la libertad de expresin de la DRM con la estructura del negocio periodstico. Como toda regla jurdica, la DRM encarna un sistema de incentivos para los actores que impulsa a ejercer la expresin con libertad. Qu es lo que sucede cuando est lgica se cruza con la que gobierna actualmente el negocio meditico? La noticiabilidad, o sea la propiedad que tiene un evento para convertirse en noticia, tiene como una de sus caractersticas principales el impacto sobre la esfera pblica. Ello quiere decir que no cualquier noticia llega al pblico sino que slo lo hacen aquellas que, de alguna manera, impactan a una audiencia que sufre ya una saturacin informativa. Esto quiere decir que la lgica de los medios de informacin tiende a correr los lmites de su actividad, justamente para poder penetrar en su audiencia y esto hace a la esencia del negocio periodstico. Porque no debemos olvidar que, aparte de ser canales por los cuales se dan opiniones y se brinda informacin, los medios son un negocio. Y ese negocio podra verse demasiado protegido por la DRM y no quizs por las mejores razones. Estas son conjetura s, por supuesto, pero esta lgica se encuentra demasiado subyacente en la DRM y creemos que convendra sacarla a la luz y discutirla. 5) Compatibilidad de la DRM con el entramado cultural que subyace a la Constitucin. Como apuntamos ms arriba, la DRM es una construccin poltica institucional a partir de clausulas constitucionales (Enmienda I y XIV) de la Constitucin Americana. En este sentido, la doctrina no es tanto expresiva de lo que dicen esas normas (que, a lo sumo, permiten esa construccin) sino del sustrato cultural del sistema americano, donde la defensa de la libertad de expresin asume un carcter privilegiado frente al resto de los derechos (pensemos, en este sentido, en Texas vs Johnson). En general, en la mentalidad americana, campea un sentimiento general de que los intereses individuales, fijadas ciertas reglas claras reforzadas por una aplicacin consistente, se acomodarn de modo espontneo. Este criterio rige tanto para la libertad de expresin como para la libertad de empresa, por ejemplo. Ello no es necesariamente as en nuestro pais y este es un dato que debe ser tomado en consideracin. As lo hizo, por ejemplo, el considerando 12 del voto de mayora en Vago c/La Urraca al mencionar, con una nota de cautela, estas diferencias.

En suma, la DRM es una construccin valiosa del derecho americano que ha sido receptada, con altibajos, por nuestra Corte Suprema. El fallo que comentamos se suma a una tendencia de consolidacin de esa doctrina. Nuestra intencin en este post no es la de criticar la solucin dada, sino que apunta a aportar elementos de anlisis que creemos que no han sido tomados debidamente en cuenta. En sntesis, este es un debate que no debe cerrarse sino que, por el contrario, debe abrirse creativamente y sin temores. El papel de la Corte en este proceso es fundamental y debe actuar como impulsora de la discusin, antes que como promotora de su clausura

Una cuestin de estilo? De nuevo sobre la real malicia POR VTC Cunta maldad debe demostrar un periodista para actuar con real malicia? La cimbreante jurisprudencia de la Corte, conforme argumentamos aqu, establece que debe hacerlo con la intencin de daar o, al menos, con notoria despreocupacin acerca de la verdad o falsedad del contenido publicado. Esta doctrina, conocida como de la real malicia es sumamente discutida en el fuero civil y la Corte, durante el ltimo tiempo, se ha dedicado a disciplinar a las instancias que se resisten a aplicarla o le proponen modulaciones. Para ello, debe a veces realizar algunas piruetas argumentales, como en el caso Locles c/Arte Grfico Editorial, CSJN, 10/8/2010. Locles acciona contra el diario Clarn (propiedad de la sociedad demandada) por la publicacin de las notas La justicia inhabilit al perito de Zulema Yoma, del 29/12/1997 y Los dudosos peritajes de Locles del 4/1/1998. Zulema Yoma present pblicamente a Locles como perito balstico, en el marco de la investigacin sobre la muerte de su hijo y este declar que haba detectado marcas de bala en el helicptero cado, lo que habra obligado a recaratular la causa como homicidio. Las notas periodsticas atacan la credibilidad de Locles, aduciendo su exclusin judicial de la lista de peritos oficiales, y ste se agravia y seala algunas inexactitudes/falsedades en el relato. En primera instancia y en la Cmara Civil (sala F) le dan la razn a Locles, basados en que si bien es verdad que el actor fue excluido de la lista de peritos y ello surge del expediente administrativo mencionado como fuente, el resto de las expresiones del artculo no pueden ser derivados del mismo. De ese modo, no se cumple con el requisito fijado en el precedente Campillay respecto de la identificacin de la fuente de informacin como causal de excusacin del periodista firmante. Asimismo, la Cmara descarta la aplicacin de la teora de la real malicia porque sostiene que ello no fue incluido en la apelacin como una crtica concreta y razonada del fallo inicial (art. 265 CPCCN) sino una simple afirmacin genrica. Por lo tanto, consideraron desierto el recurso en ese punto. Los argumentos de una y otra parte son ms extensos y sustanciosos que los que brevemente describimos aqu y merecen ser ledos con detenimiento en el mismo fallo y en eldictamen de la Procuracin. En lo que aqu interesa, entonces, para aplicar la doctrina de la real malicia, la Corte debe hacer varios movimientos.

