Professional Documents
Culture Documents
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
8
9
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
ARTICULOS
DERECHO PROCESAL PENAL
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
10
NULLUM CRIMEN SINE POENA:
LAS LEYES DE AMNISTA Y SU IMPACTO EN LOS
PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMRICA
Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga
Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, Espaa. Consultor de las Naciones
Unidas, Organizacin de Estados Americanos y Comunidad Andina de Naciones.
Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Consejero del Consejo Directivo de la Academia en la Magistratura. Profesor Principal en la
Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Leyes de Amnista y justicia transicional. II. Tipologa de las leyes de amnista en
Latinoamrica. III. Sobre la doctrina penal de la no impunidad. IV. Impacto de la doctrina penal
de la no impunidad en el tratamiento judicial de casos por violacin de los derechos humanos
en Latinoamrica. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
11
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
12
13
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. LEYES DE AMNISTIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL
Como bien destaca Mara Avello:
el concepto de justicia transicional se refere principalmente a las estrategias judiciales
y de otro orden que se adoptan en Estados en los que se han dado graves violaciones de
los derechos humanos. Su fnalidad es lograr la reconciliacin y la justicia entre las partes
enfrentadas y garantizar el desarrollo de una paz duradera y de una sociedad democrtica
2
.
Partiendo, pues, de un concepto funcional y operativo como ese, resulta admisible
sostener que las leyes de amnista guardan una relacin directa, o cuando menos
indirecta, con los diferentes objetivos y estrategias que suelen identifcar a los
programas de justicia transicional. En efecto, sea que la amnista se instrumentalice
como una va vlida de reconciliacin y paz; o cuando, por el contrario, ella aparezca
confgurada como un evidente o encubierto mecanismo de impunidad, con capacidad
para frustrar el logro de fnes trascendentes y universales como la verdad, la reparacin
de las vctimas o la intangibilidad de la memoria, la justicia transicional tiene que
ocuparse de las leyes de amnista. Sobre todo porque, como afrma Jos Zalaquett:
las autoamnistas suponen aprovecharse del propio dolo (mediante la usurpacin
de funciones legislativas) y que constituyen un obstculo para el conocimiento de la
verdad general y de casos particulares, como derecho en s, como bases de un necesario
reconocimiento social y como parte de un proceso de justicia penal, de reparaciones y
de justicia restaurativa, entendida esta ltima como la que busca asegurar la dignidad,
derechos e inclusin de quienes han sido marginados, excluidos y reprimidos, con el fn
ltimo de avanzar hacia la construccin de una sociedad ms justa
3
.
Por consiguiente, la evaluacin, discusin y el esclarecimiento acerca de la funcin real
que han cumplido las leyes de amnista en las experiencias de justicia transicional en
Latinoamrica, constituye una va idnea para fjar estndares comunes de comprensin
democrtica sobre los roles que corresponde desempear a los operadores de justicia
en el esclarecimiento de la verdad y en la afrmacin de los derechos humanos.
Al respecto, cabe reconocer que en la ltima dcada se ha confgurado progresivamente,
a travs de la interpretacin jurisprudencial de los instrumentos regionales e
2. AVELLO, Mara. La Justicia Transicional vista desde Europa. En: Esfuerzos Europeos de Justicia
Transicional. Documento de Trabajo N 58. Madrid, FRIDE, p. 2.
3. ZALAQUETT DAHER, Jos. (2007). El Caso Almonacid. La nocin de Obligacin Imperativa de
Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crmenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes
de Impunidad. (2007). Anuario de Derechos Humanos. N3. Junio 2007. p. 194.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
14
internacionales de proteccin de los derechos humanos, un consolidado sistema de
principios y reglas prcticas que inciden -directamente y con efcacia vinculante- en
la valoracin y efcacia que los rganos estatales encargados de administrar justicia
constitucional o penal deben conceder a las leyes de amnista, especialmente en
coyunturas de transicin o de afrmacin democrtica.
En ese contexto, por ejemplo, la Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha precisado que las leyes de amnista colisionan con los
deberes y objetivos de la justicia en casos de crmenes de Estado:
por lo general, las amnistas generales para el crimen de genocidio, crmenes de
guerra, crmenes de lesa humanidad y otras violaciones serias a los derechos humanos se
consideran inaceptables en el Derecho Internacional y la Comunidad Internacional no las
tiene que respetar (.). Adems, las amnistas en los pases signatarios del Estatuto de Roma
que cubren crmenes bajo la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional pueden violar las
obligaciones legales bajo este Estatuto y el Fiscal no tiene ningn deber de respetarlas
4
.
En el presente, bajo el infujo de esa corriente internacional, varios estados
latinoamericanos se encuentran impulsando estrategias y polticas judiciales que, a
partir de un nuevo enfoque y tratamiento de las leyes de amnista, coadyuven a un
proceso coherente y efcaz de justicia transicional. Ese es el caso del Per donde, luego
de un cruento perodo de violencia y dictadura que ocup diez aos de nuestra historia
y dej 69,280 vctimas, de las cuales 23,149 fueron muertos y desaparecidos, se ha
logrado reconstruir la democracia y los valores sociales a partir de sucesivas medidas
de justicia transicional, como la creacin y efciente desempeo de una Comisin de la
Verdad y Reconciliacin Nacional (CVR) cuyo informe fnal posibilit la judicializacin
de numerosos casos emblemticos de violacin de derechos humanos imputados a
destacamentos militares o unidades especiales de inteligencia
5
. De ellos cabe destacar
los procesos penales y la condena de los integrantes del denominado Grupo Colina,
autores materiales y directos de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; pero, sobre
todo, la extradicin, juzgamiento y condena del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori,
a quien se responsabiliz como autor mediato de tales crmenes logrndose, adems, el
reconocimiento de los daos sufridos por las vctimas de esas graves manifestaciones
de criminalidad estatal. Lamentablemente, en el Per los programas estatales de
4. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS.
Iniciativas de Persecucin Penal. En: REED HURTADO, Michael (Editor). (2008). Judicializacin de
Crmenes de Sistema. Bogot, Centro Internacional para la Justicia Transicional, p. 50.
5. Cfr. COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN DEL PER.(2008). Hatun Willakuy. Versin
Abreviada del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin del Per. Primera Reimpresin.
Lima, Pontifcia Universidad Catlica del Per y otros, pp.38 y ss.
15
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
reparacin de estas violaciones a los derechos humanos no han alcanzado igual grado
de realizacin, y las acciones en este dominio son todava inciertas e insufcientes.
Ahora bien, la discusin judicial sobre las leyes de amnista y su interpretacin desde
los fnes de la justicia transicional no ha sido ajena a nuestra experiencia nacional; de
all que en el fundamento jurdico 624 de la sentencia que conden al ex Presidente
Fujimori, se indique la actitud que este asumi al pretender cubrir -con una premeditada
ley de amnista- las sistemticas violaciones a los derechos humanos que confguraron
crmenes de Estado durante su gobierno:
la impunidad desde la alta instancia del Estado, la Presidencia de la Repblica fue
lo que al fnal de cuentas se consigui, adems de incoar mecanismos de persecucin
contra los denunciantes y de lograr la inhibicin de todo esfuerzo individual o colectivo de
esclarecer los hechos, procesar los autores y sancionar a los responsables. Tan complejo,
extenso, intenso y persistente mecanismo de impunidad -como es obvio- no poda ser
obra autnoma de la estructura castrense o de un sector de los aparatos de inteligencia
o servicio secreto del Estado. Debi, y de hecho as tuvo que ocurrir, ser parte de un plan
organizado desde quien detentaba la Jefatura del Estado, el concurso de todos los poderes
pblicos y de las instancias estatales de investigacin y juzgamiento slo se puede explicar
con el concurso del Presidente de la Repblica.
A la luz de estas nuevas tendencias, el futuro de la institucin de la amnista comienza
tambin a ser discutido por la dogmtica penal y procesal penal. Algo similar ocurre
con las reglas sobre la prescripcin, as como con la inmutabilidad de la cosa juzgada o
la aplicacin retroactiva de leyes penales desfavorables al imputado. Al respecto, se ha
llegado a sostener que en estos dominios se viene construyendo una nueva doctrina penal
y una nueva poltica criminal afn a las necesidades de la justicia transicional. Algunos,
incluso, identifcan todos estos cambios como desarrollos de un innovado principio
nullun crimen sine poena. Urge, pues, identifcar el impacto presente y futuro de todo
ello en el proceder de las agencias del sistema penal, as como en el quehacer operativo
que les corresponde asumir a fscales y jueces como ejecutores directos y proactivos
de las estrategias de justicia transicional, que resulten conducentes a la investigacin,
juzgamiento y sancin de los autores y partcipes de crmenes contra la humanidad.
II. TIPOLOGA DE LAS LEYES DE AMNISTA EN LATINOAMRICA
La reciente evolucin histrica de las leyes de amnista en nuestra regin permite
identifcar una tipologa que rene a tres modelos diferentes: la amnista tradicional,
las autoamnistas y las amnistas negociadas o acordadas.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
16
II.1. Amnista tradicional.
El primer modelo o de la amnista tradicional se ha caracterizado por responder a
una voluntad poltica de reconciliacin y reivindicacin social del opositor o disidente.
Esto es, la bsqueda de la relegitimacin del adversario poltico detenido o condenado,
as como del olvido de los actos delictivos o de agitacin social que aquel realiz en
contra del Estado o de sus rganos e instituciones. Los especialistas suelen sostener que
esta clase de leyes de amnista se caracterizan por alcanzar un fcil y rpido consenso
ciudadano, pues son en todos sus aspectos de naturaleza poltica, puesto que el fn que persigue
la misma es fomentar la unin y concordia nacional, olvidando aquellas infracciones ilegales que
podran representar un motivo de divisin entre los grupos sociales
6
. Son estas formas de
amnista las que coexisten en nuestras Constituciones y Cdigos Penales o Cdigos de
Procedimientos Penales como clsicas causales de extincin de la accin penal o de la
ejecucin de la pena. A ellas se referen, por ejemplo, los artculos 78, inciso 1) y 85,
inciso 1) del Cdigo Penal peruano de 1991.
Su contenido fundamentalmente clemente y compensatorio ha llevado a que los
juristas latinoamericanos, en lnea predominante y con independencia de su ideologa
conservadora o progresista, se referan a estas leyes de amnista con similares enfoques
de legitimidad y tolerancia. Por ejemplo, el profesor colombiano Fernando Velsquez
se refere a ellas como:
un acto de poder soberano mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las
infracciones a la ley penal catalogables como de carcter poltico, para poner fn tanto a
los procesos comenzados o por iniciarse como a las condenas pronunciadas. Se trata, pues,
de un suceso propio de la poltica estatal en cuya virtud -en pocas de crisis- los gobiernos
tornan nulas las leyes expedidas con miras a restablecer la concordia, la paz y la seguridad
de las instituciones estatales, vitales para el funcionamiento de la organizacin social
7
.
No obstante, en un nivel minoritario algunos autores, como el caso de los espaoles
Cobo del Rosal y Vives Antn, han rechazado tambin las leyes de amnista tradicional
sosteniendo que constituyen graves atentados al principio de legalidad penal y procesal
penal no resultando, por ello, compatibles con un Estado Social y Democrtico de Derecho
8
.
Tambin se ha destacado entre los especialistas, las caractersticas, presupuestos y
6. SOBREMONTE MARTINEZ, Jos Enrique. (1980). Indultos y .Amnista. Valencia, Universidad de
Valencia, p.59.
7. VELSQUEZ, Fernando. (2009). Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Medelln, COMLIBROS,
p. 1187.
8. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S. (1987). Derecho Penal. Parte General. Valencia, Tirant Lo
Blanch.
17
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
lmites que deben regular la produccin y efcacia de las leyes de amnista tradicional.
Al respecto el penalista peruano Luis Roy Freyre describe como sus rasgos esenciales
los siguientes:
a) La ley amnistiante debe identifcar los hechos delictivos que benefcia mediante la
mencin de los numerales que los tipifcan.
b) La amnista nicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas estn
comprendidas en el tiempo que precise la ley.
c) La ley de amnista comprende a los delitos consumados, no existiendo inconvenientes
para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad o
permanencia cesen.
d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnista no lo hace con la debida
celeridad, o si se niega a hacerle partcipe de sus benefcios a quien se cree con tal derecho,
entonces procede la accin de habeas corpus
9
.
En el marco del Derecho Internacional regional, la concesin de este tipo de amnistas es
tambin asumida como un derecho y una ponderada posibilidad de evitar la ejecucin de
la pena de muerte. Efectivamente, el inciso 6 del artculo 4 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos reconoce expresamente que: Toda persona condenada a muerte
tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn
ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est
pendiente de decisin ante autoridad competente.
La experiencia histrica de las leyes de amnista en el Per permite identifcar y grafcar
las leyes de amnista tradicional, tomando como ejemplo a la Ley N 23215 del 28 de
julio de 1980, promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la Repblica
Fernando Belande Terry, al inaugurar un nuevo periodo democrtico luego de 12 aos
de gobiernos militares de facto. Segn el texto de los dos primeros artculos de dicha
ley, se estableca el siguiente rgimen:
Artculo 1.- Concdase amnista general a quienes a la fecha de la promulgacin de
la presente ley se hallen denunciados, encausados o condenados en los fueros comn o
privativo, por hechos de naturaleza poltico-social o conexos o subordinados a stos.
Artculo 2.- Estn comprendidos dentro de los alcances del artculo anterior, quienes se
encuentren denunciados, encausados o condenados en los casos siguientes:
a) En aplicacin de los Decretos Leyes 18675, 20680 y 22244, denominados Estatutos de la
Libertad de Prensa y Ley de Prensa.
9. ROY FREYRE, Luis Eduardo. (1998). Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Lima,
Grijley, p. 174.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
18
b) Por infraccin del Decreto Ley 22339 modifcatorio del Cdigo de Justicia Militar.
c) Por hechos o delitos derivados de huelgas, paros, luchas sindicales o agrarias.
d) Por hechos y delitos acontecidos con ocasin de las campaas electorales de 1978 y
1980, salvo los delitos contra la fe pblica.
e) Por hechos que tengan la misma naturaleza que los anteriormente mencionados.
II.2. Autoamnista.
El segundo modelo tpico de leyes de amnista que se han promulgado en nuestra
regin corresponde al de las autoamnistas. Se trata, pues, de un inescrupuloso
abuso de quienes detentando poder y habiendo incurrido en graves, sistemticas e
indeterminadas violaciones de derechos humanos, como actos de genocidio, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas de personas o prcticas de tortura y tratos
crueles o degradantes, recurrieron a las formas de la amnista para procurarse a s
mismos vas de impunidad o exoneracin de sus crmenes de Estado. Recurriendo, pues,
a la cubierta formal de leyes de amnista esta clase de disposiciones se han orientado a
procurar un blindaje de apariencia legal, confgurando obstculos capaces de frustrar
todo intento futuro de investigacin, esclarecimiento de responsabilidades y sancin
penal de los autores directos o mediatos de tales crmenes de lesa humanidad.
Las leyes de autoamnista se fueron reproduciendo con signifcativa coincidencia
y recurrencia en el marco de gobiernos de facto militares y civiles que usurparon el
poder y que afectaron las democracias sudamericanas en las tres ltimas dcadas.
Es importante destacar que tales normas conservaron sus efectos y prolongaron su
operatividad, incluso muchos aos despus de que nuestros pases recuperaran la
democracia y constitucionalidad.
La ms califcada doctrina penal latinoamericana ha rechazado plenamente toda
pretendida compatibilidad o asimilacin de las leyes de autoamnista a la modalidad
legal de las amnistas de cuo tradicional, constituyendo la ratio legis de unas y otras
su principal factor de diferenciacin. Ahora bien, un rasgo defnitorio de este modelo
de amnista, el cual permite advertir sus fnes subalternos y contrarios a la justicia, la
verdad y la reparacin, es la abierta y directa focalizacin de sus alcances o efectos
hacia el personal militar o de destacamentos de inteligencia que realizaron operaciones
de detencin, tortura, eliminacin o desaparicin de personas en el marco de planes
contrasubversivos o de guerra sucia.
Eugenio Ral Zaffaroni se refere a estas leyes como delictivas y capaces de legitimar el
encubrimiento:
19
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa, de tentativa de encubrimiento
por va de la amnista, fue el acto de poder nmero 22.924 del 22 de septiembre de
1983, que pretendi amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a travs de otro
emergente de la misma fuente, por lo cual su propio contenido confgura una accin
tpica de encubrimiento. Se trataba de un delito con apariencia y registro de ley, lo cual,
precisamente, lo haca tpico y le restaba todo carcter legal. Aunque fue formalmente
derogada por el Congreso de la Nacin (Ley 23.040 del 22 de diciembre de 1984) no
corresponda hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delito
10
.
La cuestionada norma, denominada Ley de Pacifcacin Nacional, fue muy especfca
en cuanto a sus fnes, efectos y benefciarios, los cuales se precisaban en su artculo 1
del modo siguiente:
Declrense extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con
motivacin o fnalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17
de junio de 1982. Los benefcios otorgados por esta Ley se extienden, asimismo, a todos
los hechos de naturaleza penal realizados en ocasin o con motivo del desarrollo de
acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fn a las referidas actividades terroristas o
subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurdico lesionado. Los efectos
de esta ley alcanzan a los autores, partcipes, instigadores, cmplices o encubridores y
comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos.
En cuanto a la experiencia peruana fue tambin un caso emblemtico de esta segunda
modalidad de leyes de amnista la Ley N 26479 del 15 de junio de 1995 que promulg
el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. El tenor de su artculo 1 identifcaba
plenamente tal condicin:
Concdase amnista general al personal Militar, Policial o Funcional correspondiente,
que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos
comunes y militares en los Fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos
los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el
terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde
mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgacin de la presente ley.
II.3. Amnista negociada o acordada.
Finalmente, la tercera expresin legislativa de las leyes de amnista que ha conocido
el continente es el de las amnistas negociadas o acordadas. Esta clase de leyes se
10. ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, EDIAR, p.118.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
20
han caracterizado por integrar, de manera equvoca o subrepticia, los fnes y efectos
de las modalidades anteriormente analizadas. En ellas el articulado mezcla y confunde
los objetivos de las autoamnistas con las formalidades y presupuestos de las amnistas
tradicionales. Su apariencia inocua hace que pasen buen tiempo desapercibidas, hasta
que comienzan a ser invocadas para la exoneracin de procesos y responsabilidades que
pretenden incoarse a perpetradores de delitos de lesa humanidad. En tales contextos,
su vigencia entra en crisis y empieza a cuestionarse su legitimidad.
En la experiencia latinoamericana este tipo de amnistas fueron introducidas en funcin
de pactos y acuerdos polticos como una especie de mal menor, con la fnalidad de
viabilizar el retorno a la democracia o de asegurar la gobernabilidad transicional. Se
asemejan, pues, a contratos de atadura. Si se plantea la inaplicacin de las mismas por
contener encubiertas grietas de impunidad, se compromete, tambin, su efcacia sobre
los legtimos destinatarios poltico-sociales de las mismas. Este efecto perverso debilita
o tarda la asimilacin poltica y social de que ellas son tambin formas de frustrar la
memoria, la verdad y la justicia.
No obstante, en la ltima dcada, los esfuerzos desplegados en la doctrina y en la
jurisprudencia internacional para desenmascarar su doble rol van rindiendo resultados
que tienden a separar su estructura y alcance bipolar, restando efcacia a sus
componentes ilegtimos y favorecedores de la impunidad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha considerado a la Ley Brasilea N 6.683 del 19 de septiembre de
1979, especialmente por la amplitud y ambigedad del pargrafo 1 del artculo 1, como
asimilable a la tercera modalidad de leyes de amnista que hemos descrito. En dicha
norma de amnista se estableca lo siguiente:
Artculo 1. Se concede amnista a quienes en el periodo comprendido entre el 02 de
septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, cometieron crmenes polticos o conexos
con estos, crmenes electorales, a quienes tuvieron sus derechos polticos suspendidos
y a los servidores de la administracin directa e indirecta, de fundaciones vinculadas
al poder pblico, a los servidores de los poderes legislativo y judicial, a los militares y
a los dirigentes y representantes sindicales, con fundamento en actos institucionales y
complementarios.
Pargrafo 1.- Se consideran conexos, para efectos de este artculo, los crmenes
de cualquier naturaleza relacionados con crmenes polticos o practicados por
motivacin poltica.
Tambin constituye un exponente atpico de esta tercera forma de leyes de amnista
la Ley uruguaya N 15.848, denominada tambin Ley de Caducidad, que fue aprobada
en sede parlamentaria el 22 de diciembre de 1986. Cabe recordar que esta norma tuvo
21
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
un largo periodo de vigencia y tolerancia social; incluso pudo sortear un referndum
formal realizado el 22 de junio de 1989 y un proyecto de reforma constitucional dirigido
a declararla nula rechazado el 25 de octubre de 2009. En ambas ocasiones ms de un
50% de los consultados se manifest a favor de dicha ley. La redaccin de su artculo
primero - el cual no alude expresamente a una amnista- deja constancia expresa de su
condicin negociada:
Artculo 1.- Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados por
el acuerdo celebrado entre los partidos polticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984
y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha
caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado respecto de los delitos
cometidos hasta el 01 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales,
equiparados y asimilados por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento de
sus funciones y en ocasin de acciones ordenadas durante el periodo de facto.
III. SOBRE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD
El rechazo internacional hacia leyes de amnista correspondientes al segundo y
tercer modelo, de la tipologa que hemos reseado, se ha consolidado en nuestra
regin a partir de importantes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Pero, adems, los slidos principios y argumentos que han sustentado tales
fallos han trascendido el espacio de la jurisdiccin transnacional para convertirse,
progresivamente, en una nueva doctrina penal y procesal penal. Este enfoque crtico
y revisionista resulta ser totalmente diferente de aquel tradicional que ha rodeado
pacfcamente la exgesis de las disposiciones alusivas a la amnista y a sus efectos en
los cdigos nacionales o en los manuales especializados sobre tales materias.
El espaol Jos Mara Silva Snchez, quien analiza con cautela estas tendencias, acierta
en denominar a las mismas como Doctrinas Penales de Lucha contra la Impunidad y
del Derecho de la Vctima al Castigo del Autor
11
. Para todas ellas, las leyes de amnista
constituyen atentados a un bien jurdico supraindividual y universal constituido por el
derecho a la verdad y a la justicia.
Esta postura dogmtica resulta, por lo dems, coherente con el estatus, la jerarqua y la
ubicacin sistemtica que suele darse a delitos de lesa humanidad como el genocidio,
11. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Nullum Crimen Sine Poena? Sobre las doctrinas penales de la
lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Vctima al Castigo del Autor. (2008). Derecho Penal y
Criminologa. Vol. 29. N 86-87. Ao 2008. p.149 y ss.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
22
la desaparicin forzada de personas, las ejecuciones extrajudiciales o la tortura en el
derecho penal interno de los pases latinoamericanos. Como destaca Meini:
Slo una defnicin de lesa humanidad orientada en funcin del bien jurdico permite
apreciar que en tales casos no se lesiona nicamente a la vctima individual en sus
derechos bsicos, sino a la humanidad en su conjunto. De hecho, es esta la razn que
justifca la imprescriptibilidad de la accin penal y la jurisdiccin universal en los
crmenes contra la humanidad
12
.
Es ms, tal descalifcacin de las autoamnistas o de las amnistas negociadas deviene
en proporcional a las caractersticas y gravedad que identifcan la realizacin de tales
ilcitos como crmenes de Estado. Por lo que es correcto afrmar que en la actualidad:
la evitacin de la impunidad se ha convertido en el ms moderno de los fnes del
derecho penal y, desde luego, en uno de los factores ms relevantes de la modifcacin
-durante la ltima dcada- del alcance de principios poltico criminales clsicos. El deber
de los Estados y de la comunidad internacional de castigar simplemente para poner fn
a la impunidad aparece en el prembulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias de
Tribunales Constitucionales, as como en un nmero signifcativo de obras doctrinales
13
.
En lo fundamental, las bases conceptuales y prcticas de estas innovadoras doctrinas
penales coinciden en destacar la necesidad de que todo crimen de Estado que
lesiona los derechos humanos no puede ni debe quedar impune. En tal sentido,
con independencia de coordenadas de tiempo y lugar, la memoria histrica de
la humanidad y sus ms constantes valores, exigen que sus perpetradores sean
identifcados, investigados, juzgados y sancionados penalmente. Adems, que los
daos materiales o morales que han padecido las vctimas directas e indirectas
(familiares) de tales formas de criminalidad, patrocinadas o avaladas por el poder
del Estado, deban ser debidamente reparados e indemnizados. Por consiguiente,
pues, ninguna institucin o principio rector del derecho penal puede ser invocado
o distorsionado para posibilitar, de manera absoluta o relativa, la neutralizacin,
restriccin o exoneracin de las consecuencias jurdicas de tan execrables delitos.
Razones por las cuales, los delitos de lesa humanidad y sus autores o partcipes devienen
en inamistiables, inindultables e imprescriptibles. E, igualmente, se admite para
tales casos la retroactividad de las leyes penales desfavorables.
12. MEINI, Ivn. (2008). Proteccin Penal de los Derechos Humanos. (2008). Temas de Derecho
Penal. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. Arequipa, Editorial Adrus, pp.251 y 252.
13. SILVA SNCHEZ. Op. Cit., p.152.
23
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En el mbito procesal penal, tales prcticas delictivas de carcter sistemtico e
indeterminado de atentados contra los derechos humanos, quedan por su propia
naturaleza y signifcado internacional excluidas de los efectos del non bis in dem y de la
garanta de inmutabilidad de la cosa juzgada.
En todo caso, el presupuesto comn que habilita la operatividad de todas estas
excepciones a las reglas y principios penales o procesales de carcter legal e incluso
constitucional, se expresa en la premeditada accin u omisin realizada por el Estado
o sus rganos legislativo y judicial, para frustrar el descubrimiento y la sancin de
los responsables. Especfcamente, en los supuestos siguientes: a) cuando obedeci al
propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; b) cuando el procedimiento no
se instruy de forma independiente e imparcial; o c) cuando no hubo intencin de someter a la
persona a la accin de la justicia
14
.
La fuente jurisprudencial de todas estas doctrinas contra la impunidad ha quedado
perennizada en las siguientes sentencias emblemticas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
Caso Chumbimuni Aguirre y otros (Barrios Altos) vs. Per del 14 de marzo del 2001.
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del 16 de septiembre de 2006.
Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil del 24 de noviembre
del 2010.
Caso Gelman versus Uruguay del 24 de febrero del 2011.
En todas estas decisiones se ha responsabilizado a los Estados involucrados y
suscriptores de la Convencin Americana de Derechos Humanos porque, a travs
de la promulgacin, aplicacin y tolerancia de leyes de amnista, incumplieron las
obligaciones convencionales consagradas en los artculos 8, inciso 1) y 25 sobre el
derecho a las garantas judiciales, as como los derechos a la verdad y a la proteccin
judicial. Al respecto, la Corte Interamericana ha mantenido una posicin uniforme
declarando en todas las sentencias citadas que las leyes de autoamnista o de amnista
negociada son un obstculo no removido por los Estados involucrados para el acceso
de las personas victimizadas o de sus familiares a los Tribunales de Justicia. Adems, su
vigencia ofcialmente tolerada y dilatada impide y difculta a stos interponer un recurso
sencillo y efectivo para el amparo de sus derechos violados, o para el esclarecimiento
judicial de las circunstancias de tales acciones violatorias
15
.
14. SILVA SNCHEZ. Op. Cit., p. 154.
15. Cfr. FUNDACIN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. (2009). Digesto de Jurisprudencia
Latinoamericana sobre Crmenes de Derecho Internacional. Washington, pp. 259 y ss
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
24
En coherencia con todas estas constataciones valorativas la Corte Interamericana, en sus
fallos de condena, destaca la cmplice inaccin de las instancias judiciales para declarar la
inefcacia absoluta de tales leyes, razn por la cual tambin se responsabiliza a los Estados
denunciados de haber incumplido de mala fe sus obligaciones de garanta derivados de
los artculo 1, inciso 1) y artculo 2 del aludido instrumento regional. Esto es, no haber
organizado ni estructurado adecuadamente un sistema estatal integral de tutela oportuno
y efciente para que se asegure el libre y pleno ejercicio de los derechos personales.
Al respecto, se ha evidenciado tambin que este tipo de leyes de amnista hace
inoperativo dicho sistema de tutela y que, a pesar de ello, los Estados comprometidos no
procuraron adecuar su legislacin a las exigencias convencionales. Es ms, en no pocas
ocasiones las autoridades judiciales respaldaron expresamente la vigencia y efcacia
de tales normas de impunidad. Como seala Miguel Arenas Meza, esta actitud pasiva o
legitimadora de las instancias judiciales ha sido destacada por la Corte Interamericana
de modo severo y crtico en los casos contra Chile, Brasil y Uruguay. En relacin con ello
el Tribunal Regional ha demandado, adems, que cuando
el poder legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a
la Convencin, es el Poder Judicial el que queda vinculado a dicho deber de garanta,
por lo que los jueces debern de abstenerse de aplicar cualquier norma contraria a la
Convencin ya que de otro modo, el Estado incurrira en responsabilidad internacional.
Por consiguiente son los jueces, como parte del aparato del Estado, quienes estn llamados
en ciertas circunstancias a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin
Americana no se vean vulneradas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fn tal
como ocurre con las leyes de autoamista
16
.
Afortunadamente para el Per, la decisin y el compromiso democrtico de la Jueza
Antonia Saquicuray, quien declar inaplicable la Ley de Autoamnista N26474 -en
medio de un contexto de guerra sucia y de copamiento sistemtico de los poderes del
Estado- descalifcando sus efectos por inconstitucional y contraria a la Convencin
Americana de Derechos Humanos, ha colocado tal actitud valiente y no exenta de
alevosas represalias como un referente precursor de la aplicacin judicial de la doctrina
penal de la no impunidad en Latinoamrica
17
. Efectivamente, este aislado antecedente
dio lugar al Caso Chumbimuni Aguirre, conocido tambin en el contexto regional como
16. ARENAS MEZA, Miguel. (2010). La Contribucin de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos a la Eliminacin de las Leyes de Amnista en Amrica Latina. Un Paso Decisivo
en la Lucha contra la Impunidad. En: 200 aos de Iberoamrica Actas del XIV Encuentro de
Latinoamericanistas Espaoles. Santiago de Compostela, pp. 2181 y 2182.
17. Al respecto vase LUNA SANTILLANA, Abelardo y NUEZ VELSQUEZ, Guillermo Edgardo.
(2003). El Caso Barrios Altos. En: El Diplomado N 1. pp. 35 y ss.
25
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Barrios Altos, para rememorar la zona de Lima donde tuvo lugar uno de los crmenes
de Estado ms emblemticos ocurrido durante el gobierno de Alberto Fujimori.
Fue a partir de este proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los
fnes de la justicia transicional y el derecho a la verdad, se antepusieron a toda poltica
de impunidad. Pero, adems, como bien destaca Jos Zalaquett Daher, la importancia
particular de dicho caso estriba en que se refere expresamente a las obligaciones
estatales de esclarecer y castigar los delitos de lesa humanidad como parte del ius cogens;
es decir, de derechos no derogables e incluso de reconocimiento pre convencional. Esto
es, los califca como derechos que no pueden ser objeto de suspensin, ni an en caso de guerra
u otra emergencia legalmente declarada
18
.
IV. IMPACTO DE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD
EN EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE CASOS POR VIOLACIN DE
LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMRICA.
Es evidente que en la actualidad los fscales y jueces latinoamericanos cuentan con una
validada doctrina y jurisprudencia regional para interdictar cualquier manifestacin
de autoamnistas o amnistas negociadas. Ello, adems, es visible en varios pases de
nuestro hemisferio donde la judicatura viene aplicando sin mayores cuestionamientos
o reticencias los principios y reglas de la doctrina penal de la no impunidad.
Por lo dems, luego de las sentencias recadas en el caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile; as como en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil,
cualquier duda sobre la labor que deben desempear fscales y jueces frente a la
inaplicacin de leyes de autoamnista y amnista negociada ha quedado totalmente
disipada. Los roles estn claramente defnidos: los primeros deben incoar las acciones
penales correspondientes y los segundos deben aplicar en el juzgamiento los principios
y reglas defnidas por la doctrina penal de la no impunidad.
Por tanto, podemos sostener que en el presente y hacia el futuro tales polticas de no
impunidad han quedado incorporadas plenamente a la gestin judicial, especialmente
en sede penal, en los casos relativos a graves atentados contra los derechos humanos
que estn an pendientes de esclarecimiento y de sancin de los responsables en los
pases de nuestra regin. Fundamentalmente porque, como se seal, implementar
dicha doctrina y praxis constituye un imperativo categrico para los sistemas penales
18. ZALAQUETT DAHER. (2007). Op. Cit., p.191.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
26
de los Estados del continente, al estar ellas integradas en el ius cogens. No queda, pues,
posibilidad alguna de anteponer normas e instituciones penales internas (prescripcin,
irretroactividad de leyes desfavorables, etc.) para evadir esta importante funcin y tarea
de la justicia transicional; ni mucho menos subsisten argumentos slidos y razonables
para delegar o prorrogar la propia competencia que fscales y jueces tienen al respecto.
Es ms, ellos deben promover, cuando as se requiera, una interpretacin teleolgica
y sistemtica de tales disposiciones legales para adaptarlas a la doctrina desarrollada
por la jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o,
en el caso de instancias supremas, impulsar Acuerdos Plenarios de efcacia vinculante
que orienten el proceder de las instancias inferiores del Ministerio Pblico o de la
Judicatura. Es por tanto correcto sostener, como lo hace Humberto Nogueira Alcal,
que Los jueces nacionales no pueden realizar una lectura disociada del ordenamiento jurdico
interno del derecho internacional de los derechos humanos vlidamente exigible, ya que estas
ltimas determinan el alcance mnimo de las primeras
19
.
En el Per, por ejemplo, recientemente se han producido dos hechos importantes que
muestran, palmariamente, el impacto real de la doctrina penal de la no impunidad en
el quehacer de los jueces. Primero, el Tribunal Constitucional mediante sentencia del
21 de marzo del 2011, recada en el Proceso de Inconstitucionalidad N 0024-2010-PI/
TC-LIMA, ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 1097 que
pretenda declarar sobresedos procesos penales en trmite e incoados a militares
implicados en delitos contra los derechos humanos y que, adems, procuraba excluirlos
de las reglas de imprescriptibilidad en atencin a que en el Per la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad entr
en vigencia recin el 09 de noviembre del 2003. Al respecto, el Tribunal Constitucional
del Per seal en su fundamento jurdico 7, inciso 2):
En efecto, es esa la fecha en la que esta Convencin, de conformidad con el artculo 55
de la Constitucin pas a formar parte del ordenamiento jurdico vigente. Empero, como
ha quedado dicho, eso no signifca que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes
de lesa humanidad, slo sea aplicable a las conductas tpicas cometidas despus de
esa fecha. Por el contrario, segn se ha argumentado supra, la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens aplicable en todo tiempo y
que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad previsto en el
ordenamiento constitucional peruano
20
.
19. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2007). Los Desafos de la Sentencia de la Corte Interamericana
en el caso Almonacid Arellano. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 7,
2007. p. 316.
20. Sobre esta sentencia vase: MEDINA TAPIA, Rurik J. (2011). La imprescriptibilidad de los crmenes
27
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En segundo lugar, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
aprobaron el 13 de noviembre del 2009, el Acuerdo Plenario N 9-2009/CJ-116 sobre el
Delito de Desaparicin Forzada de Personas, recogiendo en varios de sus fundamentos
jurdicos la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en esta materia
21
.
Cabe anotar, tambin, que en el plano legislativo la doctrina penal de la no impunidad
se va confrmando en algunas propuestas y reformas legales. Ese es el caso, por ejemplo,
del Anteproyecto de Cdigo Penal 2008-2010 que ha incluido sus orientaciones y
criterios en su Libro Tercero denominado Delitos contra el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario
22
.
En ese contexto, pues, complace verifcar cmo en el ltimo lustro la recepcin e
internacin de la doctrina penal de la no impunidad se ve tambin plasmada en
las decisiones adoptadas por los Tribunales Penales de la regin, los cuales vienen
adelantando signifcativos actos de juzgamiento y aplicando ejemplares sentencias
condenatorias a los responsables de crmenes de Estado en Argentina, Chile, Uruguay
y Per. Esta corriente que reivindica a la magistratura latinoamericana se expresa,
por lo dems, como irreversible. Tal tendencia es destacada por Miguel Arenas Meza,
aunque reconoce tambin la presencia, felizmente minoritaria, de disfunciones al
respecto:
En los ltimos aos se observa una clara tendencia en los Tribunales internos de los
Estados latinoamericanos por adecuar sus pronunciamientos y sentencias en casos donde
se dilucida la aplicacin de leyes de amnista a lo dispuesto por la Corte Interamericana
en su jurisprudencia, en una clara muestra de la infuencia y autoridad que tienen los
pronunciamientos de este rgano jurisdiccional. La situacin sin embargo es dispar en los
distintos pases. En algunos de ellos esta adecuacin ha sido satisfactoria, asumindose
plenamente los argumentos de la Corte. En cambio, en otros pases se constata una
preocupante reticencia a asumir dichos argumentos, pues se sigue insistiendo en la
equivocada idea que las leyes de amnista constituyen mecanismos decisivos para
alcanzar la reconciliacin nacional y que, por tanto, deben mantenerse vigentes
23
.
de Lesa Humanidad. (2011). Gaceta Penal y Procesal Penal. N 22. Abril, 2011. pp. 13 y ss.
21. Vase su texto en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. (2010). V Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2009. Lima, pp. 96 y ss.
22. Cfr. TORRES CARO. Carlos Alberto. (Compilador). (2011). El Nuevo Cdigo Penal Peruano. Lima,
Fondo Editorial del Congreso del Per, pp. 272 y ss.
23. bidem, p. 2186.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
28
En armona, pues, con esta favorable coyuntura, lo que ahora resulta pertinente es
identifcar algunos instrumentos penales y procesales que se muestran idneos para un
adecuado desempeo de las acciones de justicia transicional que se vienen cumpliendo
en nuestra regin; los cuales, adems, han demostrado ya sus bondades y aptitudes
en procesos penales concretos como el realizado contra los Integrantes de la Juntas
Militares en Argentina o contra el ex Presidente Alberto Fujimori en el Per
24
.
En lo fundamental, cabe partir por precisar que todas estas herramientas tericas y
prcticas se adaptan plenamente a las necesidades que demanda un adecuado enfoque
penal y procesal de los crmenes de Estado. Adems, que ellas son en muchos aspectos
diferentes de las que suelen aplicar jueces y fscales para el procesamiento y atribucin
de responsabilidades por delitos clsicos o convencionales.
Por ejemplo, resulta obvio que las acciones de pesquisa, la construccin de la teora
del caso y la interpretacin de las evidencias adquieren, en este tipo de procesos por
delitos de lesa humanidad, una dimensin y una estructura complejas, muy distintas
de las que regularmente gobiernan el juzgamiento de delitos comunes. Es ms,
deviene en frecuente constatar que las reglas y ritos de los cdigos procesales no han
estado preparados para este tipo de enjuiciamientos; por consiguiente, una exigencia
esencial que estas diferencias imponen a los operadores de justicia es, precisamente,
la de familiarizarse tcnicamente con ellas a fn de poder superar oportunamente las
inevitables difcultades que han de ocasionar a la organizacin y conduccin de los
procesos. Sobre todo porque cualquier alternativa de superacin o correccin debe
defnirse y confgurarse siempre bajo la poltica esencial de respeto irrestricto de los
principios del debido proceso legal. Ahora bien, la experiencia peruana, vinculada a la
investigacin y juzgamiento de los responsables de las matanzas de Barrios Altos y La
Cantuta ha demostrado que estos megaprocesos demandan una meditada organizacin
que siempre trasciende al mero desarrollo del juicio.
En efecto, hay varios factores que deben ser tomados en cuenta y que estn relacionados,
entre otros aspectos, con las condiciones especiales de los imputados, en algunos casos
mandos militares o altos funcionarios an en actividad o que conservan espacios de
poder e infuencia.
Tambin deben identifcarse los niveles de informacin colateral o complementaria,
especialmente aquellos que demandan conocer o identifcar las conexiones internas
u operativas, as como los canales de comando y gestin de las organizaciones
comprometidas.
24. Cfr. AMBOS, Kai y MEINI, Ivn (Editores). (2010). La Autora Mediata: El Caso Fujimori. Lima, ARA
Editores.
29
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Es igualmente necesario contar con una aproximacin histrica y psicosocial del
contexto socio-poltico en que se produjeron los hechos imputados. Asimismo, se
debe indagar e interpretar el carcter simblico que generalmente se ha dado al modus
operandi empleado en la comisin de los actos criminales, y asumir la premisa que en
esta clase de actividad delictiva ser comn la ausencia de documentos vinculados a las
rdenes comprometedoras o a sus modalidades de trasmisin.
Los jueces y fscales deben, pues, instruirse y mentalizarse sobre todo ello. Es relevante
sealar que sus dudas, reparos o indecisiones pueden confgurar o coadyuvar a
la efcacia de factores de impunidad, que siempre estarn latentes a lo largo del
proceso y que hay que advertir y controlar oportunamente (maniobras dilatorias u
obstruccionistas). Es, por tanto, una necesidad insoslayable para el xito de la verdad
y de la justicia que los operadores jurisdiccionales o fscales organicen, orienten o
administren estratgicamente sus investigaciones y procesos. En todos estos casos la
improvisacin ser siempre sinnimo de fracaso.
Ahora bien, en el plano tcnico sern de suma utilidad para un exitoso manejo de las
decisiones de fondo el conocimiento y la aplicacin de las siguientes herramientas
conceptuales y prcticas:
Las teoras de imputacin basadas en la autora mediata por dominio de aparatos
de poder organizados.
La teora de atribucin de responsabilidad por omisin del superior.
Las teoras de construccin y valoracin de la prueba indiciaria.
La admisin y valoracin de medios de prueba no convencionales como los informes
y hallazgos de las Comisiones de la Verdad.
Los informes tcnicos especializados y los amicus curiae.
Las construcciones normativas sobre el poder militar de los jefes de Estado.
La utilidad de procedimientos especiales de colaboracin efcaz o terminacin
anticipada del proceso por conformidad del imputado con la acusacin fscal.
Las reglas y procedimientos especiales de determinacin de las penas y dems
consecuencias jurdicas del delito.
Como ya se ha mencionado, todos estos instrumentos penales y procesales fueron
examinados y aplicados en el caso de las Juntas Militares argentinas as como en el
seguido al ex Presidente peruano Fujimori, mostrando un efcaz rendimiento para la
bsqueda de la verdad, as como para la condena y sancin penal de los procesados.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
30
V. CONCLUSIONES
El examen realizado a las leyes de amnista y a su relacin con las doctrinas penales de
la no impunidad, nos permiten formular las siguientes conclusiones:
1. Las autoamnistas y las amnistas negociadas han constituido un evidente abuso de
poder, orientado a promover la impunidad de los delitos de lesa humanidad.
2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la
necesidad de que las autoridades judiciales interdicten activamente la operatividad de
las autoamnistas y de las amnistas negociadas, as como de sus perniciosos efectos.
3. El presente muestra una clara tendencia en el mbito judicial hacia la aplicacin
directa e integral de la doctrina penal de la no impunidad.
