En tanto que el argentino Sebastin Soler (citado por Roy Freyre, 1975, p. 217 y BramontArias-Garca, 1997, p.

165) afirma que por estado civil debe entenderse la situacin jurdica de una persona con respecto a sus vnculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimacin, el reconocimiento, la adopcin, el matrimonio y el sexo, situacin de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho pblico. A su vez, Javier Villa Stein (1998, p. 79), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el estado civil es la situacin jurdica que la persona tiene por sus relaciones de familia, originadas en hechos naturales (nacimiento, filiacin, sexo) y jurdicas (legitimacin, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la sociedad en que vive. En suma, cuando un individuo por motivos legtimos o ilegtimos pero por su propia cuenta y sin participacin de la autoridad competente, dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situacin jurdica de una persona frente a su familia o sociedad, cometer conducta punible como veremos.

ALTERACIN O SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL

1. TIPO PENAL La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona aparece debidamente tipificado en el tipo penal 143 de nuestro Cdigo sustantivo del modo siguiente: El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con perjuicio sentimental o econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el perjuicio a terceros cuando por ejemplo el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida. La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del estado civil, para constituir delito debe causar un perjuicio ajeno (ya sea a la propia vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel perjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura. As por ejemplo nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el perjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: que, adems, la Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la referida menor con aqul, no habindose probado en autos, adems, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apellido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente, consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de

juzgamiento, es procedente absolverla (Exp. Nro. 604-98 en Jurisprudencia penal, T. I, 1999, p. 338) En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresin o alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para un tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre por ejemplo con la adopcin. Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias y Garca (1997, p. 166), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como por ejemplo contra la fe pblica o defraudacin pero no atentado contra el estado civil. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal 143 encierra dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un perjuicio ajeno. As tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.

2.1.- BIEN JURDICO TUTELADO. El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la vctima o de otra persona. 2.2.- SUJETO ACTIVO De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede muy bien constituirse en agente del delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona. 2.3.- SUJETO PASIVO Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo. 2.4.- SUPRIMIR EL ESTADO CIVIL Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situacin en la cual su vctima queda colocado en la irregular condicin de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil. Fernando ngeles Gonzles (Cdigo Penal comentado, 1997, p. 898) ensea que la supresin del estado civil consiste en la anulacin del que le corresponde a la vctima. En el mismo sentido, Villa Stein (1998, p. 81), afirma que en el supuesto de supresin del estado civil, se anula el que exhibe la vctima. En este delito por ejemplo, se encontrar inmerso el que destruye los documentos que prueban la filiacin o la paternidad. As mismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condicin de persona casada, etc. 2.5.- ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulacin hace aparecer a su vctima en una situacin jurdica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su verdadera situacin (Bramont-Arias y Garca, 1997, p. 166). ngeles Gonzlez (1997, p. 896), por su parte afirma que la alteracin del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse, bien atribuyndole uno

diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa Stein (1998, p. 81), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Al utilizar los trminos el que en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudencia. Esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y por el contrario el agente acta por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante por ejemplo. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico, determinar si el agente es imputable; es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no saba ni poda conocer la antijuricidad de su acto, estaremos ante un error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible se excluir cualquier responsabilidad; si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaracin pudo salir del error, se atenuar la pena a imponerse al autor. Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de prohibicin en el delito de alteracin o supresin del estado civil, unido a ello el actuar del agente por mvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro mximo Tribunal de Justicia excluy todo tipo de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand Rivas, a los pocos das que recibi por un acto de humanidad a la menor agraviada, que contaba con tan slo veinte das de nacida, al manifestarle la partera y co-acusada Olivos Vega, que los padres biolgicos haban abandonado a la menor y al parecer habran viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era atendida, procedi a recabar un certificado mdico con el cual inscribi a la menor agraviada en la Municipalidad de Brea como si fuera su hija y de su esposa Mara Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Mara del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recin nacida prodigndole cuidado en un ambiente familiar por ms de dos aos y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado as, no puede ser pasible de una sancin penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibicin sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurdico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el

ltimo pargrafo del artculo catorce del Cdigo Penal (Exp. Nro. 4103-96-Lima, en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Prado Saldarriaga, 1999, p. 141). Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta tpica y antijurdica de suprimir o alterar el estado civil de su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresin o alteracin del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que Bramont-Arias y Garca (1997, p. 167) se quedan cortos al indicar que el delito se consuma con la alteracin o supresin del estado civil, pues el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio econmico o sentimental para la vctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona as se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado. 7. TENTATIVA Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, ste no se produce por causas extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa. 8. PENALIDAD El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas.

FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

1. TIPO PENAL La figura delictiva tambin conocida como fingimiento de preez o parto aparece tipificada en el tipo penal 144 de nuestro corpus iuris penale que Ad litterae indica: La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponden, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de uno a tres aos, conforme al artculo 36, inciso 4, se aplicar al mdico u obstetra que coopere en la ejecucin del delito. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de fingimiento de preez o parto se configura cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser. Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados. Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo es conseguir la misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden.

2.1.- FINGIMIENTO DE EMBARAZO

La conducta delictiva de simulacin de embarazo se configura cuando el agente, dolosamente y con el propsito de otorgar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponde, finge, encubre, amaga o aparenta un estado de preez, presentando sntomas subjetivos y signos objetivos que son propios a tal situacin. Aqu el sujeto activo, desarrolla la mise in scene del embarazo en forma eficaz por ejemplo, colocndose una almohada en el vientre para aparentar el vientre abultado signo evidente de embarazo o tambin cuando en cooperacin de un profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un diagnstico positivo de embarazo.

2.2.- FINGIMIENTO DE PARTO

El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimiento de un nuevo ser, se configura cuando el sujeto activo, con la intencin firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge un parto. El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz que logra engaar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los dolores propios del alumbramiento, logra la asistencia de un mdico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentacin de la criatura (Cfr. Bramont Arias, T. 4, 1990, p. 41) Roy Freyre (1975, p. 221) comentando el tipo penal 217 del Cdigo penal derogado, que recoga el delito en sede, ensea que la conducta delictiva de suposicin de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada una engaosa gestacin y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser. Las conductas de fingimiento de preez o parto son insuficientes por si mismas para constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondan. En ese sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 42), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto hijo, generalmente se piensa en derechos de carcter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que, en tal situacin, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al nio los derechos de hijo legtimo, en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin embargo, la ley no pone aquella limitacin, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no patrimoniales por ejemplo como el apellido.

2.3.- BIEN JURDICO TUTELADO El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de las conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido como la posicin real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurdica, gozando de sus derechos inherentes a su persona como consecuencia natural de aquella posicin. 2.4.- SUJETO ACTIVO Agente, autor o sujeto activo de los hechos punibles previstos en el tipo penal 144 de nuestro Cdigo Penal, slo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que un varn pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un estado de preez o alumbramiento de un nuevo ser. 2.5.- SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo o vctima de las conductas punibles ser aquella persona cuyos derechos se vean disminuidos al restrsele los que se le quieran conceder al hijo supuesto. Bramont-Arias-Garca (1997, p. 167) citando al espaol Muoz Conde, ensea que sujeto pasivo ser el hijo del sujeto activo -sin necesidad que sea un recin nacido- cuyo estado civil se ve alterado por atribursele a otro. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si por el contrario se llega a evidenciar que el agente acto por imprudencia o negligencia, la conducta ser atpica. No cabe la comisin imprudente. El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden. En suma, si no se evidencia aquella finalidad en la mujer, el hecho injusto penal no aparece. No habr delito, por ejemplo, cuando una mujer finge embarazo con la nica finalidad de presionar a su novio que se decida a contraer matrimonio con aquella, o tambin, cuando aparente un embarazo con la intencin de jugarle una brama a su marido. Aqu, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 43), que el mvil por el cual acta el agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de proporcionar una alegra al marido deseoso de descendencia) o un mvil egosta (por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto esposo), es indiferente para configurarse los injustos penales. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Es difcil imaginar que alguna persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho ilegal. Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta tpica y antijurdica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engao, la treta o el fingimiento de un estado de preez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intencin fija del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simulacin del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de conceder al supuesto hijo

derechos que no le corresponden. Como se vuelve a reiterar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no sern punibles. En cuanto a la figura de simulacin de parto, nadie discute que para perfeccionarse el delito no se requiere la inscripcin del nacimiento de un supuesto hijo en los registros civiles. El mdico u obstetra consumar los supuestos delictivos cuando certifique mediante documento el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la mujer atendida o examinada. 7. TENTATIVA La categora de la tentativa es posible en los hechos punibles en exgesis. Ocurre por ejemplo cuando el agente con la firme intencin de conceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestacin, sin embargo, por informacin del mdico tratante se descubre el engao que pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulacin de parto, se configurar la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor. 8. PARTICIPACIN Bien sabemos que la participacin es la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relacin a la del autor. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria, por ende no es posible un partcipe sin un autor. El partcipe no tiene el dominio del hecho, en consecuencia el coautor no puede ser considerado como partcipe, pues aquel tiene el co-dominio del hecho (Villavicencio, Cdigo Penal, 1997, p. 152). Los artculos 24 y 25 del Cdigo penal regulan la participacin en un delito doloso. En efecto, la instigacin y la complicidad (primaria o secundaria) son las nicas formas de participacin en sentido estricto. La diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigacin consiste en decidir a otro a la ejecucin de un hecho punible, la complicidad ya sea primaria o secundaria consiste en la colaboracin o cooperacin en la comisin de un delito doloso. Habr complicidad primaria cuando la colaboracin resulta imprescindible para la realizacin del hecho, sin la cual no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella en que la colaboracin del cmplice no es indispensable para la realizacin del delito. Incluso sin la intervencin del cmplice se hubiese consumado el delito. Teniendo claro los conceptos de las formas de participacin, resulta claro que el tipo penal en comentario se refiere a la participacin en su modalidad de complicidad, la misma que puede ser slo primaria. En efecto, el segundo prrafo del tipo penal 144 indica que se aplicar la misma pena e inhabilitacin al mdico u obstetra que coopere en la ejecucin del delito de fingimiento de embarazo o parto. Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condicin de cmplice primario se le aplicar la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del delito. Si por el contrario, se encuentra en la situacin de cmplice secundario se le impondr una pena menor que al autor principal. Ello segn las reglas previstas en el artculo 25 de nuestro Cdigo Penal. El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada. 9. PENALIDAD En caso que despus del debido proceso se encuentre responsable penalmente al autor o agente del delito ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperacin de un mdico u obstetra, estos profesionales de la medicina sern merecedores de la misma pena e inhabilitacin de uno a tres aos

conforme al inciso 4 del artculo 36 del Cdigo penal, es decir, se declarar la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesin mdica, circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.

ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE MENOR

1. CONCEPTO DE FILIACIN Parentesco es la relacin familiar existente entre dos o ms personas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relacin parental ms importante lo constituye la filiacin, la misma que es entendida como la relacin parental entre los padres y los hijos, por ello se le denomina tambin relacin paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiacin y vista del lado del padre se denomina paternidad o maternidad segn sea el caso. En doctrina y en nuestra legislacin se distinguen dos clases de filiacin: la matrimonial y la filiacin extramatrimonial. La primera es el lazo existente entre el hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el vinculo jurdico del matrimonio (arts. 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relacin existente entre los padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (arts. 386 a 401 C.C.). Demos dejar establecido para evitar distorsiones en la interpretacin de las normas penales, que la distincin entre filiacin matrimonial o extramatrimonial no obedece a algn trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio o fuera de l. La diferencia establecida tiene su leif motiv en razones de prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiacin de la otra. En la matrimonial existe un hecho de referencia demostrable como es la celebracin del matrimonio, con respecto al cual se toma en cuenta presunciones jurdicas derivadas de los deberes de fidelidad y cohabitacin, y los periodos mnimos y mximos de gestacin, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la declaracin judicial de filiacin los nicos medios para determinarla. 2. TIPO PENAL La figura delictiva de alteracin o supresin del estado civil de un menor aparece tipificado en el tipo penal 145 de nuestro Cdigo sustantivo, en los trminos siguientes : El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiacin o emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiacin ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. 3. TIPICIDAD OBJETIVA De la redaccin del tipo penal se evidencia que ste encierra hasta cinco conductas que por si solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal 145, tienen una connotacin particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual es alterar o suprimir la filiacin del sujeto pasivo del hecho, quien siempre ser un menor de 18 aos de edad. Bramont-Arias y Garca (1997, p. 169), indican que el comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiacin de un menor, ya sea exponindolo, ocultndolo, sustituyndolo, atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretacin que no se ajusta a la descripcin del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se concluye que aparecen varias conductas delictivas, las mismas que tienen por finalidad alterar o suprimir la filiacin de un menor. Las conductas ilcitas de carcter penal que ponen en peligro o lesionan la filiacin de un menor son las siguientes:

A.- Exponer a un menor. La conducta delictiva de exposicin de menor se configura cuando el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar su filiacin natural. Roy Freyre (1975, p. 226), certeramente ensea que la exposicin de menor consiste en depositar o colocar al nio fuera del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su estado civil de modo que ahora se produce la ignorancia, la confusin o la duda sobre su verdadera filiacin. Por su parte Villa Stein (1998, p. 86), sostiene que se da esta modalidad cuando se desplaza al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiacin por no portar consigo los datos que permitan su identificacin. Para la configuracin de la conducta en comento no se requiere la concurrencia de la creacin de un peligro para la integridad fsica o vida del menor, el agente slo busca suprimir la filiacin real de su vctima. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente coloque a un recin nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identificacin. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible previsto en el tipo penal 125 del Cdigo sustantivo. En efecto, puede darse perfectamente la hiptesis que el agente con la finalidad de suprimir la filiacin del menor, traslade a aquel que an no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda seguridad, originando con ello un peligro concreto para su vida o integridad fsica. B.- Ocultar a un menor. La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su filiacin se configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento de aquellas personas que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho y el deber de conocer la existencia del menor para darle su filiacin real que le corresponde. La conducta de ocultacin de menor importa impedir que se conozca la verdadera condicin familiar del menor, de tal manera que el nio queda colocado en la situacin de no poder acreditar su filiacin. El objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulacin al menor, o en substraerlo del ambiente familiar donde por ley natural tena asegurada su ubicacin y por imperativo jurdico su filiacin (Roy Freyre, 1975, p. 227). En ese sentido, queda establecido que no aparece el delito cuando se oculta la filiacin del menor, sino cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no constituye supuesto de hecho del delito, la omisin de inscripcin del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente el menor puede tener su real filiacin y estar junto a sus familiares naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente. El profesor Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 45), ensea que no oculta al nio y por lo tanto, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisin pueda se un medio para ayudar a lograr la situacin de alteracin o supresin del estado civil. La omisin en el registro sin la ocultacin efectiva del menor, no constituye el delito en sede. C.- Sustituir a un menor por otro. La figura delictiva de sustituir a un menor por otro, se evidencia cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiacin que les corresponde, cambia la ubicacin familiar de dos nios colocando a uno en el lugar del otro y suponindoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres. Aqu el agente tiene inters en hacer aparecer ha determinado menor con una filiacin que no le corresponde en la realidad natural de las cosas. Ocurre por ejemplo cuando en una maternidad, la enfermera dolosamente cambia a un recin nacido por otro, entregndole un hijo diferente a la madre convaleciente del parto. D.- Atribuir falsa filiacin.