En primer lugar, el Tribunal debe determinar su competencia. La cuestin no es tan sencilla como parece, ya que por depender la solucin del caso del anlisis de las cuestiones de hecho vertidas en el expediente, no bastara la calificacin como cuestin federal en los trminos del art. 14 inciso 3 de la Ley 48, ajena en principio a esas consideraciones. Es por esa razn, creemos, que el dictamen de Procuracin a esa causal le suma los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideracin de argumentos planteados en la causa, como en la interpretacin de la doctrina de V.E. () (cons. III). Esta apreciacin es compartida por la disidencia de fundamentos de Highton y Maqueda, dejando a la mayora de slo tres votos (Argibay, Fayt, Lorenzetti) con la conviccin de que es una cuestin federal y punto. El punto no es menor, ya que la aplicacin que la Corte hace de la teora de la real malicia y su intencin de imponer esa doctrina a los tribunales inferiores la obliga a expandir su campo de actuacin y meter las manos en el motor de las pruebas y su apreciacin. En este sentido, es interesante sealar cmo el sistema de mayoras que viene utilizando la Corte (con ausencias habituales que hacen que no lleguen a firmar los 7 Ministros) conspira contra la claridad de sus doctrinas y va sembrando dudas sobre sus propios precedentes. En sntesis, la Corte va a entender en este caso y lo va a tratar como una sentencia arbitraria, solo que algunos lo explicitan y otros directamente lo hacen. Entrar en ese terreno obliga al Tribunal (y eso es algo que quizs la mayora parece no haber querido hacer explcitamente) a justificar porque la sentencia objeto de recurso es arbitraria. Ya sabemos que el lmite entre una arbitrariedad y una diferencia de opiniones, cuando los nimos se caldean, puede ser muy tenue. Y parecen estar caldeados. El dictamen de la Procuracin, por ejemplo, sostiene que en cuanto a la identificacin de las fuentes del periodista, las afirmaciones de la Cmara no resultan suficientemente slidos al extremo de concluir con excesiva severidad y sin fundamentos suficientes, que ello implic haber ejercido de manera imprudente el derecho de informar. O respecto del punto que veremos a continuacin sobre la desercin del recurso ante la Cmara, sostiene que a mi ver, los trminos referidos, constituyen insisto- una crtica suficiente para merecer su tratamiento por la Cmara. Los votos de la Corte no hacen este tipo de calificaciones, pero su razonamiento apunta en el mismo sentido. La Cmara opina as, nosotros de esta otra manera. Nosotros estamos arriba, ellos estn abajo. Ergo, ganamos nosotros. Es suficiente para una arbitrariedad? El punto se relaciona con la teora del stare decisis y la intencin de la Corte de imponer su parecer sobre las instancias inferiores. La doctrina de la arbitrariedad es el campo que permitira englobar el no seguimiento fiel del precedente (aunque la sentencia no lo haga con estas palabras) y as dar vuelta la sentencia. El argumento es particular, si tenemos en cuenta que la doctrina de la Corte sobre la real malicia ha tenido sus bemoles y discusiones internas a lo largo de los aos (y una sentencia como esta, no unnime, no parece que sea el lugar para dirimirla de forma definitiva)