4. Es pertinente formular estrategias comunes para una adecuada gestin de los
procesos judiciales por crmenes de Estado en Latinoamrica.
31
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VI. BIBLIOGRAFA
AMBOS, Kai y MEINI, Ivn (Editores). (2010). La Autora Mediata: El Caso Fujimori. Lima,
ARA Editores.
ARENAS MEZA, Miguel. (2010). La Contribucin de la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a la Eliminacin de las Leyes
de Amnista en Amrica Latina. Un Paso Decisivo en la Lucha contra
la Impunidad. En: 200 aos de Iberoamrica Actas del XIV Encuentro de
Latinoamericanistas Espaoles. Santiago de Compostela.
AVELLO, Mara. La Justicia Transicional vista desde Europa. En: Esfuerzos Europeos de
Justicia Transicional. Documento de Trabajo N 58. Madrid, FRIDE.
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S. (1987). Derecho Penal. Parte General. Valencia,
Tirant Lo Blanch.
COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN DEL PER.(2008). Hatun Willakuy. Versin
Abreviada del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin del
Per. Primera Reimpresin. Lima, Pontifcia Universidad Catlica del Per
y otros.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. (2010). V Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitorias 2009. Lima.
FUNDACIN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. (2009). Digesto de Jurisprudencia
Latinoamericana sobre Crmenes de Derecho Internacional. Washington.
LUNA SANTILLANA, Abelardo y NUEZ VELSQUEZ, Guillermo Edgardo. (2003). El
Caso Barrios Altos. El Diplomado N1. Lima, 2003.
MEDINA TAPIA, Rurik J. (2011). La imprescriptibilidad de los crmenes de Lesa
Humanidad. Gaceta Penal y Procesal Penal. N 22. Abril, 2011.
MEINI, Ivn. (2008). Proteccin Penal de los Derechos Humanos. Temas de Derecho
Penal. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. Arequipa, Editorial
Adrus.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
32
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2007). Los Desafos de la Sentencia de la Corte
Interamericana en el caso Almonacid Arellano. En: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N 7, 2007.
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS. Iniciativas de Persecucin Penal. En: REED HURTADO,
Michael (Editor). (2008). Judicializacin de Crmenes de Sistema. Bogot,
Centro Internacional para la Justicia Transicional.
ROY FREYRE, Luis Eduardo. (1998). Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Lima,
Grijley.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Nullum Crimen Sine Poena? Sobre las doctrinas penales
de la lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Vctima al Castigo del
Autor. (2008). Derecho Penal y Criminologa. Vol. 29. N 86-87. Ao 2008.
SOBREMONTE MARTINEZ, Jos Enrique. (1980). Indultos y Amnista. Valencia, Universidad
de Valencia.
TORRES CARO. Carlos Alberto. (Compilador). (2011). El Nuevo Cdigo Penal Peruano. Lima,
Fondo Editorial del Congreso del Per.
VELSQUEZ, Fernando. (2009). Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Medelln,
COMLIBROS.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, EDIAR.
ZALAQUETT DAHER, Jos. (2007). El Caso Almonacid. La nocin de Obligacin
Imperativa de Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crmenes y
la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes de Impunidad. (2007).
Anuario de Derechos Humanos. N3. Junio 2007.
EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN
LA LEGISLACIN COMPARADA
(PARTE I)
Dr. Pablo Talavera Elguera
Estudios de Doctorado en Derecho Penal y Procesal en la Universidad de Sevilla, Espaa.
Catedrtico en la Maestra en Penal de la Universidad San Martin de Porres. Consejero del
Consejo Nacional de la Magistratura. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
Introduccin. I. El derecho procesal penal del enemigo. II. Manifestaciones de derecho procesal
penal del enemigo en la legislacin comparada. III. Anlisis comparativo de las legislaciones que
contemplan medidas de derecho procesal penal del enemigo. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
33
35
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
Este artculo constituye la primera parte de un trabajo de investigacin relacionado
con la determinacin de los fundamentos y lmites de las medidas excepcionales que
confguran lo que se ha venido a denominar Derecho Procesal Penal del Enemigo, en los
trminos esbozados por el profesor Jakobs. En la segunda parte se realizar un anlisis
del control jurisdiccional realizado por las altas cortes de diversos pases europeos y
de Estados Unidos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de
tales medidas. Por ltimo, en la tercera parte se analizarn las medidas excepcionales
incorporadas en nuestro ordenamiento procesal penal y cmo se ha realizado su
aplicacin judicial y su control constitucional.
La reaccin contra el enemigo no solo se ha limitado al derecho penal, sino que la
misma ha tenido como su contraparte necesaria al derecho procesal penal. Es as que,
de forma manifesta, puede observarse en los distintos ordenamientos jurdicos que
existen medidas de limitacin de derechos fundamentales cada vez ms intensas, como
es el caso de las escuchas telefnicas, el uso de agentes encubiertos, la video vigilancia,
entre otras que detallaremos con ms precisin en el siguiente captulo. Las medidas
antes citadas forman parte, por lo general, de paquetes legislativos destinados a
hacer posible la lucha contra la criminalidad de alta peligrosidad
25
, que se encuentran
presentes en todas las legislaciones, claro est en ciertas forma ms intensa unas que
otras
26
y no exentas, por cierto, de crticas doctrinales
27
y rechazo en la jurisprudencia
28
.
Las acciones terroristas que se desplegaron a lo largo de las tres ltimas dcadas del
siglo XX fueron rebasadas a inicios del siglo XXI con los atentados a las Torres Gemelas
de Nueva York el 11 de septiembre del 2001
29
, donde murieron cerca de 3,000 personas
en un solo da, hecho perpetrado por integrantes de la organizacin terrorista Al Qaeda,
25. Cfr. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2009). El retorno del derecho penal al Estado de naturaleza.
(2009). Viento sur. N 23. pp. 29-44.
26. Por ejemplo, no es el mismo el sistema de lucha utilizado contra el enemigo por Estados Unidos de
Amrica que el utilizado en el mbito europeo. Asimismo, las medidas no son las mismas en Inglaterra
que en Espaa, o Alemania. Vid. Portilla Contreras. (2009). Op. Cit., pp. 33 44.
27. Vid. MUOZ CONDE, Francisco. (2009). De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal
del enemigo. En: (2009). Revista Penal. N 23. 2009. pp. 73 - 114; PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit.,
pp. 33-44.
28. En este sentido pueden observarse las distintas sentencias que rechazan muchas de las medidas
consideradas de derecho procesal penal del enemigo extremo, como la del Tribunal Constitucional de
Alemania en el caso de la ley que autorizaba el derribo de aeronaves (Sentencia de inconstitucionalidad
del 14.3 LuftSchG).
29. Posteriormente se produjeron otros atentados en occidente, especfcamente a sus aliados Espaa y
el Reino Unido de Gran Bretaa, conocidos como el 11-M (Madrid) y el 7-J (Londres), respectivamente.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
36
ataques que fueron presuntamente dirigidos por Osama Bin Laden desde algn lugar
de Afganistn. La reaccin de los Estados Unidos no se hizo esperar, y se inicio una
poltica del Gobierno de Bush que se denomin guerra contra el terror, respondiendo
a un acto criminal con medidas extremas que ni siquiera son admisibles en un conficto
armado, con el Congreso de Estados Unidos aprobando leyes como la Patriot Act,
emitindose rdenes presidenciales y circulares del Fiscal General con base a las cuales
se instituy el centro de detencin de Guantnamo donde fueron mantenidas en
custodia hasta 600 personas, y la fgura del combatiente enemigo que no ostentaba
la condicin de delincuente ni la de prisionero de guerra, permaneciendo detenido de
manera indefnida sin conocer los cargos en su contra, sin proteccin judicial y sin
defensa efectiva.
A partir de esas acciones y polticas extremas, as como de la Resolucin N 1373 del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, es que se produjo una reaccin en cadena
en casi todas las naciones del orbe, en especial en aquellos considerados aliados de
Estados Unidos, cuyos gobiernos prepararon sendos proyectos o paquetes legislativos
antiterroristas que transformaron radicalmente los ordenamientos jurdicos, en especial
los procesales penales, as como pusieron en cuestin los derechos fundamentales de los
ciudadanos con fundamento en la necesidad de enfrentar la amenaza de un terrorismo
internacional o global.
Es esa realidad, con sus respectivas medidas legislativas que inciden en la persecucin
penal de los delitos de terrorismo y de quienes se sospechen lo hayan cometido o se
encuentren relacionados con los mismos, la que nos corresponde describir y analizar a
fn de establecer de qu tipo de medidas se trata, cul es su alcance, en qu medida se
pone en cuestin el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, y cules son sus
lmites, si los tiene.
La importancia del anlisis de las medidas procesales antiterroristas radica no solo
en la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos
en pos de una mayor seguridad, sino tambin porque se ha evidenciado que la
perspectiva procesal penal de la reaccin estatal de los pases de occidente no ha sido
sufcientemente desarrollada
30
y mucho menos lo ha sido desde la perspectiva del
llamado derecho penal del enemigo.
30. JIMNEZ, Francisco. (2011). De la restriccin de derechos a un derecho procesal del enemigo. En:
MASFERRER, Aniceto. (Editor). (2011). Estado de Derecho y Derechos Fundamentales en la lucha contra el
terrorismo. Una aproximacin multidisciplinar: histrica jurdico-comparada, flosfca y econmica. Navarra,
Editorial Aranzadi, p. 614.
37
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO
La idea de Derecho penal del enemigo (entendido como forma de anticipacin de
los riesgos o peligros futuros) no es una novedad en la doctrina penal, sino que
la misma ya se encontraba presente en los trabajos de Hobbes, Kant, o Schmidt. No
obstante, el reconocimiento que dichas medidas tenan una contraparte procesal, que
se caracterizan entre otros rasgos- por ser medidas de adelantamiento procesal de
la prevencin delictiva que se encontraba ya presente en el plano procesal, es una
contribucin exclusiva de Jakobs.
El aporte aparece por primera vez en el 2003, en el trabajo Derecho penal del
enemigo
31
. En dicho trabajo el autor seala bsicamente una directriz que -a diferencia
de su concepto de derecho penal del enemigo- no va a variar en el tiempo y que en
palabras de Jakobs es:
el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el
trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para
reaccionar, con el fn de confrmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el
trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le
combate por su peligrosidad
32
.
Luego, entrando directamente a la existencia de un derecho procesal penal del enemigo
seala que: Esta coaccin no se dirige contra la persona en derecho -sta ni oculta pruebas ni
huye-, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado
del proceso, es decir, se conduce, en esa medida, como enemigo
33
.
En estas lneas Jakobs confrma que las manifestaciones del derecho penal del enemigo
no se limitan al mbito sustantivo, sino que las mismas se extienden al mbito procesal,
siendo el fundamento de las mismas la certeza (o alta probabilidad) de que la persona
no actuar como un sujeto en derecho; por el contrario, se comportar como un
individuo
34
. Esta premisa elemental lleva al desarrollo de los principales puntos sobre
su concepcin del derecho procesal penal del enemigo.
31. JAKOBS, Gnther. (2003). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Traduccin
de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI, Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo.
Madrid, Civitas, pp. 19-56.
32. JAKOBS. Op.cit., p. 42.
33. JAKOBS. Op.cit., p. 45.
34. JAKOBS.En los lmites de la orientacin jurdica: Derecho penal del enemigo. p. 41.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
38
Jakobs realiza un esbozo de lo que se denomina derecho procesal penal del enemigo:
El imputado, por un lado es una persona que participa, que se suele denominar sujeto
procesal; es esto precisamente lo que distingue al proceso reformado del proceso
inquisitorio. Han de mencionarse, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial, el derecho
a solicitar la prctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser
ni engaado ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones (136 a StPO). Por
otra parte, frente a ese lado personal de sujeto procesal, aparece en mltiples formas la
desnuda coaccin, sobre todo en la prisin preventiva ( 112, 112 StPO); al igual que
la custodia de seguridad. sta tampoco signifca nada para el imputado sino que frente
a l se agota en una coaccin fsica, no porque el imputado deba asistir al proceso
tambin participa en el proceso una persona imputada, y por conviccin-, sino porque
es obligado a ello mediante su encarcelamiento. ()
La situacin es idntica respecto de cualquier coaccin frente a una intervencin
como una extraccin de sangre ( 81 StPO), as como respecto de aquellas medidas de
supervisin de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecucin porque las
medidas slo funcionan mientras el imputado no las conozca. En este sentido, hay que
mencionar la intervencin de las telecomunicaciones (100 StPO) y la intervencin de
investigadores encubiertos (110 StPO), tal como ocurre en el derecho penal del enemigo
sustantivo. Lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho pero
los imputados, en la medida en que se interviene en su mbito, son excluidos de su
derecho: el Estado puede abolir derechos de modo jurdicamente ordenado
35
.
El profesor Jakobs no se limita a la descripcin de algunas medidas que confguran
el derecho procesal penal del enemigo, sino que seala sus casos extremos, e incluso
sostiene que las medidas procesales adoptadas por Estados Unidos despus del atentado
a las Torres Gemelas en Nueva York en el 2001 son compatibles con un procedimiento
de guerra antes que con un procesos propio de una administracin de justicia:
De nuevo, al igual que en el derecho material, las regulaciones de proceso penal
del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este
contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin
de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de
riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG).
Ahora bien, ste solo es el caso extremo regulado por el derecho positivo. Lo que puede
llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo
desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una
35. JAKOBS, Gnther. (2006). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Traduccin
de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO, Manuel. (2006). Derecho penal del enemigo. Segunda
Edicin. Madrid, Editorial Thomson Civitas, Cuadernos Civitas, pp. 44-45.
39
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
separacin del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de
una administracin de justicia, pero s, perfectamente, puede llamarse un procedimiento
de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la
ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento- y slo hasta el momento-
no ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con
ellos, o mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello tambin el homicidio de
seres humanos inocentes, llamado dao colateral. La ambigua posicin de los detenidos
-delincuentes? prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecucin de delitos
mediante la guerra
36
.
El procesado no pierde su estatus de persona, sino que los derechos inherentes a tal
estatus le son reducidos en la medida que l mismo, con su actuar, ha demostrado que
es un peligro.
Sobre el punto, Jakobs se pronuncia sealando que:
No pretendo descalifcar las instituciones jurdico-procesales mencionadas in toto;
pueden resultar necesarias para proteger a la sociedad frente a sus enemigos. Pero cabe
esperar que se permita llamarlas por su nombre verdadero: un gran ataque de escuchas
contra un ciudadano o investigaciones encubiertas contra l no cuadran con su concepto.
Se dirigen, ms bien, contra individuos frente a los que ya no rige la presuncin de
una conducta conforme a derecho, es decir, que ya no son tratados plenamente como
ciudadanos, como personas en derecho, y que de hecho, difcilmente podran ser tratados
como tales personas
37
.
Las medidas de derecho procesal penal del enemigo no se utilizan para combatir a
cualquier tipo de persona sino que las mismas slo tienen sentido contra aquellas
personas que representan una especial inseguridad para la sociedad por ser parte de la
criminalidad organizada. En estos supuestos, el derecho no espera a que la organizacin
acte contra el ciudadano sino que se adelanta al mismo, corta su accin en una fase previa
a la consumacin. Como vemos, el paradigma jurdico cambia de un derecho orientado a
la retribucin hacia un derecho orientado a la prevencin, como antes mencionramos.
El caso de los terroristas constituye, segn Jakobs, el supuesto ms agravado de
derecho procesal penal del enemigo, porque las medidas aplicables a ellos son medidas
especialmente intensas y restrictivas. Como l describe:
36. JAKOBS. (2006). Op. Cit., p. 46.
37. JAKOBS, Gnther. (2007). Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de
juridicidad. Traduccin Manuel Cancio. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007).
Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 117.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
40
las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la
eliminacin de riesgos terroristas. En ese contexto, puede bastar una referencia a la
incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un
preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la
libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG)
38
.
El esbozo que realiza Jakobs sobre el derecho procesal penal del enemigo ha sido
objeto de crticas. As, se seala que las medidas que contempla este sector del sistema
jurdico no pueden formar parte del ordenamiento jurdico, pues las mismas seran
incompatibles con un Estado Democrtico de Derecho
39
. Dicha inconstitucionalidad se
hara manifesta en la medida en que el derecho procesal penal del enemigo reduce las
garantas tradicionales del procesado, propias de un modelo liberal de Estado
40
.
El quid de la crtica reside en la determinacin de lo que se considera como la labor
de un Estado Democrtico. Por un lado, se critica la descripcin hecha por Jakobs, por
considerar que la misma forma parte de un derecho penal distinto al Estado Democrtico
liberal, llegndose incluso a sealar que este pensamiento podra considerarse como
de un no derecho
41
. Bajo la concepcin de este sector de la doctrina, el Estado de
Derecho es un Estado que protege fundamentalmente al individuo como ser humano,
considerando que el mismo goza de garantas inherentes a l; por ende, las garantas y
derechos fundamentales que l tiene no podrn ser reducidos.
En esta lnea de pensamiento se encuentra Gssel, quien considera lo siguiente Jakobs
se remite a un orden existente dentro de la Constitucin, aunque no hace referencia a sus
lmites dados por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional a los que reemplaza sin
fundamentacin por su propia interpretacin de la ya citada extensin de la esfera privada
42
.
Para los crticos de Jakobs las medidas de derecho procesal del enemigo no son
vlidas en tanto que la persona tiene derechos fundamentales, los cuales resultan
muy difcilmente limitables, derechos como el derecho a la defensa, la garanta de
no auto-incriminacin, la intimidad, etc.
43
Dicha imposibilidad de afectar derechos
38. JAKOBS. (2007). Op. Cit p. 117.
39. Vid. GRACIA MARTN, Luis. (2005). Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
derecho penal del enemigo. (2005). Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 7. 2005, pp.
42 43.
40. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit., p. 44; GSSEL, Karl Heinz. Rplica del Derecho penal del
enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas del Derecho, pp. 90-91.
41. Vid. MUOZ CONDE. (2009). Op. Cit., p. 114.
42. GSSEL. Op. Cit., p. 91.
43. En este sentido ver GRACIA MARTIN. (2005). Op.Cit., pp. 10-11.
41
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
fundamentales tiene un sentido: fundamentar la imposibilidad de utilizar en el proceso
penal las pruebas obtenidas mediante esta forma
44
.
As como se produce la crtica, tambin existe un amplio sector de la doctrina que asume
una postura favorable al derecho penal del enemigo. La defensa de la descripcin del
derecho penal del enemigo ha sido realizada por una gran parte de los discpulos de Jakobs
como Pawlik
45
, Feijoo
46
, Van Weezel
47
, Caro John
48
, Garca Cavero
49
. De toda su escuela
quien hace la mejor y ms sustentada defensa de las ideas de Jakobs, desarrollndolas,
es Polaino Orts
50
, quien precisamente dedica su tesis doctoral a la misma, desarrollando
muchas de las instituciones que Jakobs seal en sus trabajos monogrfcos.
En lneas generales, los defensores del derecho penal del enemigo defenden
tcitamente las tesis de Jakobs, en la medida que fundamentan la necesidad de que el
derecho reacciona de forma especial ante individuos que no presten alguna garanta
especial de seguridad para el ordenamiento jurdico. No obstante, tienen discrepancias
en torno a ciertos aspectos puntuales de la construccin jurdica realizada. En ese
sentido tenemos la crtica realizada por Garca Cavero quien, si bien tambin coincide
con la existencia de un derecho penal del enemigo, no considera necesario el retiro del
estatus de persona. Trasladando esta crtica al mbito de las garantas procesales, llega
a la conclusin de que [l]a fundamentacin de la exclusin o restriccin de ciertas garantas o
benefcios jurdico-penales no puede apoyarse en la negacin de la personalidad jurdica sino en
la posibilidad de injerencia sobre los mbitos de reserva de los ciudadanos cuando abiertamente
no ofrezcan las garantas de fdelidad al derecho
51
.
Es interesante la opinin de Pawlik sobre el derecho procesal penal del enemigo al
sealar que:
44. Vid. MUOZ CONDE. (2009). Op. Cit., pp. 73-74.
45. Vid. PAWLIK, Michael. (2010). El terrorista y su derecho. Traduccin de Enrique Bacigalupo. En:
PAWLIK, Michael. (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de flosofa jurdica y derecho penal. Madrid,
Marcial Pons, pp. 137-180.
46. Vid. FEIJOO SNCHEZ. El derecho penal del enemigo y el estado democrtico de derecho, pp. 131-186.
47. Vid. VAN WEEZEL, Alex. (2009). Persona como sujeto de imputacin y dignidad humana. En: VAN
WEEZEL, Alex. (2009). Pena y Sentido. Estudios de Derecho penal. Lima, Ara editores, pp. 21-35.
48. Vid. CARO JOHN, Jos Antonio. (2010). Derecho penal del enemigo. Garanta estatal de una libertad
real del ciudadano. En: (2010). Normativismo e imputacin objetiva. Lima, Ara Editores (en prensa).
49. Vid. GARCA CAVERO, Percy. (2007). Existe y debe existir un derecho penal del enemigo?. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, pp. 175-197.
50. Vid. POLAINO ORTS. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del Enemigo passim.
51. GARCA CAVERO. (2007). Op. Cit., p. 196.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
42
La funcin que para el derecho penal material cumple el principio de culpabilidad
expresin de respeto del estatus de ciudadano del inculpado-, es desempeada en el
derecho procesal penal por el principio de proporcionalidad. De conformidad con
este principio, las intervenciones de los rganos de persecucin penal en los derechos
de personas privadas slo son admisibles, en tanto persigan un fn legtimo con medios
legtimos y el medio sea idneo, necesario y adecuado. Para la comprobacin de la
adecuacin del medio tendr signifcacin, junto a la consistencia de la sospecha del
hecho, especialmente tambin la gravedad del reproche por el mismo
52
.
Pese a las crticas consideramos que el derecho procesal penal del enemigo se confgura
como la descripcin de una realidad ya existente, pues las medidas procesales especiales
o excepcionales frente al terrorismo no son una invencin de Jakobs. Sobre este punto
es contundente la opinin de Polaino Orts al sealar que:
Jakobs no inventa el derecho penal del enemigo de la nada, sino que analiza casos de la
realidad positiva en pases democrticos, fguras ya existentes; l les llama supuestos de
derecho penal del enemigo, lo cual no signifca obviamente que dichos casos deban su
existencia al observador sino que preexisten a l, al haber sido creados por el legislador,
por el Estado
53
.
Somos coherentes al sealar que el enfoque del derecho procesal penal del enemigo
que hemos adoptado es descriptivo y no necesariamente de legitimacin, entonces
consideramos que la discusin sobre el mismo debe darse en un plano estrictamente
penal, aunque claro est contando con el apoyo de otras reas. Lo que se pretende no
es legitimar la existencia de estas sino detallar una realidad ya existente. Por ende, un
examen sobre la constitucionalidad o no de las normas referidas se ha de obviar, debiendo
de regir una presuncin de constitucionalidad de la norma en tanto la misma no haya sido
declarada como tal por un rgano de control de constitucionalidad de la misma.
Partimos de la idea de que la proteccin de la validez de la posibilidad o no de practicar
limitaciones intensas a los derechos fundamentales y a las garantas del procesado tiene
como trasfondo una concepcin de la labor que el Estado tiene en una determinada
sociedad. Por un lado, para los crticos se considera que el Estado tiene como objeto
proteger los derechos fundamentales y asegurar las garantas procesales del imputado. En
ese sentido, para este sector la misin del Estado es la proteccin del ser humano entendido
en sentido individual
54
. De otro lado, el sector de la doctrina que cree en la existencia de
52. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140.
53. POLAINO ORTS. Op. Cit., p. 587.
54. Cfr. GSSEL. (ao). Op. Cit., p. 100.
43
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
un Estado Social y Democrtico de Derecho considerara que las garantas procesales y los
derechos fundamentales s pueden ser limitados, en la medida que la limitacin tuviese
como objeto un fn constitucional supraindividual. Un sector ms intermedio admite la
posibilidad de la limitacin de este derecho, trata de buscar lmites cada vez ms fuertes a
las afectaciones de derechos fundamentales del procesado
55
aunque, claro est, reconoce
que los mismos no tendran un carcter absoluto sino que seran relativos.
Nuestra postura se encuentra claramente dentro del sector moderado. Con ello
admitimos que es posible afectar derechos fundamentales del procesado, como en efecto
se hace con las normas propias del derecho procesal penal del enemigo; sin embargo,
consideramos que dicha afectacin no puede ser excesiva o ilimitada, toda vez que la
misma vaciara de contenido a la existencia misma de los derechos fundamentales. Por
ello, consideramos prudente que toda afectacin realizada deba tener en cuenta los
lmites materiales generados en la Constitucin Poltica de cada Estado y los tratados
de derechos humanos
56
, as como que la misma debe ser justifcada teniendo en cuenta
al principio de proporcionalidad
57
.
En la misma lnea que el prrafo anterior, al no ser los derechos absolutos sino tener
un carcter relativo, los mismos pueden ser limitados. No obstante, la reduccin del
contenido de las garantas procesales del imputado no puede ser ilimitada. Por el
contrario, ella tiene que sujetarse a ciertos lmites como la dignidad de toda persona que
es un lmite infranqueable. A efectos de que dichas medidas puedan ser controladas y no
se puedan ejercer de forma ilimitada, tienen que crearse contramedidas para lograr que
las mismas no sean ms lesivas de lo que ya son. Una de las medidas fundamentales es
el control judicial de todas las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo.
Ello sobre el entendido de que solo un funcionario imparcial y distinto a aquel encargado
de la persecucin penal puede ser neutral y garantizar que la afectacin del derecho
fundamental del procesado no sea irrazonable, sino que tenga un motivo determinado.
De igual manera, la medida procesal penal del enemigo no puede ser ilimitada
temporalmente. A diferencia de lo que sucede con las medidas sustantivas, las medidas
procesales tienen un lmite mximo de tiempo. De esta forma, las escuchas telefnicas
no pueden ser realizadas por siempre; la incomunicacin con el defensor no puede
ser realizada de forma permanente; la incursin del agente encubierto debe tener
55. Vid. BOROWSKI, Martn. (2000). La restriccin de derechos fundamentales. (2000). Revista Espaola
de Derecho Constitucional. N 59. 2000. pp. 39 y ss.
56. BOROWSKI. (2000). Op. Cit., pp. 56 y ss.
57. Vid. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140; BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. p. 81; LOPERA MESA, Gloria Patricia. (2007). Principio de proporcionalidad y ley penal.
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 45 y ss.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
44
como lmite ltimo el momento en el que se desarticule la organizacin. Toda medida
de derecho procesal penal del enemigo, como vemos, debe estar ajustada a un plazo
razonable para lograr un objetivo razonado.
Finalmente, consideramos que el hecho de afectar un determinado derecho fundamental
tiene que presuponer razones fundadas que avalen la medida. De forma similar a como
sucede en las medidas cautelares, la aplicacin de las medidas de derecho procesal penal
del enemigo tambin debe de tener presupuestos, los cuales a nuestro entender son:
Indicios razonables que puedan evidenciar que la persona estara cometiendo un
hecho delictivo.
Que el hecho delictivo realizado sea uno de especial trascendencia.
Debe evitarse una actividad criminal o el cese de la misma de forma adicional a la
sola bsqueda de prueba, como una medida de anticipacin.
II. MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL
ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA
La poltica penal contra el fenmeno terrorista no es una novedad. En la dcada de los
70 y 80 se han producido respuestas legales de toda ndole, las que han sido confrmadas
por los tribunales en unos casos y rechazadas en otros. Este fenmeno tambin ha sido
objeto de estudio y polmica en el nivel acadmico; esto ltimo, por los problemas
dogmticos que pueden afectar a los principios estructurales del Estado de Derecho. En
efecto, est en juego la tensin dialctica entre los principios de libertad y seguridad, que
es una constante a lo largo de la historia de la humanidad; el propio concepto del marco
estatal como referencia o mecanismo efcaz en la lucha contra el terrorismo; la propia
naturaleza de los derechos fundamentales y su efcacia irradiante; la desnaturalizacin
de las normas constitucionales y de las normas que las desarrollan; el propio concepto
de democracia, etc
58
.
Como se ver de una revisin de la legislacin de algunos pases europeos y por
afrmacin general de la doctrina, se aprecia una falta de homologacin entre las
diferentes legislaciones nacionales y en cuanto al blindaje que stas hacen frente al
terrorismo, extendindolo a otras cuestiones como la inmigracin y la extranjera
59
.
58. LVAREZ CONDE, Enrique y GONZLEZ, Hortensia. (2006). Legislacin antiterrorista comparada
despus de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos
fundamentales. En: REAL INSTITUTO ELCANO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES Y ESTRATGICOS.
(2006). Revista ARI. N 7. 2006. p. 1.
59. Ibd. pg. 2.
45
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos abrieron un amplio proceso
de reformas legislativas en materia de lucha antiterrorista tanto en este pas como
en Europa, que han supuesto un evidente recorte de derechos fundamentales y
libertades pblicas en pro de la seguridad. Estas medidas legislativas han incidido
fundamentalmente en:
La libertad y seguridad personales, aumentndose el tiempo de duracin de la
detencin preventiva (Estados Unidos, Reino Unido, Francia).
La tutela judicial efectiva, con la creacin de tribunales militares de excepcin
(Estados Unidos).
Un proceso debido con todas las garantas al ser afectados los sistemas de recursos
o de pruebas (Estados Unidos y Reino Unido).
El secreto de las comunicaciones telefnicas sin mandato judicial (Estados Unidos),
admitiendo la interceptacin preventiva (Italia) u obligando a los operadores
telefnicos o las empresas de internet a entregar registros de la actividad y correos
electrnicos de los sospechosos de terrorismo (Estados Unidos y Francia), etc.
Tambin se han aumentado las facultades tanto de los servicios secretos como de
la polica en la lucha antiterrorista, facilitndose el intercambio de informacin
entre las distintas agencias, el acceso a determinados datos de carcter personal
sin autorizacin judicial, un mayor control sobre las comunicaciones, etc. (Italia,
Alemania, Dinamarca y Francia).
Finalmente, las nuevas leyes antiterroristas han incidido, en algunos casos de
manera arbitraria, en el estatus jurdico de los extranjeros residentes en estos
pases, permitindose la detencin indefnida de los extranjeros sospechosos de
delitos de terrorismo (Reino Unido), o incluso la detencin sin cargos (Estados
Unidos)
60
.
II.1. Reino Unido
En el Reino Unido, despus de los atentados del 11 de septiembre, el gobierno de Blair
present un proyecto de ley sobre seguridad, crimen y antiterrorismo (Antiterrorism,
Crime and Security Act), que supuso la peticin del ministro del Interior a la Cmara de
los Comunes de la derogacin del artculo 5 de la Convencin Europea de los Derechos
Humanos que garantiza el derecho a la libertad y prohbe la detencin sin proceso
judicial, en base a lo dispuesto en el artculo 15 de la Convencin Europea, que permite
que los gobiernos puedan derogar el citado artculo en tiempos de guerra o emergencia
pblica que luego fue promulgado, con algunas modifcaciones introducidas por
la Cmara de los Lores, el 14 de diciembre del 2001 como Ley sobre Antiterrorismo,
60. LVAREZ CONDE y GONZLEZ. (2006). Op. cit., p. 3.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
46
Crimen y Seguridad (Anti-terrorism, Crime and Security Act). De esta manera, ciertos
sospechosos de terrorismo podan ser detenidos en el Reino Unido sin que la polica
tuviera que ponerlos a disposicin judicial, lo que desde un punto de vista jurdico
vena a signifcar la revocacin del derecho de habeas corpus reconocido en Inglaterra
desde 1679. No obstante, conviene no olvidar que la detencin sin juicio tiene algn
precedente en este pas cuando se aplic a presuntos terroristas norirlandeses en la
dcada de 1970, o a ciudadanos alemanes durante la Segunda Guerra Mundial (1939-
1945), o tambin durante la Guerra del Golfo.
La Ley Antiterrorista del 2001 permita la detencin indefnida de los extranjeros
sospechosos de terrorismo que no podan ser expulsados del pas. La ley aprobada en
Westminster autorizaba al Home Secretary a detener a un extranjero no slo por lo
que hubiera hecho, sino por lo que un ofcial de inteligencia sospechara que pudiera
hacer. Los detenidos tenan derecho a una primera apelacin aunque en procedimiento
abreviado. Se aada, adems, que entre los limitados derechos de los abogados defensores
no se inclua el de ver todas las pruebas que se acumulasen contra sus clientes. De otra
parte, se produca un aumento considerable de los poderes policiales para investigar
a los ciudadanos, pudiendo acceder a los nmeros de telfono y direcciones de correo
electrnico utilizadas por los sospechosos aunque no a los contenidos, pese a que la
Cmara de los Lores consiguiera reducirlo al mbito exclusivo del terrorismo, dado que en
un primer momento el proyecto gubernamental prcticamente permita a la polica y a
otros servicios intervenir correos electrnicos, mantener carpetas de sospechosos sine die
y, en general, introducirse sin ningn tipo de reparos en la vida de cualquier ciudadano.
Se ocupaba tambin de la prevencin y represin de la fnanciacin del terrorismo
autorizando a la polica a solicitar informacin a las entidades de crditos e instituciones
fnancieros sobre las diferentes cuentas y transacciones fnancieras, as como el poder de
congelar estos fondos desde el inicio de las investigaciones para evitar el riesgo de que
pudieran ser usados o transferidos para la realizacin de actos terroristas.
La Anti-terrorism, Crime and Security Act fue declarada parcialmente ilegal el 16 de
diciembre del 2004 por el Tribunal de los Lores por ser incompatible con el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, al permitir la detencin de sospechosos de terrorismo
de una manera que discrimina en materia de nacionalidad o estatus de inmigracin, al
haberse recluido en crceles britnicas a nueve ciudadanos extranjeros sospechosos de
terrorismo durante tres aos sin proceso judicial, aunque ya previamente la Comisin
de Apelacin Especial de Inmigracin del 2002 haba declarado que era injustamente
discriminatoria con los extranjeros que vivan en el Reino Unido.
Posteriormente, el 11 de marzo del 2005 sera aprobada la Ley de Prevencin del
Terrorismo aplicable tanto a nacionales como extranjeros y, que ante la imposibilidad
47
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
de detener a los sospechosos de delitos de terrorismo sin una decisin judicial,
introduce la fgura de las llamadas rdenes de control, que permiten vigilar a los
extranjeros, controlar sus movimientos e incluso arrestarlos en su domicilio. Si bien
las rdenes de control son dictadas por el Ministro del Interior, deben ser ratifcadas
por un juez en el plazo de siete das, lo que es un avance si se tiene en cuenta que el
proyecto de ley del gobierno permita el arresto domiciliario sin orden judicial previa.
Nuevamente, y despus de los atentados del 07 de julio del 2005 en Londres, la nueva
legislacin antiterrorista que el Gobierno ingls pretenda adoptar incide directamente
sobre el estatuto jurdico de los extranjeros, con medidas claramente limitativas de
sus derechos. De esta manera se pretende dotar al Ministro del Interior de mayores
facultades para poder excluir o deportar a extranjeros que alienten ideas terroristas;
aumentar los controles sobre ciudadanos britnicos que no puedan ser expulsados,
quienes podrn ser detenidos en caso de resistencia; modifcar la legislacin de asilo
para impedir la entrada de toda persona que haya tenido cualquier clase de vnculo con
organizaciones terroristas; e incluso ilegalizar organizaciones musulmanas radicales
como Muhayirun o Hizb ut Tahrir; retirar la nacionalidad britnica, previa consulta, de
ciudadanos britnicos envueltos en actividades radicales; etc.
Finalmente, el parlamento britnico aprob una nueva legislacin contra el terrorismo,
la Counter-Terrorism Act 2008 (CTA), entre cuyas medidas ms relevantes se pueden
sealar a los llamados poderes para reunir y compartir informacin
61
, la toma de
huellas dactilares y otras muestras no ntimas de personas sujetas a rdenes de control
sin su consentimiento y se enmienda la legislacin vigente en relacin a la retencin y
uso de huellas dactilares y muestras de ADN, en el sentido de permitir su conservacin
posterior, cumplidos los fnes para los que se tomaron las muestras. La parte 6 de la
CTA regula la actuacin de los encargados de la instruccin cuando el Secretario de
Estado certifque que la investigacin implicar la utilizacin de material que no debe
ser hecho pblico en inters de la seguridad nacional, de las relaciones del Reino Unido
con otros Estados o en otro inters pblico. Permite interceptar material para ser
revelado en circunstancias excepcionales, y se regula el procedimiento de congelacin
de bienes y activos, as como la participacin de los abogados especiales, audiencias a
puerta cerrada y la retencin de pruebas en los procedimientos ante tribunales civiles
en relacin a las decisiones de congelacin de activos
62
.
61. Se trata de facultades en relacin con la recogida de documentos entendido este concepto en
sentido amplio y abarcando las diversas formas de documentacin, incluido el formato electrnico-
en el contexto de una investigacin realizada conforme a la legislacin vigente en el mbito de la
lucha contra el terrorismo. Vid. SANZ HERMIDA, gata Mara. (2010). Medidas procesales contra el
terrorismo en el Reino Unido. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho, Iustel, p. 512.
62. Vid. SNZ HERMIDA. (2010). Op. Cit., p. 513.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
48
II.2. Alemania
Inmediatamente despus de los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos, el
Gobierno Federal alemn adopt un paquete de medidas antiterroristas, conocidas como
Otto-Katalog (al tratarse de las medidas propuestas por el ministro del Interior Otto Schily),
que entraran en vigor el 01 de enero del 2002, y que vendran a limitar tradicionales
garantas, particularmente en lo que se refere a la proteccin de la intimidad de los datos
personales. As, se introduca en el Cdigo Penal el delito de participacin y apoyo a grupos
terroristas aunque estn desprovistos de estructura relevante o presencia en Alemania;
desapareca la separacin entre los servicios de Polica y de informacin, teniendo estos
ltimos acceso a la base de datos de la Polica (INPOL); se reforzaban y ampliaban las
competencias de la Ofcina Federal para la Defensa de la Constitucin, en cuyas tareas de
prevencin se le reconoca el derecho de solicitar informacin a las instituciones de crdito
y entidades fnancieras, compaas areas y sociedades de telecomunicacin; se ampliaban
las competencias del Servicio de Contraespionaje Militar autorizndosele a solicitar a las
sociedades que suministren servicios de telecomunicaciones informacin sobre los datos
relativos a la utilizacin de dichos servicios; se aumentaban las competencias del Servicio
de Inteligencia Federal al que se autorizaba a solicitar, en circunstancias especfcas,
informacin sobre las transacciones monetarias e inversiones en instituciones de crditos
y entidades bancarias, as como sobre la relacin de cuentas corrientes, de los titulares de
las mismas y dems personas autorizadas; se ampliaban las competencias de la polica de
frontera, potencindose la seguridad area en aeropuertos y aerdromos, con el fn de
prevenir atentados terroristas; se modifcaba la normativa sobre asociaciones con el fn
de dotar a la autoridad encargada de la seguridad de los instrumentos jurdicos adecuados
para efectuar control incisivo sobre grupos religiosos y asociaciones, fundamentalmente
de carcter islmico fundamentalista; y se modifcaba la normativa sobre extranjera y
asilo poltico, pudiendo prohibirse la entrada y residencia en Alemania a cualquiera que
participe o contribuya a la realizacin de actos de terrorismo. Se trata, como se puede
apreciar ms de medidas preventivas que represivas contra el terrorismo; sobre todo en
la Ley de Lucha Contra el terrorismo Internacional de 09 de enero del 2002, que ha llevado
a Cano Paos a sealar que la regulacin contenida en esa ley que se concentra en tres
mbitos fundamentales:
Aumento de las competencias de los aparatos policiales y los servicios secretos.
Obtencin de datos personales del conjunto de la ciudadana.
Control de los individuos extranjeros.
Todo esto ha dado lugar a severas crticas por vislumbrarse un cambio de paradigma
dirigido a reemplazar el Estado de Derecho por un Estado preventivo
63
. Por ltimo, se
63. CANO PAOS, Miguel ngel. (2008). Respuestas legales al terrorismo yihadista. El ejemplo de
Alemania. En: Revista Athena Intelligence Journal. Vol. 3. N 1. 2008. pp. 45-77.
49
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
debe resaltar que mediante la Ley de Modifcacin de la Ordenanza Procesal alemana
del 06 de agosto del 2002, se introdujo en la StPO el pargrafo 100i, disposicin que
posibilita la utilizacin del llamado IMSI-Catcher para localizar el lugar exacto donde se
est realizando una llamada telefnica a travs del telfono mvil. La problemtica de
esta nueva medida de investigacin policial radica en que la misma puede ser aplicada
sin necesidad de acreditar una sospecha inicial de criminalidad.
Por otro lado, desde los aos 70, el legislador alemn ha intentado extender las
posibilidades de la vigilancia secreta en la investigacin de los delitos graves, tales
como el uso de los policas bajo cobertura e informantes, la vigilancia de telfonos y
comunicaciones por Internet, el seguimiento de movimientos de personas por medio
de satlites, y el uso de micrfonos y cmaras ocultas en las casas de las personas.
Inicialmente, el crimen organizado era el objetivo principal de estas medidas pero,
con el aumento de la amenaza del terrorismo, los presuntos terroristas tambin se
volvieron objetivos de la vigilancia secreta. La intervencin de lneas telefnicas
fue introducida originalmente como una medida procesal penal en 1968 y ha sido
continuamente ampliada. Esta medida puede ser utilizada, entre otras cosas, cuando
una persona es sospechosa de pertenecer o de auxiliar a una organizacin criminal o
terrorista (100a (1), N1 (c) StPO). El uso de micrfonos ocultos en los domicilios de
particulares ha sido altamente controvertido. La Constitucin fue modifcada despus
de extensas discusiones para permitir incursiones auditivas en domicilios con el objetivo
de investigar. Despus de que la StPO fuera enmendada por este motivo, la nueva Ley
fue declarada inconstitucional por el Tribunal Federal Constitucional alemn. Tomando
en cuenta las objeciones del Tribunal Constitucional se dict una nueva ley, conforme a
la cual se requiere que la polica escuche las conversaciones en vivo y debe de parar
de escuchar cuando la conversacin sea sobre temas personales no criminales. Una
restriccin similar fue introducida en el 2008 para el uso de micrfonos ocultos ( 100a
sec. 4 StPO) en relacin a los temas personales fundamentales
64
.
II.3. Francia
Antes de los acontecimientos del 11 de septiembre del 2001, la legislacin antiterrorista
francesa estaba prevista en la Ley de Lucha contra el Terrorismo y otros Atentados
contra la Seguridad del Estado, del 09 de septiembre de 1986, la misma que fuera
modifcada por la Ley de Fortalecimiento de la Lucha Antiterrorista del 22 de julio de
1996. Luego del ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, se aprob la Ley de Seguridad
Cotidiana el 15 de noviembre del 2001 (N 2001-1062), la Ley de Seguridad Interior de 18
de marzo del 2003 (N 2003-239), la Ley de Adaptacin de la Administracin de Justicia a
64. Vid. WIEGEND, Thomas. Combatiendo el terrorismo en Alemania. En: Terrorismo y Estado de Derecho.
Editorial Iustel, Madrid, 2010; pp. 541-556.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
50
la Evolucin de la Criminalidad Organizada, del 09 de marzo del 2004 (N 2004-204), y la
Ley de Lucha contra el Terrorismo, del 23 de enero del 2006 (N 2006-64).