El hecho punible de atribuir falsa filiacin a un menor se configura cuando el agente suprime la real filiacin de su vctima, atribuyndole padres imaginarios o negndole al menor sus verdaderos padres o cuando los mismos padres niegan la filiacin de su propio hijo. En ese sentido, la atribucin de falsa filiacin puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascendientes falsos que cuando se desconocen los verdaderos. El profesor Roy Freyre indica que el caso ms grave se presenta cuando la supresin del estado de filiacin se consigue con la inscripcin en el registro de nacimientos (1975, p. 227). E.- Utilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir la filiacin de un menor. El tipo penal 145 del Corpus Iuris Penale recoge la figura del numerus apertus, es decir, despus de enumerar ciertas conductas que lesionan o penen en peligro la verdadera filiacin del menor, con una frmula abierta deja a criterio del operador jurdico la aplicacin de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar o suprimir la filiacin de su vctima. Sin duda, constituye un empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas, que atente contra la real filiacin de un menor.

3.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El inters fundamental que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas ilcitas citadas lo constituye la filiacin, entendida como la relacin parental entre los hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurdico como irrenunciables. La misma puede ser matrimonial o extramatrimonial, diferencia que para efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia. 3.2.- SUJETO ACTIVO Autor o agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condicin especial para cometer cualquiera de las conductas citadas. Puede ser un extrao o un familiar de la vctima, lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. 3.3.- SUJETO PASIVO
Vctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas slo puede ser un menor. Aun cuando el tipo penal no seala expresamente la edad de la vctima que debe tomarse en cuenta para efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo una interpretacin sistemtica, se evidencia que de acuerdo al artculo uno del Titulo Preliminar del Texto Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tal condicin slo tienen las personas menores de 18 aos de edad cronolgica. En consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de figuras delictivas necesariamente dolosas. No es posible la comisin culposa o imprudente. El agente o autor sabe o conoce que con su conducta est alterando o suprimiendo la filiacin de su vctima, sin embargo, voluntariamente acta pues aquella circunstancia en su objetivo. Para efectos del dolo no interesa saber si el agente conoca que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se verificar al analizar el elemento culpabilidad del delito. Por su parte Roy Freyre (1975, p. 228), ensea que el dolo en esta clase de delitos consiste en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un nio con el empleo de los medios referidos por la ley. 4. ANTIJURICIDAD

Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador jurdico, determinar si el agente es imputable; es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Finalmente, determinar si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las conductas tpicas y antijurdicas de exponer u ocultar a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiacin a su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Las conductas punibles que encierra el tipo penal, se perfeccionan en el mismo momento que el autor o sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiacin del menor-vctima. La finalidad u objetivo del agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de alteracin o supresin de la filiacin del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a la tentativa. Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiacin verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de aquel, no habr delito consumado, sino a lo ms estaremos ante una tentativa. Bramont Arias (1990, T. 4, p. 47) cita como ejemplo el siguiente caso: Dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus respectivos hijos, poniendo en el secreto a una tercera persona a quien se le encarga la realizacin de la operacin del traslado de las criaturas. El hecho se divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad, quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor. En ese sentido, debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual necesariamente se requiere el resultado- fin de alterar o suprimir la verdadera filiacin del sujeto pasivo. Si no hay objetivacin del fin perseguido por el agente, no aparecer injusto penal consumado, sino de acuerdo al artculo 16 del Corpus Iuris Penale, se tratar de una tentativa. 7. PENALIDAD El agente o sujeto activo que se le encuentre responsable penalmente despus de un debido proceso, ser merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (segn la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco aos.

EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

1. TIPO PENAL Cuando el honor aparece como mvil de alguno de los delitos contra el estado civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, as est dispuesto en el tipo penal 146 del Corpus iuris penale, cuando literalmente indica: Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Captulo comete el hecho por un mvil de honor, la pena ser de prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

2.

LEIF MOTIV DEL TIPO PENAL

El legislador del Cdigo penal, en forma acertada ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tena un contenido sublimado en las relaciones interpersonales. En ese sentido y optando una posicin realista, el legislador ha establecido en el artculo 146 del Cdigo penal que si el agente realiza alguno de los ilcitos penales contra el estado civil guiado por un mvil de honor, se le atenuar la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano ante tal situacin actuara de modo parecido. Y adems, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su vctima no busca perjudicar a nadie. Cuando el honor est de por medio, las personas actan guiados con el afn de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un dao a tercero. Para efectos de una correcta aplicacin de la atenuante, por mvil honorable no slo debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de su familia, sino tambin el mvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la accin delictiva. En ambos casos el agente de ningn modo busca causar perjuicio ajeno. En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situacin cuando una abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto, que se presentar un caso por mvil altruista cuando una madre, para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primognito, entrega su hijo recin nacido a aquella que alumbr el mismo da una criatura que a la hora falleci. Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un mvil de honor, la pena es mnima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, despus del debido proceso penal, se le impondr una pena de prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

CAPTULO III ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Para nuestro sistema jurdico, la figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello en nuestro Cdigo civil, el legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera para las personas que conforman una familia, ncleo primordial y bsico de la sociedad. En ese sentido, del artculo 418 al 471 del Corpus iuris civilis, y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, aparecen regulados en un captulo nico el ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad. As mismo, tanta es la importancia de la categora de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su proteccin. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aqu un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal; en tanto que si se consum el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador. 2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artculo 418 del Cdigo Civil. En aquel dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma as mismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de separacin o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cnyuge a quien se le confi los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoci al menor; si ambos lo reconocen el Juez de familia decidir. El artculo 423 del Corpus Iuris Civilis, prev taxativamente los derechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Esto es, los deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos. 3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURDICO Indudablemente, los delitos tipificados en el captulo III rotulado como atentados contra la patria potestad, del Ttulo III del Cdigo Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 51), comentando el Cdigo Penal derogado enseaba que el objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la accin de quien,

aprovechando la minora de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres. Roy Freyre (1975, p. 233), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor ciertas acciones que ataen a la libertad de ste, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aqu -contina el maestro sanmarquino- no sera la limitada libertad del menor el inters especficamente afectado, sino, ms bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en va de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad ms amplia cuando alcance la mayora de edad. En esa lnea, Bramont Arias y Garca (1997, p. 171) siguiendo a los penalistas Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devesa que interpretan el Cdigo Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege con las conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, es indiferente la anuencia o no del menor. Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege con las conductas reguladas en el ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como delitos contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trate de trfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 89), afirma que no comparte la tesis segn la cual el bien jurdico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

SUSTRACCIN DE MENOR.
1. TIPO PENAL La primera conducta punible que lesiona la patria potestad se le conoce doctrinaria y legislativamente con la etiqueta de sustraccin de menor, la misma que aparece tipificado en el tipo penal 147, que literalmente prescribe: El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del tipo penal se desprende que encierra dos conductas delictivas debidamente diferenciadas, aun cuando el nico bien jurdico que se lesiona es la patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las mismas que se etiquetan como sustraer a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y rehusar entregar un menor de edad a quien ejerce la patria potestad.

2.1.- SUSTRACCIN DE MENOR

La primera conducta punible que tipifica el tipo penal 147 es conocida propiamente como la sustraccin del menor de quien ejerce legtimamente el derecho de la patria potestad. Bramont Arias (1990, T. 4, p. 52) comentando el Cdigo penal derogado enseaba que sustraer significa trasladar al menor a un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres, guardadores o encargados de su custodia. La esfera de custodia puede emanar de una situacin de hecho o de

derecho (padres, tutores, maestros, simples cuidadores temporarios). La accin queda cumplida con el slo acto de sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin que sea necesario actos posteriores. En tanto Roy Freyre (1975, p. 236), tambin comentado el Cdigo penal de 1924, con el italiano Maggiore alegaba que el verbo sustraer indica la accin material de apartar, extraer o separar a un menor del mbito de vigilancia de quien tiene legtimamente su custodia. Es decir, supone que el sujeto pasivo es trasladado del lugar donde se halla sometido a la patria potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa, colegio, oficina, escuela, calle) a un lugar distinto donde se le retiene. El tiempo que dure la sustraccin no tiene mayor importancia para los efectos de la configuracin del delito, puede ser breve o largo, lo que interesar determinar al juzgador ser si efectivamente el menor ha sido sustrado de la esfera de influencia de quien tiene su vigilancia. Aqu se evidencia que los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela, vigilancia o cuidado, debido que la estructura del tipo penal 220 del Cdigo sustantivo derogado que recoga las conductas punibles en comentario, era diferente al 147 del vigente corpus iuris penale. En efecto, en aquel tipo penal se deca : el que sustrajera a un menor o rehusare entregarlo a sus padres, a su guardador o a otra persona encargado de su custodia,. De tal modo, resultaba legtimo y coherente afirmar que con la conducta de sustraccin de menor se afectaba aparte de la patria potestad, la tutela, la curatela o simples actos de cuidado. Situacin descartada por el legislador del vigente Cdigo Penal. Ahora, slo si la conducta afecta a la patria potestad ser punible; caso contrario, si slo afecta la tutela o curatela, la conducta ser atpica. En consecuencia, el injusto penal de sustraccin de menor se perfecciona cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a ste del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto. Bramont-Arias Torres y Garca (1997, p. 172) indican que se entiende por sustraer toda accin destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad. En tanto que Villa Stein (1998, p. 90), sostiene que el verbo sustraer implica el acto de apartar o extraer al menor del mbito de tutela paterno filiar en que se encontraba, trasladndolo a lugar distinto por el medio que sea. Para efectos de perfeccionamiento del ilcito penal es indiferente si el traslado se realiza con la anuencia o en contra de la voluntad del menor; incluso, sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustraccin, ste puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apart al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad. Como precedente jurisprudencial cabe citar la resolucin del 05 de noviembre de 1999, por la cual la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Ica, afirma que, en el presente caso, de las diligencias y medios probatorios ofrecidos y actuados durante la secuela del presente proceso, se ha llegado a establecer en forma fehaciente que stas a sabiendas que el agraviado por mandato judicial firme ejerce la patria potestad de sus menores hijas Esteven Amstrong y Geraldine Ivette Lovera Medina, las sacaron de su domicilio con engao rehusando devolverlas a su hogar, argumentando como medio de defensa que fue su madre biolgica quien se las llev, y para atenuar la conducta dolosa de las procesadas formulan una denuncia de abandono e inician un proceso por ante el Segundo Juzgado de Familia, signado con el nmero noventiocho- cero cero treintiuno que se tiene a la vista, resuelto en su contra existiendo mandato de archivamiento . (Ica, Exp. Nro. 98-0087)

2.2.- REHUSAR LA ENTREGA DE UN MENOR La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal 147, es la conocida como rehusamiento de entrega de menor. Roy Freyre (1975, p. 239), analizando el Cdigo derogado ensea que la materialidad de esta figura delictiva radica en que el individuo que tiene en su poder al menor se niega a ponerlo a disposicin de sus padres, del tutor o de la persona que, por tener legalmente el encargo de

custodiarlo, reclama su entrega, retenindole el agente indebidamente en su dominio y siempre por finalidades distintas al sexo o a la peticin de rescate. El menor debe haber ingresado de modo lcito al dominio del sujeto activo; caso contrario, si se determina que el agente lo sustrajo y despus se niega a entregarlo a sus padres, se configurar la conducta de sustraccin de menor. Por su parte Bramont-Arias y Garca Cantizano (1997, p. 172) afirman que por rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del sujeto activo de poner -entregar- al menor en manos de los que ejercen la patria potestad. En tanto que Javier Villa Stein (1998, p. 91), expone que se produce la figura de rehusamiento cuando el obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite entregarlo a los que ejercen la patria potestad, por abuso de confianza o por reticencia a la orden judicial. En esa lnea, la conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece cuando el sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se niega, rehsa, rechaza o se opone a entregarlo a aquellas personas que legalmente ejercen la patria potestad y lo reclaman. Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de entrar en poder del agente por medio de actos lcitos; caso contrario si se determina que el menor fue sustrado por el agente, y despus este se niega a entregarlo a sus padres, habr delito pero por sustraccin y no por rehusamiento. Ocurre por ejemplo, cuando los padres de un menor le encargan a su cuada por el tiempo que dure sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo en el tiempo previsto. Respecto de esta modalidad delictiva resulta ilustrativa la resolucin de la Sala de Apelaciones de procesos sumarios de la Corte Superior de Lima de fecha 25 de noviembre de 1998, cuando afirma que, en el curso del proceso se ha determinado de manera fehaciente la negativa de la procesada a entregar a la menor al agraviado, quien en mrito de haberla reconocido como su hija como se advierte de la partida obrante a fojas once, ejerce la patria potestad de conformidad a lo establecido en el artculo cuatrocientos veintiuno del Cdigo Civil y dado que dicho ejercicio haba quedado suspendido para la madre de la menor al haberla dejado en custodia de tercera persona sin previo mandato judicial y sin que el padre hubiese perdido dicha facultad; advirtindose que la propia procesada reconoce haber quedado bajo el cuidado de la citada menor por encargo de la madre de sta, empero, ello no justifica su comportamiento ilcito en que incurri, siendo ilustrativa dicha accin cuando en su declaracin instructiva de fojas ciento tres reitera su negativa de entrega. (Exp. Nro. 3808-98, en Jurisprudencia penal, T. III, 1999, p. 188) Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para estar ante la figura de rehusar la entrega de menor, es el reclamo previo que deben hacer aquellos que ejercen la patria potestad. Si se determina que no existe reclamo de aquellos, resultar imposible afirmar que hay rehusamiento a la entrega del menor.

2.3.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico fundamental que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad entendida como el deber y derecho que tiene los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. La realizacin de alguna de las conductas en sede ponen en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en el derecho de familia. 2.4.- SUJETO ACTIVO De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos conocidos en doctrina como especiales o particulares, esto es, el sujeto activo o agente esta limitado a las personas que renen determinada condicin o cualidad, la misma que viene indicada necesariamente en el tipo penal respectivo.

Aqu, slo podr ser sujeto activo o autor de alguna de las conductas analizadas, aquel que tenga alguna relacin parental con el sujeto pasivo. Esto es, podr ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tos, hermanos mayores, abuelos, etc.