Adems de entrar en el anlisis de cuestiones de prueba, la Corte debe realizar otra excepcin a sus precedentes, aquellos que se refieren a que las resoluciones que declaran desierto el recurso ante el tribunal de alzada no son, en razn de su naturaleza fctica y procesal, impugnables por la va del artculo 14 del artculo 48. Es verdad que, como en la mayora de los principios que maneja la Corte, tiene casi tantos ejemplos de excepciones como de casos que confirman la regla (otro principio para una ulterior exploracin analtica). La Corte se ve obligada a dar este paso, porque los trminos en que la litis qued configurada, aplicando la doctrina Campillay, no le permiten solucionar el caso como ella pretende. Ac tenemos tres posturas: la Procuracin analiza el caso en la perspectiva de esa doctrina y considera que las fuentes, aunque de forma indirecta, son identificables (igual, usa la doctrina de la real malicia como argumento de fondo); la mayora directamente no evala Campillay y pasa a la real malicia y la minora hace lo mismo, pero por considerar que los requisitos del fallo citado no se han cumplido. Todos los caminos conducen a la real malicia. En este sentido, resulta claro que el motivo principal del fallo y su verdadero inters est en la expresin de la voluntad de la Corte de apuntalar su lnea jurisprudencial en materia de libertad de expresin. Aunque para ello deba hacer varios saltos metodolgicos. Ahora bien, aparte de los avatares del modo en como llega, dice algo nuevo la Corte sobre la real malicia?. De modo embrionario, la sentencia abre un terreno de anlisis respecto del estilo periodstico. A esta altura del debate meditico en la Argentina, todos sabemos que los medios estn lejos de ser objetivos y que la subjetividad del periodista y del medio para el que escribe juega un papel fundamental. Esto proceso fue puesto en evidencia por la irrupcin, en los 60/70 del llamado nuevo periodismo con su utilizacin de recursos literarios y ficcionales, siendo la expresin ms acabada de este estilo irnico y audaz el peridico Pgina 12. Todo esto viene a cuento, porque la Corte apunta, brevemente, que no todo es lo mismo ni puede ser evaluado desde el prisma de una objetividad estricta. As la mayora, al referirse en el caso a la existencia de afirmaciones que provenan de fuente cierta con las de otras que no lo hacan, dice: Las restantes afirmaciones, bsicamente las que se referan a la supuesta ayuda o favor de Locles a diversos policas investigados por homicidio, son expresiones que traducen, por un lado, un estilo propio del gnero periodstico y, por otro, la impronta vehemente, penetrante y ardorosa del periodista que firm la nota. La minora (quizs urgida por su conviccin de que verdaderamente esos datos no reconocan fuente cierta) afirma que an cuando las expresiones que agraviaron al actor puedan resultarle distorsionadas e inclusive tendenciosas, es dable advertir que se apoyan en figuras de estilo propias del gnero periodstico, de las que

se ha valido el autor del artculo para incluir informacin de manera custica y vehemente, constitutivas de un recurso que forma parte del ejercicio legtimo de la prensa escrita. El tema dista de ser menor y se inscribe en la lnea de los muchos cambios (tecnolgicos, empresarios, culturales) que ha sufrido la profesin periodstica. De hecho, estas cuestiones son debatidas dentro del mismo periodismo y las respuestas no son unvocas. Una de las discusiones que se da es si la misma profesin debe regular sus prcticas (autoregulacin) o si el Estado debe hacerlo (heteroregulacin). Es comn en otros contextos la autoregulacin periodstica mediante la emisin de Manuales de Estilo o la institucin del Defensor del Lector, pero este proceso no ha dado en nuestro medio. Cul es el resultado? Existen prcticas pero pocas normas e instituciones de control efectivas. La existencia de normas fija los trminos del denominado contrato de lectura entre el emisor del mensaje y su receptor. De otro modo, ese contracto queda en trminos ambiguos. Sin ese parmetro, cules son las prcticas legtimas y cules no? Qu es buen periodismo y que no? Sin nimo de dar una solucin definitiva, creemos que la funcin de la Corte es muy diferente en contextos donde hay normas claras de comportamiento de aquellos en los que se viven situaciones de una cierta anomia. Al dar su parecer en esta causa, la Corte reconoce los cambios estlisticos y, quizs apresuradamente, los califica de legtimos, sin abundar en detalles. Cuestiones como las aqu debatidas, creemos, necesitan un debate de mucho mayor alcance, pero nuestro Alto Tribunal, al menos en esta materia, parece determinada a cerrar discusiones ms que a abrirlas