Las leyes citadas han sido objeto de control constitucional por el Consejo Constitucional,
mediante sus decisiones del 16 de julio de 1996, 13 de marzo del 2003, 02 de marzo del
2004 y 19 de enero del 2006, en las cuales reconoci el amplio margen de apreciacin del
legislador a la hora de defnir el marco de actuacin del Estado frente al terrorismo aun
respetando los conocidos criterios de la base legal y del principio de proporcionalidad,
de forma que puede decirse que ha avalado globalmente la constitucionalidad del
arsenal legislativo antiterrorista francs
65
.
Las medidas adoptadas por la Ley de Seguridad Cotidiana del 15 de noviembre del 2001
tenan la particularidad de ser aplicables slo hasta el 31 de diciembre del 2003, estando
el Gobierno obligado a presentar un informe valorativo sobre la aplicacin de este texto
normativo antes de que fnalizara el ao 2003. Sin embargo, conviene recordar como
la Ley N 2003-239 del 18 de marzo del 2003 para la Seguridad Interior prolong ciertas
disposiciones de la Ley de Seguridad Cotidiana hasta el 31 de diciembre del 2005.
La Ley N 2001-1062 sobre seguridad cotidiana, ha incrementado el poder policial de
intervencin en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, y ha extendido la
competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas
66
.
El Captulo V de la Ley hace referencia a las disposiciones que refuerzan la lucha
contra el terrorismo; conforme al mismo, se puede hacer uso de las nuevas tecnologas
de informacin y de comunicacin durante un periodo de tiempo que se eleva hasta
el 31 de diciembre del 2003. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros
delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservacin
de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposicin
de la autoridad de los cdigos necesarios para descifrar las comunicaciones (artculo
29). A su vez, se prev la utilizacin de medios de telecomunicaciones de acuerdo con
el procedimiento; asimismo, cuando lo exija la instruccin, el interrogatorio puede
realizarse en diversos puntos del territorio de la Repblica por cualquier medio de
telecomunicacin, garantizando la confdencialidad de la transmisin. Por otro lado,
estas fguras conviven con la Garde vue que obedece a la necesidad policial de realizar
las diligencias preparatorias al margen del control judicial y permite la detencin de
sospechosos de haber participado en acciones de narcotrfco, terrorismo, etc., durante
65. BARRERO ORTEGA, Abraham. El control de constitucionalidad de la ms reciente legislacin
antiterrorista francesa. En: Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional. Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2010, pg. 173.
66. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2007). El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el
relativismo posmodernista. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
51
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
un periodo de veinticuatro horas, prorrogable otras veinticuatro horas mediante
decisin escrita del Procurador de la Repblica, con la fnalidad de obtener la sufciente
informacin y sin necesidad de que existan previamente indicios de criminalidad.
Por otra parte, la Ley de Seguridad Interior del 19 de marzo del 2003, en su Captulo
IV, otorga a los agentes de la polica judicial la posibilidad de establecer controles de
identidad del conductor de cualquier vehculo que se encuentre circulando o estacionado
en la va pblica o en lugares accesibles al pblico, con o sin su consentimiento,
pudiendo llegar a inmovilizar el vehculo por un tiempo no superior a treinta minutos.
Tambin pueden acceder, a travs de un sistema informtico implantado en los lugares
donde se desarrolla la investigacin, a los documentos que se encuentren en otro
sistema informtico; intervenir, por va telemtica o informtica, organismos pblicos
o personas jurdicas de carcter privado.
Posteriormente, el 23 de enero del 2006 se promulg una nueva Ley Antiterrorista (Ley
N 2006-64)
67
como respuesta a los atentados islamistas del 07 y 21 de julio en Londres.
La nueva Ley aumenta el control de las comunicaciones por telfono e Internet,
obligando a los operadores de telefona y proveedores de Internet a conservar los
datos de conexin (nmeros marcados, destinatarios, duracin, fecha de la llamada,
remitente) durante un ao; se ampla el poder de actuacin de la polica sin mandato
judicial, teniendo los agentes acceso automtico a los datos personales de pasajeros de
compaas areas, martimas y ferroviarias, y de usuarios de operadores telefnicos, y
a los fcheros administrativos; se endurecen las penas contra los dirigentes de bandas
terrorista y sus integrantes. En el caso de peligro inminente de accin terrorista, los
jueces pueden prolongar el perodo de detencin de cuatro a seis das; y se autoriza a
los prefectos a instalar cmaras en lugares pblicos durante cuatro meses sin solicitar
autorizacin judicial.
II.4. Italia
En Italia, despus de los atentados de Nueva York y del Pentgono, se aprob la ley del
15 de diciembre del 2001 (Ley N 438 sobre Disposiciones urgentes para contrarrestar
el terrorismo internacional), que modifca distintos artculos del Cdigo Penal y Cdigo
de Procedimiento Penal para adecuar la normativa italiana de lucha contra el terrorismo
67. Esta ley fue objeto de control por el Consejo Constitucional, mediante su Decisin N 2005/532, del
19 de enero del 2006. En dicho documento el Consejo aval la constitucionalidad de la norma aduciendo
que aseguraba un cierto equilibrio entre la prevencin del terrorismo, la libertad de empresa de los
proveedores y el respeto a la vida privada de los clientes. El Consejo exigi, sin embargo, que la actuacin
policial se ciera a la prevencin y en ningn caso se extendiera a la represin del delito. La prevencin
del terrorismo atae a la autoridad administrativa; la represin compete a la autoridad judicial.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
52
a la grave emergencia del terrorismo internacional, introduciendo nuevas fguras
delictivas como las asociaciones con fnalidad de terrorismo internacional (artculo
270, inciso 2)) y asistencia a los asociados (artculo 270, inciso 3)), y castigando las
conductas de promocin, organizacin, fnanciacin, y apoyo de asociaciones que se
proponen atentar en el extranjero, as como concede nuevas competencias a la polica
e incluso se le exonera de responsabilidad por ciertos actos
68
.
Por otra parte, esta ley admite la posibilidad de infltrar agentes dentro de
organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo cobertura legal. Respecto
de las interceptaciones preventivas de las comunicaciones o conversaciones, se
modifca el artculo 226 del Cdigo de Procedimiento Penal
69
(interceptaciones
y controles preventivos sobre las comunicaciones), siendo necesaria la previa
autorizacin judicial para captar conversaciones, llamadas telefnicas y mensajes va
Internet con el fn de prevenir la comisin de determinados delitos. De esta manera, se
ha previsto la misma normativa para los delitos de mafa como de terrorismo, siendo
admitidas las interceptaciones preventivas, aun en ausencia de un procedimiento
penal. La duracin mxima de dicha interceptacin no puede ser superior a cuarenta
das, sin embargo, puede prorrogarse por periodos sucesivos de veinte das mientras
permanezcan los presupuestos establecidos en la ley.
Otra de las disposiciones dictadas para enfrentar el terrorismo internacional es el
Decreto Ley N 144 del 27 de julio del 2005, texto que -con ciertas modifcaciones-
se convirti das ms tarde en la Ley N 155 del 31 de julio del 2005. La citada ley
contiene medidas sobre el trfco telefnico y telemtico. Al respecto se impone,
tanto a las redes pblicas de comunicaciones como a los servicios de comunicacin
electrnica accesibles al pblico, conservar los contenidos de esas comunicaciones e
informaciones hasta el 31 de diciembre del 2007, salvo que legalmente se establezca
un periodo de conservacin ulterior. Otra de las facultades otorgadas a la autoridad
gubernativa afecta a la posibilidad de obtener ADN, material biolgico de la cavidad
68. Con la fnalidad de obtener pruebas en delitos de terrorismo se excusa de responsabilidad a los
funcionarios que, por s o por persona interpuesta, reciben, sustituyen u ocultan dinero, armas,
documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisin del delito. Tambin se faculta
a los agentes de polica a utilizar documentos de identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de
modo discrecional, informando al Ministerio pblico en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad.
69. Ottavio Sferlazza afrma que las intercepciones reguladas por los artculos 266 y ss. del CCP, consisten en
la captacin oculta y contextual de una comunicacin o conversacin entre dos o ms personas que acten con la
intencin de excluir la intromisin de otros, y con las modalidades objetivamente idneas a este fn, realizada por
sujeto extrao a la misma, a travs de instrumentos tcnicos de percepcin que frustran la ordinaria cautela de la
proteccin. Ver SFERLAZZA, Ottavio. (2006). Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Mxico DF.,
Fontamara, p. 141.
53
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
bucal
70
del sospechoso que lo acepte voluntariamente. Si faltara su consentimiento, la
polica judicial puede proceder entonces a la obtencin coactiva de esa sustancia con
respeto absoluto de la dignidad personal- previa autorizacin escrita o bien oral, y
confrmada por escrito por el Ministerio Pblico
71
.
Para Vigan, la existencia de una segunda va (derecho penal del enemigo) para
la criminalidad terrorista se vuelve aun ms evidente si se consideran las normas
procesales y penitenciarias. Las investigaciones en materia de terrorismo, as como
las relativas a la criminalidad mafosa, son confadas a secciones locales especializadas
de la Fiscala; las interceptaciones telefnicas y ambientales son admitidas dentro de
lmites bastante ms amplios con respecto a las investigaciones ordinarias; los plazos
de prisin preventiva son ms largos; los sujetos privados de libertad (en estado de
prisin preventiva o bien tras sentencia de condena defnitiva) son sujetos a un
rgimen especial de crcel dura, sin ninguna posibilidad de acceder a los benefcios
penitenciarios ordinarios, etc.
72
II.5. Estados Unidos
Despus de los atentados del 11 de septiembre del 2001 al World Trade Center de
Nueva York y al Pentgono, en Washington, el gobierno de Bush articul la legislacin
antiterrorista sobre tres ejes: la formal Patriot Act, los decretos u rdenes presidenciales
y, por ltimo, las directrices internas en las que ha participado de modo especial el
Fiscal General Ashcroft.
La primera respuesta contra el terrorismo que el Gobierno norteamericano adopt
fue la Orden Ejecutiva N13224, dictada por el presidente Bush el 24 de septiembre del
2001 sobre fnanciacin terrorista (Executive Order on Terrorist Financing. Blocking
Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit
or Support Terrorism), en virtud de la cual se bloqueaban los bienes de 27 individuos y
organizaciones terroristas vinculados a Al-Qaeda.
No obstante, sera la ley antiterrorista, la USA Patriot Act (Uniting and Strengthening
America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism)
73
,
70. El artculo 10, inciso 2) de la Ley N 155, del 31 de julio del 2005, ha aadido la adquisicin de cabellos
a la posibilidad de obtencin de la saliva del sospechoso.
71. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 160.
72. VIGAN, Francesco. La lucha contra el terrorismo de matriz islmica a travs del derecho penal:
la experiencia italiana. En: Poltica Criminal. N3. 2007. A 3. En: http://www.politicacriminal.cl, p. 1-27.
73. PORTILLA CONTRERAS sostiene que la Ley Patritica es, sin duda, el mejor patrn de un derecho
penal para enemigos en el que se recortan las garantas procesales. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op.
Cit., p. 178.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
54
aprobada el 26 de octubre del 2001, la que modifcara sustancialmente la legislacin
norteamericana en esta cuestin. Gracias a los nuevos poderes reconocidos por la ley
antiterrorista, el Federal Bureau of Investigation (FBI) poda vigilar la correspondencia y
las comunicaciones a travs de Internet o por telfono de los sospechosos de vinculacin
con el terrorismo, concepto defnido en trminos extraordinariamente vagos. El
pinchazo lo poda decidir en ciertos casos un Fiscal federal, sin autorizacin judicial
por 48 horas. Se estableca que con un nico permiso judicial se pudieran intervenir
todos los telfonos que pudieran ser usados por un presunto terrorista, mientras que
antes era necesaria una orden judicial por cada lnea telefnica
74
.
La Ley Patritica contiene un gran nmero de medidas encaminadas a fortalecer los
poderes de la administracin en la bsqueda de informacin, ya sea en el marco de las
actividades de inteligencia, ya sea en el de la investigacin y persecucin de los delitos
75
.
La nueva Ley tipifcaba el ciberterrorismo cuando los ataques informticos supusieran
prdidas superiores a US$ 5,000. Tambin se obligaba a las empresas de Internet a entregar
el registro de actividad y los correos electrnicos de un sospechoso. Adems, se facilitaba
el intercambio de informacin pinchada entre las diferentes agencias gubernamentales.
Para evitar posibles abusos, el Congreso de Estados Unidos dio un plazo de cuatro aos
de validez, hasta el 31 de diciembre del 2005, a la vigilancia telefnica y electrnica.
Posteriormente, se prorrogara su validez por poco ms de un mes, hasta marzo del
2006, despus de que la Cmara de Representantes rechazara la prrroga de seis meses
propuesta por el Senado. Adems, la ley permita a la polica detener a extranjeros
residentes sin necesidad de formular cargos contra ellos durante siete das, lo cual era
un adelanto si se tiene en cuenta que el Fiscal General Ashcroft haba solicitado una
detencin indefnida y registrar domicilios sin autorizacin judicial previa. Tampoco
era necesaria la intervencin judicial para pinchar las conversaciones entre reclusos y
abogados, cuando existiera una sospecha razonable para creer que el detenido pudiera
usar las comunicaciones con sus abogados para facilitar actos de terrorismo.
74. En Estados Unidos, tras los terribles atentados del 11-S en el ao 2001, existen dos vas de acceder
legalmente en la vida privada de un sospechoso de terrorismo registros, intervenciones electrnicas,
obtencin de documentos-, o bien utilizando las normas que regulan estas injerencias en el marco
de un proceso penal, cuyo fn es la obtencin de fuentes de prueba de un delito, o bien a travs del
procedimiento previsto en la FISA. En este ltimo caso el propsito de la intromisin debe ser conseguir
informacin para proteger al pas de un eventual ataque terrorista. Ver PREZ CEBADERA, Ma. ngeles.
(2010). Las medidas antiterroristas en Estados Unidos de Norteamrica al fnal de la presidencia Bush.
(2010). Terrorismo y Estado de Derecho. Madrid, Iustel, pp. 479-498.
75. Vid. GMEZ CORONA, Esperanza. (2010). Estados Unidos: poltica antiterrorista, derechos
fundamentales y divisin de poderes. En:(2010). Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva
constitucional. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 57-96.
55
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Es defnitiva, todo este conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno norteamericano
desde los atentados del 11 de septiembre constituyen la expansin ms fuerte de la
autoridad ejecutiva desde la guerra fra en los Estados Unidos. Pero, sin lugar a dudas,
la ms polmica de las medidas adoptadas por el Ejecutivo ha sido la creacin de
tribunales militares de excepcin para juzgar a ciudadanos extranjeros sospechosos de
participar en actividades terroristas, o poner en peligro la seguridad nacional, en virtud
de la Orden Presidencial del 13 de noviembre del 2001 (Detention, Treatment, and Trial
of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism). Despus del 11 de septiembre el
presidente Bush, sin una declaracin de guerra del Congreso de los Estados Unidos ya
que nicamente haba proclamado previamente el estado de emergencia nacional el 14
de septiembre del 2001 (Proc. N 7463, Declaration of National Emergency by Reason of
Certain Terrorist Attacks), acudi a este precedente para justifcar el establecimiento
de tribunales militares de excepcin para extranjeros acusados de terrorismo. La
otra medida extrema adoptada por el ejecutivo norteamericano ha sido la detencin
indefnida, sin cargos y sin proteccin judicial (slo Comisiones Militares creadas
por el Ejecutivo) de los presos de Guantnamo, que incluso ha dado lugar a sendos
pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos que reconocen algunos
de los derechos constitucionales de los detenidos
76
.
Como quiera que la Ley Patritica del 2001 tena que expirar el 10 de marzo del 2006,
se aprob una nueva Ley Patritica de marzo del 2006 (USA Patriot Improvement and
Reauthorization Act- S 2271) donde, de los 16 captulos que contena la ley anterior,
catorce pasaron a convertirse en permanentes.
II.6. Espaa
A diferencia de otros pases en los que el 11 de septiembre de 2001 marc un punto
de infexin en el despliegue del rgimen de excepcin, en Espaa se ha venido
desarrollando una legislacin procesal-penal (con trnsito de la excepcionalidad a la
generalizacin mediante su incorporacin al Cdigo Penal y a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal) que ha posibilitado la reduccin de algunas garantas respecto de los
inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada bsicamente, terrorismo,
trfco de drogas e inmigracin
77
.
76. Los primeros pronunciamientos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos enjuicia
la normativa antiterrorista que ofrece cobertura para la detencin indefnida de combatientes
enemigos en Guantnamo, son tres sentencias dictadas el 28 de junio del 2004: los casos Rasul vs. Bush,
Hamdi vs. Rumsfeld y Rumsfeld vs. Padilla. Luego vendra la sentencia en el caso Hamdam vs. Rumsfeld
del 29 de junio del 2006. ltimamente la Suprema Corte de los Estados Unidos se ha pronunciado sobre
el particular en el caso Boumediene vs. Bush, decisin del 12 de junio del 2008.
77. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 141.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
56
III. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES QUE
CONTEMPLAN MEDIDAS DE DERECHO PROCESAL PENAL
DEL ENEMIGO
Con excepcin de Espaa, los otros pases cuya legislacin antiterrorista ha sido
expuesta, han adoptado una serie de medidas legislativas para enfrentar la amenaza
del llamado terrorismo internacional o terrorismo global, que van desde medidas
preventivas de acopio y archivo de datos hasta medidas extremas como la detencin sin
cargos y de manera indefnida, sin derecho a proteccin judicial, e incluso habilitando
a sus fuerzas armadas a derribar un avin con pasajeros y tripulantes cuando ha sido
secuestrado y va a ser empleado en el ataque a una poblacin
78
.
La no adopcin de nuevas medidas procesales contra el terrorismo por parte de Espaa
tiene su explicacin esencial en que la Constitucin solo permite en su artculo 55,
inciso 2) la suspensin de determinados derechos fundamentales y no otros, lo que
implica que la excepcionalidad se encuentra normativamente limitada. Y por otro lado,
debido a que las medidas excepcionales han dejado de ser temporales en Espaa para
convertirse en permanentes, incorporndose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal
79
.
Diversa es la situacin de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia, que
han recurrido a la promulgacin de una legislacin excepcional como consecuencia
de los ataques terroristas del 11-S. Lo que llama la atencin de tan profusa legislacin
es que dichos pases, hasta antes de los sucesos de Nueva York, tenan la experiencia
de actos terroristas en su territorio perpetrados por nacionales en la mayora de los
casos
80
, y motivo por el cual se haban expedido leyes antiterroristas, tanto en lo
penal como en lo procesal.
El que Estados Unidos y otros pases de Europa hubieran legislado tan ampliamente
y tan pronto contra el terrorismo global, fenmeno no conocido en su real magnitud
en esos momentos, revela una falta de racionalidad legislativa, que solo puede ser
78. Ley de Seguridad Area de Alemania del 11 de enero del 2005: se autoriza a intervenir a las Fuerzas
Armadas, en colaboracin con la Polica de los Lnder, si como consecuencia de un incidente areo grave producido
en un avin, es previsible que se desencadene una catstrofe. Las Fuerzas Armadas pueden intentar desviar el
rumbo del avin que vaya a provocar la catstrofe, o forzar a que aterrice, amenazar con el empleo de la fuerza
militar y efectuar disparos de advertencia. Como ultima ratio se permita tambin derribar el avin cuando
pudiera tenerse la seguridad de que el avin se dirige a destruir vidas humanas situadas en un objetivo en tierra y
el disparo contra el aparato sea el nico medio de responder a la amenaza (artculo 14, inciso 3)).
79. Incorporacin que se produjo mediante la LO 4/1988 del 25 de mayo.
80. Reino Unido se haba enfrentado al accionar el IRA en Irlanda del Norte, Alemania a la Fraccin
del Ejrcito Rojo (RAF), Francia a las organizaciones terroristas de procedencia argelina e Italia a las
Brigadas Rosas.
57
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
explicada por la sensacin de inseguridad (miedo al delito
81
) que generaron los
ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 que posteriormente se repitieron,
con menor intensidad, en Madrid el 11 de marzo del 2004 y en Londres, el 07 de
julio del 2005. Frente a la amenaza terrorista
82
, los pases por optaron sacrifcar las
libertades y acentuar el valor seguridad, reconfgurando de esa forma las estructuras
y principios del Estado de Derecho, llevando en algunos casos a una suerte de Estado
preventivo
83
y en otros a lo que en materia constitucional se denomina Estado de
tensin, pues no se encuentran los pases en una situacin de normalidad ni en un
estado de excepcin
84
, sino en uno intermedio, de tensin
85
.
Tampoco se aprecia una homogeneidad en Europa a la hora de legislar contra el terrorismo
de carcter global. Cada pas, pese a enfrentarse a un mismo fenmeno criminal, decidi
adoptar medidas de diverso tipo e intensidad. Mientras que Reino Unido reprodujo en
gran medida las fuertes restricciones a los derechos fundamentales de la Patriot Act,
Espaa decidi mantener las restricciones que en ese entonces se encontraban en vigor.
Por otro lado, se advierte que las medidas procesales adoptadas por los pases estudiados
para enfrentar el accionar terrorista se han orientado especialmente al mbito de la
prevencin antes que a la represin
86
. Esta es sin duda una caracterstica del llamado
81. Vid. PREZ CEPEDA, Ana Isabel. El paradigma de la seguridad en la globalizacin: guerra, enemigos
y orden penal. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global, p. 97.
82. Stefan Huster sostiene que la amenaza terrorista es un problema de riesgo que se caracteriza por:
a) tener una estructura no individualizada, que no puede localizarse, que causa daos de dimensiones,
no se intimida ante ninguna amenaza de condena y tiene un carcter sistmico; y b) la traslacin del
concepto de prevencin del riesgo al derecho de la seguridad interna. Ver HUSTER, Stefan Terrorismo y
Derechos Fundamentales, p. 16-18.
83. Es aquel en el cual la expansin de las responsabilidades del Estado en aras de la seguridad pblica
ha adquirido una nueva calidad en las sociedades industriales altamente complejas, globalizadas y
tendentes a rupturas. Debido a la posible dimensin de los daos y debido a la complejidad de los
vnculos, en este tipo de sociedades no es sufciente simplemente con reaccionar ante los peligros
existentes; estos peligros deben, ms bien, prevenirse de antemano. HUSTER. Op. Cit., p. 15.
84. Vid. VERGOTTINI, Giuseppe. (2004). La difcil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas
de las democracias al terrorismo. En: (2004). Revista de Derecho Poltico de la UNED. N 61. Madrid, p. 11
y ss. Tambin ver ROSENFELD, Michel. (2005). Es apropiada la ponderacin judicial en la lucha contra el
terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensin. ARI, p.109.
85. A decir de Eduardo Demetrio Crespo dicha tensin estara en la relacin entre libertad y seguridad.
Demetrio Crespo, Eduardo. El Derecho penal del enemigo Darf nicht sein: sobre la ilegitimidad del
llamado Derecho penal del enemigo y la idea de seguridad. En: El Derecho penal frente a la inseguridad
global. p. 123.
86. Segn Gnther Jakobs, las tendencias contrarias presentes en el derecho material (contradiccin
versus neutralizacin de peligros), encuentran situaciones paralelas en el derecho procesal; derecho
penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 55.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
58
derecho penal del enemigo, contrarrestar focos de peligro
87
. An cuando se podra
sealar que las medidas preventivas formaran parte del llamado derecho de polica o
administrativo, tal afrmacin no es totalmente correcta, por la incidencia que tienen
las acciones preventivas en la seleccin de los sospechosos y de la informacin acerca
de los hechos, que luego serviran de base para construir casos penales por delito de
terrorismo, la prevencin sirve a la represin.
Las medidas preventivas contra el terrorismo han estado orientadas en gran medida
contra los extraos, los extranjeros o inmigrantes, quienes han sido los primeros, y
en mayor porcentaje, los que se han visto afectados en sus derechos fundamentales,
particularmente a travs de las detenciones a consecuencia de la aplicacin de leyes de
inmigracin. Ms an, las restricciones a los derechos de los extranjeros o inmigrantes
no se encontraban sujetas a decisiones o controles judiciales sino administrativos. Los
extranjeros sospechosos de terrorismo podan ser detenidos en el Reino Unido sin que
la polica tuviera que ponerlos a disposicin judicial.
De igual modo se evidencia que en la profusa legislacin antiterrorista adoptada por
Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia se ha producido segn Jakobs
un entremezclamiento entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del
enemigo
88
. Las medidas excepcionales, especialmente las preventivas, no han estado
dirigidas contra determinados sujetos sino contra todos los ciudadanos, esto se
demuestra con la legislacin sobre el acceso a datos del conjunto de ciudadanos y las
llamadas interceptaciones preventivas.
Las medidas legislativas contra el terrorismo, particularmente global, han sido bien
recibidas por la opinin pblica, debido a que no solo se trataba de enfrentar amenazas
sino que, en tiempo real, a travs de las cadenas de televisin, haban visto cmo se
producan y qu estragos causaban los grandes atentados de Nueva York, Washington,
Madrid y Londres. Sin embargo, no solo a nivel acadmico o de las organizaciones
87. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 46.
88. Para Jakobs, un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde
la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de
regulaciones propias del derecho penal del enemigo. (bidem). En similar sentido Miguel Polaino
Navarrete dice que el derecho penal del enemigo es, en los estados democrticos, un derecho de
la excepcionalidad, que ha de ser empleado en casos verdaderamente excepcionales de especial
peligrosidad. Y ha de ponerse el nfasis en esa excepcionalidad, pues el precio que se paga con ello
para mantener la seguridad colectiva es la limitacin de algunas garantas penales en funcin de esa
peligrosidad. Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en la Reforma
de 2005 del Cdigo Penal Espaol de 1995. En: JAKOBS, Gnther; POLAINO NAVARRETE, Miguel y
POLAINO ORTS, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo. Mxico DF.,
Flores Editor y Distribuidor SA. de CV., pp. 171-206.
59
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
defensoras de los derechos humanos han sido objeto de crticas, sino tambin en el
mbito poltico como ocurre en Estados Unidos: al asumir el cargo el Presidente Obama
cambi la estrategia de la guerra contra el terrorismo, como la decisin poltica de
cerrar el Centro de Detencin de Guantnamo.
Como bien lo ha sostenido el profesor Jakobs, el derecho penal del enemigo debe ser
limitado a lo necesario, debe estar sujeto a la juridicidad dentro de un Estado de Derecho
real y no un Estado de Derecho abstracto, ideal o postulado
89
. Es por ello que la legislacin
procesal excepcional contra el terrorismo ha sido objeto de control jurisdiccional por
parte de tribunales supremos, tribunales constitucionales y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, los que en muchos de los casos han confrmado o avalado las normas
que pueden encajar en un derecho procesal penal del enemigo y, en otros casos, han
optado por dejar sin efecto medidas que consideraban contrarias a sus constituciones o
al Convenio Europeo de Derechos Humanos o las Convenciones de Ginebra.
IV. CONCLUSIONES
1. Las medidas sustantivas destinadas a combatir la criminalidad organizada no
son medidas asistemticas, sino que las mismas tienen su contraparte procesal.
Entre las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo tenemos a
la interceptacin telefnica, la videovigilancia, el uso de agentes encubiertos,
entre otras. Las medidas se caracterizan por restringir derechos fundamentales
y garantas procesales del imputado, siendo medidas vlidas en tanto un rgano
de control de constitucionalidad no las haya expulsado del ordenamiento jurdico.
Asimismo, las mismas poseen lmites para evitar que sean arbitrarias como la
previa autorizacin judicial, el control del plazo de las mismas, adems de reducir
el mbito de delitos en donde pueden aplicarse.
2. Las medidas procesales adoptadas por los diversos pases occidentales,
caracterizados por ser democracias fuertes y con vigente separacin de poderes,
han incidido en el mbito preventivo de los delitos de terrorismo, mediante dos
modalidades: en primer lugar, la bsqueda y seleccin de personas o grupos de
sospechosos, esencialmente extranjeros, de ah las sendas modifcaciones a las
leyes de extranjera; y, en segundo lugar, mediante la restriccin de derechos
fundamentales no solo de los sospechosos o extranjeros sino de cualquier ciudadano,
incluso sobre entidades privadas a quienes se les obliga a guardar los registros de
uso de medios electrnicos, de telecomunicaciones o informticos por un tiempo
determinado y entregrselo a la autoridad policial.
89. Vid. JAKOBS. (2007). Op. Cit., p. 60-62.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
60
3. Se deben considerar a las medidas procesales excepcionales de carcter preventivo
como de mayor riesgo para los derechos fundamentales pues no se encuentran, por
lo general, sujetas a control judicial especfco, por lo que solo se podra acceder a
un recurso efectivo (habeas corpus por ejemplo). Es importante, que las medidas
procesales excepcionales se encuentren sujetas a control judicial, sobre todo
aquellas que inciden en la libertad personal y la intimidad.
4. La falta de armonizacin en el mbito europeo de las medidas procesales que inciden
con mayor gravedad en los derechos fundamentales de los ciudadanos, constituye
una debilidad no slo institucional sino tambin un riesgo para la ciudadana
europea, pues las personas que transitan por el continente estaran expuestas
a distintos tipos y magnitudes de restriccin de sus derechos fundamentales.
Urge, por tanto, modifcar las decisiones marco relativas a las medidas contra el
terrorismo y la criminalidad organizada.
61
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
V. BIBLIOGRAFA
LVAREZ CONDE, Enrique y GONZLEZ, Hortensia. (2006). Legislacin antiterrorista
comparada despus de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia
en el ejercicio de los derechos fundamentales. En: REAL INSTITUTO
ELCANO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES Y ESTRATGICOS. (2006).
Revista ARI. N 7. 2006.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
BOROWSKI, Martn. (2000). La restriccin de derechos fundamentales. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. N 59. 2000.
CARO JOHN, Jos Antonio. (2010). Derecho penal del enemigo. Garanta estatal de
una libertad real del ciudadano. En: (2010). Normativismo e imputacin
objetiva. Lima, Ara Editores
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. . El derecho penal del enemigo y el estado democrtico de derecho.
GARCA CAVERO, Percy. (2007). Existe y debe existir un derecho penal del enemigo?.
En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal
y Sociedad. Tomo II. Bogot, Universidad Externado de Colombia.
GMEZ CORONA, Esperanza. (2010). Estados Unidos: poltica antiterrorista, derechos
fundamentales y divisin de poderes. (2010). Terrorismo, democracia y
seguridad, en perspectiva constitucional. Madrid, Editorial Marcial Pons.
GSSEL, Kar Heinz. Rplica del Derecho penal del enemigo. Sobre seres humanos, individuos y
personas del Derecho.
GRACIA MARTN, Luis. (2005). Consideraciones crticas sobre el actualmente
denominado derecho penal del enemigo. (2005). Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa. N 7. 2005.
HUSTER, Stefan. Terrorismo y Derechos Fundamentales.
JAKOBS, Gnther. (2003). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo.
Traduccin de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI,
Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo. Madrid, Civitas.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
62
JAKOBS, Gnther. (2006). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo.
Traduccin de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO, Manuel.
(2006). Derecho penal del enemigo. Segunda Edicin. Madrid, Editorial
Thomson Civitas, Cuadernos Civitas.
JAKOBS, Gnther. (2007). Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de
los presupuestos de juridicidad. Traduccin Manuel Cancio. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y
Sociedad. Tomo II. Bogot, Universidad Externado de Colombia.
JIMNEZ, Francisco. (2011). De la restriccin de derechos a un derecho procesal del
enemigo. En: MASFERRER, Aniceto. (Editor). (2011). Estado de Derecho y
Derechos Fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximacin
multidisciplinar: histrica jurdico-comparada, flosfca y econmica. Navarra,
Editorial Aranzadi.
LOPERA MESA, Gloria Patricia. (2007). Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
MUOZ CONDE, Francisco. (2009). De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal
penal del enemigo. (2009). Revista Penal. N 23. 2009.
PAWLIK, Michael. (2010). El terrorista y su derecho. Traduccin de Enrique Bacigalupo.
En: PAWLIK, Michael. (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de
flosofa jurdica y derecho penal. Madrid, Marcial Pons.
PREZ CEBADERA, Ma. ngeles. (2010). Las medidas antiterroristas en Estados Unidos
de Norteamrica al fnal de la presidencia Bush. (2010). Terrorismo y
Estado de Derecho. Madrid, Iustel.
PREZ CEPEDA, Ana Isabel. El paradigma de la seguridad en la globalizacin: guerra,
enemigos y orden penal. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en la Reforma de
2005 del Cdigo Penal Espaol de 1995. En: JAKOBS, Gnther; POLAINO
NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. (2008). El Derecho penal
del enemigo en el contexto del funcionalismo. Mxico DF., Flores Editor y
Distribuidor SA. de CV.
63
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2007). El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista
y el relativismo posmodernista. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2009). El retorno del derecho penal al Estado de
naturaleza. (2009). Viento sur. N 23.
ROSENFELD, Michel. (2005). Es apropiada la ponderacin judicial en la lucha contra
el terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de
tensin. ARI.
SANZ HERMIDA, gata Mara. (2010). Medidas procesales contra el terrorismo en el
Reino Unido. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho. Lustel.
SFERLAZZA, Ottavio. (2006). Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Mxico DF.,
Fontamara.
VAN WEEZEL, Alex. (2009). Persona como sujeto de imputacin y dignidad humana.
En: VAN WEEZEL, Alex. (2009). Pena y Sentido. Estudios de Derecho penal.
Lima, Ara Editores.
VERGOTTINI, Giuseppe. (2004). La difcil convivencia entre libertad y seguridad.
Respuestas de las democracias al terrorismo. (2004). Revista de Derecho
Poltico de la UNED. N 61. Madrid.
COERCIN PROCESAL PENAL:
MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR
PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS
POR BSQUEDA DE PRUEBA
Dr. Mario Rodrguez Hurtado
Catedrtico de Derecho Penal y Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y en la Pontifca Universidad Catlica del Per.
Profesor Principal en la Academia de la Magistratura
Sumario:
I. Preguntas y respuestas. II. Interrogantes, casos prcticos y simulaciones.
III. Bibliografa
65
67
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. PREGUNTAS Y RESPUESTAS.
1. Las actividades desarrolladas en el proceso penal concretan, siempre, de modo pacfco,
las estipulaciones normativas del Cdigo, esto es, se realizan sin recurrir al empleo de la
fuerza?
No, porque generalmente surgen obstculos o impedimentos que conspiran contra
la realizacin de los objetivos procesales.
2. Cules son esas metas puestas en riesgo?
Por un lado, el esclarecimiento o elucidacin de la verdad concreta, entendida como
reconstruccin de los hechos y determinacin de la responsabilidad de su agente;
y, por el otro, la aplicacin, cuando corresponda, de las consecuencias jurdicas
sancionadoras de la norma penal sobre el condenado, as como el resarcimiento y
reparacin de la vctima.
3. Cules son los obstculos que atentan contra estos objetivos?
Todas aquellas conductas que componen el peligro procesal, entre las cuales
tenemos: primero, las que suscitan el peligro de fuga del imputado o de elusin
de la accin de la justicia; segundo, las que motivan el entorpecimiento u
oscurecimiento de la actividad probatoria; y, tercero, las generadoras de peligro de
despatrimonializacin del procesado.
4. Por qu la elusin de la accin de la justicia constituye peligro procesal?
Porque si se materializa no ser factible imponer las sanciones conminadas en la
norma punitiva para el agente del delito, considerando, adems, la imposibilidad
objetiva de condenarlo en ausencia por expresa prohibicin constitucional.
5. Por qu el entorpecimiento de la actividad probatoria tambin constituye manifestacin
de peligro procesal?
Porque cuando se difculta la bsqueda y recojo de informacin probatoria y la
prctica de medios de prueba se imposibilita el esclarecimiento cabal de los hechos,
su reconstruccin y la determinacin de responsabilidad del imputado en el delito.
6. Por qu el desapoderamiento patrimonial del imputado expresa, asimismo, peligro
procesal?
Porque cuando el agente del delito, luego de la comisin del hecho, consigue
desprenderse de su patrimonio, transferirlo u ocultarlo, imposibilita que, en su
momento, se resarza o repare el dao infigido a la vctima.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
68
7. Frente a las manifestaciones del peligro procesal reseadas, cul es el remedio?
El empleo de la fuerza dentro del proceso, siempre que sea legtimo y se fundamente
en consideraciones que respetan estrictamente los parmetros de razonabilidad y
proporcionalidad
8. Por qu se dice que tal remedio es sinnimo de uso de la fuerza en el mbito procesal?
Porque ese ejercicio de la fuerza constituye evidente injerencia limitativa de
los derechos fundamentales del justiciable, entre los cuales destaca el derecho
a la libertad personal, que podran ser sensiblemente afectados por las medidas
coercitivas que se adopten.
9. Cmo han de entenderse, entonces, las medidas de coercin procesal penal?
Como restricciones de derechos fundamentales, por lo general del procesado,
manifestas en afectaciones necesarias de mayor o menor envergadura, ms o
menos afictivas.
10. Cules son las caractersticas o notas ms importantes de estas medidas de coercin?
Son:
La legalidad, o acogimiento en la Constitucin y el desarrollo de su forma
aplicativa en la norma legal ordinaria.
La judicialidad, o imparticin por el rgano jurisdiccional.
La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la
marcha procesal.
La temporalidad, esto es, su extensin no indeterminada en el tiempo.
La reformabilidad, o variacin cuando sus supuestos o soportes que las
fundamentan cambian.
11. Admiten clasifcacin las medidas de coercin procesal?
S, de ah que existan medidas de coercin personales y reales, y tambin medidas
que suspenden preventivamente derechos
12. Adems de lo indicado, la coercin procesal o el uso legtimo y reglado de la fuerza puede ser
empleado por razones distintas?
S, cuando la injerencia en los derechos fundamentales de las personas deviene
necesaria para la bsqueda de informacin probatoria, como ocurre al ordenarse y
ejecutarse, por ejemplo, allanamientos, registros, incautaciones.
13. Cules son las medidas coercitivas personales?
El CPP regula las siguientes:
Detencin preliminar judicial.
Prisin Preventiva.
69
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Incomunicacin.
Comparecencia, simple o restrictiva.
Detencin domiciliaria.
Internacin preventiva.
Impedimento de salida.
14. En qu consiste la detencin preliminar judicial (261)
90
?
Es aquella que despacha el juez, por requerimiento del fscal, antes que el
representante del Ministerio Pblico emita la disposicin que formaliza la
continuacin de la investigacin
15. Esta detencin preliminar judicial es procedente en cualquier caso?
No, procede slo en aquellos en los que no exista fagrancia; adems, cuando se
trata de un delito grave, esto es sancionado con pena privativa de libertad superior
a cuatro aos, y existen razones atendibles para considerar que el imputado ha
cometido el hecho y, por las circunstancias del asunto, pueda desprenderse cierta
posibilidad de fuga
16. Existen otros causales de procedencia de la detencin preliminar judicial?
S, cuando el sorprendido en fagrancia delictuosa consigue evitar su detencin, o
cuando el detenido fuga de un centro de detencin preliminar
17. Qu requisitos debe tener el mandato de detencin preliminar judicial?
El auto que el juez emita (artculo 262) debe consignar la identidad del imputado
(nombres, apellidos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento), la exposicin del
hecho incriminado, y los fundamentos de hecho y de derecho.
18. Las requisitorias (artculo 261.4) cursadas para la materializacin de la detencin
preliminar judicial tienen vigencia indeterminada?
No, su vigencia se extiende por seis meses, luego de los cuales caducan
automticamente si no fuesen renovadas. En los casos de terrorismo, espionaje
o trfco ilcito de drogas, las requisitorias no caducan hasta que se efectivice la
detencin del requerido.
19. Quin ejecuta la orden judicial de detencin preliminar?
La polica que avisa de la detencin al Ministerio Pblico y pone al detenido a
disposicin del juez de la investigacin preparatoria (artculo 263).
90. En adelante, salvo indicacin contraria, la numeracin remite al artculo pertinente del Cdigo
Procesal Penal 2004, Decreto Legislativo N957 (CPP).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
70
20. Qu medidas adopta el juez una vez que la polica pone a su disposicin al detenido?
Cuando se trata de un imputado por delito no fagrante, o el incurso en delito
fagrante evit su detencin, el juez lo examinar para verifcar su identidad
y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, y lo pondr a
disposicin del fscal solicitante, ingresndolo en el centro de detencin policial
o centro transitorio que corresponda. Si se trata de un detenido que fug de aquel
local constatar su identidad y dispondr lo conveniente (artculo 263.2).
21. Cul es el plazo de la detencin preliminar judicial?
Es de 24 horas, salvo que se trate de delitos de terrorismo, espionaje o trfco de
drogas en cuyo caso se extiende hasta 15 das (artculo 264).
22. Es posible la incomunicacin del detenido preliminarmente?
S, cuando el detenido es imputado por delito de terrorismo, espionaje, o trfco de
drogas, o si se le atribuye la comisin de un delito sancionado con pena superior
a los seis aos de privacin de libertad, y el fscal as lo solicita, en tanto entiende
que la incomunicacin es indispensable para el esclarecimiento del hecho (artculo
265, artculo 280).
23. Qu sucede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar judicial?
El fscal libera al detenido o solicita la prisin preventiva u otra medida alternativa;
asimismo, si considera que subsisten las razones que respaldaron la detencin,
pone al detenido a disposicin del juez requiriendo auto de convalidacin de la
detencin (artculo 266, inciso 1)).
24. Cmo se resuelve el pedido de convalidacin de la detencin preliminar judicial
efectuado por el Fiscal?
Mediante una audiencia que realiza el juez con la asistencia del fscal, el imputado
y su defensor, decidiendo en la misma, luego de escuchar a los concurrentes y
examinando las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico (artculo 266).
25. Cunto dura la detencin preliminar judicial convalidada?
Siete das naturales (artculo 266, inciso 3)). Cuando media pedido del fscal de
prisin preventiva, el detenido es puesto a disposicin del juez para que ste
determine tal mandato o el de comparecencia.
26. Ocurre lo mismo cundo se trata de detencin preliminar judicial por delitos de
terrorismo, espionaje o trfco de drogas?
S, con la diferencia que sta se extiende hasta por 15 das naturales y no es
necesaria la audiencia de convalidacin de detencin para su posible extensin,
71
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
puesto que luego de vencido el plazo referido el fscal pedir, de ser el caso, la
prisin preventiva u otra medida prevista en el Cdigo (artculo 266, inciso 4)).
27. Son recurribles los autos de detencin preliminar judicial, incomunicacin y
convalidacin?
S, mediante recurso de apelacin, cuyo plazo de interposicin es de un da,
impugnacin que no suspende la ejecucin del auto recurrido. La Sala revisora
somete a vista el asunto dentro de las 48 horas de recibidos los autos y decide el
mismo da de la vista o al da siguiente (artculo 267).
28. Existen otros supuestos de detencin, diferentes a la detencin preliminar judicial?
S, la detencin policial en flagrancia y el arresto ciudadano (artculo 259,
artculo 260).
29. En qu consiste la fagrancia delictuosa? qu autoriza a la polica a detener al agente
sin necesidad de mandato judicial?