2.5.- SUJETO PASIVO Vctima o sujeto pasivo de las conductas, slo podr ser un menor de edad que segn nuestro Cdigo del Nio y del Adolescente, son aquellas personas menores de 18 aos. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para calificar las conductas de modo positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe ser pariente del sujeto activo. Si no media relacin parental, no se configura los injustos penales tipificados en el artculo 147 del Cdigo Penal. Igualmente se constituirn en sujetos pasivos de la presente conducta delictiva, aquel o aquellos padres que tengan el ejercicio de la patria potestad sobre el menor substrado o que no se quiere entregar.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA Las figuras delictivas analizadas son punibles a ttulo de dolo. En efecto, en la sustraccin de menor, el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar al menor de aquellas personas que ejercen la patria potestad; en tanto que en la conducta de rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la patria potestad le corresponde a los que reclaman al menor, sin embargo voluntariamente rehusa o se opone a entregarlo. Los mviles de compasin, amor, cario por el menor no excluye la comisin del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sustraccin o la oposicin a la entrega del menor tiene por finalidad obtener algn provecho patrimonial o explotar al menor, se configurar delitos ms graves como lo veremos ms adelante. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder al operador jurdico determinar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En esta etapa, el operador jurdico analizar si el agente ha actuado en legtima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposicin de la ley, en ejercicio legtimo de un derecho, etc. 5. CULPABILIDAD Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, se concluye que estamos ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida a su autor, en consecuencia, el operador jurdico determinar si el autor de la conducta es imputable; luego se verificar si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conoca su antijuricidad. Aqu es posible alegar un error de prohibicin. En efecto, un padre que ha perdido la patria potestad de su hijo, rehusa entregarlo a los abuelos quienes han ganado la patria potestad, en la creencia errnea que tiene mayor y mejor derecho que los abuelos. Se aplicar el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal que regula el error de prohibicin siempre y cuando el operador jurdico llegue a determinar que el agente acto desconociendo que su conducta estaba prohibida. Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y acto conociendo que su conducta era antijurdica, inmediatamente se analizar si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurdico patria potestad. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Hay consumacin de un delito en el instante o momento que aparecen todos los elementos del tipo penal. En ese sentido, la conducta de sustraccin de menor se perfecciona en el instante que el sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo despus de haberlo trasladado de donde se encontraba. Aqu cabe perfectamente la tentativa. En efecto, estaremos ante la categora de la

tentativa cuando sin derecho ni explicacin coherente una ta es sorprendida llevndose al menor a su domicilio. Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona en el momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto activo que tiene bajo su dominio al sujeto pasivo, se niega u omite tajantemente a entregarlo. Resulta importante el reclamo verbal o por escrito que deben hacer los padres. Si se determina que aquellos nunca lo reclamaron, no aparecer el delito. Asimismo, al tratarse de una figura de omisin es imposible la materializacin de la tentativa. 7. PENALIDAD Despus de un debido proceso penal, de encontrarse responsable penalmente al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le impondr pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos, dependiendo ello de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados.

INDUCCIN A LA FUGA DE UN MENOR

1. TIPO PENAL La figura delictiva conocida como induccin a la fuga de menor de la casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificado en el tipo penal 148, que ad litterae seala: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de induccin a la fuga de menor se configura cuando el sujeto activo o agente induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye, inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia. Aqu podra pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurdico-penal prevista en el artculo 24 del Cdigo penal. Sin embargo no es as. En efecto, en aquel numeral se regula la participacin por instigacin que se configura cuando una persona determina a otro a realizar un delito. Situacin diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En ste, si bien estamos frente a una figura de instigacin, esta no se hace para hacer cometer un delito sino con la nica finalidad de que el menor se fugue o salga de su casa. Los actos de induccin deben estar orientados a un menor individualizado, en consecuencia no se presenta la hiptesis delictiva cuando por efectos de obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. As mismo, el sujeto activo o agente debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el nimo del menor la decisin de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento tpico los simples comentarios o consejos (Vase: Bramont-Arias y Garca, 1997, p. 174). La induccin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la influencia o motivacin debe ser personal sin intermediarios. Convincente, equivale a que la instigacin debe ser suficiente por si misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este carcter cuando va nsito el animus jocandi. Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal en sede, es necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la decisin de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la induccin. Caso contrario, si llega a determinarse que

antes de la motivacin realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor. As lo ha entendido la interpretacin jurisprudencial cuando por resolucin de fecha 10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, confirmando una resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin por el delito regulado en el tipo penal 148, indica que, respecto a la conducta rectora del ilcito, debe precisarse que ella consiste en la instigacin o persuasin al que debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro de trabajo alegando ser vctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el presupuesto configurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasin dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurri en el caso analizado. (Exp. Nro. 3081-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, 1999, p. 637) Cuestin importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (1990. T. 4, p. 55) cuando afirma que la induccin a la fuga es el extremo de la sustraccin: en la induccin, la accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms grave. En la sustraccin, el menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situacin de hecho; en tanto que en la induccin, el menor es instigado a salir de su casa. Como se observa no es fcil diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fugar con l o para l, hay sustraccin, la misma que debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito ms grave. Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la accin instigante del inductor debe ser aceptada libre y espontneamente por el menor, es decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra vigilado (Roy Freyre, 1975, p. 244). En esa lnea, con su lenguaje particular Javier Villa Stein (1998, p. 93), ensea que no admite el tipo el empleo de medios fsicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del fugitivo ser libre.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO

Sin mayor polmica se acepta que de acuerdo a la ubicacin del tipo penal en nuestro Corpus Iuris Penale, el bien jurdico protegido lo constituye la patria potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont Arias (1990, T. 4, p. 54), comentando el tipo penal que de modo parecido apareca regulado en el artculo 221 del Cdigo derogado, ensea que el objeto especifico de la tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la induccin de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesin al derecho de la patria potestad y de la tutela. En tanto Luis Roy Freyre (1975, p. 242), tambin analizando el Cdigo de 1924, afirma que el inters amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derecho-deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta funcin. En igual sentido, Villa Stein (1998, p. 92). La nica posicin discrepante lo sostiene Bramont-Arias y Garca (1997, p. 173), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramrez, afirman que el bien jurdico protegido es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que, en principio, es fcil interferir en su capacidad de actuacin. Sin duda, esta posicin solitaria tiene su explicacin en el hecho concreto de que aquellos autores, siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmtica

penal en base al Cdigo Penal espaol, en el cual la presente figura delictiva antes de la dacin del Cdigo Penal de 1995, se ubicaba dentro del captulo que regulaba las conductas que atentan contra la libertad. No obstante, con la entrada en vigencia del Cdigo espaol de 1995, la figura delictiva se encuentra dentro del Captulo III del ttulo XII rotulado como delitos contra las relaciones familiares, artculo 224 cuyo tenor es como sigue: El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, ser castigado con penal de prisin de seis meses a dos aos.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Sujeto activo o agente de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna condicin o funcin especial que debe reunir el autor. Incluso los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aqu no se hace alguna distincin, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extrao.

2.3.- SUJETO PASIVO El sujeto sobre el cual recae la accin ilcita de carcter penal lo constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente tambin son los padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Dems est decir que para efectos de interpretacin del injusto penal en exgesis, se considera menor de edad a las personas menores de dieciocho aos de edad cronolgica. Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deber tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recin nacido es imposible que se le pueda inducir. Igual a un menor con retardo mental tambin ser imposible determinarlo a que se fugue. Si recae la conducta del agente en este clase de menores se evidenciar el delito de sustraccin de menor. Por lo dems, el juzgador deber aplicar el sentido comn para establecer en cada caso concreto, cuando estar ante una conducta de induccin y cuando frente a una conducta de sustraccin de menor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA. Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin por imprudencia. En efecto, el agente o sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente saba o conoca que actuaba ilcitamente, es cuestin que corresponde al nivel de la culpabilidad. El mvil que motiv al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder al operador jurdico determinar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En esta etapa, el operador jurdico analizar si el agente ha actuado en legtima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposicin de la ley, en ejercicio legtimo de un derecho, etc. 5. CULPABILIDAD Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, se concluye que estamos ante una conducta tpica y antijurdica de induccin a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor, En seguida, el operador jurdico determinar si el autor de la conducta es imputable; luego se verificar si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta conoca la antijuricidad de la conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibicin en este delito.

Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y acto conociendo que su conducta era antijurdica, inmediatamente analizar si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurdico patria potestad. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA En cuanto a la consumacin o perfeccionamiento de la conducta de induccin de menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la induccin, porque aqu lo que se castiga es, en definitiva, la accin de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la presente figura es una modalidad de instigacin. Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se consuma cuando al acto de induccin le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en todo caso, su intento (Bramont Arias, 1990, p. 56; Roy Freyre, 1975, p. 14; Villa Stein, 1998, p. 93; Bramont-AriasGarca, 1997, p. 174). En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente a hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logr fugarse o no. Basta que por efectos de la induccin del agente, el menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Aqu, la consumacin de la fuga o slo la tentativa del suceso tienen el mismo valor para efectos de perfeccionarse el hecho punible. En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de induccin a la fuga de menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. As mismo, no cabe la categora de la participacin en su modalidad de instigacin, pero s puede darse perfectamente en el grado de complicidad. En efecto, si dos o ms personas intervienen en la instigacin o induccin del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde est cuidado, sern coautores del hecho punible. Si por el contrario, slo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propsito estaremos frente a la figura de la complicidad, la misma que ser necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prest al agente. 7. PENALIDAD El autor de la conducta punible ser merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos, o en todo caso, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondr pena limitativa de derechos y de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas.

INSTIGACIN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS.

1. TIPO PENAL La primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo Nro. 899 del 28 de mayo de 1998, incorpor al Cdigo Penal el delito etiquetado como instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artculo 148-A. De ese modo, tenemos: El que instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas, o acta como un cabecilla, lder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Captulo III-A del Ttulo III del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez (10) ni menor de veinte aos (20).

2.

COMENTARIO

De la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible puede efectuarse o perfeccionarse por medio de dos modalidades: por instigar o inducir y cuando el agente es cabecilla, lder o jefe de alguna pandilla. Veamos en seguida por separado en qu consiste cada una de estas formas de cometer el delito: A.- Instigacin o induccin a menores a participar en pandillas perniciosas .- Este supuesto delictivo aparece cuando el agente instiga, persuade, motiva, induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al menor de edad a que participe en pandillas perniciosas, las mismas que de acuerdo al artculo primero del Decreto Legislativo 899 son definidas como un grupo de adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad que se renen y actan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno. La conducta de instigar o inducir, efectuada ya sea por un simple integrante de la pandilla o por el cabecilla o jefe de aquella, debe estar dirigida a un adolescente individualizado. La instigacin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa, significa que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios ni terceros. Convincente, significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a participar en la pandilla perniciosa, quedando descartado este carcter cuando va nsito el animus jocandi. En esa lnea, para configurarse el supuesto de la instigacin o induccin es necesario que el agente, simple miembro o cabecilla de una pandilla, despierte o haga nacer, en quien no tena hasta entonces la intencin de participar en pandillas, la decisin de participar en ellas. El adolescente debe decidir participar en las pandillas perniciosas a causa de la instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigacin, el adolescente ya estaba decidido a participar en pandillas, no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En este sentido, la instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que, es conducta de instigacin aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el propsito de formar parte de las pandillas. Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en comentario, resulta necesario que la accin instigante o inductora debe ser aceptada libre y espontneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa lnea, el tipo penal no admite el empleo de medios fsicos sobre el adolescente para que participe o pase a formar parte de un pandilla, ni ser la decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del adolescente, futuro pandillero, ser libre. B.- Cuando el agente acta como cabecilla, lder o jefe de una pandilla .- La otra modalidad del hecho punible incorporado a nuestro Cdigo Penal por medio del Decreto Legislativo Nro. 899 de 1998, se configura cuando el agente acta o mejor, es el jefe, lder o cabecilla de una pandilla perniciosa. La modalidad delictiva simplemente se perfecciona por el slo hecho que el agente es jefe de la pandilla que se dedica a agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno (estas son las infracciones previstas en el Captulo III-A del Ttulo III del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretacin). En definitiva, aqu no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor para que forme parte de la pandilla, el hecho punible se verifica simplemente por determinarse que el agente es cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa. 3. PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas comentadas ser merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte aos.

CAPTULO IV OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1. CONCEPTO DE ALIMENTOS En nuestra legislacin extra-penal, especialmente en el artculo 472 del Cdigo Civil vigente encontramos el concepto de alimentos. Aquella norma prev que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos ms amplios e importantes, el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo 101 dispone que se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o adolescente. Tambin se considera alimentos los gastos del embarazo de la madres desde la concepcin hasta la etapa del post-parto. En consecuencia, haciendo una interpretacin-resumen de las normas citadas podemos concluir que para efectos del presente trabajo, se considera por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin integral y educacin o instruccin del menor, considerando tambin los gastos del embarazo y parto de la madre. En tal sentido lo entiende la jurisprudencia cuando por ejemplo en resolucin del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, asevera que, el encausado no slo ha incumplido sus ms elementales obligaciones como padre impuestos por la naturaleza y as mismo por nuestra ley vigente, en este caso el artculo ochentids del Cdigo de los Nios y Adolescentes, ya que es obligacin de los padres el cumplir con los alimentos, los mismos que deben de entenderse como los alimentos propiamente dichos, vivienda, vestido, educacin, instruccin, recreo, atencin mdica y los dems factores externos que requieren tanto los nios como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biolgico, conforme a lo normado por el artculo ciento uno del cuerpo de leyes ya citado (Exp. Nro. 2158-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, 1999, p. 192) Hctor Cornejo Chvez (Derecho familiar peruano, T. III, p. 6) indicaba certeramente que el concepto de alimentos excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia (alimentos necesarios) o a la inversa, extenderse a lo que demanden la educacin o instruccin profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de menores). De ese modo, se constituye en un deber impuesto jurdicamente a una persona o personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas. 2. SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS El artculo 475 del Corpus Iuris Civilis dispone que los alimentos se prestan entre s por los cnyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos. En cambio, desde la ptica del menor, el Cdigo de los Nios y Adolescente, art. 102, prev que es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor (tutor o guardador). Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicacin del derecho punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias lo constituyen los artculos 478 y 479 del Cdigo Civil. All, se dispone imperativamente que cuando el cnyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, segn su situacin, estn obligados los parientes. En el caso de la obligacin alimenticia entre ascendientes y

descendientes, la obligacin de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue segn lo prescrito por la ley (arts. 475 y 476 del C.C.). En ese sentido, debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto, sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, el legislador nacional a previsto que pueden ser sustituidos por los parientes que siguen en el orden prescrito por la ley. Lo que se busca en definitiva, es evitar la indefensin de aquel que tiene derecho a los alimentos. 3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOS ALIMENTOS De las normas de nuestro sistema jurdico vigente se evidencia que tienen derecho a los alimentos los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms edad a la citada, slo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia (art. 473 C.C.) o en su caso, siga estudios superiores con xito (art. 483 C.C.). As mismo, tiene derecho a los alimentos los cnyuges entre si, los ascendientes, descendientes y los hermanos (art. 474 C.C.). 4. EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES En doctrina, no pocos entendidos han sealado que la intervencin en las relaciones familiares del Estado va derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no daina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situacin econmica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios pone, la mayor de las veces, en forma grave y seria en peligro la salud y la vida de los agraviados. No obstante ello, no significa caer en cierto dramatismo como afirma Javier Villa Stein (1998, p. 94), sino mas bien proteger con realismo deberes imperativos cuando dolosamente algunas personas se pretenden sustraer. La intromisin del derecho penal en las relaciones familiares trae como positiva consecuencia que los ciudadanos internalicen y afirmen la conviccin: que los deberes impuestos por la naturaleza y la ley son de cumplimiento imperativo e ineludible.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ALIMENTARIA.

1. TIPO PENAL La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligacin alimentaria aparece tipificado en el tipo penal 149 del Cdigo sustantivo que ad litterae indica: El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del primer prrafo del tipo base, se evidencia que el ilcito penal ms conocido como omisin de asistencia familiar se configura cuando el agente dolosamente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos, establecido previamente en una resolucin judicial como pensin

alimenticia despus de agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho tpico aquella persona que teniendo conocimiento que por resolucin judicial consentida tiene la obligacin de pasar una pensin alimenticia a favor de otra, omite hacerlo. El legislador, al elaborar el tipo penal ha utilizado el trmino resolucin para dar a entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignacin provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolucin judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La vctima no requiere probar haber sufrido algn dao con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligacin de asistencia establecida por resolucin judicial, para perfeccionarse el ilcito. En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos. En ese sentido, Bramont-Arias y Garca (1997, p. 176) ensean que para la ejecucin del tipo no se requiere la causacin de un perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Por eso se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo. Por su parte Villa Stein (1998, p. 96), afirma que la conducta que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena una resolucin judicial, poniendo en peligro la satisfaccin de necesidades bsicas del necesitado. Es pues un delito de peligro. Incluso, la jurisprudencia nacional as lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la Ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, donde se ensea que, conforme a la redaccin del artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal el delito de omisin de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestacin de alimentos establecida por una resolucin judicial, razn por la que se dice que es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligacin para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requirindose que dicho comportamiento se realice necesariamente a ttulo de dolo (Exp. Nro. 5425-98 - Lambayeque en Ejecutorias Suprema, Chocano Rodrguez y Otro, 2002, p. 183). Tambin aparece como precedente jurisprudencial la resolucin del 09 de enero de 1998 de La Corte Superior de Lima donde se apunta: Adems que se configura el delito de Asistencia Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una resolucin judicial deja de cumplir su obligacin, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas (sujetos pasivos) (Exp. Nro. 5711-97, citado en Dilogo con la Jurisprudencia de la Gaceta Jurdica, noviembre de 1999, p. 173). La misma posicin se traduce en la resolucin del 21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene que, el comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes de tipo asistencial. (Exp. Nro. 600-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 189) Tambin para la configuracin del delito en hermenutica es indispensable la pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo, la obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito penal de omisin de asistencia familiar. As mismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre alimentos; es ms, ste debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la notificacin, del monto de la pensin alimenticia mensual y el plazo en que debe cumplirlo. En efecto, si llega a establecerse que el obligado nunca conoci la existencia del proceso sobre alimentos, o en su caso, nunca se le notific el auto que le ordena pagar la pensin alimenticia, no

aparecern los elementos constitutivos del hecho punible de omisin de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en derecho procesal penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad. Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestin. Como ejemplos grficos basta citar tres precedentes jurisprudenciales emitidos por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima. As en la resolucin de fecha 01 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestin previa deducida, se indica que, la omisin de asistencia familiar prevista y penada por el artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolucin judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificacin con el apercibimiento expreso de acudir a la va penal, pues ste hecho acreditar su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situacin que no se produce en el caso materia de autos. (Exp. Nro. 4697-97, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 567). Tambin en la resolucin de fecha 18 de noviembre de 1998, Confirmando el auto de no ha lugar a instruccin, se sostiene que de lo actuado en ese proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebelda, no pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese apersonado sealando domicilio procesal, que en consecuencia no habindose acreditado a plenitud habrsele notificado con arreglo a ley con la resolucin de fojas veintiuno, la venida en grado se encuentra arreglada a ley. (Exp. Nro. 4009-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 638). Finalmente, se tiene la resolucin Superior del 21 de setiembre del 2000, por la cual revocando la resolucin recurrida y reformndola declar fundada la cuestin previa deducida por el procesado. Aqu se expresa que, reiterada ejecutoria inciden en que previamente a la formalizacin de la denuncia penal por delito de omisin de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requeran para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado vari su domicilio legal en el Pasaje ciento diezBarranco, tal como puede apreciarse a fojas ; por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente accin penal (Exp. 2399-00A en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Ob. Cit. p. 495) A si mismo, no se configura el delito de omisin de asistencia familiar si la resolucin judicial que ordenaba el pago de una pensin alimenticia mensual fue revocada o dejada sin efecto. As, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurisprudencial: que, en efecto, mediante resolucin que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Piura revoc la sentencia de Primera Instancia que dispona que los procesados abonen una pensin alimenticia, en favor de la menor agraviada; que, consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el pago de dicho concepto a los acusados, no habran incurrido en la comisin del delito instruido siendo del caso absolverlos (Exp. Nro, 5458-97, en Jurisprudencia Penal, T. I, p. 341) De otro lado, la renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que tomando como referencia la pensin definitiva se genera desde el momento de la notificacin de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de modo alguno constituye elemento constitutivo del delito. La interpretacin coherente del tipo penal indica que slo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la omisin o renuencia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolucin de asignacin provisional de alimentos. La resolucin por la cual se requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda excluido como elemento del delito. A lo ms puede constituirse en una prueba con eficacia positiva para evidenciar que aquel esta incurso en el delito de omisin de asistencia familiar o en todo caso, la renuencia al pago de los devengados puede constituir circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la pena e imponerle el mximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser

renuente al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensin alimenticia mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendra en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada prisin por deudas. En suma, ser autor del delito de omisin de asistencia familiar aquel ciudadano que una vez notificado una asignacin provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada suma de dinero por concepto de pensin alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometer delito si una vez notificado la resolucin de asignacin provisional o la sentencia, el obligado cumple devotamente con el pago de la pensin establecida en la forma indicada en la resolucin. Las pensiones devengadas, al constituirse automticamente en una deuda, en aplicacin coherente de nuestro sistema jurdico imperante, de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso para ello de la institucin del embargo debidamente regulado en el artculo 642 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Nada justifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolucin final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es un medio de control social de ultima ratio, al cual slo debe recurrirse cuando los otros mecanismos de control han fracasado.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Normalmente se piensa que el ilcito penal de omisin de asistencia familiar, protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia est seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situacin que no corresponde resolver al derecho penal. En efecto, el bien jurdico que se pretende tutelar al tipificar este ilcito, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre s. Aquel deber se entiende como la obligacin que tiene el obligado, de cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia de determinados miembros de su familia. En esta lnea, Bramont-Arias y Garca (1997, p. 175) citando a Muoz Conde, Bustos Ramrez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien jurdico que se protege es la familia, pero no toda la familia sino, especficamente deberes de tipo asistencial, donde prevalece an ms la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepcin de la familia. Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia. As en la Ejecutoria Superior del 27 de setiembre del 2000 se establece que el bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes de tipo asistencial como obligacin de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el artculo ciento dos del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Exp. 2612-00 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, T. I, 2002, p. 484) 2.2.- SUJETO ACTIVO Agente, autor o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligacin de prestar una pensin alimenticia fijada previamente por resolucin judicial. De ese modo se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligacin de prestar alimentos como consecuencia de una resolucin judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe resolucin judicial previa, no aparece el delito. Mayormente el agente de este delito tiene relacin de parentesco con el agraviado. En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to, respecto de la vctima; as mismo, puede ser el cnyuge respecto del otro; o finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a pasar pensin alimenticia en mrito a resolucin judicial. 2.3.- SUJETO PASIVO

Agraviado, vctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella persona beneficiaria de una pensin alimenticia mensual por mandato de resolucin judicial. La edad cronolgica no interesa para los efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolucin judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensin de parte del obligado, para constituirse automticamente en agraviado ante la omisin dolosa de aquel. Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre, el hermano, el hijo, el to respecto del obligado; el cnyuge respecto del otro y aquel que est amparado por la tutela, curatela o custodia.

2.4.- DELITO DE OMISIN PROPIA Al revisar el Cdigo penal encontramos tipos penales que describen conductas positivas (comisin). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el legislador ha previsto actos negativos (omisin). El agente debe dejar de hacer algo para cumplir las exigencias del tipo; lesiona una norma preceptiva que le obliga a ejecutar algo (art. 13 C.P.) La omisin de la conducta esperada generalmente se le vincula a un resultado socialmente daino, mas la sancin al agente no depende de la produccin de aquel resultado, sino de la simple constatacin de la no realizacin de la accin legalmente ordenada. Es importante tener en cuenta que, en los delitos de omisin, el agente se encuentra en la posibilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar no puede ser omitido. La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve aplicando la teora de la accin esperada, es decir, se deduce la responsabilidad del autor por haber omitido la realizacin de algo exigido. En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisin de asistencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisin propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolucin judicial que as lo ordena. El autor omite realizar lo que se le exige a travs de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al agraviado. Es una delito de omisin propia, donde la norma de mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia (Bramont-Arias-Garca, p. 176). As lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, reproduciendo, incluso, lo esgrimido por los autores citados, nuestro mximo tribunal sostiene que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida por una resolucin judicial, siendo un delito de omisin propia donde la norma de mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia. (Exp. Nro. 7304-97) 2.5.- DELITO PERMANENTE Existe delito permanente cuando la accin antijurdica y su efecto necesario para su consumacin se mantienen en el tiempo sin intervalo por la voluntad del agente. Este tiene el dominio de la permanencia. Cada momento de su duracin se reputa como una prrroga del estado de consumacin. La prolongacin de la conducta antijurdica y su efecto consiguiente, viene a determinar el tiempo que dura la consumacin. La finalizacin de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por voluntad del agente o por causas extraas como por intervencin de la autoridad (vase: Roy Freyre; Causas de la extincin de la accin penal y de la pena; 1997, p. 70). Siendo as, se evidencia que el delito de omisin de auxilio familiar constituye un delito permanente (Villa Stein, 1998, p. 96). La omisin de cumplir con la resolucin judicial que obliga a pasar una pensin alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervencin de

la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la prescripcin que de acuerdo al inc. 4 del art. 82 del Cdigo sustantivo comienza a partir del da en que ces la permanencia. En tal sentido se pronunci la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima por resolucin del 01 de julio de 1998, en la cual se afirma: Que en los delitos de Omisin de Asistencia Familiar, el bien jurdico protegido es la familia, especficamente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-fsico es puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisin y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situacin de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligacin alimentaria el delito subsiste (Exp. Nro. 1202-98, en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 442) No le falta razn a Roy Freyre (1997, p. 71) cuando afirma que casi todos los delitos de omisin propia son de carcter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista ms la posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestacin esperado, o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber. En esta misma lnea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, en el Pleno Jurisdiccional penal realizado en la ciudad de Ica, en noviembre de 1998, acordaron por unanimidad, declarar que slo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumacin, sta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duracin est puesta bajo la esfera de dominio del agente. (Vase: Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998, Publicacin Oficial del P. J., 1999, p. 137). Aqu, siguiendo las tendencias modernas del derecho penal, el pleno jurisdiccional adopt el concepto de delito permanente de acuerdo a la teora del dominio del hecho. En consecuencia, como volvemos a insistir, la prolongacin del estado consumativo del delito esta bajo el dominio o esfera del agente. Es decir, el autor tiene todas las posibilidades de poner fin a la permanencia. Del autor depende que la permanencia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusin, doctrinariamente se pone como ejemplo representativo del delito permanente al delito de secuestro. No obstante tener claro el concepto del delito permanente, el Pleno Jurisdiccional citado incurri en un despropsito al acordar por mayora que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisin de asistencia familiar deben ser reputados como instantneos de efectos permanentes (Ob. cit. p. 137). Tal acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisin de resoluciones judiciales que lesionan el valor justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisin de asistencia familiar iniciados estn finalizando con la declaracin de la prescripcin de la accin penal sin que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligacin alimenticia. En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es lugar comn el siguiente razonamiento: a efectos de establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepcin del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumacin instantnea, toda vez que la accin omisiva tambin ostenta dicho carcter, mxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna accin complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el delito de extorsin por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el artculo doscientos del Cdigo Penal consistente en mantener de rehn a una persona); que, desde el momento consumativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido ms de cinco aos, la accin penal que gener la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectada extintivamente, pues segn la pena mxima de tres aos prevista en el numeral citado, concordante con los artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo Penal, la vigencia de la accin penal qued limitada al plazo de cuatro aos y seis meses, situacin fctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepcin de prescripcin acorde a los establecido en el ltimo prrafo del artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales (R. S. del 06 de setiembre del 2000, Exp. 2414-2000 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, T. I, 2002, p. 486).

As mismo, tambin no constituye un delito continuado como afirman algunos tratadistas (Bramont-Arias-Garca, 1998, p. 176), puesto que ste aparece cuando varias violaciones de la misma ley penal son cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolucin criminal (Art. 49 C.P.). En otros trminos ms concretos, el delito es continuado cuando el hecho consiste en varias infracciones a la ley que responden a una nica resolucin criminal fraccionada en su realizacin o ejecucin. (Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales 1998, p. 137). Situacin que no se evidencia en el delito de omisin de asistencia familiar desde que el estado de consumacin en ningn momento se fracciona. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por s un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El clsico ejemplo del cajero grafica en toda su magnitud el concepto del delito continuado. En efecto, el cajero de un establecimiento comercial que durante largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequea cantidad de dinero no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por el realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto por el importe total.