Hasta antes de los cambios impuestos por el Decreto Legislativo N 983 del 22 de
julio del 2007, se consideraba que exista fagrancia cuando la realizacin del delito
era actual y se descubra al autor en esa circunstancia; cuando ste era perseguido
y capturado inmediatamente despus de haber realizado el ilcito, o cuando
era sorprendido con objetos o huellas que revelaban que acababa de ejecutarlo.
Producidas las modifcaciones normativas, el concepto de fagrancia se fexibiliz
y desnaturaliz, admitindose la circunstancia consistente en la identifcacin
inmediata despus de la perpetracin del delito, del que ha huido, por el agraviado u
otra persona que haya presenciado el acto; inconveniente cambio, decimos, porque
este agregado poda generar sindicaciones maliciosas que instrumentan a la polica
en el cumplimiento de la obligatoria funcin de detencin. Otro tanto ocurri
con la fagrancia audiovisual o anloga, por registro de imgenes del agente del
delito, peor an si el plazo para detener al sindicado o registrado se extendi hasta
24 horas, desconociendo uno de los indispensables requisitos de la fagrancia, la
inmediatez, debidamente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitida
el 14 de marzo del 2007, Expediente N 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, sostiene
que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del
sindicado no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal. Los
cambios cuestionados fueron corregidos por la Ley N 29372, del 03 de junio del 2009,
que reestableci el texto primitivo del artculo 259 y, con ello, el cabal concepto
de fagrancia delictuosa; adems de disponer la vigencia, en todo el pas, de este
numeral y del artculo 260 (arresto ciudadano) del cdigo. Lamentablemente, la
grita meditica y el oportunismo poltico, que busca aprovecharse de la sensacin
de intranquilidad e inseguridad ciudadanas, levantando banderas de tolerancia cero
y endurecimiento punitivo, acaban de demoler lo avanzado y consagrar, otra vez, la
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
72
frmula fracasada del Decreto Legislativo N 983, esto es, la fagrancia virtual hasta
por 24 horas, mediante la Ley N 29569, del 25 de agosto del 2010. Slo un torpe y
draconiano legislador puede incurrir en el yerro de insistir en una medicina que
no produjo el menor resultado curativo
91
.
30. Cul es el signifcado del arresto ciudadano (artculo 260)?
Es el arresto que cualquier persona puede hacer del agente que se encuentre en
fagrancia delictuosa, a condicin que lo entregue inmediatamente a la polica, junto
con las cosas que constituyan cuerpo del delito. Como slo procede en situaciones
fagrantes, habr de repetirse que este instituto opera bajo aquella circunstancia,
caracterizada por la inmediatez temporal y personal.
31. A quin debe la polica comunicar las detenciones en fagrancia o por arresto
ciudadano?
Al Ministerio Pblico de inmediato, y al Juez cuando se trata de delitos de terrorismo,
espionaje o trfco de drogas (artculo 263).
32. Qu obligaciones tiene la polica con respecto a los detenidos en fagrancia, por arresto
ciudadano, o en virtud de mandato preliminar judicial?
Advertirles que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su contra y
las causas o motivos de la detencin; a designar la persona o institucin que ser
comunicada inmediatamente de su detencin; a ser asistidos por un abogado
defensor; a que no se empleen contra ellos medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad; ni a ser objeto de tcnicas o mtodos que induzcan o
alteren su libre voluntad, o sufrir restriccin no autorizada ni permitida por ley;
y a ser examinados por un mdico legista u otro profesional de la salud, si as lo
requieran (artculo 263, inciso 3), artculo 71).
91. Con esta misma tesitura, aprovechando la delegacin de facultades legislativas (Ley N 29548 del
03 de julio del 2010), el Poder Ejecutivo promulg el Decreto Legislativo N 1095 del 01 de septiembre
del ao en curso, que regula el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el
territorio nacional, como manifestacin del uso de su potencialidad y capacidad coercitiva para la
proteccin de la sociedad, en defensa del Estado de Derecho y al servicio de los fnes de asegurar la paz
y el orden interno (artculo 1). Suena contradictorio que esta norma invoque fdelidad democrtica
y, a la vez, disponga (artculo 27) que las conductas ilcitas atribuidas al personal militar con ocasin
de las acciones realizadas, en aplicacin de esta norma, lase intervenciones en zonas declaradas en
estado de emergencia o de apoyo a la Polica, en igual circunstancia, o en casos de trfco de ilcito de
drogas, terrorismo o proteccin de instalaciones estratgicas, servicios pblicos esenciales y cuando la
policial es sobrepasada en su capacidad para controlar el orden interno, o es previsible o exista peligro
de que ello ocurra; sin distinguir la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, son de jurisdiccin y
competencia del Fuero Militar Policial (artculo 27), con evidente menoscabo de la justicia comn, yerro
que se consolida con la disposicin en el sentido que la exencin de responsabilidad penal derivada del
empleo y uso de la fuerza, son regulados en los incisos 3, 8 y 11 del artculo 20 del CP y en la Ley N
27936, en materia de legtima defensa y cumplimiento del deber (artculo 30).
73
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
33. Cules son los presupuestos concurrentes de la medida de coercin procesal penal personal,
ms afictiva, esto es, la prisin preventiva?
Son los siguientes:
Requerimiento o solicitud del fscal.
Sufciencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculacin del
imputado como autor o partcipe de un delito
Prognosis de imposicin de sancin superior a cuatro aos de privacin de
libertad.
Peligro de fuga u obstaculizacin probatoria por parte del imputado, en razn a
sus antecedentes y otras circunstancias concretas (artculo 268)
92
.
34. Con relacin a las estipulaciones del artculo 135 del CPP de 1991, el CPP ha matizado
el ltimo presupuesto de la prisin preventiva, referido al peligro procesal?
S, al considerar dentro de l la existencia de indicios de pertenencia del imputado
a una organizacin criminal o su reintegracin a la misma, y la posibilidad, debido
a ello, que sta le facilite la fuga o el entorpecimiento de la actividad probatoria
(artculo 268, inciso 2))
93
.
92. En un escenario judicial donde, in pectore, siempre rein la presuncin de culpabilidad y el encierro
anticipado como regla, estimulados por los juicios paralelos mediticos sedientos de venganza o de
garrote para aplacar el miedo y la alarma social, no extraa las grandes difcultades que afrontan
los jueces para aplicar debidamente el nuevo modelo de prisin preventiva, en tanto excepcin de
excepciones; as, el reto de superar prejuicios que deducen automticamente, sin hacer referencia a los
antecedentes del imputado y las circunstancias concretas del caso, el peligro de fuga de la gravedad de
la pena conminada o abstracta. Cuando la correcta interpretacin de la ms afictiva medida cautelar
an no se ha asentado, el incremento del delito y de la violencia en las calles, como el asalto sufrido
por la familia del congresista Renzo Reggiardo y el baleamiento de su menor hija (vid: http://elcomercio.
pe/impres/pdf/1313298000/ECEN140811A02/), ha recrudecido el reclamo de tolerancia cero y supresin
de garantas para los imputados replicado por la prensa amarilla, de manera tal que pareciera
buscarse arrinconar a la judicatura para que siempre dicte prisin y no comparecencia, bajo la velada
amenaza de recibir un periodicazo en caso de no seguir la corriente. Para preservar el equilibrio
en la determinacin de la prisin preventiva, atendiendo las expectativas de seguridad y tambin
los derechos del procesado, el presidente del Poder Judicial ha aprobado una norma (Resolucin
Administrativa N 325-2011-P.-PJ, publicada en El Peruano, el 14 de septiembre del 2011, en las
pginas 449885 -449885) que establece pautas generales o directrices.
93. Tratndose de la relacin entre este artculo, que segn los cnones del CPP de 1991 regula la
detencin judicial, y el instituto de la prisin preventiva, estatuido por el artculo 268 del CPP, debe
criticarse la equivocada decisin del legislador de modifcar el inciso 2) del artculo 135 del primer
cuerpo de normas citado y eliminar el requisito concurrente de prognosis de pena privativa de
libertad grave, esto es, mayor a cuatro aos, y sustituirlo por la frmula: que la sancin a imponerse
o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre
la habitualidad del agente al delito, segn los trminos de la Ley N 28726, publicada el 09 de mayo
del 2006. No se requiere mucho anlisis para caer en cuenta que con este cambio se rompen los
parmetros de razonabilidad y proporcionalidad que el artculo 200 de la Constitucin exige a todo
acto restrictivo de derechos fundamentales y percatarse, tambin, que se fexibiliza banalmente la
aplicacin de una medida coercitiva muy grave, impuesta a quienes por an no haber sido declarados
culpables y condenados mantienen la calidad de procesados. Felizmente, la modifcacin del artculo
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
74
35. Cmo se califca el peligro procesal de fuga?
Segn el arraigo domiciliar, familiar y laboral del imputado, sus posibilidades de
abandonar el pas u ocultarse; conforme a la gravedad de la pena concreta que se
espera; las dimensiones del dao producido y la actitud que el imputado adopta
frente a l; y su comportamiento, anterior y actual, de sujecin al procedimiento
(artculo 269).
36. Cmo se califca el peligro de obstaculizacin probatoria?
Conforme a las posibilidades del procesado para afectar, por destruccin,
modifcacin, ocultamiento, supresin o falsifcacin, los elementos de prueba;
o para infuir en coimputados, testigos o peritos con el fn de que mientan, sean
reticentes o acten deslealmente; asimismo; a sus posibilidades de servirse de otros
para que realicen estos comportamientos (artculo 270).
37. Cmo se atiende el requerimiento fscal de prisin preventiva?
A travs de un audiencia que realiza el juez dentro de las 48 horas del pedido
(artculo 271, inciso 1)).
38. Quines deben concurrir a la audiencia sobre la prisin preventiva?
Obligatoriamente, el fscal, el imputado y su defensor. Cuando el imputado se
niega a asistir a la audiencia es representado por su abogado que en caso de
no concurrir, es reemplazado de inmediato por el defensor de ofcio o pblico
(artculo 271, inciso 2))
94
.
135 del CPP de 1991 no se extendi a la norma equivalente del CPP lo que, sin embargo, suscit en el
pas una situacin contradictoria acerca del rgimen de detencin judicial o prisin preventiva, pues
mientras en los distritos judiciales de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca, Amazonas,
San Martn, Huaura, Caete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno y Madre de Dios, en los que
ya rige plenamente el CPP, la prisin preventiva mantiene, como debe ser, el requisito de probable
pena privativa de libertad superior a cuatro aos, sin alusin alguna a la habitualidad del imputado;
en el resto del pas mantuvieron vigor las reglas desnaturalizadas de aqulla. Frente a esto fuye por
evidente la siguiente pregunta: Era admisible que en un mismo Estado rigiesen dos sistemas de prisin
preventiva?; sin embargo, este despropsito fue recientemente corregido mediante Ley N 29499, del
19 de enero del 2010, que reincorpora, al afectar normativamente el artculo N 135 del CPP de 1991,
el presupuesto de probable pena privativa grave, superior a cuatro aos y omite la referencia a la
sumatoria de sanciones y habitualidad
94. En la Casacin N 1-2007- HUAURA, la Sala Penal Permanente Suprema, adems de diferenciar
claramente los institutos de la detencin preliminar judicial y la prisin preventiva, ha indicado (26 de
julio del 2007) que la audiencia de determinacin de esta ltima puede llevarse adelante vlidamente
sin la presencia del imputado cuando ha sido bien notifcado e inasiste o cuando se trata de un no
habido (contumaz o ausente).
Vid.:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/SPP_casacion_01-2007_
huaura_sentencia.pdf
75
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
39. Cul es la secuencia de esta audiencia?
Como ocurre en cuestiones incidentales, primero se instala con quienes deban
concurrir, luego se escucha al fscal requirente, enseguida al abogado defensor,
quienes harn referencia a los elementos de conviccin que consten en autos o
hayan alcanzado en sede judicial, y al imputado; fnalmente, el juez resuelve de
inmediato, sin posibilidad de postergacin. El auto de prisin, en razn a que el
principio que regla las medidas coercitivas personales es el de preeminencia de la
libertad, y considerando que la detencin del procesado es excepcional, debe estar
especialmente motivado y refejar el razonamiento del juez, respaldado en claros y
ciertos fundamentos de hecho y de derecho (artculo 271).
40. Es impugnable el auto de prisin preventiva?
S lo es mediante apelacin que se interpone en un trmino de tres das. La Sala
Penal resuelve dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citacin del
fscal superior y defensor del imputado. La resolucin se expide dentro de las 48
horas de la vista. Cuando se declara la nulidad del auto, la Sala ordena que el mismo
juez u otro expida la resolucin que corresponda (artculo 278).
41. Qu medida coercitiva personal dispone el juez si no encuentra fundado el
requerimiento fscal de prisin preventiva?
El de comparecencia simple o restrictiva (artculo 271, inciso 4)).
42. Cules son los plazos de la prisin preventiva?
El ordinario para procesos no complejos es de nueve meses. En caso de tratarse
de procesos complejos, es decir, aquellos que requieren la actuacin de muchos
actos de investigacin que tienen por objeto investigar numerosos delitos o a
varios imputados o hechos cometidos por organizaciones criminales, necesitan de
pericias de abundante documentacin o stas son tcnicamente complicadas, o de
actuaciones procesales fuera del pas o tenga que revisarse la gestin de personas
jurdicas o entidades pblicas, el plazo de la prisin preventiva no durar ms de 18
meses. Una vez cumplido estos plazos, sin que el imputado haya sido sentenciado,
el juez liberar al procesado, adoptando las medidas para asegurar su presencia en
la secuela procesal (artculo 272 y artculo 273).
43. Qu circunstancias se excluyen para fnes de computar el transcurso del plazo de la
prisin preventiva?
Las dilaciones maliciosas promovidas por el imputado o su defensa, tambin el
tiempo transcurrido hasta la emisin de un nuevo auto de prisin preventiva en
razn de la declaracin de nulidad de todo lo actuado, o por nulidad del proceso
seguido ante el fuero militar y disposicin que la causa sea conocida por el fuero
comn (artculo 275).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
76
44. Es revocable la libertad del imputado concedida por exceso de prisin preventiva?
S, cuando el imputado no asiste, injustifcadamente, a la primera citacin que se le
haga (artculo 276.
45. Es posible la prolongacin de los plazos de prisin preventiva?
S, hasta por un plazo no mayor al ordinario, siempre que subsista el peligro de
elusin de la accin de la justicia y concurran circunstancias que difculten o
extiendan la investigacin. Asimismo, cuando el imputado ha sido condenado y la
sentencia an no es frme por mediar recurso, la prolongacin dura hasta la mitad
de la pena impuesta (artculo 274).
46. Puede disponerse la prolongacin de la prisin preventiva de ofcio?
No, pues es indispensable el requerimiento del fscal, el mismo que deber ser
formulado antes del vencimiento del plazo ordinario (artculo 274, inciso 1)).
47. Cmo se resuelve esta solicitud de prolongacin de la prisin preventiva?
Mediante una audiencia que sigue la secuencia referida en el acpite 39, con la
salvedad que el juez puede expedir su decisin dentro de las 72 horas siguientes
(artculo 274, inciso 2)).
48. Es apelable el mandato de prolongacin de la prisin preventiva?
S y la Sala Penal debe resolver la apelacin dentro de las 48 horas de realizada la
vista de causa (artculo 274, inciso 3), artculo 278).
49. Cundo cesa la prisin preventiva, adems del supuesto de cumplimiento de plazo?
Cuando se incorporan al proceso nuevos elementos de conviccin o informacin
probatoria que demuestran que no concurren los presupuestos materiales de la
prisin preventiva y que es menester sustituirla por la comparecencia (artculo 283).
50. Quin debe solicitar el cese de la prisin preventiva y cmo se resuelve este pedido?
El imputado. La decisin la toma el juez mediante la celebracin de una audiencia,
conforme a las pautas referidas en el acpite 47. Si se dispone la sustitucin de
la detencin, el juez impondr reglas de conducta para asegurar la presencia del
imputado y evitar que afecte los fnes de la medida
51. Son apelables las decisiones que el juez tome en esta audiencia de cesacin de la
prisin preventiva?
S, por el fscal y por el imputado, en un trmino de tres das. El recurso no impide
la excarcelacin y es resuelto por la Sala Penal (artculo 284).
77
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
52. Qu ocurre cuando el liberado por cesacin de la prisin preventiva infringe las reglas
de conducta o no asiste a las diligencias del proceso o prepara su fuga, o aparecen
nuevos elementos que justifcan un nuevo auto de prisin?
La cesacin es revocada y se le impone prisin (artculo 285).
53. Cundo se emite el mandato de comparecencia?
Cuando el fscal no solicita la prisin preventiva al concluir el plazo de detencin
preliminar o el que confere su convalidacin, o cuando el juez desestima el
requerimiento del Ministerio Pblico de prisin preventiva (artculo 286).
54. Cuntas modalidades de comparecencia existen?
Dos: la simple y la restrictiva (artculo 287, artculo 291).
55. En qu consiste la comparecencia simple?
Es aquella que no necesita de restricciones complementarias porque el delito
imputado es leve o los actos de investigacin no las justifcan (artculo 291).
56. Cul es el alcance de la comparecencia restrictiva?
Es la medida aplicable cuando el peligro procesal puede razonablemente evitarse
(artculo 287).
57. Cules son las restricciones que acompaan esta clase de comparecencia, las mismas
que pueden imponerse singular o conjuntamente (artculo 288, artculo 287, inciso 2))?
95
95. Para favorecer al personal militar y policial procesado por delitos que implican violacin de
derechos humanos, esto es, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en los Cdigo Penales
de 1924 y 1991, y delitos contra la humanidad, estatuidos en este ltimo cuerpo de normas, el Decreto
Legislativo N 1097 (del 01 de septiembre del 2010) adelant la vigencia nacional de los incisos 1 y
4 del artculo 288 del cdigo, referidos a ciertas restricciones que se imponen con la comparecencia
como la obligacin del imputado de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin
determinada, y la prestacin de caucin econmica. Hizo lo propio con el inciso 2 del artculo 296
que regula la duracin del impedimento de salida, y con los artculos 344 a 348 e inciso 4 del artculo
352, atinentes al sobreseimiento y su control en la etapa intermedia, y a la expedicin del auto de
sobreseimiento de ofcio o a pedido del imputado o su defensa, no obstante mediar acusacin. Esta
fexibilizacin en la persecucin de graves delitos se dej sentir, an ms, cuando el decreto orden
(Primera Disposicin Complementaria Final) que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa
N 27998, surte efectos a partir de 09 de noviembre del 2003, segn declaracin realizada por el Per
al adherirse a dicha Convencin, invocando, para esto, el fundamento 15 (presentacin extempornea
de la accin) de la resolucin del TC, del 23 de marzo del 2010, emitida en el Expediente N 00018-2009-
PI/TC. Caso Colegio de Abogados del Callao: ver http://www.tc.gob.pe/consultas_causas_agosto_2010.php
y http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00018-2009-AI%20Resolucion.pdf; y la indicacin contenida en la
citada Resolucin Legislativa, de 12 de junio del 2003: Artculo nico.- Objeto de la resolucin legislativa.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
78
Son las siguientes:
Cuidado y vigilancia por persona o institucin determinada, quien informar
en los plazos estipulados por el Juez
Permanencia en la localidad de residencia
Prohibicin de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con
especfcas personas
Presentacin ante la autoridad en los das fjados
Prestacin de caucin o fanza personal
Prohibicin de comunicacin o aproximacin a la vctima u otras personas que
el Juez determine
96
, sin afectar el derecho de defensa
Uso de alguna tcnica o sistema electrnico o computarizado que permite
controlar el cumplimiento de las restricciones impuestas a la libertad personal
(287.1)
97
58. Qu contenido tiene la caucin como restriccin que acompaa la comparecencia?
Es una suma de dinero que garantiza la sujecin del imputado al proceso. Su magnitud
se grada segn la naturaleza del delito, condicin econmica, personalidad y
antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dao y
cualquier otra circunstancia reveladora del inters del imputado de eludir la accin
fscal o judicial (artculo 289).
Algunas consideraciones:
Las cauciones imposibles estn proscritas.
La caucin es personal si el imputado deposita el dinero que la constituye.
El imputado que carece de solvencia econmica ofrece fanza personal de una
o ms personas.
Aprubase la adhesin del Per a la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre
de 1968, de conformidad con los artculos 56 y 102, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per, con la siguiente
declaracin:1.1. De conformidad con el artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que
consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per.
El decreto bajo comentario suscit una mayscula controversia, en la que intervinieron distinguidos
personajes, entre ellos, Mario Vargas Llosa, quien no dud en califcarlo de amnista disfrazada,
sellando la suerte del dispositivo que fue inmediatamente derogado, con votacin congresal casi
unnime, salvo un voto en contra, por Ley N 29572, publicada el 15 de septiembre del 2010. Ver: http://
www.scribd.com/doc/37361078/Carta-de-renuncia-de-Mario-Vargas-Llosa
96. Restriccin incorporada por Ley N 29439, del 19 de noviembre del 2009, que cubre otras reas no
atendidas por la medida de suspensin preventiva de derechos (artculo 298, inciso 1), acpite e) que
prohbe aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que
compartiere el ofensor con aqul o la suspensin temporal de visitas.
97. Vid. Ley N 29499, del 19 de enero del 2010, que establece la vigilancia electrnica personal.
79
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
La caucin es real si el imputado deposita valores u otorga garanta real.
La caucin es devuelta al imputado absuelto, sobresedo o condenado, siempre
que no haya infringido las reglas de conducta impuestas.
59. Qu peculiaridades ofrece la detencin domiciliaria (artculo 290)?
Es una restriccin especial que se concede a quienes mereciendo prisin preventiva,
sin embargo, permanecen en su domicilio u otro lugar indicado por el juez, bajo
custodia policial, de otra institucin o persona designada con ese propsito, debido
a sus peculiares condiciones personales, en tanto se trata de ancianos, enfermos
graves o incurables, incapacitados fsicos permanentes que tienen afectada sus
posibilidad de desplazamiento o gestantes. Sus plazos y dems circunstancias se
rigen por las previsiones para la prisin preventiva, en el entendido que es una
medida sustitutiva y no alternativa de ella
60. Es posible variar la detencin domiciliaria a prisin preventiva?
Si, siempre que se supere el estado de enfermedad o gestacin del imputado
(artculo 290, inciso 5)).
61. Es factible cambiar o revocar la comparecencia por prisin preventiva?
S, cuando el fscal as lo solicita porque se incorporan indicios en el sentido que la
situacin del imputado est incursa en los presupuestos de la prisin preventiva.
Para que el cambio o revocatoria proceda se realizar una audiencia, el mandato
que se emita es apelable (artculo 278).
62. Qu consecuencias acarrea la infraccin de las restricciones que acompaan la
medida de comparecencia?
Una vez que media requerimiento fscal o judicial, la comparecencia se revoca y se
impone prisin preventiva (artculo 287, inciso 3))
98
.
63. Qu consecuencias trae la infraccin de la comparecencia simple?
Cuando el imputado no concurre a las citaciones que se le hagan, se expedir orden
para que sea conducido compulsivamente por la polica (artculo 291, inciso 2)).
64. Cundo es factible la incomunicacin del imputado?
En los casos de detencin preliminar y prisin preventiva por delito grave
(terrorismo, espionaje, trfco de drogas o conminado con pena superior a seis aos
de privacin de libertad). Esta medida coercitiva que se extiende hasta por 10 das,
98. Cuando el cdigo menciona el trmite a seguir para la revocatoria refere equivocadamente el
artculo 288, cuando lo correcto es invocar el artculo 271, esto es la realizacin de audiencia
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
80
no impide las entrevistas del incomunicado con su defensor, y vencido su plazo cesa
automticamente. El auto que la impone es impugnable (artculo 295, artculo 296).
65. Cules son las caractersticas del impedimento de salida?
Es una medida, requerida al juez por el fscal, que puede utilizarse cuando se investigan
delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a tres aos y resulta
necesaria para la indagacin; se concreta con la imposibilidad del imputado de salir
del pas o dejar la localidad donde domicilia o el lugar que se le fje. Se adopta, adems,
en audiencia y su duracin no puede exceder los cuatro meses, plazo prorrogable por
un perodo igual en razn de la subsistencia de peligro de elusin de la accin de la
justicia y especial difcultad de la investigacin (artculo 295).
66. El impedimento de salida slo puede pesar contra imputados?
No, tambin sobre testigos importantes, en cuyo caso la medida se levanta apenas
se realiza la declaracin o actuacin procesal que la motiv, ya que su duracin no
puede exceder los 30 das. El auto que despacha impedimento de salida es recurrible
(artculo 296, inciso 3), acpite 4).
67. Cundo y cmo pueden dictarse medidas de suspensin preventiva de derechos?
Cuando lo solicita el fscal en causas por delitos sancionados con pena de
inhabilitacin o cuando resultan necesarias para evitar la reiteracin delictuosa, y
as lo dispone el juez previa audiencia (artculo 297, artculo 274).
68. Cules son los presupuestos de estas medidas?
Sufciencia indiciaria de la comisin de un delito y vinculacin del imputado con
ste, y peligro que el encartado obstruya la investigacin o cometa delitos de la
misma clase de aqul por el que se le procesa (artculo 298).
69. Cuntas medidas de suspensin preventiva de derechos contempla el CPP?
Seis medidas de suspensin temporal del ejercicio:
De la patria potestad, tutela o curatela.
De un cargo, empleo o comisin pblicos, salvo que provengan de eleccin
popular.
De actividades profesionales, comerciales o empresariales.
De suspensin temporal de la autorizacin para conducir vehculos o portar
armas
Prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia.
De obligacin de abandonar el hogar o la suspensin de visitas (artculo 298).
Estas medidas pueden acumularse a las de la comparecencia restrictiva (artculo
301). Cuando el procesado incumple las restricciones impuestas el juez, previa
81
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
audiencia, puede acumular o sustituir estas medidas, incluso con la prisin
preventiva o detencin domiciliaria (artculo 300).
70. Cul es la duracin de estas medidas?
Pueden extenderse hasta la mitad del tiempo de la pena concreta, no abstracta, de
inhabilitacin (artculo 299).
71. Cundo devienen en inefcaces y cesan estas medidas?
Cuando el plazo mximo de duracin vence sin que se haya emitido primera
sentencia, no computndose las demoras maliciosas imputables al procesado o su
defensa. En estos casos el juez emite la resolucin de cese (artculo 299, inciso 2)).
72. Son impugnables estas medidas?
S, el trmino para impugnar es de tres das, y la Sala Penal resuelve dentro de las
72 horas, previa vista de la causa
73. Cules son las medidas que restringen derechos fundamentales en razn de la
actividad procesal de bsqueda de pruebas?
Son:
El control policial de identidad.
La video-vigilancia.
Las pesquisas o inspecciones, retenciones y registro de personas.
La intervencin corporal.
El allanamiento
La exhibicin e incautacin de bienes.
La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados.
La interceptacin e incautacin de correspondencia.
La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones.
El aseguramiento e incautacin de documentos privados.
El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria.
La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin de bienes muebles (artculo
205 al artculo 241).
74. Cules son los requisitos que deben satisfacer estas medidas para ser legtimas?
Son los siguientes:
Legalidad, esto es, la ley las prev y regula su ejecucin.
Requerimiento fscal motivado.
Proporcionalidad.
Sufciencia de elementos de conviccin.
Resolucin judicial motivada (artculo 202, artculo 203).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
82
75. Cmo se adoptan estas medidas?
Ante el pedido fscal el juez decide de inmediato, sin trmite alguno. Cuando no
existe riesgo de prdida de la fnalidad de la medida, el juez correr traslado a los
sujetos procesales, entre ellos el afectado; asimismo, puede disponer la realizacin
de una audiencia (artculo 203, inciso 3) inciso 8)).
76. Existen excepciones a la autorizacin judicial previa?
Si, en casos de urgencia o peligro por la demora. En estos supuestos, luego de
efectuada la restriccin de derechos por la polica o el Ministerio Pblico, ste
solicita de inmediato la confrmacin judicial al rgano jurisdiccional de inmediato,
en el da o al da siguiente de la solicitud, que confrma o desaprueba la medida
ejecutada, salvo que corra traslado a los sujetos procesales o practique una
audiencia (artculo 203, inciso 3)), en decisin no impugnable.
Cuando la medida requiere siempre autorizacin judicial previa, estas excepciones
son inadmisibles
77. Son impugnables los autos que disponen estas medidas?
S, el trmino de la apelacin es de tres das desde que es ejecutada la medida. La
Sala Penal absuelve el grado previa audiencia (artculo 204).
78. Es posible el reexamen de estas medidas?
S, cuando lo solicita al juez el imputado en vista del surgimiento de nuevas
circunstancias que fundamentan un cambio. Este pedido se resuelve confriendo
traslado a los otros sujetos procesales o mediante una audiencia, segn lo disponga
el juez (artculo 204, inciso 2)).
79. Cmo debe interpretarse la medida de control policial de identidad?
Como aquella que permite a la polica requerir la identifcacin de cualquier persona
cuando se busca informacin til sobre un hecho punible. Esta identifcacin se
practica en el lugar donde la persona se encuentra, por medio de la exhibicin de
su documento de identidad. Una vez constatada la regularidad de ste, se autoriza
al intervenido alejarse del lugar (artculo 205).
80. Cundo la persona intervenida puede ser conducida a la dependencia policial?
Cuando no le es posible exhibir su documento de identidad y segn la gravedad
del hecho investigado, restringindose esta conduccin al propsito de exclusiva
identifcacin, para lo cual se podrn tomar sus huellas digitales y averiguar si
registra requisitorias (artculo 205, inciso 4)).
83
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
81. Cunto tiempo puede extenderse esta medida?
No ms de cuatro horas, constando ello en el Libro-Registro policial, junto a los
motivos de la intervencin y las diligencias realizadas. Durante este tiempo
la persona no podr ser ingresada a celdas o calabozos, ni colocada en contacto
con detenidos, permitindosele comunicarse con sus familiares o la persona que
indique (artculo 205, inciso 4)).
82. Qu caractersticas adquiere esta medida cuando se trata de delitos graves?
La de controles policiales en vas, lugares o establecimientos pblicos, para
identifcar a las personas que transitan o que se encuentran en ellos; o la de registro
de vehculos y control superfcial de efectos personales para comprobar que no
se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. De estos controles
la Polica da cuenta al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente
Libro-Registro (artculo 206).
83. Es posible registrar a la persona sujeta a control de identidad?
S, en la medida que exista fundado motivo de su vinculacin con un delito, en cuyo
caso se podr registrar su vestimenta, equipaje o vehculo, dejndose constancia de
la diligencia, dndose cuenta inmediata al Ministerio Pblico (artculo 205, inciso 3)).
84. Puede fotografarse, tomarse huellas digitales y practicarse mediciones en el sujeto
a identifcacin?
S, siempre que se trate de un imputado, incluso contra su voluntad, y previa orden
del Ministerio, dejndose constancia en acta (artculo 205, inciso 5)).
85. En qu consiste la video vigilancia en lugares pblicos?
Es la medida que el Ministerio Pblico dispone sin conocimiento del afectado,
trtese del imputado o un tercero, consistente en tomar fotogrfcas, registrar
imgenes o emplear otros medios tcnicos de observacin
99
. Sus requisitos son:
mbito de investigacin de delitos violentos, graves o de criminalidad
organizada.
Necesidad vinculada a los fnes de esclarecimiento.
Utilidad y efcacia mayor frente a otros mecanismos (artculo 207).
86. Se puede adoptar esta medida en inmuebles o lugares cerrados?
S, siempre que el fscal solicite y obtenga autorizacin judicial (artculo 207,
inciso 3)).
99. Nuestro ordenamiento no ha incorporado las escuchas domsticas o colocacin de micrfonos que
registren las conversaciones que sostienen las personas dentro de un inmueble.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
84
87. En qu consisten las pesquisas o inspecciones policiales en lugares abiertos, cosas o
personas?
Son medidas que la Polica adopta por s, dando cuenta al fscal, o por orden de
ste, cuando tiene motivos plausibles para considerar que encontrar rastros del
delito o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o un prfugo
(artculo 208).
88. Cmo se perenniza esta actuacin?
Levantndose un acta que describe lo acontecido, sobre todo, el recojo y
conservacin, cuando fuere posible, de los elementos materiales tiles; asimismo,
levantndose planos, tomndose fotografas y toda otra operacin tcnica atinente
(artculo 208, inciso 2), acpite 4).
89. Qu medida pueden adoptarse con las personas que se encuentren en el lugar objeto
de pesquisa?
Por s, dando cuenta al fscal o por orden de ste, la Polica dispondr que durante
la diligencia no se ausenten o queden retenidas las personas halladas en el lugar o
que comparezca cualquier otra. El plazo mximo de retencin es de cuatro horas,
ms all del cual se requiere orden judicial (artculo 209).
90. Cmo debe procederse cuando existan fundadas razones para considerar que alguien
oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito?
La Polica, por s, dando cuenta al fscal, o por orden ste, proceder a registrarlo,
previa invitacin a que exhiba o entregue el bien buscado. El registro lo practica
una persona del mismo sexo, respetando la dignidad y el pudor del registrado,
y comprende, adems, su vestimenta, equipaje o vehculo. Antes del registro la
persona es advertida de las razones de la medida y de su derecho a ser asistido por
un mayor de edad, de su confanza. De lo actuado se levanta acta (artculo 210)
100
.
91. Qu alcance tiene el examen corporal mdico o profesional del imputado (artculo 211),
dispuesto por el juez?
El que corresponde para establecer hechos signifcativos de la investigacin,
siempre que ste verse sobre un delito sancionado con pena privativa de libertad
mayor de cuatro aos, mediante anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares,
exploraciones radiolgicas u otras intervenciones corporales. Para su realizacin
no se requiere el consentimiento del imputado; adems, se tendr en cuenta que no
exista peligro que la medida cause dao grave a su salud, contndose con dictamen
pericial previo cuando el registro, pese a ello, resulte necesario.
100. Los artculos 210, especfcamente su inciso 4, y 213 (examen de alcoholemia) del cdigo rigen en
todo el pas por disposicin de la Ley N 29439, del 19 de noviembre del 2009.
85
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Cuando el examen sea de una mujer y pueda ofender su pudor, lo realizar un
mdico u otro profesional, admitindose, a pedido de la registrada, la presencia de
otra mujer o un familiar
92. Puede el fscal ordenar el examen corporal?
S, cuando existe urgencia y peligro por la demora y no es posible esperar la
orden judicial, en cuyo caso, luego de ejecutado el registro el fscal requerir la
confrmacin judicial (artculo 211, inciso 3)).
93. Cmo se perenniza la diligencia de examen corporal?
Asentndose en acta la actuacin realizada, a la que debe concurrir el defensor del
imputado, salvo necesidad de practicarla de inmediato, en cuyo caso podr estar
una persona de confanza del examinado (artculo 211, inciso 4)).
94. En qu consisten las intervenciones mnimas por expertos en el cuerpo del imputado?
Son aquellas que el Ministerio Pblico o la Polica, con conocimiento de ste, sin
autorizacin judicial, practican como son las pequeas extracciones de sangre, piel
o cabello que no causen ningn perjuicio o riesgo a la salud del examinado (artculo
211, inciso 5)).
95. Pueden ser examinados corporalmente los testigos?
S, inclusive sin su consentimiento, cuando en su cuerpo presentan huellas o
secuelas del delito (artculo 212). Tratndose de exmenes para constatar la
descendencia y de extraccin de sangre, pueden efectuarse estas pruebas por un
mdico, admitindose el rehso por los mismos motivos contemplados para la
abstencin del testimonio de familiares (artculo 165, inciso 1)).
96. Quin y cmo se practica la prueba de alcoholemia?
La realiza la Polica en el curso de la inmediata intervencin en un posible delito
viario, recurriendo al mtodo de aire aspirado. La comprobacin positiva o
presencia de signos que evidencian que el examinado est bajo infuencia de
alcohol o de drogas, motiva su retencin y conduccin para someterlo a la prueba
de intoxicacin mediante anlisis sanguneo o de otros fuidos (artculo 213)
101
.
97. Cundo se solicita y cmo se dispone el allanamiento y registro de casas habitacin, de
negocio, sus dependencias cerradas, recinto habitado temporalmente y de cualquier
otro lugar cerrado?
101. No someterse a este examen constituye delito de resistencia o desobediencia a la autoridad,
previsto en el artculo 368 del CP., modifcado por Ley N 29439, de 19 de noviembre del 2009.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
86
Cuando, fuera de los casos de fagrancia, inminente peligro de la comisin de un
delito, o autorizacin del titular del predio, existan motivos para considerar que
en los precitados lugares se oculta el imputado o un prfugo, o se hallan bienes
delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el fscal solicita al juez estas
medidas, precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la fnalidad de la diligencia
y el tiempo de duracin. El auto judicial, adems de lo precedente, indica el nombre
del fscal autorizado, las medidas de coercin correspondientes y el apercibimiento
en caso de resistencia. La vigencia de la orden caduca a las dos semanas de emitida,
salvo concesin por plazo determinado (artculo 214).
Las formalidades de la diligencia importan entregar una copia de la autorizacin
judicial al imputado o a la persona que se encuentre presente o tenga la
disponibilidad del bien; en defecto de stos, la entrega se hace a un vecino o al
portero, y se deben practicar slo las actuaciones autorizadas, levantndose acta.
98. Cules son las otras medidas concurrentes con el allanamiento y registro de lugares
cerrados?
A solicitud del fscal pueden concurrir con esta medida la detencin de personas
e incautacin de bienes, por motivos probatorios o de decomiso, en cuyo caso se
practica inventario, dejndose copia al responsable del lugar allanado. Cuando el
fscal lo decida podr practicar el registro personal de los presentes o de quienes
lleguen al lugar, si considera que pueden ocultar bienes delictivos o relacionados
con el delito; asimismo disponer el no alejamiento de personas hasta que concluya
la diligencia, pudiendo retenerse o hacer retornar al lugar coactivamente al
renuente (artculo 217).
99. Cundo y cmo se practica la exhibicin forzosa e incautacin de bienes que constituyen
cuerpo del delito o guardan relacin con ste o son necesarios para la investigacin?
Estas medidas se adoptan por mandato judicial, solicitado por el representante
del Ministerio Pblico, cuando el requerido a entregarlos o exhibirlos se niega o
cuando la ley as lo prescribe. El auto que las despacha indica el nombre del fscal
autorizado, el bien o cosa a exhibirse o incautarse, el lugar donde se va a realizar
la diligencia, la orden para obtener copia, fotografa, flmacin o grabacin, y el
apercibimiento en caso de desobediencia. La diligencia la realiza de inmediato el
fscal con auxilio de la Polica, slo cuando es atinente seala da y hora y cita a
las partes. Los bienes incautados deben ser registrados de modo individualizado,
evitando se confundan o alteren, asimismo, se identifca al funcionario o persona
que asume la custodia de lo secuestrado, levantndose acta. El fscal determina las
condiciones y personas que participan en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y
conservacin de lo incautado, as como los cambios al respecto. Los bienes muebles
incautados deben ser puestos bajo custodia y, si es factible, inscritos; los inmuebles
87
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
y derechos reales, adems de la ocupacin, se registran mediante orden judicial.
Tratndose de exhibicin se describe lo constatado y se reproduce recurriendo al
medio tcnico disponible (artculo 218 al artculo 223).
100. Puede la Polica tomar estas medidas sin autorizacin del fscal, ni orden judicial?
S, cuando interviene en fagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de
lo que dar cuenta inmediata a la fscala (artculo 218, inciso 2)).
101. El Fiscal est facultado a disponer estas medidas, sin requerir la previa autorizacin
judicial?
S, en casos en que existe peligro por la demora. Tanto en esta circunstancia, como en
la referida en el numeral anterior, el fscal requerir, luego del acto, al juez, la emisin
de resolucin confrmatoria de la diligencia ya ejecutada (artculo 218, inciso 2)).
102. Est prevista la devolucin de bienes incautados y entrega de los sustrados?
S, la devolucin puede hacerla el fscal y la Polica, con conocimiento de ste, al
agraviado o a terceros, una vez que lo incautado ya fue utilizado en la investigacin,
avisndosele al juez. Tambin procede la devolucin de aquello que no guarde
relacin con el delito y la devolucin provisional, bajo depsito, con objeto de
exhibicin ulterior. Cuando no se identifca al autor o perjudicado, lo incautado
se remata, previa valorizacin y publicacin ofcial, por orden fscal, si no se ha
formalizado la investigacin, y del juez, si ello ha ocurrido (artculo 222).
103. Cmo se garantiza la autenticidad de lo incautado?
Mediante el reglamento, emitido por la Fiscala de la Nacin, que regula el diseo y
control de la cadena de custodia y los procedimientos de seguridad y conservacin
de bienes incautados (artculo 220, inciso 5)
102
.
104. En qu consiste la exhibicin forzosa e incautacin de actuaciones y documentos no
privados y qu excepciones se reconocen frente a secretos de Estado y al secreto profesional?
El que tenga en su poder esta clase de documentos, por razn de su ofcio, encargo,
ministerio o profesin, debe exhibirlos o entregarlos de inmediato al fscal, inclusive
los originales. El afectado puede instar la intervencin judicial para determinar
si corresponda la exhibicin o incautacin de documentos o actos intervenidos
efectuada por el fscal (artculo 224).
102. Vid: Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 729-2006-MP-FN, publicada el 22 de junio del
2006, que aprueba diversos reglamentos elaborados por la Comisin Interna de Reglamentacin,
Directivas y dems normas de adecuacin al Nuevo Cdigo Procesal Penal, entre ellos el de Cadena de
Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Bienes Incautados. Ver: http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/
fles/a22e66_codigo_reglamento_cadena.pdf
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
88
Si se trata de un secreto de Estado o se invoca tal circunstancia, el fscal acudir
al Presidente del Consejo de Ministros para confrmar este carcter; si ello ocurre
y la prueba es esencial, solicitar la intervencin del juez quien, previa audiencia,
decidir si clausura la investigacin por esta circunstancia (artculo 224, inciso 3)).
Cuando media secreto profesional, el fscal realiza las indagaciones necesarias y si
considera indispensable la medida para la investigacin e infundada la oposicin,
insta la intervencin judicial para que el juez, previa audiencia, ordene o no la
incautacin (artculo 224, inciso 2)).
De los documentos incautados pueden obtenerse copias y restituirse los
originales; si estos permanecen incautados se autorizar la emisin de copias
certifcadas para los que los detentaban legtimamente. Las copias que expidan
los funcionarios harn mencin de la incautacin existente. Cuando lo incautado
forma parte de un volumen o registro, y el fscal no considera conveniente extraer
copia, el volumen o registro permanecer bajo depsito judicial. Los afectados
pueden pedir la intervencin judicial si la disposicin fscal es irrazonable. El juez
se pronuncia previa audiencia (artculo 225).
105. Cules son los alcances de la interceptacin, incautacin v ulterior apertura de la
correspondencia del imputado (artculo 226 al artculo 228)?
Estas medidas de control son dispuestas por el juez, de manera reservada y sin
conocimiento del imputado, a instancia del fscal, cuando resultan indispensables
para el esclarecimiento de los hechos.
La correspondencia intervenida es la dirigida al imputado o la remitida por l, an
bajo nombre supuesto, y la que se sospeche tiene tal carcter. Tienen una duracin
estrictamente necesaria, nunca superior al periodo de investigacin.
La denegacin del pedido puede ser impugnada por el Ministerio Pblico,
resolviendo la Sala Superior tambin de inmediato, reservadamente y sin trmite
alguno.