2.6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES En los dos ltimos prrafos del tipo penal 149 del Cdigo sustantivo, se prev las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo o agente y, por tanto, agravan la pena, as tenemos: A.- Simular otra obligacin de alimentos .- Esta agravante se configura cuando el obligado a prestar la pensin alimenticia, en connivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la nica finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y de ese modo hacer que el monto de la pensin sea mnimo en perjuicio del real beneficiario. La simulacin puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso sobre alimentos, o cuando est en trmite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensin alimenticia. B.- Renuncia maliciosa al trabajo.- Ocurre cuando el obligado con la nica finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y de ese modo hacer imposible el cumplimiento de la resolucin judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conoca. Puede tomar tal actitud en pleno tramite del proceso de alimentos, o cuando aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminucin de pensin. C.- Abandono malicioso al trabajo.- Igual que en la anterior hiptesis, se evidencia cuando el obligado en forma maliciosa y perversa y con la nica finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener un ingreso para un clculo real del monto de la pensin alimenticia a que esta obligado. D.- Lesin grave previsible.- Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesin grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesin era imposible de prever no aparecer la circunstancia agravante. E.- Muerte previsible del sujeto pasivo .- Se presentar esta circunstancia agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensin alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no ser atribuible al obligado renuente. Ocurrir por ejemplo, cuando el obligado omite pasar la pensin alimenticia a su cnyuge que sabe se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte por inanicin.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuracin del injusto penal. No es posible la comisin por imprudencia o culpa. En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligacin alimentaria impuesta por medio de resolucin judicial firme y voluntariamente decide no cumplirlo. De esa forma la Resolucin Superior del 21 de setiembre del 2000 expresa que el delito de omisin de asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal, mediando dolo en su accionar, esto es con la conciencia y voluntad de que se est incumpliendo una obligacin alimentaria declarada judicialmente (Exp. 2241-2000 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Ob. Cit. p. 492) En ese sentido, no habr delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la resolucin judicial que as lo ordena no cumple con prestar la pensin alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolucin judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. De modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha cometido el delito de omisin de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la pensin a la que est obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su obligacin alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los ciudadanos. Es ms, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Cdigo Civil vigente ha previsto en los artculos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue segn lo prescrito por la ley. 4. ANTIJURICIDAD Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de omisin de asistencia familiar, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad. 5. CULPABILIDAD Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdica analizar si al momento de omitir cumplir con su obligacin alimenticia dispuesta por resolucin judicial, el autor acto conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, saba que su conducta estaba prohibida. Si llega a verificarse que el agente acto en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Por ejemplo, se configura un error de prohibicin cuando un padre religiosamente vena cumpliendo con pagar la pensin alimenticia ordenada por resolucin judicial en favor de su hija; sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 aos de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensin en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligacin de prestarle asistencia alimenticia. Caso contrario, de verificarse que el agente acto conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu muy bien puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentar por ejemplo, cuando un padre por ms intenciones que tiene de cumplir con la obligacin alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente de trnsito qued con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos econmicos incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto de modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la Ley extra- penal ha previsto otros obligados.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Respecto de este punto observamos que existe confusin entre los entendidos de la materia. En efecto Bramont-Arias-Garca (1997, p. 178) y Villa Stein (1998, p. 96), ensean que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento. No obstante, para salir de la confusin creemos que en primer lugar debe hacerse una distincin entre consumacin de un hecho punible y accin penal. Hay consumacin de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto, que accin penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la administracin de justicia para sancionar a aquellos que vulneran o ponen en peligro un bien jurdico debidamente protegido. De ese modo queda claro que el ilcito penal de omisin de asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno conocimiento de la resolucin judicial que le ordena pasar determinada pensin alimenticia mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolucin judicial que le ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. Cuestin diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolucin judicial. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la accin penal respeto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que d cumplimiento lo ordenado en resolucin judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad. En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la accin penal pese que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo no prospera la accin penal respecto del delito de omisin de asistencia familiar. Respecto de esta situacin, si bien no existe norma positiva que as lo exija, a sido establecida jurisprudencialmente tal como hemos advertido al analizar la tipicidad objetiva. En cuanto a la categora de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificacin en la realidad debido que se trata de un delito de omisin propia. 7. PENALIDAD Despus del debido proceso, el agente o autor de la conducta prevista en el tipo base ser merecedor a pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulacin de otra obligacin, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De presentarse la circunstancia agravante de lesin grave en el sujeto pasivo, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos; en caso de muerte, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

ABANDONO DE MUJER EN GESTACIN

1. TIPO PENAL El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada, aparece debidamente tipificado en el tipo penal 150 del Cdigo sustantivo que literalmente seala: El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das-multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de abandono de persona en gestacin se configura cuando el agente, sujeto activo o autor, despus de haberla embarazado, abandona a su vctima en estado crtico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro concreto su vida o salud. Villa Stein (1998, p. 99) ensea que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento, alejamiento fsico y material con cese de toda asistencia psicolgica, fsica y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situacin crtica, entendindose por esta situacin aquella en que peligra la vida y la integridad psicolgica y moral de la mujer embarazada. Por su parte Bramont-Arias y Garca (1997, p. 179), exponen que el comportamiento consiste en abandonar en situacin crtica a una mujer embarazada, por lo tanto, es un delito de omisin, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja, cuando sta se encuentra en situacin crtica y embarazada, entendida esta circunstancia como extrema de peligro para su vida y salud. En esa lnea, para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige: 1.- Que la vctima sea una mujer en estado de gestacin o embarazada. 2.- Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina jurisprudencial al afirmar: En rigor, la exigencia tpica que se abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad, pues no basta la realizacin de la conducta descrita en el artculo ciento cincuenta del Cdigo Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, adems, que de estas resulte el embarazo, lo cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de paternidad. (Resolucin de la Sala Mixta de Caman de la Corte Superior de Arequipa del 24 de junio de 1998, Exp. Nro. 884-98, en La decisin Judicial, 1999, p. 100) 3.- Que la vctima en gestacin est atravesando una situacin crtica que pone en peligro y riesgo la salud fsica y psicolgica de aquella y del producto de la gestacin. La situacin crtica se presenta cuando la vctima se encuentra sin poderse generar recursos para sus subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestacin sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. Se evidencia por ejemplo cuando el agente o autor, traslada a su conviviente de ocho meses de gestacin del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de Lima, y le abandona en una choza de un asentamiento humano donde a nadie conoce. Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuracin del delito exige acreditar el estado crtico o de necesidad que atraviesa la vctima. El estado crtico de la vctima se constituye en un elemento central de la tipicidad del injusto penal. As tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997, estableci que para la configuracin del delito antes acotado, no slo se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestacin, sino que, adems, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situacin crtica, esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por s misma; que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres y luego que ste incumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su absolucin (R. N. Nro. 6416-96, en Jurisprudencia Penal, T. I, p. 340) En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, ha emitido las siguientes resoluciones: La del 25 de noviembre de 1998, indica que en el presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prest apoyo alguno durante su periodo de gestacin, incumpliendo de sta manera con sus deberes alimenticios y de tipo asistencial, sin embargo, no se

a acreditado la situacin crtica, es decir, una situacin de extrema necesidad, incoada como requisito de procedibilidad, toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada en su manifestacin policial de fojas seis refiere que ella misma decidi retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus padres a fin de que stos la ayuden, por lo que consecuentemente, no dndose de manera objetiva los presupuestos requeridos por el tipo penal instruido, la resolucin venida en grado se encuentra arreglada a ley. (Exp. Nro. 4773-98, en Jurisprudencia Penal, T. III p. 201). Y la resolucin de fecha 03 de julio de 1998, por la que absolviendo al acusado sostuvo que, en autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada, quien se retir del hogar convivencial por desavenencias con el procesado, se haya, adems, encontrado en estado crtico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gestacin avanzada y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya eludido su obligacin de asistirla, cuando menos econmicamente. (Exp. Nro. 1031-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 203) 4.- Finalmente el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido o desamparo en que se deja a la vctima.

2.1.- BIEN JURDICO TUTELADO El inters fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificacin de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicolgica que le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente atraviesa aquel bendito estado, deberes que son ineludibles cuando la situacin de la gestante es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad fsica y moral. De la literatura penal desarrollada en el Per, se observa que los penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad fsica y moral de la mujer en estado de gestacin, por lo tanto, se pretende evitar algn dao en aquel sentido. En efecto, el desaparecido Ral Pea Cabrera (1994, p. 492), estimaba que con el tipo penal se tutela no slo la integridad fsica y moral de la gestante sino, esta vez citando al argentino Jos Peco, la esperanza del vida del embrin. En tanto que Javier Villa Stein (1998, p. 99) sostiene que el bien protegido es la indemnidad fsica y moral de la gestante, -agregando- lo mismo que la elemental solidaridad humana. Finalmente, Bramont-Arias-Garca (1997, p. 179), en su peculiar estilo apegados a la literatura penal espaola, afirman que el bien jurdico protegido es la familia, especficamente los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer cuando est embarazada y en situacin crtica. Los autores citados, propician confusin cuando afirman que el bien jurdico son los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer embarazada , cuando lo real y coherente no es los deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia que tiene el autor de la gestacin respecto de la mujer a la que embaraz. Al identificarse plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la frase todo hombre para dar paso al hombre que ocasion el embarazo. 2.2.- SUJETO ACTIVO Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en agente o sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal el que abandona a la que ha embarazado, en forma coherente se concluye que sujeto activo slo puede ser un hombre y autor del embarazo de la vctima o agraviada. La condicin de autor slo est reservado para el que ocasion u origin un embarazo en la vctima. Nadie ms puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente. 2.3.- SUJETO PASIVO

Tambin de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino nicamente aquellas mujeres que aparte de estar gestando estn atravesando una situacin crtica que pone en riesgo su vida e integridad fsica y moral. Esta ltima circunstancia es importante para constituirse en sujeto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no corre ningn riesgo por tener una situacin econmica y psicolgica holgada, es imposible que se constituya en vctima del presente ilcito penal. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisin imprudente por no haber tipo penal especfico. El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embaraz, atraviesa una situacin crtica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no prestarle apoyo ni asistencia, abandonndola a su suerte. Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (1998, p. 99), con su estilo confuso, sostiene que adems de conocer que la mujer est embarazada y en situacin crtica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace. 4. ANTIJURICIDAD Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad. 5. CULPABILIDAD Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdica analizar si al momento de abandonar a la mujer que embaraz, lo hizo conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, saba que su conducta estaba prohibida. Si llega a verificarse que el agente acto en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Caso contrario, de verificarse que el agente acto conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu muy bien puede invocarse un estado de necesidad exculpante. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA El delito se perfecciona en el momento que se verifica el alejamiento o abandono que hace el autor o sujeto activo a la mujer que embaraz sabiendo que atraviesa una situacin crtica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algn dao en la integridad fsica o psicolgica de la vctima. Es un delito de mera actividad. La agraviada no requiere probar algn perjuicio ocasionado con la conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatacin del abandono en situacin apremiante. Respecto de la consumacin, la jurisprudencia guarda cierta coincidencia. Como precedente jurisprudencial cabe citarse la resolucin del 22 de enero de 1998 cuando se seala que: el abandono a una mujer en estado de gestacin se refiere que la mujer debe encontrarse en situacin crtica, es decir, en situacin extrema, con peligro para su vida y salud, y ste se consuma cuando, el agente infractor, abandona dejndola en ese estado . (Causa Nro. 473-97 de la Sala Penal de Huaraz, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1, 1999, p. 570.)

Al tratarse de un delito de peligro, pensamos que no es posible que se evidencie el tipo de realizacin imperfecta. 7. PENALIDAD El agente o sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la vctima, ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das multa.

TTULO IV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. LA CATEGORA DE LA LIBERTAD La libertad por s misma es un bien inestimable del hombre; es un derecho humano tan igual o mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida sin el ejercicio de la libertad en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura que ha dado la humanidad, El ingenioso Hidalgo don Quijote de la Mancha escriba que la libertad es uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres (2da. Parte, Cap. LVIII.). Sin duda Cervantes consideraba a la libertad como un valor cultural inestimable. As afirmaba que no hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a alcanzar la libertad perdida. Por su parte, el profesor Carlos Fernndez Sessarego (Derecho de las personas, 1988, p. 41), sostiene que el derecho a la libertad est radicalmente ligado al derecho a la vida desde que sta es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a que est sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio mundo personal como por los que tienen su origen en el nivel histrico y en la circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda existe unanimidad en considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente como hombre en este mundo. Qu duda cabe, puede tratarse de un proyecto ceido al bien comn como de un proyecto egosta, e incluso de destruccin del mundo. Sin embargo, la libertad comporta responsabilidad. El hombre es responsable de sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y las asume. En tanto que Roy Freyre (1975, p. 248), inspirado en la filosofa de Nicolai Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsin causal y una estimacin valorativa de las acciones que, por interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconocimiento tcito o expreso del Derecho. En ese sentido, la libertad viene a ser una categora entendida como la capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a bien tenga, sin coacciones de algn tipo (libertad individual). As mismo, es la capacidad que tiene un grupo de personas para organizarse y realizar determinadas actividades en comn (libertad social). La libertad es pura decisin o eleccin. Por la libertad se escoge ser, decidimos hacer tal o cual cosa, ms la decisin se pone en marcha con la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence. El hombre por intermedio de sus potencias psico-fsicas pone en marcha su decisin, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una relativa paz social y evitar manifestaciones egostas del ser humano, surge el derecho como una forma de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien comn. En consecuencia, el derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus diversas manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres humanos no habra convivencia posible. 2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del hombre. Desde el momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer su libertad. Sin embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la libertad como un derecho, es cuestin diferente.

Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por primera vez fue reconocida en la seccin primera de la Declaracin de Derechos de Virginia (un Estado de Norteamrica), del doce de junio de 1776, en la cual se indica que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden, por ningn pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad. Inspirados en tales ideales, los franceses en el artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en Pars el 26 de agosto de 1789, especificaron de manera ms clara el derecho natural de la libertad. Aqu se afirm la finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. En el art. 4 de la misma declaracin aparece la definicin de la libertad al indicarse que consiste en poder hacer lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados por la ley. Finalmente en su artculo 5 claramente prescribe que la ley no tiene derecho a prohibir sino las acciones perjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que no est prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Esta declaracin sirvi de base ideolgica y orientacin para todos los Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanz su mximo auge, cuando el 10 de diciembre de 1948, en el palacio Chaillot de Pars, las Naciones Unidas aprobaron la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En el artculo 3 de aquel instrumento jurdico de carcter internacional y de cumplimiento imperativo en los pases miembros, se prescribe que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. 3. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Los instrumentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la constitucin del Estado de 1993, encontramos las siguientes disposiciones: Art. 2 inc. 1: Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar Art. 2 inc. 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. Art. 2 inc. 4: Toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Art. 2 inc. 8: Toda persona tiene derecho: A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. Art. 2 inc. 11: Toda persona tiene derecho: A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. Art. 2 inc. 12: Toda persona tiene derecho: A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y

vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Art. 2 inc. 13: Toda persona tiene derecho: A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Art. 2 inc. 18: Toda persona tiene derecho: A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. Art. 2 inc. 24: Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Del mismo modo, en el artculo 5 del Cdigo Civil de 1984 se prescribe que toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6. El profesor Fernndez Sessarego (1988, p. 41), comentado el citado artculo, respecto del derecho a la libertad, afirma que ste derecho supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien comn, de realizarse plenamente como hombres. O, en otros trminos, de poder hacer todo aquello que est jurdicamente permitido, que no est expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el inters social y no signifique un abuso del derecho.