106. Cmo se ejecutan las medidas antedichas?
El fscal, debidamente autorizado por el juez, un funcionario de la Fiscala o un
polica encargado, interceptar o incautar de inmediato la correspondencia y la
examinar externamente, sin abrirla, levantando acta. La apertura se efectuar en
el despacho fscal, donde el representante del Ministerio Pblico leer lo retenido
y si guarda relacin con la investigacin lo incautar, dando cuenta al juez; en caso
contrario, devuelve la correspondencia al destinatario. En ambas situaciones se
redactar el acta respectiva (artculo 227).
89
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
107. De qu manera se asegura la legitimidad de estas medidas?
Mediante la audiencia de reexamen judicial, solicitada por el afectado, una vez
informado de todo lo actuado su defensor o las otras partes. El juez se pronuncia
sobre la correccin de la diligencia y la vinculacin o no de lo interceptado o
incautado con la investigacin (artculo 228).
108. Qu pasos se adoptan cundo la correspondencia se encuentra en poder de terceros?
Si pese al requerimiento de entrega se niegan a hacerlo, sern informados que
incurren en delito; si persisten en su negativa se levanta acta y se les iniciar
investigacin (artculo 229).
Las alegaciones de secreto de Estado se sujetan a lo indicado en el acpite 224,
y de inmunidad diplomtica a la solicitud de informe al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
109. Cules son los requisitos de las medidas de intervencin y grabacin de comunicaciones
telefnicas, radiales y otras anlogas (artculo 230, artculo 231)?
Son los siguientes:
Existencia de sufcientes elementos de conviccin de la comisin de un delito
con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad.
Absoluta necesidad para la pesquisa.
Solicitud fscal.
Mandato judicial.
110. Qu formalidades debe tener la orden judicial que dispone estas medidas, contra
quin pueden dirigirse y por cunto tiempo?
La orden identifca al afectado, que puede ser el imputado o un tercero que recibe
o tramita comunicaciones por cuenta del investigado, de ser posible, el telfono
u otro medio de telecomunicacin objeto de la intervencin, la forma de sta, su
alcance y duracin, por no ms de 30 das, salvo prrroga por plazos sucesivos,
previo requerimiento fscal y autorizacin judicial (artculo 230).
111. Qu papel juegan en la ejecucin de estas medidas las empresas telefnicas y de
telecomunicaciones y qu obligacin les alcanza a los que las ejecutan?
El de posibilitar la realizacin de las diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de
ser denunciados por desobediencia a la autoridad. Los ejecutores y facilitadores
de las medidas bajo comentario deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo
cuando son citados como testigos en el procedimiento (artculo 230, inciso 4)).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
90
112. Cundo cesan stas medidas?
En la oportunidad que los elementos de conviccin que les dieron fundamento
desaparecen o vence el plazo fjado (artculo 230, inciso 5), acpite 6).
113. Cmo se registra la intervencin de las comunicaciones telefnicas y anlogas?
Mediante grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos que aseguren la
fdelidad del registro. La grabacin es entregada al fscal quien la conserva de modo
seguro, cuidando que no sea conocida por terceros; adems, dispone su trascripcin,
levantndose acta. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al afectado y se
destruye la trascripcin o las copias de ello (artculo 231).
114. Pueden preservarse grabaciones relevantes para procedimientos diferentes a aqul
en el que se emiti la orden judicial de intervencin?
S, en la medida que contengan informacin sobre otro hecho punible, lo que
resulta un exceso a la luz del derecho comparado (artculo 231, inciso 1))
103
.
115. En qu consiste la audiencia de reexamen judicial de estas medidas?
Es la diligencia que puede instar el afectado una vez informado de lo actuado,
luego de la ejecucin de la medida y de la realizacin de investigaciones prontas
conforme a su resultado. El propsito de esta audiencia est dirigido a verifcar el
resultado de las diligencias ejecutadas, velar por los derechos del afectado y, en su
caso, impugnar lo decidido (artculo 231, inciso 3), acpite 4).
116. Es posible no notifcar al afectado?
S, cuando la notifcacin pusiere en peligro la vida o salud de terceros. El secreto en
este caso requiere resolucin judicial y plazo determinado, vencido el cual procede
la audiencia de reexamen (artculo 231, inciso 3)).
117. Qu medida, adems de las precitadas, puede adoptarse con la correspondencia
electrnica emitida por el imputado o dirigida a l?
La obtencin de copias o respaldos de la misma.
118. Cmo puede limitarse el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de los
documentos privados?
Mediante orden judicial de incautacin emitida de inmediato y sin trmite alguno,
a solicitud del fscal. En este mandato se indicar el nombre del fscal autorizado, la
persona y el documento sobre los que recaer la medida (artculo 233).
103. Vase el artculo 579 de la LECRIM espaola
91
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
119. Cundo la incautacin de documentos privados debe ir precedida por el aseguramiento
de ellos?
Cuando durante una inspeccin o allanamiento se encuentra en poder del
intervenido o en el lugar allanado un documento privado y no se ha recabado
autorizacin judicial previa de incautacin (artculo 232).
Como el aseguramiento no implica examinar el contenido del documento, el fscal
debe ponerlo de inmediato a disposicin del juez y requerir, antes de las 24 horas,
la orden de incautacin, previo examen de aqul (artculo 233).
120. Pueden ser asegurados e incautados los documentos contables y administrativos de las
personas naturales y jurdicas?
S, la Fiscala, o la Polica por orden de sta, puede inspeccionar la referida
documentacin, en la medida que luego de revisarla considere que debe incautarse
la asegurar, levantando acta, y requerir la intervencin judicial para el despacho
de la orden de incautacin (artculo 234).
121. Qu medidas judiciales limitativas de derechos pueden adoptarse, reservadamente y de
inmediato, en el mbito bancario y tributario, a solicitud del fscal?
Tenemos:
El levantamiento del secreto bancario.
La incautacin de documento, ttulo-valor, suma depositada y cualquier otro
bien, o el bloqueo o inmovilizacin de cuentas, pertenezcan o no al imputado,
en tanto exista fundada razn para considerar que tienen relacin con el hecho
punible investigado y resulten indispensables para los fnes del procedimiento.
El registro de una entidad bancaria y o fnanciera.
La incautacin de todo lo vinculado al delito que se encuentre en aquella.
El levantamiento de la reserva tributaria.
El requerimiento a la Administracin Tributaria de exhibicin o remisin de
informacin, documentos y declaraciones que tenga en su poder (artculo 235).
122. Cul es la obligacin de las empresas o entidades bancarias, fnancieras y de la
Administracin Tributaria, ante la orden judicial?
Proporcionar de inmediato la informacin requerida, incluidas las actas y dems
documentos vinculados al proceso (artculo 235, inciso 5)). La informacin sobre
operaciones no cubiertas por el secreto bancario, habrn de remitirse directamente
a la fscala requirente.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
92
123. Cundo se aplica, por qu tiempo y cmo la clausura o vigilancia de locales e
inmovilizacin de bienes, por orden judicial?
En aquellas circunstancias en que se dan los siguientes requisitos:
Pedido fscal, con especifcacin de sus fundamentos, fnalidad de la medida,
individualizacin del local o bien mueble objeto de la peticin, el tiempo
aproximado de duracin de la medida y dems datos pertinentes.
Necesidad indispensable para la investigacin de delitos con pena superior a
cuatro aos de privacin de libertad (artculo 237).
La inmovilizacin de cosas muebles, en virtud de su naturaleza o dimensin que
imposibilita el depsito y cuando sirvan como prueba, equivale a su aseguramiento
por la autoridad (artculo 237, inciso 2)).
El plazo de estas medidas es de quince das, prorrogable por un trmino igual.
La resolucin judicial autoritativa recoge los extremos del requerimiento fscal y
estipula el apercibimiento para el caso de resistencia al mandato
La diligencia se ejecuta con citacin de las partes y si es menester con auxilio
policial, levantndose acta. El fscal dicta medidas de custodia y conservacin de
las cosas muebles.
124. Puede el fscal ordenar y ejecutar estas medidas, sin previa autorizacin judicial?
S, cuando exista urgencia y peligro por la demora, a condicin de requerir dentro
de las 24 horas resolucin judicial confrmatoria, adjuntndose copia del acta de la
diligencia realizada.
125. Cul es la fnalidad de la medida real de embargo?
Su propsito es asegurar la efectividad de las responsabilidades civiles derivadas
del delito o el pago de costas, para ello el fscal averiguar sobre los bienes libres o
derechos embargables al imputado y al tercero civil (artculo 302 al artculo 308).
126. Quines pueden solicitar el embargo?
El fscal o el actor civil, quienes dirigirn su pedido al juez de la investigacin
preparatoria especifcando el bien o derecho afectado, el monto y la forma de la
medida. El actor civil deber ofrecer contracautela, segn las estipulaciones de la
normatividad procesal civil (Cdigo Procesal Civil CPC, artculo 613), salvo que
sta lo excepte (CPC, artculo 614), como es el caso de los que gozan de auxilio
judicial (artculo 303).
93
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
127. Bajo qu fundamento el juez expedir el auto de embargo?
Sobre la base de la existencia de sufcientes elementos de conviccin que permitan
sostener que el imputado es el probable autor o partcipe del hecho incriminado
y que aqul ofrece riesgo fundado de insolvencia, peligro de ocultamiento o
desaparicin de sus bienes (artculo 303, inciso 3)).
Cuando media sentencia condenatoria, an no frme, procede el embargo sin
contracautela ni justifcacin de la probabilidad delictiva. En los casos de condena
frme, se requerir al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles,
bajo apercibimiento de iniciar la ejecucin forzosa (artculo 303, inciso 7)).
128. Qu peculiaridades presenta la ejecucin del embargo?
Las siguientes:
Ningn pedido dirigido a impedir o dilatar el embargo es admisible.
Slo luego de producida la ejecucin se notifca a las partes el mandato de
embargo (artculo 304).
129. Es impugnable el mandato de embargo?
S, dentro del tercer da de notifcada la resolucin, y sin efecto suspensivo (artculo
304, inciso 3)).
130. Puede solicitarse la variacin y el alzamiento del embargo?
S, conforme a las previsiones del CPC (artculo 617). La resolucin judicial, en estos
casos, se tomar previo traslado a las partes.
El levantamiento del embargo se producir de inmediato cuando se sustituya el
monto establecido, por su consignacin a nombre del Juzgado emisor de la medida,
salvo que ste considere menester or a las partes.
El embargo se alzar, de ofcio o a pedido de parte, tambin, cuando exista sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento frme, procedindose, en su caso, a determinar
los daos y perjuicios ocasionado por la medida (artculo 306, artculo 308).
131. Cundo proceder la desafectacin?
Cuando se acredite fehacientemente ante el juez de la investigacin preparatoria que
el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta al imputado o tercero civil.
La tercera se interpondr ante el Juez Civil, con citacin obligatoria del Fiscal
Provincial en lo civil (artculo 308).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
94
132. Existen otras medidas de coercin real?
Ellas son:
La inhibicin, inscribible en los Registros Pblicos, del imputado o del tercero
civil para disponer o gravar sus bienes.
El desalojo preventivo y consiguiente ministracin provisional de posesin, en
casos de usurpacin.
Las medidas anticipadas tendientes a evitar la permanencia del delito o la
prolongacin de sus efectos.
Las medidas preventivas contra las personas jurdicas, en tanto existan
sufcientes elementos probatorios de la comisin de un delito y de vinculacin
de aquellas con ste, bajo los supuestos del artculo 105 del CP.
La pensin alimenticia anticipada, en determinados delitos (artculo 310 al
artculo 315).
Todas las medidas de coercin real podrn variarse, sustituirse y cesar, con arreglo
al principio de proporcionalidad, lo que se decide judicialmente previo traslado a
las partes (artculo 315).
La ltima medida de coercin que contempla el cdigo es la incautacin de los efectos,
instrumentos y objetos del delito permitidos por ley, practicada de inmediato, por
peligro en la demora, por la Polica o Fiscala y seguida de resolucin confrmatoria
judicial (artculo 316). El mandato judicial previo es indispensable cuando no existe
tal peligro y se conceder si concurre riesgo de que la disponibilidad de los bienes
agrave o prolongue las consecuencias del delito o facilite la comisin de otros
(artculo 317).
Al concretarse la incautacin el operador a cargo tendr especial cuidado en
registrar e individualizar los bienes y respetar las disposiciones que garantizan la
correccin y efcacia de la diligencia, asegurar, adems, su custodia y administracin
(artculo 318).
La reglas del cdigo deben concordarse con las previsiones de los artculos 102 y
103 del CP., atinentes al decomiso, total o parcial, de los objetos e instrumentos de
la infraccin.
95
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
II. INTERROGANTES, CASOS PRCTICOS Y SIMULACIONES (VI,
253 320)
II.1. Medidas de coercin personales
Tenemos varias medidas:
Detenciones (artculo 259 al artculo 267).
Prisin preventiva (artculo 268 al artculo 285).
Incomunicacin (artculo 280 al artculo 282).
Detencin domiciliaria (artculo 290).
Comparecencia (artculo 286 al artculo 292).
Internacin preventiva (artculo 293 al artculo 294).
Impedimento de salida (artculo 295, artculo 296).
Suspensin preventiva de derechos (artculo 297 al artculo 301).
II.1. a) Detencin preliminar judicial (artculo 261 CPP).
i. Interesados en afrontar efcazmente el intranquilizador incremento de las
extorsiones, el Ministerio Pblico y la Polica organizan un grupo operativo para
que recoja informacin que permita identifcar a los malhechores dedicados al
secuestro extorsivo. Luego de un arduo trabajo de varias semanas, los integrantes
de este equipo son informados que en las extorsiones se encuentran involucrados
varios sujetos prontuariados que eventualmente arriban a la ciudad, cometen sus
fechoras y emprenden retirada a otros lugares del pas. Siguiendo esta pista, los
policas a cargo ubican el paradero de Juan Astute Vivn, Arturo Velomi Full
y Jos Furiogo Molestor, hospedados los tres en un hotel de nfma categora. Al
revisar su historia criminal constatan que Juan y Arturo, efectivamente, registran
antecedentes policiales y judiciales por robo agravado. Montada de inmediato una
operacin de vigilancia y seguimiento, los policas aprecian que los tres sospechosos
diariamente recorren la zona comercial de la ciudad, permanecen varias horas en el
interior de importantes tiendas y bancos y se retiran luego de tomar algunas notas,
abordando un vehculo particular conducido por Benito Silenciate Inadver, joven
universitario conocido como Nio viejo. De esto aprovechan los investigadores
para fotografarlos disimuladamente y mostrar las imgenes a varios agraviados,
dos de los cuales, Sergio Platinn Ricn y Manuel Fortunas Ahit, quienes coinciden
en identifcar y sealar a Juan Astute Vivn como uno de los cinco delincuentes que
cinco meses atrs los secuestraron y obtuvieron ingente rescate de sus familiares.
Para consolidar su caso, los policas confan en el arribo a la ciudad de otros tres
agraviados que han confrmado su presencia, en cuatro das ms, luego de volver de
viaje de provincias aledaas, pues son agentes comerciales.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
96
Cul ha ser la tnica del trabajo fscal - policial en el desarrollo de las
investigaciones de delitos cuya frecuencia genera desasosiego, inseguridad e
intranquilidad ciudadanas?
Cmo deben planifcarse y ejecutarse las diligencias preliminares de
investigacin, en este tipo de situaciones?
La polica poda detener a los sospechosos cuando se encontraban en la zona
comercial de la ciudad?
Los ciudadanos que se percatan de las actividades de Juan y sus compaeros
en el centro comercial podran arrestarlos y entregarlos a la autoridad (artculo
260)?.
Qu relaciones guarda la detencin preliminar judicial con la fagrancia
delictuosa (artculo 259)?
Qu argumentos puntuales esgrimir el fscal para recabar del juez de la
investigacin preparatoria una orden o mandato de detencin preliminar
judicial contra los sospechosos?
Podra efectuarse la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar
judicial sin la concurrencia del imputado?
ii. Simulacin de la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar judicial
(artculo 266).
Argumentacin fscal.
Posicin de la defensa de los imputados detenidos.
Resolucin judicial.
II.1.b) Prisin preventiva (artculo 268), incomunicacin (artculo 280),
detencin domiciliaria (artculo 290), comparencia simple y restrictiva
(artculo 291, artculo 287), impedimento de salida (artculo 295).
i. Csar Maasi Paradn, de 67 aos, catedrtico universitario, dedicado esposo,
padre de familia, enfermo de cncer a la prstata, ha sido sindicado por su nieta
XYZ, de 13 aos de edad, de haberla convencido, invocando citas flosfcas y
religiosas, para sostener relaciones sexuales. Efectuado el examen mdico legal la
menor presenta desgarros recientes, acreditativos de coito vaginal. Las pericias
psiquitrica y psicolgica realizadas por especialistas del Instituto de Medicina
Legal concluyen que la menor evidencia el sndrome de vctima de abuso sexual,
destacando, adems, el enorme conficto que atraviesa al denunciar, por un lado,
a su abuelo, y, por el otro, admitir que antes de los hechos le tuvo gran cario y se
sinti muy unida a l. La incriminacin contra Csar es frmemente mantenida por
la perjudicada desde la temprana declaracin que rinde ante el fscal. El incriminado
niega los cargos pero admite que dos das antes de la denuncia, con conocimiento
de los padres, que salieron al cine, se qued al cuidado de su nieta XYZ.
97
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. El fscal a cargo debe pedir la detencin preliminar judicial de Csar o
requerir directamente su prisin preventiva?
II. Cules son los fundados y graves elementos de conviccin referidos a la
existencia del delito y la vinculacin de Csar con ste, que expondr el fscal?
III. La referencia al delito grave que efecte el fscal se basar en la pena
conminada o abstracta por el delito imputado a Csar, o en la prognosis de
sancin concreta?
IV. Qu clase de peligro procesal destacar el fscal?
V. Qu novedad trae el cdigo del 2004 en materia de peligro procesal,
comparado con el de 1991?
VI. La prisin preventiva que se imponga a Csar podr sustituirse o atenderse
con una medida cautelar alternativa?
VII. Qu relacin existe entre el plazo razonable y la prisin preventiva?
VIII. Si el juez no atendiera el requerimiento fscal de prisin preventiva qu
medida cautelar despachara?
IX. La impugnacin del mandato de prisin preventiva (artculo 278) habilita los
recursos de apelacin y casacin?
X. Es correcto identifcar la revocatoria de la prisin preventiva con su cesacin
(artculo 283)?
XI. La comparecencia simple y la restrictiva (artculo 291, artculo 287) son
medidas coercitivas que puede concurrir con el impedimento de salida
(artculo 295) e incomunicacin (artculo 280), y recaen exclusivamente sobre
el imputado?
XII. Es posible cambiar la comparecencia simple y restrictiva por prisin
preventiva (artculo 279, artculo 287, inciso 3))?
XIII. Existe vinculacin entre comparecencia restrictiva y medios electrnicos de
control?
ii. Simulacin de audiencia de determinacin de prisin preventiva (artculo 271).
Argumentacin fscal.
Posicin de la defensa del imputado.
Resolucin judicial.
II.1.c) Internacin preventiva (artculo 293).
i. Ral Loquil Furis, convencido que sus alucinaciones eran reales, acat las rdenes
que, segn l, el demonio le dio mientras dorma, y acuchill mortalmente a un
modesto transente. Durante varios aos permaneci impune hasta que la polica
acopi fundados indicios de su condicin de agente del crimen.
Qu medida coercitiva requerir el fscal contra Ral?
Las condiciones personales de Ral podran provocar la incoacin de un
proceso especial (Libro Quinto)?
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
98
II.1.c) Suspensin preventiva de derechos (artculo 297 al artculo 301).
i. Manuel Arino Panez, al fabricar pan, mezcla descuidadamente harina con una
sustancia pulverulenta, que cree es levadura cuando en verdad se trata de
insecticida, provocando que tres de sus clientes fallezcan
Bastar la condicin de panifcador de Manuel para imponerle la suspensin
preventiva de su ofcio o industria?
La prohibicin al imputado de acercase al ofendido o su familia y la de
apartamiento del hogar que compartiere con aqul exige que el delito
incriminado est conminado con pena de inhabilitacin?
II.2. Medidas de coercin reales.
II.2.a) Embargo (artculo 302 al artculo 309).
Elaborar una solicitud de embargo y la resolucin judicial que lo confere.
II.2.b) Orden de inhibicin (artculo 310).
Plantear una solicitud de inhibicin para que el imputado no disponga o grave sus
bienes y la resolucin que la acoge.
II.2.c) Desalojo preventivo (artculo 311).
Formular una solicitud de desalojo preventivo y la resolucin que dispone la ministracin
provisional del predio materia de usurpacin.
II.2.d) Medidas anticipadas (artculo 312).
Pedir una medida anticipada para mantener el status quo en un inmueble objeto de
daos y elaborar la resolucin que la otorga.
II.2.e) Medidas preventivas contra las personas jurdicas (artculo 313).
Simular una audiencia de determinacin de medidas preventivas contra una empresa
minera comprendida en un proceso por delito de contaminacin mediante vertimiento
de relaves.
II.2.f) Pensin anticipada de alimentos (artculo 314).
Solicitar una pensin anticipada de alimentos a favor de los menores hijos de la vctima
asesinada.
II.2.g) Incautacin (artculo 316 al artculo 320).
Simular una audiencia de confrmacin judicial de la incautacin impuesta por el fscal
sobre un vehculo utilizado durante un robo agravado.
99
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
II.3. Medidas restrictivas de derechos para buscar pruebas (artculo
202 al artculo 241).
II.3.a) Control policial de identidad (artculo 205).
Debatir las previsiones a adoptarse para evitar que esta medida reproduzca las
inconstitucionales batidas policiales fundadas en prejuicios raciales o sociales.
II.3.b) Controles policiales en delitos graves (artculo 206).
Discutir los presupuestos que habilitan estos controles en vas, lugares o establecimientos
pblicos para identifcar transentes, registrar vehculos y revisar superfcialmente
efectos personales.
II.3.c) Vdeo vigilancia (artculo 207).
Elucidar los presupuestos de esta medida y su prctica en lugares pblicos y en el interior
de inmuebles y lugares cerrados. Discutir la procedencia de escuchas domsticas.
II.3.d) Pesquisas (artculo 208).
Discutir los motivos de stas con relacin a la comprobacin del estado de personas,
lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales; en su caso, a su recojo o conservacin
y al levantamiento de planos, tomas fotogrfcas y cualquier otra operacin tcnica.
II.3.e) Retenciones (artculo 209).
Proponer un caso en el que la pesquisa requiera que no se ausenten las personas halladas
en el lugar o comparezca cualquier otra.
II.3.f) Registro de personas (artculo 210).
Proponer un caso en el que proceda registrar a una persona por considerarse que oculta
en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, comprendiendo
adems la revisin de sus vestimentas, equipaje, bultos que porte y vehculo.
II.3.g) Intervencin corporal (artculo 211 al artculo 213).
Plantear diversos supuestos en los que proceda un examen corporal que importe pruebas
de anlisis sanguneos, gentico-moleculares, otras intervenciones y exploraciones
radiolgicas; as como en los que resulten viables pequeas intervenciones para extraer
sangre y tomar muestras de piel o cabello.
II.3.h) Examen corporal para prueba de alcoholemia (artculo 213).
Debatir en torno a la prctica de exmenes para comprobar tasas de alcoholemia en aire
aspirado y mediante prueba en sangre u otros fuidos.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
100
II.3.i) Allanamiento (artculo 214 al artculo 217).
Elaborar una solicitud de allanamiento y registro domiciliar y la resolucin que los
autoriza.
II.3.j) Exhibicin e incautacin de bienes (artculo 218 al artculo 223).
Destacar la importancia de la cadena de custodia como mecanismo de aseguramiento y
regularidad de la incautacin.
II.3.k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados
(artculo 224 al artculo 225).
Simular la audiencia de determinacin de la clausura de la investigacin por existir
secreto de Estado.
II.3.l) Interceptacin e incautacin postal (artculo 226 al artculo 229).
Simular la audiencia de re-examen judicial de la interceptacin e incautacin de la
correspondencia.
II.3.m) Intervencin o grabacin o registro de comunicaciones telefnicas
y anlogas (artculo 230 al artculo 231).
Simular la audiencia de re-examen judicial de esta medida.
II.3.n) Aseguramiento e incautacin de documentos privados. Extensin
de la medida a los documentos contables y administrativos (artculo 232
al artculo 234).
Plantear un caso en el que la Polica o Fiscala aseguran esta documentacin e
inmediatamente despus el representante del Ministerio Pblico solicite la orden de
incautacin.
II.3.) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
(artculo 235, artculo 236).
Proponer casos en los que resulte necesario adoptar estas medidas y describir el alcance
de las mismas.
II.3.o) Clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (artculo 237 al
artculo 241).
Plantear supuestos en los que el fscal, luego de haber impuesto estas medidas por
razones de urgencia, solicita al juez la resolucin confrmatoria.
ORALIDAD S; PERO, RAZONABILIDAD, TAMBIN
Dr. Pedro Angulo Arana
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Catedrtico de Derecho Penal y Procesal en la Universidad San Martin de Porres y en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor principal en la Academia de la
Magistratura.
Sumario:
Introduccin. I. El principio de oralidad. II. Oralismo y escritura. III. Los problemas reales. IV. El
tema de las garantas. V. La oralidad en funciones. VI. Caso Pedro Luis Chimoy Purisaca a favor
de Julio Antonio Fernndez Becerra (Exp. N 02937-2009-PHC/TC). VIII. Bibliografa.
101
103
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
El ttulo del presente texto resulta inspirado en dos temas: el primero es el debate
suscitado a propsito de una prctica que se realiza en la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y que resulta considerada
por sus cultores como una buena prctica, sostenindose que ella se orienta bajo los
cnones del nuevo modelo procesal penal.
Tal prctica es la de emitir (y promover la emisin) de decisiones judiciales de modo
nicamente oral, en especial las que se dictan en audiencias preliminares, ocurriendo
que el registro de las mismas se realiza en audio y las actas de audiencia resultan
obligadas, segn tambin se dice, a contener, solamente, una sntesis de aquellas.
El segundo tema surge a partir de que se ha sostenido que tal prctica ha recibido el
apoyo del Tribunal Constitucional (Exp. N 02937-2009-PHC/TC).
Respecto el primer asunto (la emisin oral de los pronunciamientos, sin entregarlos por
escrito), debemos agregar que tal prctica ha resultado cuestionada por un gran sector
de magistrados judiciales y tambin por abogados defensores, quienes sostienen que el
inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin ha establecido como principio y derecho: La
motivacin escrita de las resoluciones judiciales
104
.
Ahora bien, la genuina y sincera conviccin de los cultores respecto la legalidad y bondad
de su proceder nicamente oral motiv que los magistrados del norte llevaran dicho
asunto, como tema a tratar, en el primer pleno de las Cortes superiores que trabajan en
el nuevo Cdigo Procesal Penal, evento que se realiz en la ciudad de Arequipa
105
.
Si bien es cierto conocemos que los acuerdos que nacen de tales eventos no poseen la
caracterstica de constituirse en vinculantes, habra que decir que s son orientadores
habiendo ocurrido en el caso en mencin que, anecdticamente, gan la posicin
inclinada a sentenciar oralmente; pero lo hizo por once votos contra nueve que votaron
en contra; habiendo, adems, dos abstenciones.
La conclusin evidente es que no se pudo llegar a ningn consenso respecto a tal
expresin de oralidad y que cada grupo de magistrados regres del cnclave a sus
104. El inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, reza as: La motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
105. Dicho pleno reuni a jueces penales que en la fecha ya laboraban con el nuevo Cdigo Procesal
Penal en los entonces once distritos judiciales, los das 04 y 05 de julio del 2009.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
104
lugares de origen, con las mismas convicciones con las cuales llegaron, lo cual hace
percibir a dicho pleno y a sus conclusiones respecto de tal tema como poco til.
Algo cierto es que ignoramos, totalmente, las discusiones que se suscitaron en dicho
pleno, las cuales no dudamos que deben haber sido interesantes dado que asistieron
importantes magistrados del pas cuya calidad personal y acadmica no estn en
cuestin; slo lamentamos que pueda ser verdad que algunos de los asistentes asumieron
posiciones poco proclives a llegar a acuerdos tiles para el ejercicio funcional y el
servicio a la colectividad.
En cualquier caso en esta pequea contribucin al debate -sin tener necesariamente por
cierto lo indicado en el anterior prrafo pues en verdad no nos consta- pretendemos
ofrecer el punto de vista del imputado y su defensor respecto los pronunciamientos
judiciales meramente orales.
I. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD
Obvio es que conocemos que el nuevo modelo procesal penal peruano, contenido en
el CPP del 2004, de clara tendencia acusatoria, se inclina a privilegiar el principio de
oralidad, cuya ms alta expresin se realiza a nivel del juicio oral
106
dirigindose, en lo
fundamental, a combatir la morosidad, el burocratismo y la delegacin de funciones
107
.
En tal sentido, cuando nos referimos a la oralidad, ciertamente estaremos acentuando,
elevando y privilegiando el signifcado y el valor de tal ejercicio en el mbito procesal
penal, a partir de conocer y reconocer las virtudes comunicativas de aquella forma de
expresin, tan favorable a la defensa y, dentro de ello al contradictorio
108
como mtodo
para acercarse a la verdad y como expresin til para decantar la informacin, con la
cual deber resolver el juez.
Pablo Talavera, describiendo el nuevo proceso tanto como expresando una conviccin,
ha sostenido: El juicio se desarrolla oralmente. Las alegaciones de apertura, las declaraciones
106. Nos referimos solamente a la ms alta expresin porque es verdad lo que seala Pablo Talavera: La
oralidad es introducida en la investigacin preparatoria mediante las audiencias. Estas audiencias preceptivamente
sern ordenadas y dirigidas por el juez con la intervencin de las partes; TALAVERA ELGUERA, Pablo. (2004).
Comentarios al nuevo cdigo Procesal Penal. Lima, Editora Grijley, p. 20.
107. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. (2009). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Lima, Ed. Palestra, p. 44.
108. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. (2008). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Editorial
Rodhas, p.9.
105
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
de las partes, de los testigos, los peritos, la presentacin e incorporacin de la prueba material y
documental, as como alegatos fnales y la sentencia, se realizan empleando la oralidad
109
.
La doctora Villavicencio Ros, en el mismo sentido, entiende bien que en un sistema
acusatorio la oralidad se correlaciona a la contradiccin y, por ello: la oralidad debe
ser entendida en sentido pleno, solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas
y obtener respuestas a viva voz del declarante. La oralidad es funcional a la contradiccin porque
permite el mximo de la dialctica procesal.
Adicionalmente se sabe que facilita la bilateralidad y el entenderse, porque en el mismo
acto oral posibilita esclarecer las ambigedades, imprecisiones y defciencias
110
. Esto
ltimo se privilegia al reconocer el derecho a la dplica y la rplica.
Jauchen dice bien que la expresin de viva voz como forma ms directa de
comunicacin entre las partes es la regla para la realizacin del debate, indicando: El
principio impone que slo puede sustentar la sentencia, lo que ha sido regularmente incorporado
al debate en forma oral; de manera que el pronunciamiento que infrinja esta regla es nulo, y como
tal, motivo de casacin
111
.
La oralidad, en todo caso, ms all de ser un instrumento o forma estratgica para
desarrollar el proceso como principio, se comunica o dialoga bien con la publicidad,
la inmediacin, la celeridad, la continuidad y la transparencia, as como con todo un
conjunto de otros principios que se vinculan con los mencionados, tal como la misma
bsqueda de la verdad.
Sin embargo, tampoco podramos sostener, como antes erradamente se sostuvo, que
el modelo acusatorio, por ser oral, tendra que destruir y mandar al recuerdo a lo
escriturstico, en cuanto la escritura resulta identifcada o hasta defnida por algunos
procesalistas solo como una rmora asociable a lo inquisitivo.
Dentro del nuevo proceso penal peruano, sus autores han distinguido -claramente-
dos fases (al margen de la etapa intermedia): la investigacin preparatoria, entregada
en su conduccin al Ministerio Pblico, y el juicio oral, entregado en su direccin al
Poder Judicial, ocurriendo que en la primera fase mencionada domina lo escriturstico,
mientras que en la segunda, prima lo oral.
109. TALAVERA. (2004). Op. Cit., p. 68.
110. bidem, p. 495.
111. JAUCHEN, Eduardo M. (2008). El juicio oral en el proceso penal. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 36.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
106
A manera de conclusin sobre este punto, diramos que en el nuevo modelo procesal
penal se ha redistribuido el predominio de los principios y sus manifestaciones de un
modo que nadie juzga irrazonables, sino que todo el mundo coincide en aceptar su
redistribucin a partir de su imprescindible necesidad, dado que cumplen funciones
distintas, especfcas y necesarias para los fnes del proceso penal.
II. ORALISMO Y ESCRITURA
Entendemos por oralismo al afn irrazonable de considerar que la oralidad lo es todo y
lo puede todo, y debe extenderse y abrazarlo todo y manifestarse siempre, extinguiendo
todo lo dems (las manifestaciones de la escritura), sin detenernos a pensar si ello es
procedente y til o hasta bueno. En otras palabras, se trata del defecto de elevar a la
oralidad a nivel de una deidad y luego pedir en su altar que cualquier cosa, inclusive las
personas y sus derechos, se sacrifquen a ella.
A nuestro entender, sostener que la oralidad debe, slo por el hecho de ser oralidad,
aplastar y erradicar o poner contra la pared a lo escriturstico es en verdad un
despropsito y uno de los mayores absurdos que se escuchan desde hace tiempo y a
propsito de la reforma
112
.
Histricamente, lo cierto es que la oralidad -entendida como modo humano de
comunicacin- constituye una capacidad morfolgica originalmente potencial que el
ser humano bien supo desarrollar y explotar al mximo siendo, en tal sentido, no solo
antigua sino que tambin es un modo natural y fundamental.
As pues, hablando de la administracin de justicia primitiva, lo cierto es que los juicios
en que se decidieron los confictos interpersonales de las sociedades antiguas, entre
ellas las organizadas en jefaturas y reyecas, tenan que realizarse oralmente de modo
fatal, pues no exista opcin u alternativa posible y no poda esperarse tampoco una
resolucin por escrito.
El problema en tales pocas pre escriturales es que un proceso que hubiera requerido
de mayores averiguaciones, por ejemplo, por la necesidad de capturar previamente
a quienes hubieran huido, citar a testigos para escucharles y efectuar actuaciones
complejas, se habra diluido en la memoria con el paso del tiempo, hasta quedar en nada
112. Respecto a lo dicho escribi Vscovi: Los procesos que hoy se consideran como orales, tienen, en general,
una fase de proposicin escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a veces, inclusive la sentencia
dictada al fnal de la ltima) y luego recursos de apelacin o casacin, tambin escritos. Son, por lo tanto, mixtos.
VSCOVI, Enrique. (1984). Teora General del Proceso. Bogot, Editorial Temis, p. 59.
107
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
y, por ello, tales circunstancias que aadan difcultad a la persecucin, devendran
necesariamente en generar impunidad.
Fue la aparicin y aplicacin de la escritura al proceso penal la que posibilit que se
pudiera esperar a la captura del contumaz y que tambin lo esperaran, por sobre el
paso del tiempo, los testimonios de los testigos, aunque aquellos hubieran olvidado los
detalles o desaparecido fsicamente, e igualmente le esperaran los informes periciales,
as como diversas actuaciones que otorgaban elementos de conviccin tiles para
resolver el caso.
As es que la posibilidad de efectuar registros por escrito de las actuaciones legales y
forenses logr el registro imperecedero de diversos elementos de prueba en el tiempo,
tales como las inspecciones oculares o reconstrucciones, de modo que se hizo posible
que los delitos y sus responsables no se diluyeran con el paso de los aos y consiguieran
impunidad, merced al manoseado recurso de huir y esperar el olvido de sus hechos.
En realidad, aunque lo pasamos por alto casi siempre, a lo escriturstico no le debemos
poco puesto que ms all de nuestra propia naturaleza le debemos todo lo que es la
cultura humana y todo el desarrollo que ha alcanzado el hombre, a partir de conseguir
que los descubrimientos e invenciones de cada generacin pudieran pasar a acumularse
y constituirse en punto de partida para las investigaciones de la generacin siguiente.
Ahora bien, en lo penal y procesal penal le debemos la posibilidad cierta de perseguir el
delito y sancionar al culpable, ms all de los recursos naturales que otorgan el recuerdo
y la memoria humanas; as es que lo escriturstico es la misma base del proceso penal que
hace posible la califcacin de causa probable y hasta genera posibles pruebas (anticipadas
y pre constituidas). As pues, nicamente lo escrito constituye la base de las expresiones
acusatorias de los fscales y tambin los elementos de cargo que debe conocer la defensa.
III. LOS PROBLEMAS REALES
No solamente entre nosotros se han sealado la existencia de problemas o peligros
vinculados a la forma real de actuar en oralidad sino que Roxn, citado por Pea Cabrera,
ha expresado las difcultades que para su ideal realizacin y, evidentemente, prspero
servicio poseen, por ejemplo, los peligros de la falta de atencin y del olvido
113
.
113. PEA CABRERA FREYRE. (2008). Op.Cit., p. 208.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
108
En parecido sentido, entre nosotros, Percy Garca Cavero se ha referido al espritu
inquisidor de los jueces y a la falta de internalizacin de la flosofa acusatoria, que ha
determinado la existencia en un pas vecino al nuestro de un sistema acusatorio en la ley
e inquisitivo en la prctica, que es un peligro que desde hace tiempo venimos advirtiendo.
La doctora Vlez Fernndez, por su lado, mediante una investigacin previa y
rigurosamente efectuada, se ha referido a los problemas que generan los actores
del juicio oral, fscales incluidos, que determinan a que los jueces no resuelvan
(sentenciando) sobre la base de lo debatido en la audiencia (oralmente), sino que toman
como base la carpeta o expedientillo
114
.
De otro lado Carlos Caro Coria, en un interesante artculo, nos ha recordado que la
oralidad puede ser ftil si se carece de conocimientos de derecho penal y de derecho
procesal penal en el nuevo modelo
115
.
Todas las apreciaciones recogidas coinciden en indicar que la oralidad no funciona
necesariamente como lo predica la teora, porque constituye, claro est, un modo
de actuar que requiere condiciones previas y concomitantes a su ejercicio, siendo lo
fundamental que requiere la preparacin de los actores para que funcione. En otras
palabras, no se puede ganar una guerra simplemente por contar con armas magnfcas
de ltima generacin, toda vez que ellas no se manejan y pelean solas, sino que requieren
de personas expertas que conozcan las tcnicas del manejo de cada una de ellas.
Igual es la oralidad: de ninguna manera va a funcionar bien porque la norma que
orienta su presencia y desenvolvimiento ya se dio y es perfecta; menos an, si a aquella
se la interpreta considerando que entre los operadores existen situaciones ideales (no
podemos pedir que de un momento a otro todos los operadores puedan improvisar),
aunque se radicalice la oralidad en lo normativo pues ello, lo nico que hara, es aadir
distancia entre la realidad y la norma.
114. VLEZ FERNNDEZ, Giovanna Fabiola. (2009). Ventajas y riesgos en la implementacin del
Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9. Marzo, 2009. Lima, Gaceta
Jurdica, p. 241.
115. CARO CORIA, Dino Carlos. (2010). La enseanza de la dogmtica penal como conditio sine qua nom
para el xito de la oralidad. Trabajo presentado al trmino del curso Base sobre instrumentos para la
implementacin de un Sistema penal Acusatorio, del VII Programa Interamericano de formacin de
capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010, organizado por el Centro de Estudios de Justicia de
las Amricas (CEJA). All expresa: los manuales de litigacin oral no pueden remplazar sino complementar
el estudio y aplicacin en simultneo de la dogmtica penal, la jurisprudencia, los principios bsicos del proceso
penal. Y tambin: Una buena teora del caso no se agota en una visin sobre los hechos y el modo de probarlo,
debe igualmente contener una visin clara de las instituciones dogmticas aplicables y sus consecuencias. De
este modo el estudio, la capacitacin, el aprendizaje de la litigacin debe ir de la mano, indisolublemente con el
conocimiento de la dogmtica penal.
109
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En otras palabras, no parece lgico y razonable exigir ms oralidad en un procedimiento
donde la oralidad no funciona como debera hacerlo y, por ende, tampoco se legitima
en la praxis, manifestando ya los caros benefcios prometidos. En tal sentido, poner ms
peso sobre los hombros de aquellos que de modo tambaleante cargan grandes pesos,
slo podra tener como resultado hacer que tales cargadores rueden por el piso.
Ahora bien, si la solucin para los dfcits de oralidad que ha colocado el legislador son el
uso de los institutos que posibilitan al juez ofrecer soluciones en justicia para los casos que
deben resolver, tericamente dichas salidas no constituyen el problema, como algunos
sostienen, sino que son los desfogues, precisamente, ante el funcionamiento defciente de
un modelo todava en implementacin y, a la vez, para que no se perjudique gravemente
a los justiciables. As pues, su manifestacin prctica se la podemos preguntar a los jueces
que los llegan a utilizar, encontrando crasos defectos.
En sentido contrario, aquellos institutos que posibilitan solucionar los problemas
del modelo sin hacerlo de modo riguroso y efectivo, lo primero que deberan hacer
es entrenar concienzudamente a los operadores del juicio oral para que posean las
destrezas imprescindibles para su trabajo, lo que constituir un boomerang contra el
nuevo proceso. En el mismo sentido es que deben prepararse los indicadores concretos
para aprobar y desaprobar los desempeos, y motivar que slo se nombren a quienes
posean los perfles propios del cargo y buena capacitacin.
En otras palabras, las normas que se consideran contraproducentes no es que estn
mal, si no que estn bien pero su uso se debe realizar bajo criterio y, sobre todo, por
necesidad; y si su uso se extiende ms all de lo debido, que usualmente es lo que se
teme, eso acredita nuestro problema de mentalidad o cultura procesal y otros graves
defectos que deben atacarse tambin, sin esperar soluciones celestiales. Sin embargo,
nuestra idea es que, para ensearles a navegar a los marineros, no podemos echar por
la borda todos los salvavidas; eso, razonablemente, no lo hara ningn capitn.
IV. EL TEMA DE LAS GARANTAS
Las garantas son institutos jurdicos ofrecidos dentro del procedimiento para resguardar
los derechos que dentro del proceso pertenecen a las partes y como tales, su sentido es
satisfacer el inters pblico y social y legitimar el resultado del mismo, sea cual sea.
IV.1. Garantas de la oralidad
Respecto a la oralidad, Vctor Cubas ha expresado bien: La introduccin de la oralidad
imprimir celeridad al trmite procesal y permitira desterrar los problemas tradicionales de
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
110
la administracin de justicia, morosidad, burocratismo, delegacin de funciones, entre otros
inconvenientes
116
.
Sobre lo mismo, Alonso Pea Cabrera ha dicho:
La oralidad le imprime al juzgamiento un mximo de garantas; a travs de este conducto,
los sujetos procesales en el juicio oral, tendrn la posibilidad de realizar plenamente su
derecho de defensa y de contradiccin ante el tribunal, bien interponiendo una tacha,
cuestionando un medio probatorio, proponiendo una tcnica de defensa en el examen del
acusado, del testigo, del perito, etc.