CAPTULO I VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL

1. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL En este acpite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atae a una sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas. En ese sentido se entiende que la accin restrictiva de la libertad puede concretarse sobre una persona, lesionndole en su condicin de persona particular. As mismo, la accin de restringir la libertad puede ser ejercitada contra un nmero indeterminado de personas, lesionando con ello las libertades sociales como por ejemplo la libertad de reunin. Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana que aqu cabe conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad intrnseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La nica limitacin a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parmetros que impone la ley positiva. 2. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los principales derechos de las personas reconocido, como ha quedado establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razn, que el derecho a la libertad es tan igual derecho como el de la vida. La libertad personal como derecho se traduce en la mxima recogida en la letra d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, que seala nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe . Es decir, nadie puede ser obligado por persona alguna a realizar actos o acciones que la ley no manda, ordena o prescribe especficamente. En el otro aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a realizar acciones o actos que la ley no prohbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito se estara vulnerado la libertad personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible.

COACCIN
1. TIPO PENAL El hecho punible conocido con el nomen iuris de coaccin aparece debidamente descrito en el tipo penal 151 del Cdigo penal en los trminos siguientes: El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que el delito de coaccin consiste en obligar a la vctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohbe, haciendo uso de la violencia o amenaza. Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la ley no prohbe. En otros trminos, se entiende por violencia la fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia,

obligndola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos que dentro del trmino violencia tambin se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito (Vase: Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 184, citando a Juan Bustos Ramrez). Estos conceptos al parecer han sido seriamente internalizados por la Jurisprudencia, as por ejemplo, la resolucin de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, de fecha 08 de junio de 1998, sostiene que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma finalidad. (Exp. Nro. 1379-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 205) Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la finalidad de doblegar su voluntad y de ese modo obligarle a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que ella no prohbe. Existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que el mal prometido no necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto pasivo, muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculacin afectiva con aquel. Se presentar este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su vctima con lesionar a su cnyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razn Villa Stein (1998, p. 110), cuando afirma que la amenaza podr ser abierta o velada siempre que resulte inequvoca a criterio del Juez. Roy Freyre (1975, p. 259), prefiere denominar a la violencia y amenaza como la coaccin violenta y coaccin amenazante respectivamente. Define a la primera como la fuerza material que actuando sobre el cuerpo de la vctima la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la concepta como el anuncio del propsito de causar un mal que se hace a otra persona mediante palabras, gestos, actos o smbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad. En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes: 1. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia fsica sobre el sujeto pasivo. 2. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo uso de la violencia fsica. 3. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto pasivo. 4. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo uso de la amenaza. Finalmente, el delito tambin se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coaccin cuando una persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explcita o tcitamente . Un tpico ejemplo de lo indicado lo constituye el artculo 920 del Cdigo Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. En este sentido, resulta interesante la jurisprudencia por la cual absolvieron a la acusada por el delito de coaccin, de fecha 23 de marzo de 1998, donde se afirma que, siendo esto as, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conduca por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al socio moroso slo se limito a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto ms si aparece de fojas ciento catorce que, dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado. ( Exp. Nro. 6633-97, en Jurisprudencia Penal, T. III, 207). As mismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no prohbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un hecho que la ley prohbe no

se evidenciar el elemento objetivo del delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como por ejem., robar un banco.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Con el delito de coaccin se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de comportarse como a bien tengan dentro del circulo social donde les ha tocado desenvolverse. La libertad que tiene como lmite la libertad de otra persona y los parmetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurdico protegido. Ral Pea Cabrera (1994, p. 511), afirmaba que el bien jurdico tutelado es la libertad de obrar, la libertad fsica o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que Bramont-Arias-Garca, ensean que el bien jurdico que se protege en el artculo 151 del CP. es la libertad personal, esto es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad (1997, p. 183). Sin duda, con el tipo penal 151 se pretende tutelar el bien jurdico fundamental debidamente recogido en la letra a del inciso 24 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. El mismo que claramente establece: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. 2.2.- SUJETO ACTIVO Al iniciar el tipo penal con la frase el que, sirve para afirmar que sujeto activo, agente o autor del delito en anlisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condicin especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario pblico. Constituye un ejemplo prctico, la conducta que desarrolla un oficial de la Polica Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detencin ilegal que es declarada a consecuencia del ejercicio de la accin de garanta de Habeas Corpus. Aqu se ha pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales 151 y 376 del Cdigo Penal; sin embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al delito de coaccin, no aparecen en el tipo penal 376. 2.3.- SUJETO PASIVO Al utilizar el legislador la frase a otro en la estructura del tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que ste puede ser cualquier persona en capacidad psicofsica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por enfermedad mental y los recin nacidos por no tener an voluntad para ser doblegada por la coaccin. Resulta imposible obligar a un recin nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por el contrario, los nios con capacidad de obrar pueden, ser sujetos pasivos del delito en sede (Cfr. Villa Stein, 1998, p. 109). En tanto Roy Freyre (1975, p. 258), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos, ensea que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aqu no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la coaccin, ni tampoco que se sienta constreido.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su vctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesto.

Roy Freyre (1975, p. 261), afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la vctima. 4. ANTIJURICIDAD No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de coaccin concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. 5. CULPABILIDAD Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuricidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien jurdico libertad de su vctima. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Es lugar comn en la doctrina considerar que el delito de coaccin es de resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que la ley no prohbe; es decir, en el mismo momento que la vctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se habr consumado el delito en exgesis. Siendo as, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedar en el grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerza la fuerza fsica o prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia (Roy Freyre, 1975, p. 262). 7. PENALIDAD Al autor del delito de coaccin despus de un debido proceso penal, se le impondr la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados.

SECUESTRO.
1. TIPO PENAL El injusto penal de secuestro, con la modificacin del Cdigo Penal efectuada por el artculo primero de la Ley 27472 del 05 de junio del 2001, y con el agregado de la dcima agravante efectuada por la Tercera Disposicin Transitoria y Final de la Ley Nro, 28189, Ley General de donacin y trasplante de rganos y/ o tejidos humanos del 18 de marzo del 2004, aparece regulado en el tipo penal 152 con el contenido siguiente: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos cuando: 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. 2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. 3. El agraviado es funcionario, servidor pblico o representante diplomtico. 4. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. 5. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3 y 4 precedentes.

6. 7.

El agraviado es menor de edad o anciano. Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales 8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organizacin criminal, o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda econmica o su concurso bajo cualquier modalidad. 9. El que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. 10. Se comete para obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental. La pena ser de cadena perpeta cuando el agraviado resulte con graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o vctima sin importar el mvil o el tiempo que dure la privacin o restriccin de la libertad. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho , motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fuere el mvil o circunstancia (Villa Stein, 1998, p. 114). Por su parte Roy Freyre (1975, p. 266), afirma que la materialidad del delito de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la vctima no puede fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los lmites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor Sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estar secuestrada en un estadio deportivo cuando no puede abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local. En ese sentido, Luis Bramont-Arias y Garca (1997, p. 186), haciendo uso de fraseologa parecida al profesor Roy Freyre sealan que, el comportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio fsico para su desplazamiento, cuyos lmites la vctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales lmites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo. As mismo los citados autores (1997, p. 187), sustentados en argumentos esgrimidos por el penalista Juan Bustos Ramrez, acertadamente concluyen que lo importante no es la capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar. El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de la libertad ambulatoria a una persona, constituye aspecto importante a tener en cuenta para la configuracin del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada persona acto conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial. En esa lnea, no se comprende el caso del derecho de correccin (siempre que se ejerza dentro de los lmites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores, curadores, quienes con fines de correccin impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los mdicos y enfermera que con fines de tratamiento y curacin impiden la salida de sus enfermos de

determinado recinto cerrado. En estos casos de modo alguno aparece el elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada. As, Bramont-Arias-Garca (1997, p. 187), enfatizan que en ciertos supuesto, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, est permitido por la ley o, por lo menos, est tolerado por los hbitos sociales; por ej. el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina domstica del cuarto oscuro, la detencin de un sujeto sorprendido en flagrante delito. Por el contrario, cometer delito de secuestro aquella persona o funcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su vctima, sin tener derecho ni razn justificable. La comisin del delito de secuestro puede ser por accin o por omisin impropia. Se presentar la omisin impropia cuando por ejemplo una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitacin porque sufre de sonambulismo, contina encerrada a la maana siguiente al no abrir la puerta el sirviente. Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisin, siendo las ms comunes la violencia, amenaza o el engao. Afirma Villa Stein (1998, p. 114), las formas de privacin pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la vctima por el tiempo que sea, an el muy breve, o su traslado engaoso o violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar. Finalmente, no es indispensable la abductio de loco in locum, es decir, que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia (Roy Freyre, 1975, p. 266).

2.1.- AGRAVANTES El legislador, recogiendo la experiencia social de los mltiples secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto en forma singular diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposicin de pena ms severa al agente. A.- Por la conducta del agente. A.1.- El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado (inc. 1, art. 152).- Esta circunstancia agravante significa que el secuestro ser calificado cuando el agente aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de l, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud. Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominacin de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuacin ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que slo se logra con otra conducta ulterior (Roy Freyre, 1975, p. 267). En efecto, el agente despus de secuestrar a su vctima puede realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inc. 1 del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado. El agente o bien puede abusar sexualmente de la vctima (por ejm. el agente todos los das que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su vctima); o bien puede actuar con la finalidad de corromper a la vctima; o bien puede tratar con crueldad a la vctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del agraviado. La expresin corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prcticas desviadas. Por ejm. incitar a la secuestrada, una seorita de su casa, a que se convierta en una prostituta. El agente actuar con crueldad cuando despus de secuestrar al agraviado acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causndole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razn a Villa Stein (1998, p. 115) cuando sostiene que la crueldad se

define slo a partir de la innecesariedad del tormento para el propsito principal que reclama el tipo. Por ejm., el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a su vctima utilizando un fierro caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades. La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la vctima aparecer cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejm. aparece esta circunstancia cuando todos los das que dura el secuestro, el agente no proporciona alimento a la vctima o tambin ocurre cuando el agente no presta asistencia mdica a su vctima que como producto del secuestro result herido de bala. A.2.- El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inc. 2, art. 152).- Se presenta el secuestro agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su vctima con el pretexto que aquel sufre de enfermedad mental. El profesor Villa Stein (1998, p. 116) indica que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la vctima un padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso. Sin duda esta circunstancia es muy comn en nuestra realidad, pues siempre de por medio estn motivaciones econmicas. Ocurre por ejm. cuando los hijos con el propsito de disfrutar de la fortuna econmica de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones mentales. A.3.- El agente suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio con la finalidad de contribuir en la comisin del delito de secuestro (inc. 9, art. 152).- Aqu se trata de un cmplice primario, esto es, el agente presta su ayuda de manera primordial sin la cual no sera posible la comisin del secuestro. La agravante se configura cuando el cmplice entrega informacin precisa que conoci con ocasin de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre por ejemplo cuando una persona que realiza labores domsticas en el hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su mascota en el parque, todos los das a las ocho de la noche, e incluso informa que aquel no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un partido de fulbito. A.4.- El agente suministra deliberadamente los medios para la perpetracin del secuestro (inc. 9, art. 152).- Esta agravante tambin se trata de una complicidad primaria; es decir, el agente presta los medios materiales indispensables para la comisin del secuestro; sin la ayuda del cooperador hubiese sido imposible la realizacin del secuestro. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehculo y las armas a los secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para secuestrar a determinada persona. B.- Por la calidad de la vctima. B.1.- El agraviado es funcionario, servidor pblico o representante diplomtico (inc. 3, art. 152).- Aqu el secuestro se agrava por el hecho que la vctima viene a ser una persona al servicio de los intereses pblicos. Para efectos de la agravante no bastar verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que ser necesario verificar el ejercicio normal de la funcin que cumple al servicio del Estado. As, en el caso del funcionario pblico, el secuestro debera estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afeccin al correcto funcionamiento de la administracin pblica, adems de la libertad individual (Abanto Vsquez; Comentarios a la ley contra los delitos agravados, p. 115). En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se est perturbando el normal funcionamiento de la administracin pblica en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente acta con ms temeridad, pues para lograr su fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado. Sin duda para saber qu personas son considerados como funcionarios o servidores pblicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al art. 425 del Cdigo Penal.

B.2.- El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inc. 4, art. 152).La presente agravante ha sido introducida con la modificacin del tipo penal mediante el decreto legislativo Nro. 896, el mismo que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Per. Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre un empresario o profesional de xito con la finalidad comn de obtener un provecho econmico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad econmica del pas. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se viva una inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dud en introducir la presente agravante. Tiene razn Villa Stein (1998, p. 117), cuando ensea que la previsin es, sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector pblico pertenece por exclusin al sector privado. El juzgador deber no obstante, interpretar restrictivamente el punto en trmino de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo xito econmico sea ostensible. La agravante obedece ms a fines econmicos y cuando no polticos que a una mayor daosidad al bien jurdico protegido. B.3.- La vctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el incisos 3 y 4 (inc. 5, art. 152).- Aqu la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor pblico, representante diplomtico o empresario o profesional de xito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las calidades antes anotadas. B.4.- Si el agraviado es menor de edad o anciano (inc. 6, art. 152).- Esta agravante presenta un problema a resolver recurriendo a leyes extra-penales. En efecto, mientras que de manera fcil sabemos cundo estamos ante un menor de edad por haber una definicin legal al respecto; en el caso de anciano resulta poco difcil saberlo. Sin embargo, se debe entender el trmino anciano recurriendo a normas extrapenales como las laborales, y entender que estamos ante un persona anciana cuando a alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite para la jubilacin (Vase: Abanto Vsquez; Comentarios a la ley contra los delitos agravados, p. 115). En ese sentido, el secuestro se agrava cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de dieciocho y un mayor de sesenticinco aos en caso de varn y sesenta aos en caso de mujer (art. 57 del Decreto Legislativo 728 del 12-11-91: Ley de Fomento del Empleo, aun cuando el art. 57 de la Ley 26513 del 28-07-95: Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo no mencione expresamente la edad mnima de la jubilacin). En consecuencia no compartimos la posicin de Villa Stein (1998, p. 118), cuando afirma que por aplicacin extensiva del art. 22 del Cdigo Penal, es anciano una persona mayor de sesenticinco aos. Ello debido que el artculo 22 prescribe la imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenticinco aos que hayan cometido un hecho punible, equiparando a la imputabilidad relativa que tiene una persona mayor de 18 y menor de 21 aos.. Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los menores de edad y los ancianos, quienes son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro. C.- Por la finalidad que busca el agente con el secuestro. C.1.- El agente busca obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido (inc. 7, art. 152).- La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y despus solicita se deje en libertad a una persona detenida. Ejm. Ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una Comisara, y luego conmina a ste, dejar en libertad a C, que horas antes haba sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.

C.2.- El agente busca obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales (inc. 7, art. 152).- La agravante se evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicito a determinada autoridad le conceda exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc. C.3.- El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una organizacin criminal (inc. 8, art. 152).- La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarlo a incorporarse en una organizacin de personas dedicadas a la comisin de hechos delictivos. Ocurre por ejm., cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga bajo amenaza de muerte, se incorpore a su banda, pues les hace necesario una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio. C.4.- El agente busca obligar a una tercera persona para que le preste ayuda econmica o su concurso bajo cualquier modalidad (inc. 8, art. 152).- La circunstancia agravante se configura cuando el sujeto activo secuestra al sujeto pasivo con la finalidad de presionar que un tercero le preste ayuda patrimonial o le preste concurso de cualquier modalidad. Ocurre por ejm. cuando el agente secuestra a la vctima con la finalidad de obligar a su padre, quien es un brillante cirujano, concurra a un escondite e intervenga quirrgicamente a un herido de bala. C.5.- El agente busca obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental (inciso 10 del artculo 152).- La ley Nro. 28189 del 18 de marzo de 2004 a incorporado esta agravante en el artculo 152 del Cdigo Penal, la misma que se perfecciona cuando el agente con la finalidad o intencin final de obtener tejidos somticos de su vctima lo secuestra. Aqu el agente no secuestra a una persona para obligar que un tercero d su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma vctima del secuestro obtendr los tejidos somticos que requiere. D.- Por el resultado. D.1.- Cuando el agraviado resulte con graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental (ltimo prrafo del art. 152).- La circunstancia agravante se configura cuando la vctima a consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud fsica o mental. Ocurre por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirrgicamente de la herida de bala que sufri al momento del secuestro. D.2.- Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto (ltimo prrafo del art. 152).- La agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de producido el secuestro, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la vctima su libertad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre por ejemplo, cuando en el momento que se desarrollaba el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.

2.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad personal entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomocin, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales. En tal sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 113), citando a los espaoles Agustn Jorge Barreiro y Jos Prats Ganut (quienes comentan el Cdigo Penal espaol), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomocin, entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situacin espacial. 2.3.- SUJETO ACTIVO

Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condicin especial. Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico en ejercicio de sus funciones.

2.4.- SUJETO PASIVO Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier persona, incluso un recin nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coaccin, en el sentido que en aquel ilcito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretacin de la Suprema Corte cuando por La ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997 expresa que en el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un menor de edad que no tenga la capacidad fsica locomotriz ni psquica para autodeterminarse), el injusto culpable se configura porque el agente priva a su vctima del derecho de mantenerse bajo la rbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia respecto a l, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vnculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos pasibles del delito (Exp. 5631-96- Ucayali en Normas Legales, T. 270-Nov. 1998, p. A-15). En tal sentido, no puede aceptarse la posicin adoptada por Bramont-Arias y Garca Cantizano (1997, p. 186), quienes ensean que sujeto pasivo puede ser cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo, tambin los enfermos mentales. Esta misma postura sostena Roy Freyre (1975, p. 264), cuando al comentar el tipo bsico del artculo 223 del Cdigo Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre sus desplazamientos; igual tratndose de enfermos mentales. Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: funcionario o servidor pblico, menor de edad, anciano, empresario, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes, fluye que se trata de un delito netamente doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su vctima, esto es, afectar la libertad de la vctima. Como precedente jurisprudencial importante respecto del elemento subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de setiembre de 1998, en la cual se sostiene que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro est en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intencin especfica de tomar a la vctima y afectar su libertad personal privndola de la misma, privacin que, adems, debe representar verdaderamente un ataque a su libertad; que, en el caso de autos, si bien la vctima fue trasladada por el agente hasta una cabaa a fin de practicar con sta el acto sexual en contra de su voluntad, llevndola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho, debe tenerse en cuenta que ste fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una situacin de mayor indefensin de la vctima sustrayndola de un lugar en que probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente el propsito de la conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal . (R. N. Nro. 2567-98, en Jurisprudencia Penal, T. I, p. 347) Adems, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el agente debe conocer tambin las especiales circunstancias que califican su conducta. Por ejemplo, de

concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del art. 152 del Cdigo Penal, el agente deber tener pleno conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del art. 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente; etc. 4. ANTIJURICIDAD No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de secuestro concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. 5. CULPABILIDAD Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuricidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien jurdico libertad de su vctima. 6. CONSUMACIN El delito en anlisis dogmtico alcanza su estado de perfeccionamiento o consumacin desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que slo concluye cuando por voluntad del agente o por causas extraas a su voluntad se pone fin a la privacin de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilcita. Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (1975, p. 269) indica que el delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente en el que la actividad delictiva contina proyectndose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. Bramont-AriasGarca (1997, p. 188)), sealan que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse. Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva contina mientras dura la privacin de la libertad, de tal modo que es posible la intervencin de partcipes an despus del inicio de la ejecucin del delito. Y finalmente Villa Stein (1998, p. 120), sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la libertad ambulatoria a la vctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo. En esa lnea, pareciera que se trata de un delito instantneo, sin embargo, doctrinariamente es lugar comn considerarlo como un ejemplo representativo de los delitos permanentes. Incluso, nuestro mximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real. En efecto, en la ponencia que sustent la aprobacin de la citada jurisprudencia normativa, presentada por el seor Vocal Supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artculo ciento cincuentids del Cdigo Penal en el que se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica (privacin de la libertad) creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en Espaa Mir Puig, la caracterstica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento del estado antijurdico de cierta duracin creado por la accin punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. (Semanario Judicial VISTOS, Lima, 29-12-1999, p. 8)

De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, depender del autor poner fin a la privacin de la libertad de la persona secuestrada o en su caso, continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripcin de la accin penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el computo para la prescripcin correr recin desde el da en que el agraviado recobr su libertad (inc. 4 del art. 82 del Cdigo Penal). 7. TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan de producir el resultado, y sin embargo, ste no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro por tratarse de un delito de lesin y de resultado, es posible que se quede en realizacin imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrir por ejemplo cuando despus de desarrollar los actos tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal. El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos la comisin del delito de secuestro que decidi cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomina actos preparatorios de un delito de secuestro, los mismos que por regla general son atpicos e irrelevantes penalmente salvo que por s solos constituyan un delito independiente. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvi absolver al procesado de la acusacin fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrs Albarracn Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato que luego sera objeto de la privacin de su libertad personal, empero tal comisin delictiva no se perpetr quedando entonces la actitud del procesado Albarracn Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurdico tutelado por la ley en vista de no darse el presupuesto inequvoco de dar inicio en la comisin del hecho punible, por tanto debe encuadrarse tal situacin como acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito pero que no es parte de l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin recada no tiene el sustento necesario para la imposicin de una pena (Exp. Nro. 111-94-Lima, en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Prado Saldarriaga, 1999, p. 184) . 8. PENALIDAD Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro dentro de los parmetros del tipo bsico ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los diez incisos del art. 152, el agente ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Finalmente, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave, ya sea fsica o metal, en el agraviado o ste muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua.

TRFICO DE MENORES O INCAPACES

1. TIPO PENAL

El hecho punible que se etiqueta como trfico de menores o incapaces aparece regulado en nuestro Cdigo Penal en el artculo 153, el mismo que contiene el siguiente texto: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad, o a una persona incapaz de valerse por s misma, empleando violencia, amenaza, engao u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja econmica o explotar social o econmicamente a la vctima, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5. Si el agente comete el hecho en agrupacin o en calidad de afiliado a una banda, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del tipo penal se concluye que el delito denominado trfico de menores o incapaces puede perfeccionarse o configurarse hasta por dos modalidades debidamente independientes una de la otra. As tenemos: 1. Se configura cuando el sujeto activo retiene, conserva, guarda, sujeta, recluye o secuestra en determinado lugar a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si mismo, con la finalidad de obtener una ventaja econmica o explotarlo social o econmicamente, haciendo uso para ello de la violencia, amenaza, engao u otro medio fraudulento. 2. Tambin se perfecciona cuando el agente o sujeto activo traslada, transporta, lleva, muda, desplaza o conduce de un lugar a otro distinto al menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma, empleando violencia, amenaza, engao u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja econmica o explotarlo social o econmicamente. Supone necesariamente la abductio de loco in locum, es decir, el traslado del sujeto pasivo de un lugar a otro. Si no hay traslado de un lugar a otro, se perfeccionar el primer supuesto delictivo. Los medios para conseguir su propsito el sujeto activo o agente pueden ser la violencia fsica sobre la vctima, la amenaza, el engao o cualquier acto fraudulento que induzca a error al agraviado. Se entiende por violencia fsica la fuerza o energa fsica descargada sobre la vctima, de modo suficiente como para vencer su resistencia. La amenaza es el anuncio del propsito de causar un mal inminente a alguna persona vinculada al agraviado. Los actos fraudulentos como el engao son aquellos actos o conductas que hacen caer en error a la vctima para incluso, prestar su consentimiento para la retencin o su traslado. El menor o el incapaz de valerse por si mismo, puede prestar su consentimiento para ser secuestrado o conducido de un lugar a otro, sin embargo, tal consentimiento no tiene validez ni puede servir como causa de atipicidad. Ello es consecuencia directa de lo dispuesto en nuestra normatividad civil, en el sentido que el consentimiento prestado por un menor de edad o un incapaz no tiene relevancia jurdica. Es ms, Roy Freyre (1975, p. 293), afirma que no slo la libertad es un bien anabdicable, sino, que el menor carece de capacidad para prestar vlidamente consentimiento a la realizacin de un hecho cuyas proyecciones ilcitas no puede advertir. Los mviles que motivan al agente tambin son especificados por el legislador en el tipo penal. En efecto, el agente puede estar movido por el propsito de obtener una ventaja econmica como es el hecho de pedir un rescate, esto es, solicitar el pago de un precio por entregar o devolver a la vctima a su padres o representantes. El mvil es el lucro. Tambin el mvil puede ser el explotar social o econmicamente al agraviado. Por explotar se entiende utilizar, usufructuar, disfrutar o aprovechar la energa fsica o intelectual, desde el punto de vista econmico, de la vctima o aprovechar de la posicin social de la que goza el agraviado en determinado conglomerado social. Ocurre por ejemplo cuando el agente, un profesor de msica a quien se le confi un menor de edad con particulares inclinaciones a la msica, traslada de Lima a la ciudad de Arequipa a su

discpulo, a fin de realizar presentaciones en aquella ciudad por las cuales iba a recibir importantes dividendos; o cuando, el agente engaando a los padres del menor, indicndoles que lo pondr a estudiar, le conduce de la ciudad del Cuzco a la capital del pas, y lo pone a trabajar como vendedor de caramelos por las calles; etc. En tal sentido, es necesario advertir que segn la estructura del tipo penal para configurarse los supuestos delictivos no es indispensable que la vctima sea fsicamente privado de su libertad ambulatoria. Es suficiente que su voluntad este moralmente subordinada a las decisiones que adopte el sujeto activo, sin posibilidad de eludirlas.

2.1.- AGRAVANTE DEL TRFICO DE MENORES O INCAPACES. El delito en exgesis se agrava cuando el autor o agente acta en agrupacin o en calidad de afiliado a una banda. Dos circunstancias son las que califican la conducta de trfico de menores o incapaces. La primera circunstancia calificante consiste en que el agente cometa el delito en agrupacin, esto es, con la concurrencia de dos o ms personas sin que estn debidamente organizados para cometer hechos delictivos. En este supuesto slo ser necesario que los intervinientes acten voluntariamente y con una finalidad comn. El agente se junta con otros para cometer el hecho punible. La segunda circunstancia se configura cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como afiliado a una banda, la misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro del menor o del incapaz de valerse por s mismo. La agravante requiere que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la banda a la cual pertenece. Cuando el legislador se refiere a banda, tiene claro que se refiere a una agrupacin de personas jerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de hechos delictivos y actos antisociales. En consecuencia, para catalogar como banda a una organizacin criminal, resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o ms integrantes; exista una jerarqua en sus miembros, principalmente se identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupacin. Caso contrario, si llega a verificarse que el agente si bien es cierto es afiliado a una banda pero consum el hecho punible a ttulo personal y sin dar cuenta a su banda, la agravante no aparece. En el mismo sentido Bramont-Arias y Garca Cantizano (1997, p. 194), afirman que el delito es cometido slo por el sujeto activo, pero en cuanto miembro de una banda; por tanto, si acta por propia iniciativa a pesar de estar afiliado a una banda, no concurrir esta agravante. Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino banda, tiene el mismo significado que los trminos: organizacin o agrupacin criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos penales de nuestro Catlogo punitivo. 2.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico tutelado por el tipo penal lo constituye la libertad personal ambulatoria del menor o de la persona incapaz de valerse por s misma. Es necesario aclarar que no se trata de proteger la libertad en el sentido de no dejarlo moverse de un lugar a otro, sino en un sentido amplio de restringir la libertad de la vctima no dejndole desenvolverse como a bien tenga o mejor les parezca a su padres o representantes legales, en caso del incapaz 2.3.- SUJETO ACTIVO El agente o autor del comportamiento punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condicin cualidad o calidad para cometer el delito de trafico de menores o incapaces. Puede ser una persona comn y corriente; familiar o no del agraviado; tenga o no vnculos de amistad con el agraviado o sus familiares. Se excluye a los funcionarios y servidores pblicos en ejercicio, quienes tienen reservado el artculo 153-A que despus analizaremos.

2.4.- SUJETO PASIVO De acuerdo a las exigencias del tipo penal se trata de un delito especial desde la perspectiva del sujeto pasivo, debido que para constituirse en vctima o agraviado se requiere tener una condicin debidamente especificada. Si el secuestrado no tiene las condiciones que exige el tipo penal, no se configurara el delito, sino otro previsto tambin en la ley penal. En ese sentido, slo ser susceptible de aparecer como agraviado del delito en comento un menor de 18 aos de edad o una persona incapaz de valerse por s misma. La incapacidad puede ser por deficiencias fsicas o psicolgicas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la redaccin del tipo penal se evidencia que el injusto penal de trfico de menores o incapaces es una figura netamente dolosa. El agente acta con conocimiento de que restringe la libertad ambulatoria de un menor de edad o un incapaz de valerse por si mismo, no obstante voluntariamente decide y acta. Adems del dolo, se exige la presencia de un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente concretado en la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o de explotar social o econmicamente a la vctima. 4. ANTIJURICIDAD No hay mayor inconveniente en aceptar la concurrencia de alguna causa de justificacin en un hecho tpico de trfico de menores o incapaces de valerse por s mismos. 5. CULPABILIDAD Para atribuir el hecho tpico y antijurdico de trfico de menores o incapaces al agente o autor, ser necesario que se verifique que aquel es imputable, esto es, no sea menor de edad ni sufra alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar que el agente haya actuado conociendo que obraba en contra del derecho, esto es, conoca sobre la antijuricidad de su conducta. Aqu, no hay problema que pueda invocarse en un caso concreto el error de prohibicin debidamente sancionado en el segundo prrafo del artculo 14 el Cdigo Penal, el mismo que se perfecciona cuando el agente acta en la conviccin que su acto no esta prohibido. Luego, el operador jurdico verificar si el agente pudo comportarse de acuerdo a derecho y evitar de ese modo cometer el hecho punible. Es posible tambin que se configure un estado de necesidad exculpante. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA El delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto pasivo queda a disposicin o bajo las rdenes del sujeto activo. Ello significa que para perfeccionarse el injusto penal, no se requiere que el agente consiga sus propsitos o fines propuestos con el secuestro de la vctima. Si por el contrario ello llega a suceder, estaremos ante un delito agotado. Siendo un delito de resultado no hay inconveniente en que el desarrollo de la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrir por ejemplo cuando el agente que viene trasladando a un menor de edad de Huancayo a la ciudad de Lima, en la garita de control policial de Corcona es detenido por no saber explicar las razones por las que conduce al menor. 7. PENALIDAD Al agente o sujeto activo del delito ser merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Unido a ello, la autoridad jurisdiccional le inhabilitar conforme al artculo 36, inciso 1, esto es, se le privar de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; inciso 2, esto es, se le incapacitar para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; inciso 4, es decir, se le incapacitar para

ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria; y finalmente el inciso 5, esto es, se le incapacitar para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, respectivamente. Resulta obvio que la inhabilitacin a imponer por el juzgador depender de la condicin o calidad del sentenciado. Por ejm. slo al que era funcionario o servidor pblico al momento de la comisin de los hechos, se le impondr la inhabilitacin prevista en el inciso 1 del artculo 36 del Cdigo Penal. De concurrir alguna de las agravantes antes analizadas, el autor ser merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.