117
.
Anota bien Garca Cavero, en el mismo sentido, que el principio de oralidad, conjuntamente
con otros del nuevo modelo, favorece indiscutiblemente la propia efcacia del sistema
penal
118
. Reuniendo a la experiencia y con cuadros estadsticos en mano, la jueza
Villavicencio Ros pone en evidencia que la oralidad es preponderante en la resolucin de
requerimientos, solicitudes y resoluciones de fondo, emitidas con celeridad procesal
119
.
Por ende, a la luz de todo referido, las virtudes de la oralidad repetimos- no se encuentran
en cuestin ni tampoco su ligazn con el xito del nuevo modelo procesal y por tanto,
debemos estar comprometidos con la defensa de la oralidad.
Sin embargo, lo que debemos considerar es que lo que se pretende ahora es extender
las aplicaciones de la oralidad; ms all de lo que siempre se entendi como signifcado
de aquella. As es que se dijo: un proceso penal es oral, si la fundamentacin de la sentencia
se realiza exclusivamente mediante material de hecho, introducido verbalmente en el juicio
120
.
En otra visin, Binder tambin expres que la oralidad era lograr pasar de un modelo de
administracin de justicia basada en el trmite, en la peticin (que es el modelo de las peticiones
administrativas) a una administracin de justicia basada en el litigio
121
.
116. CUBAS VILLANUEVA. (2009). Op.Cit., p. 44.
117. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. (2009). El nuevo proceso penal peruano 2. En: Gaceta Jurdica.
Lima, p. 208.
118. GARCA CAVERO, Percy. (2009). Consecuencias poltico-criminales de la implementacin del
nuevo sistema procesal penal. (2009). El derecho procesal penal frente a los retos del nuevo cdigo procesal
penal. Lima, Ara editores, p.25.
119. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. (2009). El sistema oral de audiencias y celeridad procesal
en las etapas de investigacin preparatoria e intermedia. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo V.
Noviembre, 2009. Lima, pp. 256 y ss.
120. GIMENO SENDRA, Vicente. (1987). Los principios del procedimiento penal. (2009). Derecho
Procesal Penal. Tomo II. Volumen 1. Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 90.
121. BINDER, Alberto. La fuerza de la oralidad. En: http://www.inecip.org/admin/biblioteca/archivos/La%...
111
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Por lo dicho es que Pablo Talavera sostiene que, en su condicin de garanta, dicho
principio se traduce en el momento de la deliberacin, ya que slo se podr valorar aquella
prueba que haya sido incorporada al juicio legtimamente
122
. As es que el conocimiento de la
motivacin de la resolucin emitida por el juez, cualquiera que sea el pronunciamiento
y ms an si fuera condenatorio, ofrece la oportunidad al defensor de estudiar las
razones y argumentos que perjudican a su cliente, de modo que podra recurrir a otra
instancia para tratar de obtener una decisin que revoque los presuntos agravios.
Admitido el hecho de que conocer los fundamentos de las decisiones del juez constituye
una necesidad primordial para la defensa del justiciable, lo siguiente sera considerar de
qu modo se garantiza mejor ello.
IV.2. La escritura como garanta
Nosotros entendemos que lo que sucede con la oralidad tambin sucede, exactamente,
con lo escritural, puesto que este ltimo modo no slo posee defectos sino que tambin
tiene algunas virtudes. As es que ofrecerle al justiciable la sentencia que le condena
por escrito es algo valioso que permite brindarle facilidades para el mejor ejercicio del
derecho de defensa.
Esto es que el defensor y el procesado, ms all del nerviosismo y la tensin del momento
en que escucha su sentencia o cualesquier decisin que le afecta, podr examinar y
releer con serenidad y tranquilidad el texto que le perjudica y, por ende, podr recurrir,
en su momento, y si le conviene, del mejor modo posible en su favor.
Constituye una verdad de Perogrullo el hecho de que tener delante de s un texto y
leerlo motiva a entender mejor las cosas, puesto que, por ejemplo, un primer sentido
engaoso del mismo, por haber sido solamente escuchado, bien podra ser descartado
luego de ser ledo ms de una vez.
Igualmente nadie podra decir, menos un juez, que las palabras que a cualquiera se
le ocurren y expresa, inclusive pensndolas y construyendo un discurso inteligente,
estarn mejor expresadas que las que se pasan al papel, y que luego de ledas y reledas
pueden ser o simplemente corregidas o, mejor an, mejoradas.
En otras palabras, no resulta comn tener sufciente capacidad expresiva como para ser
sufcientemente claros respecto a la narracin de hechos y a la refexin e interpretacin
del derecho. Al expresarse de modo totalmente espontneo y de una sola vez oralmente
122. TALAVERA. (2004). Op.Cit., p.69.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
112
no se equipara con la mejor expresin que resultado de una construccin debidamente
pensada, como se suele dar a partir de la lectura y de pulir las ideas. Ello preocupa
exponencialmente cuando se trata de expresar una decisin fnal.
Qu es lo que puede ser lesionado mediante la escritura y qu s estara siendo garantizado
debidamente? Pues lgicamente el derecho de defensa que no podra ejercerse a cabalidad,
mientras no asumieran inculpado y defensor, cabal conocimiento de lo resuelto y junto
a ello la economa de tiempo y dinero, a partir de lo que asegura la Constitucin. En
otras palabras, la escritura, en tanto garanta, no ofrece solamente el conocimiento de
la motivacin que parece haber sido lo primero que trat de ofrecer la garanta, sino un
modo sencillo, rpido y econmico, para la defensa, de conocer los agravios.
Si consideramos razonablemente que el defensor tendr, a la larga, que pasar por escrito
lo que slo se le ofrece en un audio grabado en casette o CD, resultar claro que lo
que estamos dejando de hacer implica incumplir con el derecho que la Constitucin ha
acordado en su favor y, peor an, si decimos que ello lo hacemos por mera comodidad
nuestra y para disminuir nuestra carga trabajo o la de nuestro despacho. En tales
trminos, evidentemente, ni siquiera tenemos un buen fundamento para negar tal
garanta y en cualquier momento alguien nos lo tendr que decir.
Obvio que lo refexionado, se vincula especialmente con los casos complejos o difciles,
en los cuales pueden haber varios hechos investigados y delitos cometidos as como
autores con diversos grados de participacin, todo lo cual se refejar a lo largo de un
relato y pasarlo al papel, tomara horas de arduo trabajo, con prdida de valioso tiempo.
As pues, es distinto el inters de tener la resolucin por escrito, sobre un papel en
trminos tradicionales, que por sobre otro tipo de soporte moderno
123
.
V. LA ORALIDAD EN FUNCIONES
Cuando nos referimos al funcionamiento de la oralidad debemos tener como referencia
nuestra realidad a nivel nacional; por tanto no estaremos hablando de las manifestaciones
cinematogrfcas, en las cuales expertos guionistas y mejores actores expresan en los
alegatos o sentencias orales, pronunciamientos clarsimos, interesantes e inteligentes y
muchas veces valiosos, espectaculares y dignos de ser recordados y hasta citados.
123. RUEDA FERNNDEZ, Silvia Consuelo. (2010). La oralidad en las resoluciones judiciales, a propsito
de la Resolucin de la Sala Penal Suprema en la Casacin N 61-2009- LA LIBERTAD. En: Jurdica,
Suplemento de anlisis Legal del Diario El Peruano, Martes 24 de agosto del 2010. Lima, p. 6.
113
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Y respecto a lo dicho, debemos tener en cuenta que tales pelculas se referen a hechos
concretos y respecto uno o dos autores y no ms. En otras palabras: en esas pelculas es
muy difcil encontrar un caso con muchos procesados y complejos delitos, en los que
los fscales y defensores estuvieran obligados a demostrar una extraordinaria memoria.
En nuestro caso, cuando hablamos de la vida real, lo cierto es que tenemos que enfrentar
realidades patentes, tales como el hecho de que no por recibirnos como abogados o
por ser nombrados fscales y jueces, y tener en la mano un documento legtimo que
lo acredite se resuelven y satisfacen de pronto nuestras falencias en el manejo del
lenguaje y la oratoria forense. Reyna Alfaro
124
ha expresado muy bien las destrezas que
deben poseer los abogados litigantes.
Respecto ello importa mucho recordar lo que se ha dicho respecto el lenguaje jurdico,
en el sentido que suele ser ambiguo, inclusive cuando lo vemos por escrito; y si ello es
as, con mayor razn el manejo verbal del mismo acentuar estos errores; por ende,
los pronunciamientos judiciales orales que no se hicieran por escrito como condicin
previa y necesaria para que puedan ser estudiados con detenimiento, y comprendidos
cabalmente por el justiciable y su defensor, dejarn en indefensin a las partes.
As pues, muchas veces tenemos ante nosotros, bajo el C. del P.P., pronunciamientos
por escrito de abogados, fscales y jueces en los que la ambigedad de las palabras o,
peor an, el mal manejo del lenguaje, motivan a dudar y se requieren esclarecimientos
para lo cual se ha dado el recurso de reposicin, difcultades que no han desaparecido
mgicamente con solo ponernos a trabajar bajo la orientacin del nuevo CPP.
El tema lo podemos ilustrar con el caso frecuente de preparar un proyecto de
dictamen o resolucin y al leerlo para efectuar correcciones descubrimos vacos o
ideas incompletas, y cuando pasamos a dialogar con el autor, aquel nos explica las
ideas que pretendi expresar y maneja. Cuando escuchamos las convincentes razones
que nos alcanza caemos en la cuenta que ello no ha sido puesto en el texto. Esto pasa
constantemente con nosotros, y solo cuando escribimos las ideas y las leemos, estamos
en mejores condiciones de corregirnos y hacernos entender mejor.
As pues, pensando en que lo dicho ya no es necesario, estamos arriesgndonos a
que pronto pudiera ocurrir que luego de los pronunciamientos orales, sobre todo los
complejos, el nico satisfecho podra ser el juez porque por encima de lo que haya
expresado, tiene dentro de s mismo la idea clara y completa de lo que quiso decir,
124. REYNA ALFARO, Luis Miguel. (2009). Litigacin estratgica y tcnicas de persuasin. Lima, Ed. Grijley,
pp. 97 y 98.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
114
aunque ella, para nosotros, no se hubiera refejado exacta y felmente y no la hubiramos
entendido; y as, sin mala voluntad, podran ocurrir graves lesiones que seran pasadas
por alto al convertirse tales expresiones del juez, en precedentes o jurisprudencia, en
la misma medida en que las partes suelen atender slo al sentido fnal de lo resuelto.
VI. CASO PEDRO LUIS CHIMOY PURISACA A FAVOR DE JULIO ANTONIO
FERNNDEZ BECERRA (EXP. 02937-2009-PHC/TC)
Si bien se ha expresado con entusiasmo que el Tribunal Constitucional ha favorecido
con sus expresiones de opinin la prctica que se efecta en Trujillo de emitir
resoluciones oralmente, a lo que denominan buena prctica, para el que suscribe
ello no parece tan cierto.
A nuestro entender, la Segunda Sala del TC ha sido sumamente cuidadosa y prudente,
tratando nicamente lo que se le pidi. En tal sentido, no ha llegado a examinar el tema
y a sancionar la necesidad de que el pronunciamiento judicial se emita por escrito, en
todos los casos, para garanta del justiciable.
Por ello el TC refere en su sentencia de este caso concreto que no se ha acreditado la
vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales ni de ningn otro derecho
invocado; y respecto lo ltimo, debe considerarse que los derechos invocados fueron:
el derecho a la igualdad de las partes, el debido proceso, la motivacin de las resoluciones y la
tutela judicial efectiva en conexidad con la libertad individual.
De lo referido destacamos que nunca se expres como agravio el hecho de que slo exista
un audio o, en otras palabras, que no se le haya entregado a la defensa la resolucin
por escrito y, para emitir su pronunciamiento, el TC se limit a analizar el audio de la
audiencia de apelacin, encontrando en aquel una debida motivacin que debe haber
estado bien fundamentada y as lo estableci el TC.
Ahora bien, el hecho de que el TC no haya objetado la sola existencia de un audio y no
de un pronunciamiento por escrito puede tener que ver, en el caso concreto, con varias
posibilidades, siendo la principal que no se recurri a ello (como hemos mencionado);
por lo que cabra concluir que no siendo complejo el caso y, por consiguiente, difcil la
resolucin destinada a ponerle remedio, el que no se haya presentado la resolucin por
escrito, no consideraron que constituyera objetivamente un perjuicio, en razn que,
simplemente, no lo era.
115
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Analizando el caso desde tal posibilidad, encontramos que el delito de que se trataba
era uno de violacin sexual agravada, efectuada por el conviviente de la madre de la
agraviada, y en tanto elementos de conviccin, existan un certifcado mdico legal, la
credibilidad total de la menor que refri con detalles y coherentemente, los lugares y
forma en que fue ultrajada, habindose corroborado los cargos, con la verifcacin de
los lugares donde sucedieron los hechos. Se valor tambin que ella no tena ningn
motivo aparte para tener resentimiento o enemistad con el procesado.
Aunado a lo dicho, era evidente la posible sancin superior a los cuatro aos y,
habindose advertido la posibilidad del peligro de fuga y obstaculizacin por algunos
antecedentes como que el procesado no se haba presentado a la audiencia de revocacin
de la comparecencia restringida cuando aparecieron nuevas evidencias en su contra.
De lo referido se desprende que el caso era evidentemente claro y sin mayor complejidad,
y si bien la medida a decidirse importaba la afectacin de un derecho fundamental, el
hecho es que el procesado haba estado en situacin de comparecencia restringida que
se conoce que es una situacin que puede variar hacia una mayor o menor restriccin,
conforme a los nuevos elementos de conviccin que se pudieran ir adquiriendo; de modo
que cuando aparecieron elementos de cargo relevantes, era previsible y razonable que
la balanza se inclinara hacia la prisin preventiva. En suma, era un caso sencillo y no
estaba involucrada la decisin fscal sobre el fondo.
Pero tambin se podra considerar el hecho que siendo un caso sencillo, la sala que
lo resolvi tuvo la sufciente capacidad, habilidad y destreza comunicativa como para
hacerse entender sin requerir la exigencia de la escritura, pues bastaba escuchar
el audio y era sufciente. Por ende, ello importara algo ms concreto, y tal sera la
sufciencia particular de la sala que vio el caso para hacerse entender; tema que tambin
le correspondi expresar al TC.
Sin embargo, la sufciencia de la Sala de Trujillo en cuanto claridad, sencillez y pulcritud
para expresarse y ser debidamente comprendida, podra tener que ver con la sala misma,
esto es con la capacidad, destreza y efciencia de sus integrantes, y no con cualquier
juez o colegiado de cualquier parte del pas pues otros, por el contrario, podran poseer
defectos en sus expresiones y se requerira tener por escritos sus pronunciamientos.
Por ende, lo que es permisible y aceptable en una Sala de Trujillo (donde se conoce
que existe cierto liderazgo en la reforma) en particular, no podramos decir que se
manifestara, necesariamente, como un estndar vlido que pudiera garantizar a
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
116
cualquier justiciable del pas, puesto que en otros casos razonablemente- necesitaran
leer y releer el pronunciamiento jurisdiccional para replicar bien y no quedar en
indefensin.
Lo referido, en ambos ejemplos, permite entender que el caso en anlisis, donde no hubo
pronunciamiento del TC sobre el tema de la presentacin por escrito de la resolucin
judicial, no podra servir para tener por cierto que el TC considera innecesarios los
pronunciamientos jurisdiccionales por escrito.
S creemos que esto podra suponer una tendencia a permitir que los pronunciamientos
orales se desarrollen conforme a sus valores y principios (ya que no hubo
cuestionamiento) en casos sencillos y claros resultaran; mas, como decimos, ello
tendra que ver con hechos claros, como los notorios, fagrantes o indiscutibles o muy
poco discutibles y con las consecuencias jurdicas de aquellos, en lo procedimental, que
tambin resulte claro.
Por lo dems, lo que expresamos tiene asidero fctico en el derecho comparado. Bien
sabemos que existen modelos acusatorios en que los procesos se simplifcan siempre
para llevarlos de modo sencillo como en Estados Unidos, donde es fcil conocer
de memoria el caso puesto que slo se procesa, en general, a una persona, a la vez
y, excepcionalmente, como sumo, hasta a dos o tres; o en otras realidades, donde se
considera la posibilidad cierta de emitir las sentencias orales nicamente; pero, slo en
casos de menor complejidad, como en la reforma efectuada en Portugal
125
.
Lo cierto es que la documentacin de procesos mediante el video, la audiograbacin o
la estenografa facilita el trabajo de los tribunales
126
pero ello no es lo nico que debe
cautelarse cuando se trata de considerar el sagrado derecho de defensa de las personas
y asumir el deber de garantizarlo. Por ende, el tema no es slo ofrecer la informacin
que la defensa requiere con urgencia, sino tambin facilitarla del mejor modo posible,
esto es que la defensa no requiera, por ejemplo, gastar tiempo y dinero en efectuar una
transcripcin; ms an, si existe el derecho que le garantiza ello.
125. DE RESENDE CHAVES JUNIOR, Jos Eduardo. (2010). Fallo oral y expediente electrnico. En:
Jurdica, Suplemento de Anlisis Legal de El Peruano. Ao 7. Edicin del 30 de marzo de 2010. p. 3.
126. MACEDO AGUILAR, Carlos. (2007). Derecho procesal penal. Mxico DF., Flores Editor y Distribuidor
SA de C.V., p. 212.
117
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VII. BIBLIOGRAFA
VII.1. Libros
CARO CORIA, Dino Carlos. (2010). La enseanza de la dogmtica penal como conditio
sine qua nom para el xito de la oralidad. Trabajo presentado al trmino
del curso Base sobre instrumentos para la implementacin de un Sistema
penal Acusatorio, del VII Programa Interamericano de formacin de
capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010, organizado por el
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA).
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. (2009). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Lima, Ed. Palestra.
DE RESENDE CHAVES JUNIOR, Jos Eduardo. (2010). Fallo oral y expediente electrnico.
En: Jurdica, Suplemento de Anlisis Legal de El Peruano. Ao 7. Edicin del 30
de marzo de 2010.
GARCA CAVERO, Percy. (2009). Consecuencias poltico-criminales de la implementacin
del nuevo sistema procesal penal. (2009). El derecho procesal penal frente a
los retos del nuevo cdigo procesal penal. Lima, Ara Editores.
JAUCHEN, Eduardo M. (2008). El juicio oral en el proceso penal. Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni Editores.
MACEDO AGUILAR, Carlos. (2007). Derecho procesal penal. Mxico DF., Flores Editor y
Distribuidor SA de C.V.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. (2008). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima,
Editorial Rodhas.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. (2009). El nuevo proceso penal peruano 2. En: Gaceta
Jurdica. Lima.
REYNA ALFARO, Luis Miguel. (2009). Litigacin estratgica y tcnicas de persuasin. Lima,
Ed. Grijley.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. (2004). Comentarios al nuevo cdigo Procesal Penal. Lima,
Editora Grijley.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
118
VLEZ FERNNDEZ, Giovanna Fabiola. (2009). Ventajas y riesgos en la implementacin
del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
9. Marzo, 2009. Lima, Gaceta Jurdica.
VSCOVI, Enrique. (1984). Teora General del Proceso. Bogot, Editorial Temis.
VII.2. Internet
BINDER, Alberto. La fuerza de la oralidad. En: http://www.inecip.org/admin/biblioteca/
archivos/La
ARTICULOS
DERECHO CONSTITUCIONAL
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
160
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL
DEL TRABAJO
Dr. Javier Arvalo Vela
Magster en Derecho, mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Catedrtico de la Maestra en Derecho del Trabajo de la Universidad de San
Martn de Porres. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Profesor Principal
en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
Introduccin. I. Defnicin de medios impugnatorios. II. Clasifcacin de los medios
impugnatorios. III. Los recursos. IV. Los recursos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. V. El
recurso de reposicin. VI. El recurso de apelacin. VII. El recurso de casacin. VIII. Conclusiones.
IX. Bibliografa.
Palabras claves: Medios impugnatorios, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
161
163
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
Las decisiones que adopta un juez, sin lugar a dudas, son actos humanos pero no
son similares a las que pudiera tomar cualquier profesional o tcnico sino que, por
la trascendencia de sus implicancias en la vida, patrimonio y derechos de terceros,
constituyen actos de especial importancia que, en principio, deberan necesariamente
ser acertados y por ello irrevisables; sin embargo, por el solo hecho de ser decisiones de
hombres pueden ser susceptibles de errores.
Esta posibilidad de equivocacin en las decisiones de un juez origina que las partes
en un proceso, si se consideran afectadas por stas, busquen su rectifcacin o
modifcacin total o parcial, para lo cual recurren a los medios impugnatorios o medios
de impugnacin como tambin se les conoce.
La justifcacin de la existencia de los medios impugnatorios la encontramos en
la necesidad de controlar las decisiones judiciales a efectos que ellas se adecen al
ordenamiento jurdico, no slo en el modo como resuelven un conficto o incertidumbre
llevado ante el rgano jurisdiccional, sino tambin en la manera como se han
desarrollado las actuaciones judiciales ante el mismo.
De lo antes expuesto se puede decir que el objeto de los medios impugnatorios es lograr
una decisin judicial ms acertada y, sobre todo, arreglada a derecho.
I. DEFINICIN DE MEDIOS IMPUGNATORIOS
Etimolgicamente la palabra impugnar viene de la voz latina im pugnare, que signifca
luchar, combatir, atacar. Segn la Real Academia Espaola, impugnar signifca
Combatir, contradecir, refutar
142
; mientras que impugnacin tiene por signifcado
Accin y efecto de impugnar
143
.
CARRION nos dice que en el mbito procesal se entiende por impugnacin al acto que
consiste en objetar, rebatir o refutar un acto jurdico procesal de cualquier naturaleza, sea que
provenga de las partes, de un tercero legitimado, del juez, es decir de cualquier sujeto del proceso
144
.
142. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.
Tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe SA., p. 1257.
143. bidem, p. 1257.
144. CARRIN LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Primera Edicin. Tomo II. Lima,
Editora Jurdica GRIJLEY, p.163.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
164
El Cdigo Procesal Civil (en adelante el CPC), en su artculo 355, defne los medios
impugnatorios en los trminos siguientes: Mediante los medios impugnatorios las partes
o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal
presuntamente afectado por vicio o error.
Por nuestro lado nos atrevemos a defnir los medios impugnatorios como los
instrumentos procesales previstos en la ley, a travs de los cuales las partes o
terceros legitimados pueden cuestionar un acto procesal, buscando que el mismo sea
reexaminado, sea por quien lo emiti o por una instancia superior, con la fnalidad de
alcanzar su revocatoria, modifcacin total o parcial o excepcionalmente su anulacin.
II. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
De acuerdo con el artculo 356 del CPC los medios impugnatorios pueden ser de dos
clases: los remedios y los recursos.
II.1. Los remedios
Son formulados por la partes en el proceso o terceros legitimados que se consideren
agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Se interponen en los
casos taxativamente indicados en el CPC y dentro de tercer da de conocido el agravio,
salvo disposicin legal distinta (CPC, artculo 356, primer prrafo). Los principales
remedios son las oposiciones y las nulidades.
Sagstegui considera como ejemplos de remedios procesales la oposicin a una pericia,
las nulidades expresamente previstas en el Cdigo, la tacha a un testigo o documento, el pedido
de nulidad de una audiencia o del acto de notifcacin, etc.
145
II.2. Los recursos
Son medios impugnatorios que se utilizan para cuestionar resoluciones. Pueden ser
formulados por las partes del proceso o terceros legitimados que consideren haber
sufrido algn agravio por efecto de una resolucin judicial. Persiguen un nuevo examen
de la resolucin cuestionada, a efectos que se subsane el vicio o error que pudiera
contener (CPC, artculo 356, segundo prrafo).
145. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. (2003). Exgesis y Sistemtica del Cdigo Procesal Civil. Primera Edicin.
Vol. I. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY, p. 650.
165
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
III. LOS RECURSOS
III.1. Concepto
Los recursos, son medios impugnatorios a travs de los cuales se busca que el propio
juez o una instancia superior revise una resolucin judicial con la fnalidad que la
modifque, revoque o declare nula. Se persigue corregir los errores de fondo o vicios de
forma en que se haya incurrido al dictarla.
III.2. Requisitos de admisibilidad
Son las exigencias formales que determinan la aptitud del recurso para producir efectos
dentro del proceso. Estos requisitos son: el lugar, el plazo y las formalidades.
El lugar exige que el recurso sea interpuesto ante el juez que emiti la resolucin
apelada, salvo casos de excepcin en que se interpone en un lugar diferente.
El plazo est referido al tiempo dentro del cual puede interponerse vlidamente el
recurso.
Finalmente el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley es un tercer
requisito de admisibilidad, siendo el principal el pago de la tasa judicial cuando quien lo
interponga est obligado a ello.
III.3. Requisitos de procedencia
Se admite que los requisitos de procedencia de los recursos son: la adecuacin, el
agravio y la fundamentacin.
La adecuacin implica que, existiendo en el ordenamiento procesal distintas clases
de recursos con los que se puede cuestionar las diversas clases de resoluciones
judiciales, debe interponerse el que corresponda al tipo de resolucin que es materia
de impugnacin. El agravio es el perjuicio que expresa haber sufrido quien se sienta
perjudicado por la resolucin que impugna. Finalmente, la fundamentacin consiste en
la explicacin que hace quien interpone un recurso sobre el vicio o error cometido por
la resolucin impugnada.
III.4. Clasificacin
La Doctrina acepta distintas clasifcaciones de los recursos, teniendo en cuenta distintos
criterios, por lo que a continuacin presentaremos algunas de las ms importantes.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
166
III.4.a) Por los supuestos en que proceden.
Pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios.
Los recursos ordinarios, constituyen los instrumentos normales de impugnacin que se
utilizan para cuestionar la generalidad de resoluciones judiciales. Segn Carrin, esta
clase de recursos se caracterizan por estar normalmente regulados en todos los ordenamientos
procesales, donde las reglas no son tan rigurosas en cuanto a su proposicin como en su admisin
y que atribuye el organismo jurisdiccional en revisin mayor mbito de accin
146
. Dentro del
grupo de los recursos ordinarios se encuentran la reposicin y la apelacin.
Los recursos extraordinarios son medios impugnatorios de utilizacin excepcional y
limitada, a travs de los cuales se ataca a determinadas resoluciones judiciales. Para su
proposicin y admisin la ley establece requisitos bastante restrictivos y severos.
Tratndose de esta clase de recursos, el rgano jurisdiccional que los resuelve lo hace
de una manera muy concreta, sujetndose a las motivaciones del mismo, no efectuando
un reexamen integral del proceso en su conjunto. A esta clase de recursos pertenece el
recurso de casacin.
III.4.b) Por la jerarqua del rgano que los resuelve.
Pueden dividirse en horizontales y verticales.
Los recursos horizontales son aquellos que son resueltos por el mismo rgano judicial
que emiti la resolucin impugnada. Este sera el caso del recurso de reposicin.
Los recursos verticales son aquellos que son resueltos por el superior en grado al rgano
que emiti la resolucin cuestionada. El recurso vertical por excelencia es el de apelacin.
IV. LOS RECURSOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), en el Subcaptulo IX de su Captulo III, legisla
sobre los medios impugnatorios aplicables en los procesos laborales, ocupndose
especfcamente del recurso ordinario de apelacin y del recurso extraordinario de
casacin, dedicndoles sus artculos del 32 al 41.
La nueva norma adjetiva no hace mencin alguna a los remedios ni al recurso de
reposicin; sin embargo, ello no es obstculo para que este ltimo tambin se pueda
146. CARRIN LUGO. (2000). Op. Cit., p. 172.
167
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
interponer en los procesos laborales, ya que por mandato de la Primera Disposicin
Complementaria de la NLPT en lo no previsto en esta ley, son de aplicacin supletoria
las normas del CPC, el cual s contempla en su texto este medio impugnatorio.
V. EL RECURSO DE REPOSICIN
V.1. Concepto
El recurso de reposicin es un recurso ordinario, no devolutivo, sin efecto suspensivo
que se interpone ante el propio juez o Sala Superior que emiti un decreto para que lo
revoque o modifque y emita otro ajustado a derecho que reponga el proceso al estado
de trmite que corresponda.
Este recurso procede solamente contra decretos, siendo inadmisible contra autos o
sentencias.
Como sabemos los decretos son resoluciones simples a travs de las cuales se tramita las
solicitudes de las partes e impulsa el proceso. En la prctica los decretos ms comunes
son tngase presente, a conocimiento, traslado, agrguese a los autos, etc.
V.2. Plazo de interposicin
De acuerdo con el artculo 363 del CPC el plazo es de tres das.
V.3. Trmite
No habiendo legislado la NLPT sobre el recurso de reposicin, su tramitacin debe
efectuarse con sujecin a las reglas contenidas en el artculo 363 del CPC.
En consecuencia el trmite ser el siguiente: si interpuesto el recurso, el juez o la Sala
advierten que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible
o improcedente, lo declararn as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario,
el juez o la Sala conferirn traslado por tres das. Vencido el plazo, resolvern con su
contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expide en una Audiencia, el recurso debe ser interpuesto
verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su
rebelda.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
168
V.4. Carcter inapelable del auto resolutorio
El artculo 363 del CPC ha establecido expresamente que el auto que resuelve un recurso
de reposicin tiene carcter inapelable.
VI. EL RECURSO DE APELACIN
VI.1. Concepto
El recurso de apelacin, cuyo fundamento lo encontramos en el principio de la instancia
plural, consagrado el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin del Estado, consiste en la
peticin que se hace al superior jerrquico para que revise la resolucin dictada por
el inferior a efectos que corrija los vicios y errores que la misma pueda contener. Este
recurso se rige por el principio dispositivo y tiene efecto suspensivo.
La NLPT no precisa sobre los alcances del recurso de apelacin, sin embargo dado el
carcter revisorio de este recurso, la misma abarca a los hechos como al derecho.
Conforme al artculo 364 del CPC, el recurso de apelacin tiene por objeto que un rgano
jurisdiccional de mayor jerarqua al que ha emitido la resolucin impugnada, la revise
con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Es de recordar
que la decisin sobre el recurso se hace respetando los agravios expresados por quien
lo interpone.
Frente a la apelacin de un auto o sentencia el superior jerrquico puede adoptar las
siguientes posturas: confrmar la apelada, si est de acuerdo con lo resuelto; revocar
la apelada si desaprueba lo resuelto y decidir cosa distinta; puede tambin confrmar
en parte y revocar en parte o, fnalmente, puede declarar nula la resolucin apelada y
disponer que se expida una nueva, por considerar que se ha incurrido en grave vicio de
procedimiento previsto en la ley.
VI.2. Requisitos de admisibilidad
Son los siguientes:
Lugar. De acuerdo con el artculo 367 del CPC se interpone ante el Juez que expidi
la resolucin impugnada....
Plazo. El primer prrafo del artculo 32 de la NLPT ha establecido que el plazo de
apelacin de la sentencia es de cinco das hbiles y empieza a correr desde el da
169
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notifcacin.
Tasa judicial. De acuerdo con la ltima parte del artculo III del Ttulo Preliminar
concordante con la Undcima Disposicin de la NLPT, el proceso laboral es gratuito
para el prestador personal de servicios cuando la cuanta de las pretensiones
reclamadas no exceda de setenta Unidades de Referencia Procesal (URP), as como
cuando las pretensiones no puedan ser apreciadas en dinero.
Por mandato del segundo prrafo del artculo 367 del CPC, modifcado por la Ley N
27703, la apelacin o la adhesin a la misma que no acompaen el recibo de la tasa
judicial -cuando ello sea obligatorio-, se interpongan fuera de plazo, no tengan
fundamentacin o no precisen el agravio, sern declaradas de plano inadmisibles o
improcedentes, segn sea el caso.
Para efectos de la admisibilidad del recurso, se ordenar al recurrente que subsane en
un plazo no mayor de cinco das la omisin o defecto que se pudiera advertir en el
recibo de pago de la tasa respectiva, en las cdulas de notifcacin, en la autorizacin
del recurso por el letrado colegiado o en la frma del recurrente, si tiene domicilio en
la ciudad sede del rgano jurisdiccional que conoce la apelacin. De no subsanarse la
omisin o defecto se rechazar el recurso y ser declarado inadmisible.
En el caso que se elevara un expediente que no cumpliera los requisitos para su
concesin a la Sala Superior, dicho rgano jurisdiccional est facultado para declarar
nulo el concesorio e improcedente el recurso.
VI.3. Trmite en segunda instancia
De acuerdo al artculo 33 de la NLPT, interpuesta la apelacin, el juez remite el
expediente a segunda instancia dentro de los cinco das hbiles siguientes donde sigue
el trmite que a continuacin se detalla:
Dentro de los cinco das hbiles de recibido el expediente, el rgano jurisdiccional
que resolver el recurso fja da y hora para la celebracin de la audiencia de vista de
la causa, la misma que debe fjarse entre los veinte y treinta das hbiles siguientes
de recibido el expediente.
El da de la audiencia de vista concede el uso de la palabra al abogado de la
parte apelante a fn de que exponga sintticamente los extremos apelados y los
fundamentos en que se sustenta su recurso; a continuacin, cede el uso de la palabra
al abogado de la parte contraria. La argumentacin de los apelantes debe estar
referida a los puntos expresados como agravios. El juez que conoce de la apelacin,
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
170
en el caso del proceso sumarsimo, o los miembros de la Sala Superior o el juez
que acta como Tribunal Unipersonal, en el caso del proceso ordinario, pueden
formular preguntas a las partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales.
Concluida la exposicin oral se dicta sentencia inmediatamente o luego de sesenta
minutos, expresando el fallo y las razones que lo sustentan, de modo lacnico.
Excepcionalmente, puede diferir la expedicin de sentencia dentro de los cinco das
hbiles siguientes. En ambos casos, al fnalizar la audiencia sealar da y hora para
que las partes comparezcan ante el despacho para la notifcacin de la sentencia,
bajo responsabilidad. La citacin debe realizarse dentro de las cinco das hbiles
siguientes de celebrada la audiencia de vista.
Si las partes no concurren a la audiencia de vista, el juez unipersonal que resuelve
en segunda instancia o la Sala Superior, sin necesidad de citacin, notifcan la
sentencia al quinto da hbil siguiente, en su despacho.
VI.4. Efectos de la apelacin
De acuerdo con el artculo 368 del CPC, el recurso de apelacin puede concederse con
efecto suspensivo o con efecto devolutivo (sin efecto suspensivo), debiendo el juez
precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferido en su caso.
VI.4.a) El efecto suspensivo (CPC, artculo 368, inciso 1)
Origina que la efcacia de la resolucin recurrida quede suspendida hasta que sea
notifcada al juzgador de primera instancia la decisin del superior jerrquico respecto
de la impugnada. Al superior en grado se le enva el expediente original.
Esta suspensin no impide al juez seguir conociendo de las cuestiones que se tramitan en
cuaderno aparte. Asimismo puede, a pedido de parte y en decisin debidamente motivada,
disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable.
Aunque la NLPT no lo dice expresamente, por aplicacin del artculo 371 del CPC, el
recurso de apelacin se concede con efecto suspensivo cuando es interpuesto contra
sentencias y autos que den por concluido el proceso o impiden su continuacin, y en los
dems caso previstos en dicho cdigo.
VI.4.b) El efecto devolutivo (CPC, artculo 368, inciso 2)
El efecto devolutivo, llamado tambin efecto no suspensivo; en este caso se mantiene la
efcacia de la resolucin impugnada, inclusive para el cumplimiento de la misma.
171
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VI.4.c) El efecto diferido (CPC, artculo 369)
El efecto diferido establece que en los casos que el CPC as lo disponga, de ofcio o a
pedido de parte, el juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin sin
efecto suspensivo, a fn de que sea resuelta por el superior en forma conjunta con la
sentencia u otra resolucin que el magistrado seale. Esta decisin motivada tiene
carcter inimpugnable.
El mismo artculo antes mencionado precisa que la falta de apelacin de la sentencia
o de la resolucin sealada por el juez determina la inefcacia de la apelacin diferida.
VI.5. Revocatoria en peor
De acuerdo con la regla el juez que examina la apelacin lo hace respecto del perjuicio
que es reclamado por la parte apelante, sin que pueda al resolver desmejorar la situacin
de la misma.
El artculo 370 del CPC establece que el juez superior no puede modifcar la resolucin
impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o
se haya adherido. Sin embargo, tiene la facultad de integrar la resolucin apelada en la
parte decisoria si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.
VII. EL RECURSO DE CASACIN
VII.1. Concepto
En la doctrina encontramos diversas formas de conceptualizar el recurso de casacin.
Segn Toyama: El recurso de casacin es un medio impugnatorio de carcter extraordinario
-que, en rigor, no da lugar a una instancia- por el cual el Estado busca controlar la adecuada
aplicacin de las normas jurdicas a los casos concretos y, de esta forma, brindar seguridad
jurdica a las partes y unifcar los criterios jurisprudenciales
147
.
Para Romero: El recurso de casacin es el que se interpone ante la Corte Suprema de la
Repblica contra fallos defnitivos en los casos que se consideran que se han infringido leyes o
doctrina admitida por la jurisprudencia, o incumplido reglas de procedimiento
148
147. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). La Casacin Laboral. (2010). Doctrina y Anlisis sobre la
Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima, pp. 199-212.
148. ROMERO MONTES, Francisco Javier: (2011). El Nuevo Proceso Laboral. Primera Edicin. Lima, p. 246.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
172
Por nuestra parte conceptualizamos el recurso de casacin como un medio impugnatorio
de carcter extraordinario mediante el cual se busca lograr la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unifcacin de los criterios jurisdiccionales.
VII.2. Fines
En la doctrina al recurso de casacin se le atribuyen los fnes siguientes: el nomoflctico,
uniformizador y dikelgico.
El destacado tratadista Nieva, dando preponderancia a la fnalidad nomoflctica, opina
que la razn principal de la existencia del recurso de casacin es la tutela o proteccin del
ordenamiento jurdico
149
.
Priori, explicando la fnalidad uniformizadora, manifesta lo siguiente:
La otra fnalidad clsica del recurso de casacin es la uniformidad de la jurisprudencia,
la misma que evidentemente est intrnsecamente ligada a la denominada funcin
nomoflctica. Lo relevante es que esta relacin es directa y recproca, pero que debe
darse con la funcin nomoflctica en los trminos que sta actualmente debe entenderse.
Consideramos, adems, que slo en esos trminos el principal rgano jurisdiccional del Poder
Judicial cumplira la funcin que le corresponde en un Estado Constitucional de Derecho
150
.
Por su parte Loredo, resaltando la fnalidad dikelgica, nos dice que () parece claro
que el principio inspirador, el objetivo que ha de presidir el edifcio casacional, ha de ser,
necesariamente, la potestad del recurrente para solicitar y obtener le determinacin del Derecho
para el caso concreto
151
.
A su vez el tratadista Campos considera que el recurso extraordinario de casacin persigue
en materia laboral dos fnalidades fundamentales, que son: la defensa de la ley sustancial o
sustantiva y la unifcacin de la jurisprudencia laboral en el pas
152
.
149. NIEVA FENOLL, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin Civil. Primera Edicin. Barcelona, Editorial
ARIEL, p. 78.
150. PRIORI POSADA, Giovanni. (2011). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin.
Lima, ARA Editores, p.199.
151. LOREDO COLUNGA, Marcos. (2004). La Casacin Civil. Primera Edicin. Valencia, Tirant lo Blanch,
p.198.
152. CAMPOS RIVERA, Domingo. (2003). Derecho Procesal Laboral. Primera Edicin. Bogot, Editorial
Temis, p.224.
173
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Por nuestra parte, considerando que la NLPT en su artculo 34, no seala taxativamente
qu fnes atribuye al citado recurso, y teniendo en cuenta su concordancia con el artculo
384 del CPC modifcado por la Ley N 29364, creemos que los fnes del recurso de casacin
de acuerdo a la NLPT son la fnalidad nomoflctica y la fnalidad uniformizadora.
VII.3. Causales
Las causales de casacin son los supuestos contemplados en la ley como justifcantes
para la interposicin del recurso de casacin.
De acuerdo con el artculo 34 de la NLPT, las causales del recurso de casacin son dos:
La infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la
resolucin impugnada.
El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema.
Tradicionalmente la doctrina procesalista ha aceptado que las causales que pueden
motivar la interposicin del recurso de casacin pueden tener su origen en errores in
iudicando o errores in procedendo.
El error in iudicando es el error material. Se presenta cuando el juzgador lesiona la
norma sustantiva bajo cualquier forma, mientras que el error in procedendo es el error
de procedimiento, que se presenta cuando se infringen las normas adjetivas.
Adems de los errores antes descritos, destacados tratadistas como Carrin consideran
que:
hay otros que tienen relacin con determinados elementos que se producen dentro del
proceso, como son las cuestiones de hecho y de prueba, cuya apreciacin y valoracin
errnea pueden conducir a decisiones arbitrarias o absurdas, en donde algunos estudiosos
encuentran motivaciones habilitantes del recurso de casacin
153
.
Las causales de casacin previstas en el artculo 34 de la NLPT nos merecen el comentario
siguiente:
153. CARRIN LUGO, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin en el Per. Segunda Edicin. Vol. I. Lima,
Editorial Grijley, p. 93.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
174
VII.3.a) Infraccin normativa
Por infraccin normativa podemos entender toda afectacin a las normas jurdicas
en que incurre la Sala Superior al emitir una resolucin, originando con ello que
la parte que se considere perjudicada por la misma pueda interponer el respectivo
recurso de casacin.
Respecto de los alcances del concepto de infraccin normativa, quedan subsumidas
en el mismo las causales que anteriormente contemplaba la Ley N 26636 relativas a
interpretacin errnea, aplicacin indebida e inaplicacin de una norma de derecho
material, pero adems se incluyen otro tipo de normas como son las de carcter adjetivo.
Creemos que entre las normas que pueden ser objeto de infraccin normativa no deben
considerarse las normas convencionales, como es el caso de los contratos de trabajo o los
convenios colectivos, ni las provenientes de la voluntad unilateral del empleador como
son el Reglamento Interno de Trabajo o el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en
el Trabajo pues, si bien constituyen normas propias del derecho laboral por su origen
particular, solo son aplicables a un sector de trabajadores o empleadores, no teniendo
para el ordenamiento jurdico nacional la trascendencia que tienen las normas legales;
admitir lo contrario sera desconocer la fnalidad nomoflctica de la casacin.
No podemos dejar de califcar como desafortunada la redaccin de la causal casatoria
de infraccin normativa pues la amplitud de la misma va a permitir que abogados
faltos de tica y de conocimientos jurdicos la invoquen de una manera indiscriminada
respecto de cualquier tipo de normas, con la afrmacin que la infraccin ha incidido en
la resolucin impugnada.
VII.3.b) Apartamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia.
El Tribunal Constitucional ha defnido el precedente vinculante en los trminos
siguientes:
Regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo
para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto
se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes pblicos.
En puridad, la fjacin de un precedente constitucional signifca que ante la existencia
de una sentencia con unos especfcos fundamentos o argumentos y una decisin en un
175
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los
trminos de dicha sentencia
154
.
Podemos afrmar entonces que el precedente constitucional vinculante es un instrumento
a travs del cual el Tribunal Constitucional impone a los dems rganos del Estado su criterio de
interpretacin de la Constitucin y de la ley
155
.
En materia de materia de derecho laboral y previsional, tanto sustantivo como adjetivo,
los precedentes constitucionales vigentes al momento de redaccin de este artculo
eran los siguientes:
STC N 2616-2004-AC, Caso Amado Santilln Tuesta: Relativa a la aplicacin del
Decreto de Urgencia N 037-94.
STC N 0206-2005-PA, Caso Csar Bayln Flores: Relativa a la procedencia del
amparo en materia laboral y regulacin de competencia para confictos laborales
de trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico o rgimen laboral privado.
STC N 4635-2004-PA, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala: Relativa a la
jornada laboral de los trabajadores mineros.
STC N 1417-2005-PA, Caso Manuel Anicama Hernndez: Relativa a procedencia del
amparo en materia pensionaria como medio de proteccin del derecho fundamental
a la pensin.
STC N 5189-2005-PA/TC, Caso Jacinto Gabriel Angulo: Relativa a pensin mnima o
inicial regulada por la Ley N 23908.
STC N 9381-2006-PA, Caso Flix Vasi Zevallos: Relativo al Bono de reconocimiento
otorgado por la ONP.
STC N 7281-2006-PA, Caso Santiago Terrones Cubas: Relativa a la libre desafliacin
de las AFPs.
STC N 6612-2005-AA, Caso Onofre Vilcarima Palomino: Relativa a la pensin
vitalicia y pensin de invalidez por enfermedad profesional.
STC N 10087-2005-AA, Caso Alipio Landa Herrera: Relativa a la pensin vitalicia y
pensin de invalidez por enfermedad profesional. Decreto Ley N 18846 y Ley N
26790.
STC N 0061-2008-PA, Caso Rmac Internacional: Relativo a arbitraje voluntario y
obligatorio del Decreto Supremo N 003-98-SA sobre Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo.
154. STC. N 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad Distrital de Lurn contra la Municipalidad Provincial
de Huarochir y otro.
155.ARVALO VELA, Javier. (2008). Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera Edicin. Lima, Editora
Jurdica Grijley EIRL., p. 48.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
176
STC N 5430-2006-PA, Caso Alfredo de la Cruz Curasma: Relativo a pago de
devengados e intereses por pensiones de jubilacin.
STC N 4762-2007-AA. Caso Alejandro Tarazona Valverde: Relativo a la acreditacin
de aportaciones previsionales.
STC N 04650-2007-PA/TC, Caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Subofciales
de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima: Relativo al amparo contra
amparo, establece que es improcedente en forma liminar la demanda de amparo, si
al momento de interponerse la misma el juez constata que no se ha cumplido con lo
ordenado en el primer amparo.
STC N 03052-2009-PA/TC, Caso de Yolanda Lara: Relativo al cobro de benefcios
sociales, establece que el cobro de los benefcios sociales no impide al trabajador
demandar la reposicin en la va de amparo.
No podemos dejar de resaltar que por mandato del artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, los jueces estn obligados a interpretar y aplicar las
leyes, normas con jerarqua de ley, as como las disposiciones reglamentarias segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
En cuanto a los precedentes judiciales, stos estn constituidos por los fallos de la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que
a pesar de resolver un caso concreto tienen tal relevancia por su contenido y por su
forma de aprobacin, que gozan de autoridad para ser invocados en la solucin de casos
similares.
Actualmente no existen en nuestro ordenamiento jurdico precedentes judiciales en
materia de Derecho del Trabajo declarados como tales.
VII.4. Requisitos de admisibilidad
El artculo 35 de la NLPT, consigna los requisitos formales exigidos al recurso de
casacin, los que son los siguientes:
VII.4.a) Se interpone contra las sentencias y autos expedidos por las Cortes
Superiores como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso.
Este requisito exige que una Sala Superior actuando en grado de apelacin haya
emitido un auto o sentencia que ponga fn al proceso, adems exige que tratndose de
resoluciones que ordenen el pago de sumas liquidas, el monto ordenado a pagar debe
ser superior a las cien Unidades de Referencia Procesal (URP), no importando en este
caso qu parte interponga el recurso.
177
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El recurso ser improcedente cuando se interponga contra sentencias que ordenan
a la instancia inferior emitir nuevo fallo (artculo 35, inciso 1)); tal es el caso de las
sentencias superiores que declaran nula la sentencia de primera instancia.
VII.4.b) Se interpone ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin
impugnada.
Este requisito exige que el recurso de casacin sea interpuesto ante la Sala Laboral o
Mixta que ha emitido el pronunciamiento materia del recurso.
De acuerdo con la NLPT, la Sala Superior no tiene facultad para califcar el recurso
interpuesto sino que debe recepcionarlo y elevarlo a la Sala Suprema dentro de los tres
das hbiles de haberlo recibido (artculo 35, inciso 2)). Es decir, acta como un mero
rgano tramitador.
En el caso que la Sala Superior califcara el recurso de casacin, la Sala Suprema deber
anular esta califcacin.
VII.4.c) Se interpone dentro del plazo de diez das de notificada la resolucin
que se impugna.
Este requisito precisa que a partir del da siguiente de notifcada la sentencia expedida
en segunda instancia, la parte que as lo considere conveniente para sus intereses,
tendr diez das tiles para presentar por escrito a la mesa de partes de la Sala Laboral o
Mixta que expidi dicha sentencia su recurso de casacin (artculo 35, inciso 3)).
Si el recurso no fuera interpuesto dentro del plazo antes indicado, la posibilidad de
interponerlo precluye y la resolucin queda frme.
VII.4.d) Acreditando el pago o la exoneracin de la tasa judicial respectiva.
El recurso obligatoriamente debe estar acompaado por la correspondiente tasa judicial
cuando quien lo interpone es el empleador; si el recurrente fuera el trabajador solo
estar obligado a pagar la tasa judicial en los casos que la ley as lo prevea expresamente.
En el supuesto que no se acompae la tasa correspondiente o hacindolo sta sea
diminuta, la Sala Suprema est en la obligacin de conceder a la parte que interpone
el recurso el plazo de tres das para que subsane su omisin, vencido el cual sin que se
cumpla lo ordenado, el recurso debe ser rechazado (artculo 35, inciso 4)).
VII.5. Requisitos de procedencia
El artculo 36 de la NLPT enumera cules deben ser los requisitos de fondo que debe
cumplir el recurso de casacin.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
178
VII.5.a) Que el recurrente no haya consentido la resolucin adversa de
primera instancia que haya sido confirmada por la recurrida.
Este requisito exige que quien interpone el recurso de casacin no se haya conformado
con la resolucin de primera instancia que le fue desfavorable y que la Sala Laboral o
Mixta confrm en segunda instancia (artculo 36, inciso 1)).
VII.5.b) Descripcin clara y precisa de la infraccin normativa o el
apartamiento del precedente vinculante.
El artculo 36 de la NLPT exige que el recurso de casacin tenga claridad en su
fundamentacin y precisin en las causales descritas que son invocadas para sustentarlo
(artculo 36, inciso 2)).
VIII.5.c) Demostracin de la incidencia directa de la infraccin normativa
sobre la decisin impugnada.
En cuanto a la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin de segunda
instancia, entendemos que se trata de la demostracin del nexo causal existente entre
la infraccin normativa y lo decidido por la resolucin materia del recurso (artculo 36,
inciso 3)).
VII.5.d) Indicacin si el pedido es anulatorio o revocatorio.
La NLPT introduce un requisito que no exista en la Ley N 26636, consistente en la
exigencia de indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, precisando si
la nulidad solicitada es total o parcial as como hasta qu momento del proceso debe
llegar la misma.
Cuando el pedido sea revocatorio debe precisarse cul debe ser la actuacin de la Corte
Suprema.
En el supuesto que concurran en el petitorio ambos recursos debe entenderse como
anulatorio el principal y como subordinado el revocatorio (artculo 36, inciso 4)).
VII.6. Trmite del recurso de casacin
De acuerdo con el artculo 37 de la NLPT el trmite del recurso de casacin es el siguiente:
Recibido el recurso de casacin por la Sala Suprema, sta procede a examinar si el
mismo cumple con todos los requisitos mencionados en los artculos 35 y 36 y, de
acuerdo a ello, lo declara inadmisible, improcedente o procedente, segn sea el caso.
De ser declarado procedente el recurso, la Sala Suprema fjar fecha para la vista
de la causa.
179
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El informe oral puede ser solicitado por las partes dentro de los tres das hbiles
siguientes a la notifcacin de la resolucin que fja el da para la vista de la causa.
Una vez fnalizado el informe oral, corresponde a la Sala Suprema resolver el recurso
en forma inmediata o en un tiempo no mayor de sesenta minutos; por excepcin se
admite que el recurso sea resuelto dentro de los cinco das hbiles siguientes.
En el caso que no se hubiere solicitado informe oral o habindolo hecho no se
concurre a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citacin, notifca
la sentencia al quinto da hbil siguiente en su despacho.
Comentando una disposicin similar contenida en el artculo 158 de la Ley Orgnica
Procesal de Venezuela, el autor Henrquez nos dice:
Una vez celebrada la audiencia oral, pblica y contradictoria, previa la exposicin de las
partes, y del estudio realizado a las actas procesales y pruebas que cursan en actos, tienen
el deber de pronunciar el dispositivo del fallo, una vez concluido el debate oral, en un lapso
no mayor de sesenta minutos, contados a partir de la fnalizacin de las exposiciones de
las partes, o en la oportunidad sealada expresamente por el Tribunal, cuando por la
complejidad del asunto debatido, o por caso fortuito o fuerza mayor, se haya diferido
el dispositivo, el cual no podr exceder de cinco das hbiles, una vez agotado el debate.
Esta norma es muy til porque permite al juez, en el tiempo establecido, retirarse de la
audiencia, a fn de estudiar y examinar lo que ha sido expuesto en forma oral por las partes,
y as en forma clara, precisa y determinada, pronunciar la decisin correspondiente
156
.
VII.7. Efectos del recurso de casacin
De acuerdo con el artculo 38 de la NLPT los efectos del recurso de casacin son los
siguientes:
Carece de efecto suspensivo, pues su interposicin no suspende la ejecucin de las
sentencias. Excepcionalmente, slo cuando se trate de obligaciones de dar suma de
dinero, a pedido de parte y previo depsito a nombre del juzgado de origen o carta
fanza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspender
la ejecucin mediante resolucin fundamentada e inimpugnable.
Tratndose del pago de sumas dinerarias, el total reconocido incluye el capital, los
intereses a la fecha de interposicin del recurso, los costos y las costas, as como los
156. HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. (2006). Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Tercera Edicin. Caracas,
Editorial CEJUZ, pp. 562-563.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
180
intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un
ao de interpuesto el recurso. La liquidacin es efectuada por un perito contable.
En el caso que el demandante tuviese trabada una medida cautelar, debe
notifcrsele a fn de que, en el plazo de cinco das hbiles, elija entre conservar la
medida cautelar trabada o sustituirla por el depsito o la carta fanza ofrecidos. Si el
demandante no seala su eleccin en el plazo concedido, se entiende que sustituye
la medida cautelar por el depsito o la carta fanza; en cualquiera de los casos, el
juez de la demanda dispone la suspensin de la ejecucin.
VII.8. Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado
De conformidad con el artculo 39 de la NLPT, declarar fundado el recurso de casacin
produce los efectos siguientes:
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, luego de declarar
la procedencia del recurso de casacin, debe dictar la sentencia que corresponda
declarando fundado o infundado el recurso.
En el caso que el Recurso de Casacin se declare fundado por una causal de infraccin
de una norma material, la Sala Suprema procede a anular la sentencia superior y,
actuando como sede de instancia, resuelve el conficto sometido a su consideracin;
es por ello, que no efecta reenvo a la instancia inferior.
En estos casos la Sala Suprema solo emite un pronunciamiento sobre el derecho
amparado pero no se pronuncia respecto a los montos dinerarios, los mismos que
ordena sean objeto de liquidacin por el juzgado que originalmente conoci de la
causa.
Cuando se declare fundado el Recuro de Casacin por infraccin de normas relativas
a la tutela jurisdiccional o al debido proceso, la Sala Suprema procede a anular la
sentencia superior y, usando su facultad de reenvo, ordena que la Sala Superior
emita nuevo fallo siguiendo los criterios contenidos en la resolucin casatoria.
Tambin puede ocurrir que la infraccin recurrida sea de tal magnitud que amerite
la declaracin de la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa en que se cometi la
infraccin que origina tal nulidad.
181
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VII.9. Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica
El artculo 40 de la NLPT persigue garantizar la uniformidad de criterios en determinado
tema, contribuyendo a la seguridad jurdica y la predictibilidad de los fallos.
De acuerdo a la norma en mencin, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, encargada de conocer del recurso de casacin, puede convocar
a un pleno casatorio de los jueces supremos que conformen otras salas en materia
constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o
vare un precedente judicial.
La decisin que se tome por mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica
hasta que sea modifcada por otro precedente.
Los abogados pueden informar oralmente en la vista de causa, ante el pleno casatorio.
VII.10. Publicacin de sentencias
Con la fnalidad que las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de la Repblica en materia laboral sean de conocimiento pblico, el artculo 41 de la
NLPT dispone que luego de notifcar la sentencia a las partes, la misma sea publicada de
forma obligatoria en el Diario Ofcial El Peruano, contenga o no precedente judicial,
e incluso las que declaran improcedente el recurso, dentro del plazo de sesenta das de
expedida la sentencia, bajo responsabilidad.
VIII. CONCLUSIONES
1. Los medios impugnatorios son instrumentos procesales previstos en la ley, a travs
de los cuales las partes o terceros legitimados, pueden cuestionar un acto procesal
buscando que el mismo sea reexaminado, sea por el que rgano judicial que lo
emiti o por una instancia superior, con la fnalidad de alcanzar su modifcacin
total o parcial o su anulacin.
2. Si bien es cierto, el recurso de reposicin no se encuentra regulado en la NLPT,
dicho medio impugnatorio resulta de aplicacin al proceso laboral conforme a la
Primera Disposicin Complementaria del CPC.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
182
3. La experiencia de aplicacin de la NLPT nos demuestra que la forma como la
nueva norma adjetiva legisla sobre el recurso de apelacin es insufciente; y que la
aplicacin supletoria del CPC no llena los vacos existentes respecto de este recurso,
por lo que se hace necesaria una reforma legislativa que establezca una regulacin
ms amplia del mismo.
4. La NLPT, dejando de lado la propuesta regulatoria contenida en el Anteproyecto
de la misma, que sealaba taxativamente lo que deba entenderse por infraccin
normativa en el recurso de casacin, ha recogido el modelo introducido en el Cdigo
Procesal Civil por su modifcatoria la Ley N 29364, el mismo que no ha tenido
efectos positivos sobre el proceso civil sino que, por el contrario, ha contribuido
a la sobrecarga procesal en la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la
consiguiente demora en la solucin de las causas.
5. Se hace necesario que antes que la Nueva Ley Procesal del Trabajo entre en vigencia
en la totalidad de los Distritos Judiciales del pas, se efecte una reforma de la
misma en materia casatoria, a efectos de evitar que se repitan en el proceso laboral
los efectos negativos que la Ley N 29364 ha producido en el proceso civil.
183
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
IX. BIBLIOGRAFA
ARVALO VELA, Javier. (2008). Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera Edicin. Lima,
Editora Jurdica Grijley EIRL.
CAMPOS RIVERA, Domingo. (2003). Derecho Procesal Laboral. Primera Edicin. Bogot,
Editorial Temis.
CARRIN LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Primera Edicin. Tomo II.
Lima, Editora Jurdica GRIJLEY.
CARRIN LUGO, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin en el Per. Segunda Edicin. Vol. I.
Lima, Editorial Grijley
HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. (2006). Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Tercera
Edicin. Caracas, Editorial CEJUZ.
LOREDO COLUNGA, Marcos. (2004). La Casacin Civil. El mbito de Recurso y su Adecuacin a
los Fines Casacionales. Primera Edicin. Valencia, Tirant lo Blanch.
NIEVA FENOLL, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin Civil. Primera Edicin. Barcelona,
Editorial ARIEL.
PRIORI POSADA, Giovanni. (2011). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera
Edicin. Lima, ARA Editores.
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima
Segunda Edicin.Tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe SA.
ROMERO MONTES, Francisco Javier: (2011). El Nuevo Proceso Laboral. Primera Edicin.
Lima.
SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. (2003). Exgesis y Sistemtica del Cdigo Procesal Civil.
Primera Edicin. Vol. I. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). La Casacin Laboral. (2010). Doctrina y Anlisis
sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima.
LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL
DE TRABAJO
Dra. Carolina Ayvar Roldn
Doctora en Derecho por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa. Jueza Superior
de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Sumario:
Introduccin I. Importancia del Derecho Procesal Laboral II. Los Principios Procesales Laborales
III. Los Principios Procesales en el Nuevo Proceso Laboral. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
185
187
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
El 15 de enero del 2010 se public en el Diario Ofcial El Peruano la Ley N 29497, que
aprob la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que dispuso su entrada en vigencia de manera
progresiva en los distintos Distritos Judiciales del pas a partir del 15 de julio del ao
en curso, conforme lo dispone Novena Disposicin Complementaria de la citada ley. Es
por ello que su estudio y desarrollo es especialmente importante para el logro de su
adecuada implementacin, que asegure especialmente su igual aplicacin por parte de
los distintos rganos jurisdiccionales de la especialidad en el pas.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo constituye un instrumento jurdico de orden procesal
que busca mejorar el sistema de la administracin de justicia en materia laboral. Es de
aplicacin a los procesos laborales que se inicien, cuya fnalidad es lograr un efciente
acceso a la justicia, una regulacin sencilla y, sobre todo, la aplicacin de los principios
de oralidad, inmediacin, concentracin, economa procesal, celeridad, veracidad,
impulso de ofcio y principio protector, entre otros. Permite mayor celeridad,
simplicidad y sistematizacin en los procesos judiciales, como sucede en diversos pases
de la regin como Ecuador, Uruguay, Venezuela, Costa Rica y Chile, que cuentan con
una norma procesal sustentada en la oralidad.
Pretendemos a bordar el desarrollo de algunos principios que inspiran la nueva
normatividad procesal laboral, y que determinan un cambio sustantivo para lograr
mayor celeridad en el trmite de los procesos, tenindose presente que stos se aplican
en el trmite del proceso y al resolver las distintas incidencias, as como al expedir el
fallo, permitiendo resolver el conficto de intereses inspirados en conceptos bsicos que
sustentan no slo el derecho procesal laboral, sino tambin el derecho sustantivo laboral.
I. IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL LABORAL
El Derecho Laboral tiene por objeto lograr la solucin de problemas de contenido
social, pues en las relaciones laborales entre empleador y trabajador se producen una
serie de circunstancias y eventualidades que desestabilizan la relacin y que, en no
pocas ocasiones, es difcil solucionar entre las partes, ni an con la intervencin de
la autoridad administrativa de trabajo, por lo que es necesario acudir ante el Poder
Judicial para encontrar una solucin o el reconocimiento de derechos que el empleador
se niega a cumplir. El Derecho Procesal Laboral seala el procedimiento y formalidades
que deben seguirse para alcanzar una decisin jurisdiccional, por lo que entre ambos
existe una relacin indisoluble.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
188
As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia de fecha 25 de
enero de 1983, cuando indica:
el especfco carcter del Derecho Laboral, a diferencia del derecho de contratos,
basado en los principios de libertad e igualdad de las partes, se constituye como
ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente,
de las desigualdades fundamentales, debiendo destacarse a esta fnalidad no slo las
normas sustantivas, sino tambin las procesales, pues resulta patente que el Derecho
Procesal y Derecho Sustantivo son ambos realidades inescindibles, actuando el primero
como un instrumento de singular importancia para el cumplimiento de los fnes
pretendidos por el segundo
157
.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo pretende introducir un procedimiento que garantice
un proceso ms efciente, rpido y efcaz que decida la controversia con la garanta
del respeto del debido proceso, por lo que ha reconocido en su Ttulo Preliminar
principios en los que se inspira el proceso, a efecto de garantizar el cumplimiento de
estas caractersticas; justamente, a un ao de la aplicacin de este nuevo proceso, se
puede concluir que un juicio laboral que con la aplicacin de la anterior Ley N 26636
duraba entre dos y tres aos en su trmite hasta conseguir un fallo defnitorio; hoy,
con la nueva Ley Procesal de Trabajo se ha reducido a cinco meses aproximadamente,
lo que ya constituye un avance positivo en la administracin de justicia. Hoy las
exigencias sociales en materia de derechos laborales han determinado la introduccin
de procedimientos ms efcientes y giles, tanto para el campo pblico como privado
a travs de los procesos contencioso administrativos, y el proceso laboral con nuevas
reglas procesales, que ha hecho de la oralidad el camino para lograr decisiones ms
rpidas y sobre todo ms cercanas a los hechos que son conocidos directamente por el
juzgador durante el trmite del proceso, esencialmente en la audiencia de juzgamiento.
II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES LABORALES
El maestro Amrico Pl Rodrguez defne a los principios del derecho del trabajo como
Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas,
orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos
158
.
157. Sentencia citada en TELLO PONCE, Marlo. (2009). Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral.
Lima, Editorial Grijley, p 31.
158. PL RODRGUEZ, Amrico. (1978). Los Principios del Derecho de Trabajo. Tercera Edicin. Buenos
Aires, Ediciones Desalma, p. 14.
189
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Javier Arvalo Vela seala
159
que los principios del Derecho Procesal del Trabajo pueden
defnirse como aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la
creacin, la interpretacin y la aplicacin de las normas procesales en materia laboral,
y cumplen una triple misin: informativa, normativa e interpretativa, coincidiendo
con la propuesta de Federico de Castro sobre la funcin que cumplen los principios del
derecho laboral. A saber:
Informativa, pues sirven de fuente de inspiracin al legislador al momento de
elaborar las normas jurdicas en materia de trabajo.
Normativa, ya que cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacos o
defciencias de la legislacin.
Interpretativa, porque actan como un criterio orientador para quien pretenda
interpretar las normas laborales.
La Ley N 29497 reconoce los principios procesales laborales, sobre cuya base se rige
el procedimiento, as como las decisiones tomadas por los rganos judiciales en sus
artculos I, III y IV de su Ttulo Preliminar, reconocindolos expresamente, ampliando
los principios reconocidos por la anterior Ley Procesal Laboral aprobada por la Ley N
26636. Debe hacerse hincapi que en la prctica jurisdiccional son estos principios los
que orientan las decisiones de los juzgadores al momento de decidir las controversias,
desde el inicio del proceso al admitir la demanda, su consecucin y en especial al emitir
un fallo, y debo expresar que existen casos lmite en los que resulta difcil tomar una
decisin; sin embargo, al tener presente el signifcado de los principios laborales, stos
nos permite resolver la controversia, por lo que ellos no slo son ideas inspiradoras
del debido proceso sino que, en la prctica, ayudan a ejercer debidamente la funcin
judicial, por lo que el reconocimiento expreso de estos principios por la nueva Ley
Procesal de Trabajo es positivo.
III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO LABORAL
La Ley N 29497, como ya lo manifestamos, ha regulado algunos de los principios
procesales laborales reconocidos por la Constitucin del Estado, la doctrina y la anterior
Ley N 26636, y que pretendemos analizar a continuacin.
159. ARVALO VELA, Javier. (2010). Separatas en Diplomado de Especializacin y Actualizacin en
Derecho Procesal Laboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010, p. 3.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
190
III.1. El principio de oralidad
Sobre la voz oral La Real Academia Espaola indica: Expresado con la boca o con la palabra,
a diferencia del escrito; por tanto la oralidad es un sistema de transmitir conocimientos
a travs de la voz humana.
Couture seala que el principio de la oralidad Surge de un derecho positivo en el cual
los actos procesales se realizan a viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas
escritas a lo estrictamente indispensable.
El principio de oralidad se halla reconocido por diversos tratados internacionales,
respetando la garanta de la audiencia que busca benefciar a la parte ms dbil; as lo
consideran la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 10)
160
, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14)
161
, y la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (artculo 26)
162
.
El nuevo proceso laboral se caracteriza por ser oral. Las actuaciones procesales en este
proceso son necesariamente orales, con excepcin de la demanda y la contestacin que
deben hacerse por escrito, mientras que la controversia debe resolverse en la audiencia
que el juez fje, sea sta de juzgamiento o de audiencia nica, dependiendo si se trata de
proceso ordinario o proceso abreviado.
El artculo 12 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que en los procesos laborales
por audiencias, las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las
escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia
sentencia.
Tello Ponce manifesta sobre la oralidad:
En resumidas cuentas, un innovador proceso laboral donde si bien la oralidad y la
escritura sean las herramientas de su desenvolvimiento, pero con predominio de la primera
sobre la segunda, signifcar correlativamente un deber real, moral y jurdico, de todos
los intervinientes en el proceso, modifcando automticamente el rol del juez que entra
160. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condicionales de plena igualdad a ser oda pblicamente y con
justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
161. Artculo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal.
162. Artculo 26: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona
acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo a leyes preexistentes y a que no se le de imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
191
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
en contacto directo con las partes, lo que signifca ciertamente la ansiada humanizacin
de la justicia del trabajo, donde la gil y efectiva solucin a los planteamientos, ocupa un
medio importante en el desarrollo del proceso
163
.
III.1.a) Algunas caractersticas de la oralidad en el nuevo proceso laboral
En la Nueva Ley procesal de Trabajo, podemos identifcar algunas caractersticas del
principio de oralidad, como son:
Se pretende asegurar la concentracin, la celeridad e inmediacin en los procesos,
superando as el retardo y congestin de causas.
A travs de la oralidad se pone en contacto al juez con las partes y otros
comparecientes, y permite al juez conocer ms de cerca el problema suscitado
entre las partes, conocer los hechos y darse una idea probada de lo ocurrido.
La oralidad permite al juez un rol ms activo y su actuacin como director del
proceso, que lo habilita para dirigir y agilizar el proceso.
Hace posible una mejor y mayor preparacin de los participantes, en especial de
los abogados que deben tener pleno conocimiento de asuntos litigiosos y expresar
sus posiciones debidamente orientado a stas, a efecto de presentar sus alegatos
tanto de apertura como de cierre, as como estar debidamente preparados para el
momento de interrogar a las partes y a testigos.
III.1.b) Actuaciones procesales en las que destaca la oralidad en el nuevo
proceso laboral
En el proceso laboral regulado por la nueva Ley Procesal de Trabajo destaca la presencia
del principio de oralidad en algunas de sus principales actuaciones, a saber:
En las audiencias, que son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas
por el juez, quien cumple un rol importante y protagnico pues en el nuevo proceso
penal est habilitado para tener un rol activo: puede interrogar a las partes, a sus
abogados o a terceros participantes en cualquier momento, inclusive ordenar la
actuacin de medios de prueba de ofcio (artculos 12 y 22).
Tienen especial importancia los alegatos de apertura donde las partes expresan las
pretensiones demandadas y los fundamentos de hecho que las sustentan (artculo
45); las declaraciones de parte, testigos, y los alegatos de cierre (artculo 47).
En la conciliacin en que hay una participacin activa entre las partes.
En la expedicin del fallo, pues el juez debe emitirlo en el lapso de sesenta minutos
luego de concluidos los alegatos, aunque puede hacerlo dentro de los cinco das
siguientes de la conclusin de la audiencia (artculo 47).
163. TELLO PONCE. (2009). Op.Cit., p 80.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
192
En el trmite de la causa en segunda instancia, realizndose audiencias de vista de
causa, en las que el Tribunal Unipersonal o Colegiado oye los alegatos de las partes,
pudiendo formular preguntas a las partes y a los abogados; y debe tambin expedir su
fallo oralmente en sesenta minutos, aunque puede diferir la emisin de ste hasta por
cinco das en atencin a la difcultad o particularidad del caso (artculo 33).
III.2. El principio de inmediacin
La inmediacin, garantiza que el juez est presente en todas las etapas del proceso y
sea ste quien reciba las posiciones de las partes y acte los medios de prueba. Como lo
apunta Chiovenda
164
: No est solo unido estrictamente al de oralidad en cuanto que slo en
el proceso oral puede plena y efcazmente ser aplicado, sino que verdaderamente constituye la
esencia del proceso oral.
Javier Arvalo Vela indica sobre este principio que persigue que el juez participe
personalmente de las diligencias del proceso a efectos que tenga un conocimiento directo y ms
exacto de los hechos litigiosos que se someten a su decisin
165
.
A travs de este principio se pretende la vinculacin de las partes, el juez y las pruebas
durante el proceso, a efecto de averiguar la verdad de los hechos. En la inmediacin
tenemos la participacin directa del juez ya que puede tener en cuenta las reacciones
de las partes y declarante para darse cuenta de la veracidad de sus declaraciones. Tiene
por fnalidad que el juez que reciba las pruebas, haga su apreciacin en defnitiva a
travs de un fallo (pues se dicta en la misma audiencia de juzgamiento o nica segn
el tipo de proceso ordinario o abreviado). El juez debe estar presente en la realizacin
de las audiencias, de lo contrario stas no se realizan. La nueva ley procesal de trabajo
exige que las audiencias y actuacin de medios probatorios se realicen ante el juez, ya
que l es el encargado de dirigir e impulsar el proceso laboral (artculo 21).
Los alegatos de las partes deben exponerse frente al juez y la actuacin de los medios de
prueba tambin se efecta en su presencia, a fn que tenga un conocimiento exacto del
contenido de las mismas y pueda observar los hechos y las conductas directamente de
las partes, permitindole obtener conclusiones y elementos de conviccin, sobre todo
al momento de emitir su fallo.
164. Citado por OCHOA DE PATIO, Andrea. (2010). Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral
Venezolano. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de Arequipa. Diplomado 2010, p. 6.
165. ARVALO VELA. (2010). Op.Cit., p. 4.
193
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
III.3. El principio de concentracin
Mediante este principio tambin recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, se persigue que los procesos laborales se desarrollen con un mnimo de actuaciones
procesales, a efecto que el juez adquiera una visin en conjunto del conficto de las
partes. Se pretende agrupar todos los actos procesales en una nica audiencia o, al
menos, en el menor nmero de audiencias necesarias y prximas en el tiempo.
El artculo 44 de la Ley en comento seala que en el proceso ordinario, la audiencia
de juzgamiento se realiza en acto nico y concentra las etapas de confrontacin de
posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia; y el artculo 49 seala que en el
proceso abreviado concentra las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones,
actuacin probatoria, alegatos y sentencia, las que se realizan una seguida de la otra.
III.4. Principio de celeridad procesal
Persigue la rapidez del proceso laboral, por lo que ste debe estructurarse sobre plazos
breves pero tambin sobre la eliminacin de trabas a la tutela jurisdiccional efectiva;
asimismo se halla representado por la improrrogabilidad de los plazos, garantizndose
as una justicia expeditiva, sin dilaciones indebidas.
Con este principio se aclara la sustanciacin del procedimiento, sin que ello menoscabe
el derecho a la defensa y el debido proceso.
Ejemplos de celeridad en el proceso laboral es que el juez debe dictar en sesenta minutos
su fallo luego de culminada la audiencia de juzgamiento, pudindola diferir hasta por
cinco das, slo excepcionalmente en atencin a la complejidad del proceso (artculo
47); adems, los jueces interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido
favorable a la continuidad del proceso (artculo III del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley
Procesal de Trabajo).
III.5. Principio de economa procesal
Este principio no est deslindado del todo con el de concentracin. Busca que los actos
procesales sean simplifcados y de trmites sencillos, a efecto que se d inicio, se tramite
y decida el proceso en los plazos establecidos. El juez debe velar por la pronta solucin
del conficto y que las actuaciones se realicen en el menor nmero posible de actos
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
194
procesales. La economa procesal, como lo seala Monroy Galvez, est referida a tres
reas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo
166
.
Hay aplicacin del principio de economa en el proceso laboral cuando el juez verifca
notoriamente la improcedencia de la demanda y la rechaza de plano mediante
resolucin debidamente fundamentada (artculo 17, ltima parte), ello a efecto de
evitar al litigante un largo juicio en que al fnal se va a llegar a la misma conclusin;
tambin es posible que interpuesta una demanda, por ejemplo sobre indemnizacin
por despido arbitrario y pago de benefcios econmicos, si el juez advierte la caducidad
de la accin indemnizatoria, puede declarar la improcedencia de la demanda en este
extremo y admitir la demanda por el pago de los benefcios econmicos. Tambin se
aplica el principio de economa procesal en la facultad del juez de declarar inadmisibles,
innecesarios o impertinentes medios de prueba ofrecidos por las partes, cuando se
trata de hechos admitidos (por ejemplo, ambas partes estn de acuerdo en el periodo
laborado) presumidos por ley, recogidos en resolucin judicial con la calidad de cosa
juzgada o hechos notorios; admitiendo nicamente los medios de prueba sobre los
hechos necesitados de prueba (artculo 46).
III.6. Principio de veracidad
Las partes y sus abogados deben actuar en el proceso con verdad. Dado que el juez
dirige la audiencia debe procurar que sta se conduzca con veracidad, impide y sanciona
la conducta contraria a los deberes de veracidad y probidad, por lo que su afectacin
puede sancionarse con la imposicin de multa segn lo permite el artculo 15 de la
Nueva Ley Procesal de Trabajo.
Adems en esta ley se ha determinado que, en la actuacin probatoria, el juez debe
impedir que sta se desnaturalice, permitindole sancionar a las partes cuando acten
contrariamente al deber de veracidad; ello se evidencia justamente en la actuacin de
las declaraciones de parte y de testigos al advertir contradicciones en las respuestas,
que hacen evidente que no obedecen a la realidad de los hechos.
III.7. Principio de igualdad real de las partes
La Nueva Ley Procesal de Trabajo, en el artculo III de su Ttulo Preliminar, seala que
en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes
afecten el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procura alcanzar la
igualdad real de las partes.
166. MONROY GALVEZ, Juan. (1992). Los Principios Procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992; Anlisis del
Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cusco, p. 18.
195
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
A este principio se le conoce como principio de socializacin procesal, sobre el que
Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku sealan: Exige del juez la capacidad de saber
intervenir a fn de que las desigualdades materiales entre las partes no entorpezcan la labor de
proveer tutela judicial
167
.
Teniendo en cuenta que el derecho laboral tiene carcter protector y que en el proceso
laboral el juez desempea un rol tuitivo, se busca fortalecer a la parte ms dbil (el
prestador de servicios o trabajador; en especial a la madre gestante, el menor de edad
y la persona con discapacidad), a efecto de lograr igualdad material entre las partes, y
de ese modo evitar que el prestador de servicios (trabajador) se vea en grave desventaja
respecto al empleador, en el aporte de medios de prueba en el proceso, su actuacin,
entre otros.
El Tribunal Constitucional ha reconocido tal situacin cuando seala que:
La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el
empleador devenga en la parte fuerte o imponente y el trabajador en la parte dbil e
impotente. Agrega que en el campo jurdico sustancial el rasgo ms caracterstico de
la relacin de trabajo es la subordinacin y los derechos imputables al trabajador; y en
el campo jurdico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear
para impedir los reclamos en va litigiosa y la extensin de la posicin predominante
en materia de prueba. Asimismo, en el campo econmico, la nota ms especfca es que
frente a la propiedad del medio de produccin, el trabajador slo puede exponer su
fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se afrman los principios protectores o de igualacin
compensatoria, por el cual reconocindose la existencia asimtrica de la relacin
laboral, se promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin expresa una
pluralidad de principios de dicha naturaleza
168
.
Tal reconocimiento en el nuevo proceso laboral permite al juez intervenir en las
declaraciones de parte de testigos y peritos de manera libre, sin seguir ningn formulismo
o ritualismo (artculo 24), ordenando inclusive pruebas de ofcio, permitindole -si lo
ve por conveniente- disponer se le asigne un abogado de ofcio al trabajador que no
cuente con abogado, adems de extraer conclusiones (reconocidas expresamente en
167. VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal
de Trabajo. Anlisis Normativo. Lima, Gaceta Jurdica SA., p. 37.
168. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional del Per en el Expediente N0008-2005-AI, de fecha
12 de agosto del 2005, en la demanda de inconstitucional interpuesta por Juan Jos Gorriti y ms de cinco
mil ciudadanos, en contra de diversos artculos de la Ley N 28175, en contra del Congreso de la Repblica.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
196
la ley) a partir de la conducta de las partes (en especial la del empleador). Sin embargo,
existen en la ley algunas inconsistencias respecto a la aplicacin de este principio referida
a la actuacin de las declaraciones de parte y de testigos cuando establece que es el juez
quien primero interroga, cuando ello no resulta muy tcnico pues ms bien son las partes
(a travs de sus abogados) las que deben iniciar el interrogatorio a efecto de actuar la
prueba ofrecida en los actos postulatorios, y el juez podr luego interrogar sobre puntos
oscuros, ambiguos o que requieran de alguna aclaracin, siendo que en la prctica los
jueces vienen desarrollando la actuacin de estas pruebas de esta ltima forma; ms aun
si en principio debe mantener una posicin objetiva en el trmite del proceso.
Adems es importante destacar la facultad del juzgador de ordenar la actuacin de
pruebas de ofcio, que no slo tiene por fnalidad alcanzar la verdad de los hechos,
sino la de evitar la desigualdad en la posicin de las partes, en especial del trabajador,
a quien las pruebas le resultan difciles de obtener pues en la relacin laboral es el
empleador quien tiene en su poder tales medios de prueba como son planillas, boletas
de pago, registros de ingreso y salida, reglamentos internos de trabajo, directivas, etc.
III.8. Principio de realidad de los hechos
El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces privilegian el
fondo sobre la forma, que conocemos como el principio de primaca de la realidad.
Este principio, segn lo ha defnido el maestro uruguayo Amrico Pl, Es la primaca de
los hechos sobre los formas, las formalidades o las apariencias.
169
; ello implica segn seala el
citado doctrinario, que en materia laboral importa lo que ocurre en la prctica ms que
lo que las partes hayan pactado en forma ms o menos solemne o expresa o de lo que
aparece de los documentos.
Por ello, cuando el juez laboral determine de las pruebas aportadas que existe una
prestacin de servicios laboral, debe declarar que existe una relacin de trabajo,
independientemente de la apariencia.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 04814-2005-PA/
TC, del 31 de enero del 2006, en su cuarto fundamento, sobre este principio seala:
En relacin al principio de primaca de la realidad que, es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza
tuitiva de nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que en mrito a este
169. PL RODRGUEZ. (1978). Op.Cit., p. 325.
197
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
principio en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fuye de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos
170
.
En la realidad de nuestro medio laboral, son frecuentes las relaciones informales de
trabajo: los empleadores no cumplen con sus obligaciones laborales respecto a sus
trabajadores, en especial con el pago de los benefcios sociales que les corresponden,
y para ello recurren a simulaciones como contratos modales o civiles de prestacin
de servicios, por lo que es necesario analizar en el caso concreto, la existencia de
los elementos de la relacin laboral como son prestacin personal, remuneracin y
especialmente la subordinacin; este ltimo elemento es el que distingue precisamente
la relacin laboral de la relacin civil de prestacin de servicios, tal como lo exige
el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
El artculo 23 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, inciso 2), establece la presuncin de
laboralidad sealando, que acreditada la prestacin personal de servicios, se presume
la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario; sin
embargo, considero que tal presuncin no exime al juzgador de determinar la existencia
del elemento de subordinacin en la relacin laboral pues, como ya se expres, es
ste el que lo diferencia justamente de una relacin de naturaleza civil; por lo que al
aplicar el principio de realidad de los hechos deben valorarse los medios de prueba que
demuestren las alegaciones de las partes.
III.9. Principio de buena fe procesal
Este principio exige a las partes actuar en el proceso con probidad y lealtad, con el
fn de impedir cualquier conducta que tipifque fraude procesal, en cualquiera de sus
formas como el dolo, la colusin, la simulacin o el abuso de derecho.
La Ley N 29497 establece que en caso de temeridad o mala fe procesal, el juez tiene
el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no
menor de media ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal (artculo
15). Adems el juez sanciona a las partes cuando stas obstaculizan la actuacin
probatoria; por ejemplo, no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se impide el
acceso al juez o peritos el material probatorio, o se niega a declarar, permitiendo
inclusive- extraer presunciones de dicha conducta en contra de los intereses de la
170. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 4814-2005-PA/TC, de fecha 31
de febrero del 2002 en el proceso de amparo seguido por Carlos Dionicio Carrasco Rodrguez, en contra
de la Sala Mixta de Loreto Ver fojas 4.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
198
parte que asume dicha conducta contraria a la buena fe procesal, conforme se indica
en el artculo 29 de dicha ley.
III.10. Principio de gratuidad
Este principio garantiza el acceso a la justicia sin costo. El artculo III de la Nueva Ley
Procesal de Trabajo seala que el proceso laboral es gratuito para el prestador de
servicios, en todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas
no supere las setenta unidades de referencia procesal.
Sobre la gratuidad del proceso, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado cuando
seala:
Si bien es un principio de la funcin jurisdiccional la gratuidad en la administracin
de justicia, dicha norma general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad
de costos mnimos respecto de aquellas actividades jurisdiccionales que demanden
un servicio. En dicho contexto la exigibilidad de tasas o aranceles judiciales no tienen
por objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al rgano jurisdiccional de
contraprestaciones mnimas por los costos en los que se incurre en la realizacin de
determinados actos o diligencias durante la tramitacin de procesos especfcos
171
.
De este modo el Tribunal Constitucional ha reconocido que la existencia de tasas
judiciales no atentan contra el derecho de gratuidad en el acceso a la justicia; sin
embargo, en materia laboral, debido a su calidad social, y los derechos de naturaleza
alimentaria que se ventilan en el proceso laboral, la nueva ley procesal de trabajo
admite la total gratuidad del acceso al procedimiento judicial hasta cierto monto y an,
al exceder el monto mximo (70 URP), siempre el trabajador o empleador podr solicitar
auxilio judicial, a efecto de evitar el pago de tasas judiciales, y ejercer su derecho de
acceso a la justicia y de defensa.
III.11. Principio de irrenunciabilidad de derechos
Este principio pretende evitar que el prestador de servicios, en su condicin de
parte dbil de la relacin laboral, por razn de necesidad acepte actos de disposicin
de derechos laborales, burlando as la proteccin que las leyes de contenido laboral
le otorgan. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 26, numeral 2) de la
Constitucin Poltica del Estado.
171. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 2497-2002-AA/TC, del 27 de
enero del 2003 en el proceso sobre accin de amparo interpuesta por Jorge Luis Soyer Lpez, en contra
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
199
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Amrico Pl defne a este principio como:La imposibilidad jurdica de privarse
voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho Laboral en benefcio propio
172
.
lvaro Garca indica:
Este principio tiene por fnalidad garantizar que el trabajador goce de manera irrestricta
de los derechos que le asigna la Constitucin y la Ley, por estar concebidos dentro de
un marco de proteccin dada su posicin naturalmente dbil en la relacin laboral. Es
de orden pblico que el trabajador acceda todos los benefcios que las leyes laborales le
asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando ello obedezca a una decisin propia
del trabajador, tanto menos de un acto del empleador
173
.
El Tribunal Constitucional, en el Expediente N 0008-2005-AI/TC, en su fundamento 24
ha sealado:
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las
normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte
ms dbil de la relacin laboral. Precisa adems que la norma taxativa es aquella que
ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral.
En este mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los benefcios,
facultades o atribuciones que le concede la norma
174
.
Este derecho es protegido en el nuevo proceso laboral en la conciliacin y transaccin,
cuando el juez debe superar el test de disponibilidad de derechos ante un acuerdo
conciliatorio o transaccional, teniendo en cuenta que el acuerdo debe versar sobre
derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo verifcar que no se afecten
derechos indisponibles, adems de ser adoptado por el titular del derecho y con la
participacin del abogado del trabajador (artculo 30).
Adems se aplica este principio al expedir sentencia, pues est facultado para dictar
fallos ultrapetita, pues puede ordenar el pago de sumas mayores a las demandadas, si
apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de
las normas aplicables, y con ello no se afecta el principio de congruencia; caso distinto
es el referido a las sentencia extra-petita: el juez no puede ir ms all de las pretensiones
del actor, pues ello determinara su nulidad.
172. PL RODRGUEZ. (1978). Op.Cit., p. 118.
173. GARCA MANRIQUE, lvaro. (2010). Cmo se est aplicando los principios laborales en el Per?.
En: GACETA JURDICA SA. (2010). Lima, p 83-84.
174. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 008-2005-AI/TC, de fecha 12
de agosto del 2005, en el proceso de accin de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Jos Gorriti y
ms de cinco mil ciudadanos contra la Ley N 28175.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
200
III.12 Principio pro actione o favor actionis
El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces interpretan los
requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso,
por lo que reconoce la aplicacin del llamado principio pro actione o favor actionis.
El Tribunal Constitucional reconoce este principio en sentencias emitidas en las que ha
destacado su cumplimiento por los juzgadores, as ha determinado en el Expediente N
1049-2003-AA/TC:
El principio pro actione impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos
y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho
a obtener una resolucin vlida sobre el fondo con lo cual, ante la duda, la decisin debe
dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin.
Tngase en cuenta, fnalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el
funcionamiento y el propsito de los procesos en general, y de los procesos constitucionales
en particular, pues implicara convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto
de las formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para
permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el
instrumento procesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y
cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte- a fn de consolidar
una tutela constitucional ms efcaz, oportuna y plena
175
.
En el desarrollo de la actividad judicial es comn encontrarse frente a la alternativa de
la procedencia o no de la demanda, pues en sta los argumentos fcticos y jurdicos
muchas veces son contradictorios y, an en la alternativa de pedirle al actor la aclaracin
de sus pretensiones, as como de su fundamentacin, no es claro; sin embargo, en
atencin a la calidad tuitiva del derecho laboral y frente a la probabilidad de caducidad
o prescripcin de los derechos reclamados, es preferible admitir la demanda y esperar
a su contestacin y actuacin de los medios de prueba, a efectos de determinar la
procedencia o no de los reclamos del actor en aplicacin del principio pro actione.
De otra parte, frente a la especializacin de los jueces laborales (contencioso
administrativos y propiamente laborales), en los casos en que los demandantes no tienen
claro su rgimen laboral (pblico o privado), caso de trabajadores cuyo empleador es el
Estado, respecto a instituciones que cuentan con trabajadores sujetos a los regmenes
regulados por los Decretos Legislativos N 728 y N276, y ante la alegacin del actor de
175. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 1049-2003-AA/TC de fecha
30 de enero del 2004, fojas 5, en el proceso de amparo, seguido por Juan Monroy Galvez abogado de
Eteselva SRL, contra la Primera Sala Civil de la Corte de Lima.
201
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
estar sujeto al rgimen privado, es mejor optar por admitir la demanda y, de los medios
de prueba que se aportan al proceso, determinar la naturaleza jurdica de la relacin
laboral y no a priori declarar la improcedencia de la demanda.
III.13. Principios de constitucionalizacin y de interpretacin segn
principios constitucionales y precedentes vinculantes
El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que
los jueces laborales imparten justicia con arreglo a la Constitucin, los tratados
internacionales de derechos humanos y la ley; adems interpretan y aplican las normas
segn los principios y preceptos constitucionales, y segn los precedentes vinculantes
del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema. Con ello se garantiza el respeto de
los derechos laborales constitucionales, adems de lograr la uniformidad de criterios
en la administracin de justicia, evitando as fallos contradictorios o dismiles.
Es relevante que la Nueva Ley Procesal de Trabajo reconozca el deber de los jueces
no slo de aplicar la ley, sino en especial la Constitucin y en ella los principios
constitucionales que en materia laboral se hallan reconocidos en su artculo 26, que
establece claramente los principios que rigen la relacin laboral como son: de igualdad
y no discriminacin, irrenunciabilidad de derechos laborales y pro operario, pues en caso
de duda en la aplicacin de una norma debe preferirse la ms favorable al trabajador, y
cuyo contenido adems ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en algunos
de sus fallos.
As pues se reconoce en esta ley el principio de fuerza normativa de la Constitucin que
vincula a todos los poderes del Estado y a la sociedad en general, as lo ha expresado el
Tribunal Constitucional en el Expediente N 008-2005-AI/TC cuando indica:
La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los derechos que reconoce pueden
ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitucin
no es slo una norma, sino en realidad, un ordenamiento, que est integrado por
el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbica, as como por la
Declaracin sobre la Antrtica que ella contiene. Toda ella comprende e integra el
documento escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde
luego, toda ella posee fuerza normativa.
La aplicacin de los precedentes vinculantes en materia laboral expedidos por el
Tribunal Constitucional ha logrado (aunque an hay mucho por hacer) unidad y
uniformidad en los fallos de los jueces de todas las instancias, como son los casos de
las sentencias emitidas en los casos Bayln Flores y Anicama Hernndez. Es importante
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
202
destacar que a efecto de lograr esa uniformidad en los criterios de los juzgadores, la
Nueva Ley Procesal del Trabajo ha establecido en su artculo 40 la calidad de precedente
vinculante de los fallos de la Corte Suprema cuando el pleno de la Sala Suprema en
materia Constitucional y Social convoca a los jueces supremos que conformen otras
Salas en materia constitucional y social (en caso las hubiera) para resolver un asunto
en casacin; tenindose presente que slo ser necesaria la reunin de los vocales
supremos de la especialidad, pues solo se contaba con los plenos nacionales, regionales
o locales en materia laboral ante la imposibilidad de contar con plenos casatorios de la
Corte Suprema en materia laboral, los mismos que ahora se hacen factibles gracias a la
Nueva Ley Procesal Laboral.
III.14. Principio del debido proceso
La Constitucin Poltica del Estado reconoce el principio del debido proceso en su
artculo 139 inciso 3, que incluye el debido proceso sustantivo como el debido proceso
procesal:
en el primer caso nos referimos a un estndar o patrn de justicia mnimo que debe
ser observado por el operador de justicia (sea ste un funcionario, juez, etc.); vale decir,
apunta a establecer ciertos lmites a la discrecionalidad del magistrado a la hora de
aplicar el derecho y administrar justicia, no pudiendo interpretar y aplicar las normas
de cualquier manera. En el segundo caso, estamos ms bien ante la necesidad de que en
todo proceso se respeten un conjunto de requisitos y garantas procedimentales mnimas
que aseguren un resultado justo del proceso
176
.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado al respecto en las siguientes
sentencias: Expediente N 2508-2004-AA/TC:
Debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos
y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos
los procedimientos, incluidos los administrativos, a fn de que las personas estn en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que
pueda afectarlos. Vale decir, que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales,
dentro de un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa,
176. NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia
de la Magistratura. Primera Edicin. Lima, Editorial FIMART SAA., p. 241.
203
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
que tiene como presupuesto, para su ejercicio, la debida notifcacin de las decisiones que
pudieran afectar una situacin jurdica
177
.
Expediente N 8125-2005-HC:
El debido proceso tiene dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de
carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades
estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido,
el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares
de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe
suponer
178
.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo rescata este principio al reconocerlo pues justamente
la solidez de un proceso judicial -incluyendo las decisiones jurisdiccionales en este caso,
en asuntos de orden laboral- se sustenta en el respeto al principio del debido proceso;
ms an si se tiene en cuenta que en muchos de los procesos referidos a la conclusin
de la relacin laboral como el despido, el empleador tambin se halla obligado a cumplir
este principio; es decir, a la observancia de las formalidades y derechos reconocidos por
la norma laboral para reconocer como vlido el fn de la relacin laboral y que merecer
especial anlisis por los juzgadores al momento de razonar sobre el caso en concreto.
III.15. PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL
Este principio es entendido como
el derecho que todos tenemos de acudir a los tribunales estatales para obtener
la proteccin de nuestros derechos e intereses (abstractamente reconocidos por el
ordenamiento jurdico), a travs de un proceso que respete tanto los derechos del
demandante como del demandado, y cuyo resultado prctico y concreto se encuentre
asegurado por un adecuado conjunto de instrumentos procesales puestos a disposicin
del orden jurisdiccional por el propio ordenamiento jurdico procesal
179
.
177. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 2508-2004-AA/TC, de fecha 12
de noviembre del 2004, en el proceso de amparo seguido por la Asociacin de Propietarios Residentes
de la Urbanizacin El Sol de la Molina, en contra de la Tercera Sala Civil de Lima.
178. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 8125-2005-HC, de fecha 14 de
noviembre del 2005, en el proceso de habeas corpus seguido por Luis Fernando Garrido Pinto en contra
de la Primera Sala Penal de Lima.
179. TORRES VSQUEZ, Anbal. (2008). Diccionario de Jurisprudencia Civil. Lima, Editorial Grijley, p. 776.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
204
La Nueva Ley Procesal de Trabajo reproduce el derecho fundamental reconocido por
el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Estado, y debe reconocerse
que existe una comn unin con el derecho al debido proceso, como claramente lo
ha expresado el Tribunal Constitucional en algunas de sus decisiones. Ms, el acceso
a los tribunales judiciales en materia laboral tiene una especial relevancia social
pues responde a los reclamos de los sectores mayoritarios, respecto a las relaciones
empleador-trabajador, permitiendo que la justicia laboral decida fnalmente sobre la
diversa problemtica que se presente en ellas.
III.16. Principio de razonabilidad
Sobre el principio de razonabilidad Marcial Rubio seala:
El principio de razonabilidad exige que las conductas o en trminos jurdicos, los actos-,
para dar el signifcado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los
hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados por
la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al
actuar humano jurdicamente relevante
180
.
Por su parte lvaro Garca manifesta:
El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relacin laboral deben actuar
conforme a la razn, que debe ser sta la que los gue en el quehacer diario y en el
desenvolvimiento del vnculo laboral. En tanto son sujetos de derecho que gozan de
autonoma y voluntad propia, el equilibrio y la razn deben ser los que determinen su
recto proceder
181
.
En jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha determinado:
El principio de razonabilidad implica encontrar justifcacin lgica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos.
Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a
restringir derechos o, para fnes del caso, despojar de las prerrogativas que actan como
garantas funcionales para determinados funcionarios pblicos
182
.
180. RUBIO CORREA, Marcial. (2005). La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.
Lima, Ediciones Nova Print SAC., p. 242.
181. GARCA MANRIQUE. (2010). Op.Cit., p. 137.
182. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, de fecha
01 de diciembre del 2003, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la
Repblica contra el inciso f) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
205
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El principio de razonabilidad es indispensable en la resolucin de casos, en el anlisis
de los hechos alegados por las partes y en los medios probatorios tendientes a la
comprensin de los mismos para alcanzar una conclusin. La razonabilidad debe estar
presente en las relaciones laborales entre empleador y trabajador, en especial en las
potestades del primero y los lmites de sus facultades de direccin que tiene especial
relevancia en la imposicin de sanciones, y en el ejercicio del ius variandi reconocido
por la normatividad laboral, debiendo el juzgador -en su momento- determinar la
objetividad y razonabilidad de la medida adoptada por el empleador; por lo que su
reconocimiento en la Nueva Ley Procesal de Trabajo adquiere especial relevancia.
IV. CONCLUSIONES
1. La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, reconoce una variedad de
principios que inspiran el proceso laboral, garantizando que ste se desarrolle de
forma ms rpida y efcaz, respetando el debido proceso.
2. La oralidad es el principio que caracteriza el nuevo proceso laboral, pues
sus actuaciones son necesariamente orales, con excepcin de la demanda
y la contestacin, permitindole al juez entrar en contacto con las partes y
comparecientes, y conocer debidamente el conficto suscitado entre ellas.
3. El nuevo proceso laboral permite al juez tener un rol ms activo y cumplir
efcazmente su funcin como director del proceso posibilitando, adems, una
mejor preparacin de los participantes en el proceso, en especial de los abogados
quienes deben expresar sus posiciones y formular sus alegaciones en forma oral.
4. La inmediacin y concentracin permiten la directa intervencin del juzgador en
las audiencias y en la actuacin de los medios de prueba, quien debe velar por el
cumplimiento del principio de igualdad real de las partes, fortaleciendo a la parte
ms dbil, sancionando las conductas maliciosas y contrarias al deber de veracidad,
evitando as el desequilibrio entre demandante y demandado.
5. Al momento de resolver y emitir su falllo, el juez debe motivar sus decisiones
sustentadas en los principios y derechos laborales reconocidos por la Constitucin,
los tratos internacionales de los que es parte el Per y la ley, acudiendo adems a
criterios de razonabilidad a efecto de valorar los hechos probados por las partes.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
206
V. BIBLIOGRAFA
ARVALO VELA, Javier. (2010). El derecho procesal de trabajo . Separatas en
Diplomado de Especializacin y Actualizacin en Derecho Procesal
Laboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010.
GARCA MANRIQUE, lvaro. (2010). Cmo se est aplicando los principios laborales en
el Per?. En: GACETA JURDICA SA. (2010). Lima.
MONROY GALVEZ, Juan. (1992). Los Principios Procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992;
Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cusco.
NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Academia de la Magistratura. Primera Edicin. Lima, Editorial FIMART SAA.
OCHOA DE PATIO, Andrea. (2010). Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral
Venezolano. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de
Arequipa. Diplomado 2010.
PL RODRGUEZ, Amrico. (1978). Los Principios del Derecho de Trabajo. Tercera Edicin.
Buenos Aires, Ediciones Desalma.
RUBIO CORREA, Marcial. (2005). La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional. Lima, Ediciones Nova Print SAC.
TELLO PONCE, Marlo. (2009). Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral. Lima,
Editorial Grijley.
TORRES VSQUEZ, Anbal. (2008). Diccionario de Jurisprudencia Civil. Lima, Editorial
Grijley.
VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). Comentarios a la Nueva
Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Normativo. Lima, Gaceta Jurdica SA.
207
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
ARTICULOS
DERECHO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
208
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Dr. Percy Salas Ferro
Mster en Poltica y Legislacin Bancaria y del Mercado de Valores por la Universidad de
Roma La Sapienza. Con estudios en Formacin de Jueces en la Escuela Judicial Espaola.
Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad
Sumario:
Introduccin. I. Qu se entiende por medida cautelar? II. Fundamentos de las medidas
cautelares. III. Las medidas cautelares en el Texto nico Ordenado (TUO) y el Cdigo Procesal
Civil (CPC). IV. Caractersticas de las medidas cautelares. V. Requisitos de la solicitud cautelar.
VI. Contenido y fundamentos de la decisin cautelar. VII. La contracautela. VIII. Medida
cautelar fuera de proceso. IX. Las medidas cautelares especialmente procedentes en el PCA.
X. Trmite de la medida cautelar. XI. Cancelacin de la medida cautelar. XII. Conclusiones.
XIII. Casos prcticos. XIV. Bibliografa.
209
211
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el Proceso
Contencioso Administrativo (PCA). sta constituye una de las instituciones ms
importantes del proceso, no slo por su recurrente aplicacin y utilidad sino tambin
porque permite la materializacin de la tutela jurisdiccional efectiva.
A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas cautelares.
En una primera parte nos referiremos a temas de base como el concepto de las medidas
cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos temas ms especfcos como
las caractersticas de las medidas cautelares, los requisitos de la solicitud cautelar,
el contenido o fundamentos de la decisin cautelar (verosimilitud, necesidad y
adecuacin), la contracautela, las medidas cautelares fuera de proceso, las medidas
cautelares que especialmente proceden en el PCA, el trmite, la ejecucin y, fnalmente,
la cancelacin de las medidas cautelares.
Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los aspectos tericos
como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en el PCA.
Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos permitirn
asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la presente
contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, refexione sobre ellas, no intente tener
una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo del estudio del tema.
Las interrogantes son las siguientes:
Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia
fnal, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?
Es sufciente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una
medida cautelar?
La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisin
fnal del proceso?
I. QU SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR?
Con el propsito de comprender cabalmente la institucin, partiremos presentando
algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en relacin a las medidas
cautelares. Manejar desde un inicio un concepto operativo de medida cautelar nos
permitir comprender, analizar y aplicar los diversos tpicos vinculados a ella.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
212
Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar la medida
cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.
A fnales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei,
seal que la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y
provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de
la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir
a travs del ms lento proceso ordinario...
183
.
En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende a la medida cautelar
como
un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya
iniciado, con la fnalidad de asegurar preliminar y preventivamente la efcacia de la
sentencia, a fn de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones
puede suponer vlidamente que su pretensin o el derecho que invoca se encuentra en
peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir
su propia obligacin, de los bienes que fnalmente pueden garantizar la pretensin
184
.
En un acpite de su libro Pelez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia
argentina que seala lo siguiente:
se defne a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como aquellos actos
procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de l,
a solicitud del interesado o de ofcio por el propio juzgador, con la fnalidad de asegurar
y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer
necesidades vigentes con el fn primordial de hacer efcaces las sentencias defnitivas
185
.
Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada de lo que
se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario esbozar una frmula
que contenga el concepto de medida cautelar, atendiendo a las particularidades del
ordenamiento peruano y a sus ltimas modifcaciones. En ese sentido, la medida
cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce
determinadosderechosalsolicitante,conelpropsitodeasegurarlaefcaciade
la decisin defnitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que
exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida.
183. CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Buenos
Aires, El Foro, pp. 58-59.
184.PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edicin. Lima, Grijley, p. 4.
185. bidem, p. 7.
213
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Cuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia las razones
bsicas que explican la existencia de las medidas cautelares. Conocer la razn de ser de
la institucin, nos va a permitir abordar con propiedad cada uno de los aspectos y temas
que la integran.
Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identifcado para justifcar las
medidas cautelares. Entre los principales tenemos:
La tutela jurisdiccional efectiva.
Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso.
El aseguramiento de la decisin fnal.
Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional efectiva el
fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite o posibilita la
realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados derechos directamente
vinculados con lo que fnalmente podra decidirse en el proceso. Al respecto, el
reconocido profesor espaol Eduardo Garca de Enterra seala Es el genrico derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde
dimana, por primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar
186
.
Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos, dado que
permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la efectivizacin del
derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la medida cautelar se erige como uno
de los medios procesales ms idneos a travs del cual se concretiza el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.
En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo de la
tutela cautelar contencioso administrativa en Europa, concluye: En Espaa y Alemania
las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a una tutela judicial efectiva desde
(prcticamente) la primera jurisprudencia de sus tribunales constitucionales
187
.
Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala que Las medidas
cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva
188
.
186. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas, p. 196.
187. DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Navarra,
Aranzadi, p.123.
188. RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998, del 13 de julio, de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda Edicin. Navarra, Aranzadi, p. 14.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
214
Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las medidas cautelares
en la necesidad de evitar los perjuicios y el dao que pueda generar al solicitante
la prolongada duracin del proceso. Al respecto Jess Ernesto Peces Morate seala
que el fundamento de la medida cautelar es evitar prolongadas contiendas judiciales
189
.
Ante la evidencia que la prolongada duracin de los procesos pueda generar perjuicios,
el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que
permita prevenir o evitar el dao.
Esta posicin constituye, sin duda, una explicacin atendible de la existencia de
las medidas cautelares. Sin embargo, no slo en la necesidad, el posible dao del
solicitante o en la prolongada duracin del proceso es que debe fundarse una medida
cautelar. Atendiendo a la fnalidad que cumple la medida cautelar, lo que en realidad
corresponde efectuar ante una peticin cautelar es evaluar la referida urgencia o
posible dao en funcin al riesgo objetivo que existe respecto a la sentencia fnal, riesgo
que verdaderamente explica la razn de ser de una medida cautelar.
Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares es la que
hace referencia a la decisinfnaldelproceso. En ese sentido se seala que la razn de
ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la decisin defnitiva que se adoptara
en el proceso principal.
Ya el profesor Piero Calamandrei refera que Las medidas cautelares nunca constituyen un
fn por s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior
providencia defnitiva y al resultado prctico que aseguran preventivamente. Ms que a hacer
justicia contribuyen a garantizar el efcaz funcionamiento de la justicia
190
.
Ms recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marn ha sealado que El
fundamento de toda medida cautelar es la garanta de la efectividad de la sentencia
191
. Esta
postura atiende al fn objetivo y central de la medida cautelar que es la proteccin o
garanta de la decisin defnitiva que se adoptara en un proceso. Precisamente por
ello, la generalidad de ordenamientos incorpora en sus textos normativos como
fnalidad de las medidas cautelares la garanta de la efcacia de la decisin defnitiva a
189. PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de Sentencias. En: . PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de Sentencias. En:
Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa),
1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 145-146.
190. CALAMANDREI. (1997). Op.Cit., pp. 44-45.
191. CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de las Medidas Cautelares en la
Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial.
N 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, pp. 20.
215
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
adoptarse dentro de un proceso. Y ello es as por la necesidad existente de garantizar la
efectivizacin de lo decidido en un proceso, por la necesidad de materializar el derecho
reconocido luego de l evitando, de este modo, las sentencias simblicas.
Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son incompatibles. Se
trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde distintos puntos de referencia
pero que fnalmente terminan estrechamente vinculados. As, unos efectan el anlisis
desde la perspectiva de la efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los
perjuicios y fnalmente quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin
de la decisin defnitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo, cada uno de
estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para poder
explicar la razn de ser o la existencia de las medidas cautelares.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO
(TUO) Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)
El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene una
regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto normativo
dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un PCA, se aplicarn las
reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC), atendiendo a las especifcaciones
propias del proceso contencioso administrativo.
Tales especifcaciones se referen fundamentalmente a la fnalidad de la medida
cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento, a la contracautela
y a los tipos de medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA.
Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que aplicar las
normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las especifcaciones establecidas por el
TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen como
institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo 612 del CPC,
cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable.
En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender su
contenido.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
216
IV.1. Prejuzgamiento.
Se refere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento se
efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de la medida.
Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin cautelar no se efecta
ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar
lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada,
es determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, ms no un juicio
anticipado sobre las posturas de las partes contendientes.
IV.2. Provisoriedad.
Se refere a que la medida cautelar no tiene carcter defnitivo sino vigencia temporal.
Es una decisin provisional en la medida que no defne el proceso sino que se adopta
provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En ese sentido, la
medida cautelar es provisoria porque su duracin y vigencia est limitada en el tiempo.
No es una decisin con vocacin defnitiva, por ello puede modifcarse en cualquier
momento, e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que
determinaron su otorgamiento.
IV.3. Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del proceso
principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia propia, existen o sirven
para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso principal.
Especfcamente la instrumentalidad se manifesta en lo siguiente:
La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se otorga
para garantizar la decisin defnitiva que se adoptara en el proceso principal. Puede
tambin cancelarse si en el proceso principal se verifcan pruebas que debiliten o
hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del
proceso principal que se pretende cautelar.
IV.4. Variabilidad
Se refere a la posibilidad de modifcar o sustituir la medida cautelar otorgada, en
funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin defnitiva del proceso
principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida
cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida ms idnea o adecuada.
217
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
La variabilidad tambin implica la modifcacin o sustitucin de la medida cautelar,
siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado.
La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto a la
originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los bienes sobre
el que recae la medida, a modifcar el monto de la medida y a sustituir al rgano de
auxilio, etc.
V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR
El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est contenida en
una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados
requisitos sustanciales y complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del
CPC. Estos requisitos son:
Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
Sealar la forma de la pretensin cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el monto de
su afectacin.
Ofrecer contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la
solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y
condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refere a un aspecto de las medidas cautelares, aspectos
de los que nos ocuparemos de manera especfca en el curso del presente trabajo. Sin
embargo, a modo de introduccin, efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.
V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar
El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o
exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para el otorgamiento de
una medida cautelar, entre ellos:
La verosimilitud del derecho invocado.
La necesidad de la medida cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la efcacia de la pretensin.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
218
V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar
Se refere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso contencioso, en
aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar las medidas y actuaciones
que sean necesarias para garantizar la efcacia de la decisin defnitiva; sin embargo, son
especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.
V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el proceso
contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida cautelar se refera
a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se trate de pretensiones
indemnizatorias u otros desembolsos.
V.4. Ofrecer contracautela
ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige que el
solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo de los eventuales
daos que pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
V.5. Designar al rgano de auxilio judicial
La ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de determinadas personas,
entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en su escrito cautelar,
est obligado a precisar el nombre de estos.
VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELAR
Sin duda, ste resulta ser uno de los temas centrales de la presente contribucin porque
nos permitir conocer cules son los aspectos que se deben evaluar para emitir un
pronunciamiento cautelar, es decir, para otorgar o rechazar un petitorio cautelar.
Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento de una
medida cautelar se encuentran:
La verosimilitud del derecho invocado.
219
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso o
por cualquier otra razn justifcable.
La adecuacin de la medida para garantizar la efcacia de la pretensin
192
.
Veremos cada uno de ellos de forma detallada.
VI.1. La verosimilitud del derecho invocado
La verifcacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el anlisis
de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la concesin o rechazo de
la medida cautelar.
Pero qu signifca verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia de verdadero.
Esto aplicado al tema cautelar signifca que, en general, para el otorgamiento de una
medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que, por lo menos aparentemente,
el derecho invocado le corresponde. Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud,
en la doctrina se ha sealado que la verosimilitud se refere a lo aparente, a lo posible,
a lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable correspondencia
del derecho invocado.
Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de establecer la
certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal,
sino, de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una
cognicin sumaria y superfcial
193
.
No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en relacin a la
verosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como est regulado en
nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.
192. Estos requisitos de la medida cautelar se encuentran precisados en el artculo 39 del TUO, cuyo
contenido es el siguiente: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra
forma que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de los fundamentos
expuestos por el demandante: 1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar
la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y,
el perjuicio que causa al recurrente la efcacia inmediata de la actuacin impugnable. 2. Se considere necesaria
la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justifcable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del
derecho a la pensin; 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la efcacia de la pretensin
193. LIEBMAN, Enrico. Citado por LEDEZMA NARVEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de
Ejecucin y Cautelar. Lima, Gaceta Jurdica, p. 27.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
220
Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone:
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fn de lograr la efcacia
de la decisin defnitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado. ()
En el mismo sentido, el artculo 637 del CPC establece: La solicitud cautelar es concedida
o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de
la solicitud
Como fuye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto
y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que, para determinar la
existencia de un derecho aparente, el juzgador debe examinar adems de lo alegado, la
prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad, la verosimilitud o
apariencia del derecho invocado.
Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar
no es sufciente la simple apariencia o probabilidad del derecho invocado, sino
que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y,
fundamentalmente, con la presentacin de una prueba.
Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se
exiga para el otorgamiento de una medida cautelar. Asimismo, ello difere del grado
de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una
medida cautelar. Tanto en el ordenamiento espaol como en el argentino, por ejemplo,
para otorgar una medida cautelar slo se requiere la apariencia o verosimilitud del
derecho a secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o
probabilidad del derecho.
Como puede advertirse, en el Per no se deja al libre albedro del juez la posibilidad
de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislacin ha establecido un
parmetro objetivo para que el juzgador evale la verosimilitud del derecho invocado,
y tal parmetro objetivo es la prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la
verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene
que hacer a la luz de la prueba presentada.
Atendiendo a lo sealado, para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho
invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de
verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud
y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el derecho invocado
221
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
le correspondera al demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos
de un tema que segn nuestra legislacin se encontrara directamente vinculado a
la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos referimos a la
afectacin que causara al inters pblico el otorgamiento de una medida cautelar.
Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma
que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de
los fundamentos expuestos por el demandante:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la
proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros
la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la efcacia inmediata de la
actuacin impugnable.
En relacin a lo sealado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio precisar
que la verosimilitud no tiene relacin con la eventual afectacin del inters pblico
o a terceros ni con el perjuicio que causara al recurrente la efcacia del acto
administrativo impugnado como consecuencia de la denegatoria de la medida
cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el
derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo
tiene que ver con el anlisis de los efectos de una medida cautelar, es decir, con valorar
o ponderar los eventuales daos que podra causar al inters pblico o a terceros el
otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio que causara al demandante el
rechazo de la solicitud cautelar.
Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razn por la cual
es evidentemente incorrecto que el legislador seale que para determinar la
verosimilitud del derecho invocado, el juez deber ponderar la proporcionalidad
entre la afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de
la medida cautelar y el perjuicio que causara al demandante la denegatoria de la
medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha sealado
prrafos arriba, para determinar la verosimilitud slo se examina lo alegado y las
pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectacin que causara
al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni tampoco los
perjuicios que causara al solicitante el rechazo de la medida cautelar.
Como puede observarse, la determinacin de la verosimilitud se agota con el anlisis de
lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando totalmente inapropiado
exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del
otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
222
Al respecto cabe sealar, fnalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta por el
legislador para la determinacin de la verosimilitud, se debe a la inadecuada recepcin
y adecuacin de los artculos 130 y 136 de la ley espaola que regula la jurisdiccin
contencioso administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes:
Artculo 130.-
1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conficto, la medida cautelar
podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin
pudieran hacer perder su fnalidad legtima al recurso.
2. La medida cautelar podr denegarse cuando de est pudiera seguirse perturbacin
grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderar en forma
circunstanciada.
Artculo 136.-
1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar, salvo que
se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la
medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el
juez ponderar en forma circunstanciada.
VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por
cualquier otra razn justificable
Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que
se demuestre o justifque la necesidad de la medida, es decir, que se demuestre la
urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro
de la demora del proceso o de cualquier otra razn justifcable, tal como lo precisan el
artculo 39, numeral 2, del TUO, y el artculo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son
los siguientes:
Artculo 39 del TUO.-
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma
que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de
los fundamentos expuestos por el demandante:
()
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justifcable. No es exigible este requisito
cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la
pensin. ().
223
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Artculo 611 del CPC.
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fn de lograr la efcacia
de la decisin defnitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
()
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra razn justifcable. () .
Qu signifca el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia
que se presenta antes o en el curso del proceso, que poneenriesgolaefcaciadela
decisindefnitiva que se adoptara en el mismo. El peligro en la demora se confgura
por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitaran la ejecucin de
la decisin defnitiva. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin
defnitiva y que imposibilitara su materializacin.
El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de
la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso,
sino en el peligro que stos representan para decisin defnitiva del proceso. En efecto,
mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisin defnitiva
con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas
ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios,
las circunstancias difciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora
del proceso. Otorgar una medida cautelar slo en base a las necesidades o apremios de
los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario determinar
si tales necesidades se vinculan a la decisin fnal del proceso y si, efectivamente,
confguran un peligro para sta; recin en tal circunstancia se entendera justifcado el
requisito de necesidad de la medida.
Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad
de la medida es cuando se presenta algunaraznquelajustifque. Con sta frmula
genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador
la constatacin de un hecho, una circunstancia, una situacin que justifque la necesidad
de la medida. Diversas son las posibilidades y diferen mucho segn la pretensin
principal planteada.
Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por cualquier
razn justifcable, se confgura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr
la efcacia de la decisin defnitiva.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
224
De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637 del CPC y 39
del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las alegaciones, las circunstancias, el
anlisis, pero tambin a travs de las pruebas presentadas por el solicitante.
Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin de la
necesidad de la medida. Tampoco considera como sufcientes slo las alegaciones
o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley
considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las
pruebas anexadas.
VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin
Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar,
la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar la efcacia de la pretensin.
Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma
que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de
los fundamentos expuestos por el demandante:
()
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la efcacia de la pretensin. ()
Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin signifca la idoneidad de
la medida para garantizar la efcacia de la decisin defnitiva. La adecuacin pone en
evidencia la vinculacin directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar
a dictarse y la decisin defnitiva que se adoptara. En ese sentido, la medida cautelar
solicitada o aquella que fnalmente termina concediendo el juez debe ser la medida
apropiada o til para garantizar o viabilizar la decisin defnitiva a adoptar.
En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y,
en caso ello no se presentara, conceder la medida que l considere que es la apropiada
para garantizar la decisin defnitiva del proceso
194
.
En relacin a la adecuacin, cabe fnalmente realizar una observacin. En el texto del
artculo 39 ntese que la norma se refere a la decisin defnitiva pero tambin a la
194. PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta
Edicin. Lima, Ara Editores, p. 262.
225
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
pretensin. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede explicarse sealando
que cuando se va evaluar una peticin cautelar se hace una prognosis de la decisin
defnitiva en base a la pretensin, es decir, la decisin defnitiva se proyecta en base a
la pretensin. Siendo ello as, cuando la norma seala que la medida cautelar debe ser
la adecuada para garantizar la efcacia de la pretensin debe entenderse que tiene que
ser la adecuada para garantizar la efcacia de la decisin defnitiva.
VII. LA CONTRACAUTELA
La contracautela es una especie de garanta que se adopta a favor de la parte afectada
por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el artculo 39 del TUO y en los
artculos 613 y 614 del CPC.
La contracautela tiene como fnalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Puede ser real o
personal; por lo general, los solicitantes ofrecen contracautela personal en la modalidad
de caucin juratoria pero el artculo 39, sexto prrafo del TUO, efecta una precisin y
dispone que tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el juez podr requerir una contracautela distinta a la caucin juratoria. La
contracautela real se constituye con el mrito de la resolucin que la admite.
El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o solicitud
cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe precisar su monto.
El juez decide la admisin de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su monto.
Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modifcarla, o incluso, cambiarla
por la que sea necesaria para cumplir su fnalidad.
La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida cautelar, pero
s una condicin para disponer su ejecucin.
Resumiendo lo sealado, el peticionante propone la contracautela en su escrito cautelar,
el juez la evala, la grada de ser necesario, y establece su naturaleza y su monto en la
resolucin que resuelve el petitorio. Una vez que se ha cumplido con el otorgamiento
de la contracautela, el juez dispone la ejecucin de la medida cautelar. En caso se haya
concedido la medida cautelar y hubiera causado daos y perjuicios al afectado, ste
puede pedir su ejecucin al juez que dispuso la medida, quien resolver lo conveniente,
previo traslado a la otra parte.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
226
Un tema fnal que corresponde abordar en relacin a la contracautela es aquel referido
a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En efecto, segn dispone el
artculo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico,
los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las
universidades, estn exceptuadas de prestar contracautela. Tambin est exonerado de
ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial.
VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO
Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la posibilidad que
se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso
(artculo 608 del CPC).
En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de
parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso
195
. Ello gener muchas
irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares
en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran
a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar
fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas,
peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no
para conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a
una serie de escndalos en sede judicial.
Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley N
29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modifcatorias en
relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.
Lo que especfcamente se dispuso fue lo siguiente:
Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de
proceso o medidas cautelares previas.
El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez
habilitado para conocer la demanda o proceso principal.
Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma
pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad.
195. El texto anterior del referido artculo 608 es el siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
defnitiva
227
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin que
demandar en el proceso principal.
La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de
presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de pleno
derecho.
El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro
de proceso
196
.
IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES
EN EL PCA
El artculo 40 del TUO dispone que: son especialmente procedentes en el proceso contencioso
administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Ello no signifca que ante
la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez, como caso especial, est
obligado a concederla.
Lo que dispone el artculo citado es que entre la gama de medidas existentes los que
particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las medidas cautelares
de innovar y no innovar.
Qu signifcan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante podemos
ayudarnos con los artculos 682 y 687 del CPC. Del artculo 682 del CPC se desprende
que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin ser o va a ser el sustento de la demanda
197
. Cuando por ejemplo
se solicita que se deje sin efecto una sancin impuesta, se est invocando una medida
innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporacin al centro de trabajo.
De otro lado, del artculo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida
destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho que vaya a ser o sea invocada
196. Como se ha sealado, todas estas reformas estn contenidas en el nuevo texto del artculo 608 del
CPC que es el siguiente: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
de iniciado el proceso o dentro de ste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
efcacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene
por fnalidad garantizar el cumplimiento de la decisin defnitiva.
197. El texto del artculo 682 es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un Estado de Hecho o de Derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento
de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista
en la ley.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
228
en la demanda
198
. Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el uso de una marca
pretendida por otra impresa se est invocando una medida de no innovar; igualmente
cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesin elctrica.
X. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR
El trmite es el siguiente:
El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando
sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de
su derecho.
El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos
conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con
los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede
al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento
de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud
del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este
anlisis lo efecta inaudita parte.
De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida
cautelar, en caso contrario la rechaza.
Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello notifca
la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario,
adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de
las decisiones judiciales.
Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de conocimiento de la
resolucin cautelar, a fn de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La
formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse
la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo (artculo 637 del CPC).
198. El texto del artculo 687 es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada
en la demanda y se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley
229
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y slo
ser notifcada con los actuados una vez que se haya verifcado su cumplimiento.
Cumplida la medida y notifcados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro
del plazo de tres das. Una vez verifcado los requisitos se concede la apelacin y
se eleva al superior.
Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la solicitud
cautelar el juez verifca que no se encuentra debidamente fundamentada y no se
cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla.
Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das; cumplidos
los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al superior.
El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida
cautelar y decide lo correspondiente.
Contra esta decisin procede recurso de casacin.
XI. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR
La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del derecho
invocado, razn por la cual cuando se emite la sentencia declarando infundada la
demanda del benefciario de la medida cautelar, sta queda cancelada.
Ello ocurre as debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la sentencia
el juzgador ha llegado a la conviccin de que el derecho invocado por el demandante
no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no obstante ello el legislador ha
previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la sentencia contraria
al actor, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fanza solidaria. Ello
evidencia que al establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura prctica
en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se
otorg la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
230
XII. CONCLUSIONES
1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente determinados
derechos al solicitante y tiene como fnalidad garantizar la decisin defnitiva de
un proceso.
2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela jurisdiccional
efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento de la decisin
defnitiva y el aseguramiento de la decisin defnitiva.
3. Son fundamentos de la medida cautelar:
La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo
expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe
presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta
probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.
La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que existe
para la efcacia de la decisin defnitiva, ya sea por la demora del proceso, o
por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no
surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante
o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales
apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la decisin fnal del
proceso y si efectivamente confguran un peligro para sta; recin en tal
circunstancia se entendera justifcado el requisito de necesidad de la medida.
La adecuacin de la medida. Se refere a que el juzgador adoptar la medida
ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del caso para
garantizar la efcacia de la decisin defnitiva.
4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a travs de la Ley N29384 para frenar
algunos excesos en la presentacin y el otorgamiento de medidas cautelares. Entre
las medidas ms idneas destacan:
Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez
competente es aquel que debe conocer el proceso principal.
Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensin deben
presentarse ante un mismo juez.
El solicitante debe especifcar su pretensin principal y debe presentar su
demanda dentro del plazo de 10 das de presentada la solicitud cautelar.
231
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
XIII. CASOS PRCTICOS
Lea detenidamente los siguientes casos prcticos, responda las preguntas planteadas y
luego proceda a resolver cada uno de ellos.
Caso 1.
Multiservicios y Seguridad SA. es una empresa proveedora de servicios de seguridad.
Cuando se present a un concurso pblico, entre los documentos que adjunt a su
propuesta se encontraba el curriculum vitae de uno de sus supervisores (Humberto
Lazo Valdivia), documento que fue frmado, con el consentimiento ste, por el Gerente
Administrativo de la empresa, quien reprodujo la frma de aquel. La empresa gana el
concurso para prestar servicios de seguridad ante la Direccin General de Seguridad
Minera y se encuentra ejecutando la prestacin.
Como consecuencia de un procedimiento de verifcacin posterior, la administracin
descubre que la frma del supervisor Humberto Lazo Valdivia no coincida plenamente.
Ante ello, la Direccin General de Seguridad Minera pone en conocimiento los hechos al
Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales (OSCE), entidad que considera que
la empresa Multiservicios y Seguridad SA. present un documento falso por lo que la
sanciona con 24 meses de suspensin para contratar con el Estado.
Antes de la referida suspensin, la empresa haba vuelto a ganar otra licitacin por
S/. 2000,000 y cuando va a proceder a la frma del contrato, la entidad licitante toma
conocimiento de la sancin impuesta por OSCE, suspende la frma del contrato y se
apresta a convocar a un nuevo concurso.
Ante ello, Multiservicios y Seguridad SA interpone una medida cautelar fuera de proceso
ante el 18 JECA de la CSJLI para que se deje sin efecto la suspensin de 24 meses que le
impide contratar con el Estado. Siendo usted el juez del referido juzgado debe resolver
el caso respondiendo previamente las siguientes preguntas:
1. Puede la empresa presentar una medida cautelar sin haber iniciado un proceso
principal?
2. Cumple la peticin cautelar con el requisito de necesidad de la medida?
3. Cumple la medida cautelar con el requisito de verosimilitud?
4. Identifque la prueba de verosimilitud alegada por el solicitante?
Redacte el auto correspondiente.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
232
Caso 2.
Julio Pearanda Yaez trabaj en la Municipalidad Provincial de Islay. Efectu
prestaciones bajo el rgimen de Servicios No Personales (SNP) por 2 aos y 9 meses. En
febrero del ao 2009 fue despedido y, considerando incausado el mismo, interpone una
demanda contencioso administrativa. Luego solicita una medida cautelar, la misma que
es concedida en los siguientes trminos: Incorprese al demandante como servidor pblico,
dentro de la carrera administrativa, bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 276 con derecho a
vacaciones e inscripcin en planilla.
En enero del ao 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorg la medida y la
parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar argumentando que no se ha
cumplido con el requisito de verosimilitud debido a que, conforme al Decreto Legislativo
N 276 y su Reglamento, para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa
se requiere la permanencia de 3 aos y adems haber aprobado un concurso pblico.
Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las siguientes
interrogantes:
1. Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la
permanencia de 3 aos y haber superado un concurso pblico?
2. Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado por parte
del peticionante de la medida cautelar?
3. Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar?
4. Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver conforme al marco
normativo correspondiente?
5. Cul sera el sentido de su resolucin en relacin al pedido formulado por la parte
afectada por la medida?
Redacte el auto correspondiente.
233
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
XIV. BIBLIOGRAFA
CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias
Cautelares. Buenos Aires, El Foro.
CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de las Medidas
Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Las Medidas
Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid,
Consejo General del Poder Judicial.
DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo.
Navarra, Aranzadi.
(2001). Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo. En: Diario Ofcial El Peruano. Edicin del 05 de julio
del 2001.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid,
Civitas.
LEDEZMA NARVEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar. Lima,
Gaceta Jurdica.
PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de
Sentencias. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Medidas Cautelares
en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa), 1999. Madrid, Consejo
General del Poder Judicial.
PELEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edicin. Lima, Grijley.
PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
Cuarta Edicin. Lima, Ara Editores.
RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998, del
13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda Edicin.
Navarra, Aranzadi.
ARTICULOS
DERECHO DE FAMILIA