TRFICO DE MENORES O INCAPACES AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AGENTE.

1. TIPO PENAL El hecho punible de trfico de menores agravado por la calidad del autor, introducido a nuestro Cdigo Penal mediante la Ley Nro. 26309 del 20 de mayo de 1994, aparece debidamente previsto en el tipo penal 153-A, que ad literantim, indica: El funcionario o servidor pblico y los directivos de las entidades privadas, vinculadas especial o genricamente con menores o personas incapaces que, abusando de su cargo, los retiene o traslada arbitrariamente de un lugar a otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5. Si comete el hecho con la finalidad de obtener una ventaja econmica o explotar social o econmicamente a la vctima, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 1, 2, 4 y 5. 2. TIPICIDAD OBJETIVA Segn la redaccin del tipo penal, el delito de trfico de menores o incapaces de valerse por s mismo agravado por la calidad del autor o sujeto activo, se configura hasta por dos modalidades: Primero, cuando el autor (que puede ser funcionario, servidor pblico o directivo de entidades privadas vinculadas con menores o personas incapaces), abusando de su cargo, retiene, mantiene o secuestra en determinado lugar al agraviado; y segundo, cuando aquel traslada, conduce o transporta arbitrariamente al agraviado de un lugar a otro diferente. Como se observa, para perfeccionarse el delito no se requiere ni exige que el agente busque alguna finalidad, basta constatar que a actuado abusando de su cargo en la retencin del agraviado en determinado lugar, o en el traslado arbitrario de la vctima de un lugar a otro no querido. Resulta importante dejar establecido que el agente debe actuar dentro del ejercicio normal de sus funciones; en tal ejercicio abusa de su cargo y comete excesos en perjuicio del agraviado. En otros trminos, el agente hace mal uso o un uso indebido del cargo que tiene. Por ejemplo aparecer el delito cuando el director de un colegio, pretextando castigo disciplinario, retiene a tres alumnos y los hace quedar en los ambientes del colegio desde las seis de la tarde (hora de salida normal) hasta las once de la noche. Tambin se evidenciar el delito en anlisis cuando el director de un colegio particular, con el pretexto del viaje de promocin, sin obtener el respectivo permiso de los padres, traslada a los alumnos de una promocin de la ciudad de Lima a la ciudad Imperial del Cuzco.

Sin duda, en los casos hipotticos citados el agente esta actuando en el ejercicio mismo de sus funciones, no obstante, por el abuso de su cargo comete excesos que configuran hecho delictivo. Referente a este aspecto, Bramont-Arias- Garca (1997, p. 195), sostienen que para configurarse el tipo, es presupuesto tpico que el agente acte en el marco de las funciones que le corresponden por razn de su cargo. Cometer el ilcito penal cuando se exceda de manera arbitraria en el ejercicio de su funcin, ya que si falta el abuso, la retencin o el traslado del sujeto pasivo sern hechos atpicos. Finalmente, de acuerdo al segundo prrafo del tipo penal 153-A, la conducta se agrava para efectos de la imposicin de una pena ms severa, cuando el agente retiene o traslada arbitrariamente al agraviado movido por una finalidad de obtener ventaja econmica o explotarlo social o econmicamente. Respecto de estas circunstancias se reproduce todo lo referido en el anlisis del tipo penal precedente, con el agregado que para estar ante la agravante no se requiera que el agente logre su finalidad propuesta, ser suficiente que haya actuado movido por tal intencin.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Como todas las conductas delictivas de este rubro, el bien jurdico que se pretende tutelar, lo constituye la libertad personal ambulatoria de los menores de edad y de las personas incapaces de valerse por s mismos. 2.2.- SUJETO ACTIVO El tipo penal especifica que slo pueden ser sujetos activos o autores del delito en comento las personas que ostentan los cargos de: funcionarios pblicos, servidores pblicos o directivos de una entidad privada, vinculada especial o genricamente con menores o incapaces de valerse por si mismos. Nadie mas puede ser sujeto activo del delito en sede. Es obvio que para saber cuando estamos frente a un funcionario o servidor pblico para efectos de la aplicacin del tipo penal, se recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal. Se excluye a los funcionarios o servidores pblicos o Directivos que no estn ejerciendo sus funciones. 2.3.- SUJETO PASIVO Tambin, el tipo penal indica de manera excluyente que slo podrn ser sujetos pasivos o vctimas del delito en comentario, los menores de dieciocho aos de edad y las personas incapaces de valerse por s mismos. Sin lugar a dudas, la incapacidad podr ser tanto fsica como mental.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la estructura del tipo penal en anlisis, se desprende que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia. En efecto, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de retener en un lugar, o trasladar a la vctima de un lugar a otro, abusando del cargo que ostenta. Al tratarse de la figura agravada, se exige necesariamente la presencia de otro elemento subjetivo del tipo, como viene a ser el mvil o finalidad que motiva la actuacin del sujeto activo. Si se llega a evidenciar que el agente realiz una conducta imprudente, la conducta ser atpica al no haber previsto tal modalidad como punible nuestro legislador en el catlogo penal. 4. CONSUMACIN Y TENTATIVA El hecho punible de trfico de menores o incapaces agravado por la calidad del autor, se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo retiene en determinado lugar al agraviado, o en su caso, lo conduce arbitrariamente de un lugar a otro distinto. Desde el momento que el agraviado queda subordinado al agente se consuma el delito.

Como volvemos a insistir, en el caso de la figura agravada, no se requiere que el agente consiga la finalidad propuesta, se consumar el ilcito penal con la simple constatacin que aquel acto con la finalidad de obtener lucro. As mismo, al tratarse de una figura delictiva de resultado, es factible que el desarrollo de la conducta se quede en el grado de tentativa. 5. PENALIDAD Se conmina la conducta con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5 del Cdigo Penal. En el caso de la agravante, se establece que el agente ser merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5 del Cdigo sustantivo.

CAPTULO II VIOLACIN DE LA INTIMIDAD

1. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD La doctrina y la jurisprudencia no ha sido pacfica cuando se ha tratado de perfilar una definicin del derecho a la intimidad, debido que se trata de una nocin jurdica impregnada de la idiosincrasia, de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura econmicosocial de una comunidad. No ha sido factible para el sistema del Common Law norteamericano, ni para nuestro sistema, perteneciente a la familia romano-germnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definicin, con mayor razn si queremos darle un alcance universal (Morales Godo, Derecho a la intimidad, 2002, p. 52). No obstante, con divergencias mnimas, es lugar comn definir a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite, a la persona, profundizar en los meandros ms recnditos de su espritu para encontrarse y cobrar conciencia de s y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros. Constituye el mbito de la vida que el hombre reserva para s; esfera de la creatividad, de la reflexin, de la formacin de las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial. O tambin, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre si mismo y slo con su consentimiento dar a conocer aspectos de aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona podemos concluir que se entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes pblicos (La intimidad y los datos de carcter personal como derechos fundamentales y como bienes jurdicos penalmente protegidos, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nro. 13, 2003, p. 90) Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, as como la divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad. En consecuencia, la definicin gira en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida (Morales Godo, Derecho a la intimidad, 2002, p. 59) . Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera ntima de aquel; o cuando, un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba informacin sobre hechos que corresponden al mbito privado del afectado; o finalmente, cuando el tercero, divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado. Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuacin de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debido que como afirma Gorki Gonzlez M. (El derecho a la intimidad y la informtica; 1993, p. 70), la privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros

derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos bsicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto, y un conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas, creencias religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc. Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad, se clasifica en dos aspectos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titular, y la intimidad personal externa que lo constituye el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (El proceso penal en el Estado de Derecho, Juan-Luis Gmez Colomer, 1999, p. 210). En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, rea o mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio que un grupo de personas que conforman una familia han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia. En consecuencia, se requiere el respecto de este aspecto ntimo de la vida privada en cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no se oponga o coalisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos Fernndez Sessarego (1988, p. 59) cuando afirma que la persona carecera del equilibrio squico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters social. De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el derecho a la libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en nuestro sistema jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Le sobra razn a Juan Morales Godo (Los personajes Pblicos y el derecho a la intimidad, en Rev. Jur. CATHEDRA, Ao II, Nro. 5, p. 43), al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrtico, porque implica la libertad indispensable para la construccin de s mismo en sociedad. 2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO -ORIGEN Y EVOLUCIN La acentuacin del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de bases slidas para respetar un mbito de independencia de la persona. De all surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisin por parte de terceros, en la esfera ntima de la persona. El derecho a la intimidad, se comenz a configurar recin a fines del siglo diecinueve, y es que si bien, anteriormente, ha existido la proteccin a ciertos mbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonoma la adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnologa ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el mbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicacin masiva adquieren papel preponderante en las sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que se divulgue; cuando las tcnicas de espionaje son cada vez ms sofisticados. De esa forma el derecho a la vida privada o The Right of privacy, como derecho autnomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jvenes abogados de Boston, Samuel D Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right to privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motiv el ensayo y por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la informacin y, especficamente con la libertad de expresin. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la vida

azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondan a su vida privada; esto incomod al joven abogado que decidi asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sera nombrado magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo que desarrollara el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la intromisin de la prensa amarilla que, ms preocupacin tena por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la labor periodstica. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let alone , es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que slo corresponden a la esfera de su privacidad (Vase, Morales Godo, Derecho a la intimidad, p. 46). En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse conciencia entre los ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona, era asimismo, necesario proteger su aspecto espiritual y emocional. A medida que esta posicin se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes pases conocidos como desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a travs del sistema jurdico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser lesionado origina una fuerte indemnizacin por daos. No obstante, el derecho a la intimidad y la teora que la sustentaba, alcanz su mxima solidez jurdica recin en 1948, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, suscrito en Pars. En el artculo 12 del instrumento supranacional se establece nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurdico de carcter internacional, constituy toda una conquista de la civilizacin contempornea. Con aquel documento jurdico se marc el punto de partida para la real proteccin jurdica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance cientfico y tecnolgico en el mundo de las telecomunicaciones, se haba tornado muy fcil que particulares o el mismo Estado, penetre en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad y obstaculizando de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad. En pases poco privilegiados econmica y culturalmente como el nuestro, hay quienes an piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar fsico del hombre, en tanto que los derecho de la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravitantes. Tal posicin no tiene otra explicacin que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es inherente a toda persona, y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves intromisiones que se hacen a la esfera ntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional. Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los mximos esfuerzos para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda que ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a la vez. Una persona poderosa econmicamente sin derecho a la intimidad ser tan igual o ms infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz ser una persona con pleno derecho a su intimidad pero le faltan los medios econmicos para subsistir. En pases en que la posmodernidad o la globalizacin trata de imponerse en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener cabida. Respecto de este punto, nos parece importante sealar que conforme ha ido avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un cambio en la definicin del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es lugar comn sostener que los elementos conceptuales iniciales, el derecho de impedir la intromisin en asuntos que la persona defiende como correspondientes al mbito al cual no tiene

derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; el derecho a impedir la divulgacin, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotacin negativa. No era un derecho que se desarrollara en trminos positivos, sino que era un no a la intromisin y un no a la divulgacin. Recin, despus de la segunda guerra mundial y, especficamente, con el desarrollo vertiginoso de la informtica, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en trminos positivos, es decir, entendido como garanta de la libertad del ser humano (Morales Godo, Derecho a la Intimidad, p. 17). En el mismo sentido Gorki Gonzlez ensea que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le defina como el derecho a ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusin y uso masivo de instrumentos tecnolgicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende redefinir el derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por s mismo en qu medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, as como los hechos de su vida personal (El derecho a la intimidad y la informtica, Ob. Cit., p. 70). Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona, interpretando jurisprudencia del Tribunal constitucional espaol sostiene que en sus primeras concepciones, el Tribunal vincul la intimidad como un reducto restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en la vida ntima y privada. Con estos perfiles, se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en decisiones posteriores el Tribunal constitucional da un paso ms, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos, el contenido del derecho fundamental a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida privada de la personas, y no como facultades de decisin y de accin del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisin o limitacin por parte de terceros (La intimidad y los datos de carcter personal, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nro. 13, p. 89) 3. DERECHO PENAL E INTIMIDAD La proteccin penal del derecho a la intimidad, se justifica hasta por dos circunstancias concretas: Primero, porque se pretende evitar intromisiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razn de encontrarse trabados con lo ms recndito de su ser, y segundo, porque los ataques contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces par la sociedad misma. La razn de aquella proteccin radica en la libertad del hombre, que se vera seriamente afectada por la invasin de su intimidad, violentando su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos ntimos se producira ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coaccin de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad. En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condicin y requisito sine quo nom para la plena realizacin del individuo. Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una proteccin global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en tensin con otros derechos fundamentales y libertades pblicas, como las libertades de expresin y de informacin. La inabarcabilidad de las mltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto con el carcter fragmentario del Derecho Penal (el cual, probable y precisamente en relacin con estos delitos, requiere una observancia mucho ms escrupulosa),

refuerza la necesidad de que la proteccin de este bien jurdico haya de ser tambin fragmentaria. Esto significa que slo deben ser objeto de proteccin penal algunas facetas o manifestaciones de la intimidad, las ms relevantes para las personas, e, indudablemente, frente a las agresiones ms intolerables contra ellas (Romeo Casabona, La intimidad y los datos de carcter personal, ob. cit., p. 84) 4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la persona, hubo necesidad de otorgar proteccin jurdica al mbito de la intimidad, con el convencimiento que es el rincn de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampoln bsico e indispensable para el ejercicio de los dems derechos, resultando ser la expresin mxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la colectividad (Morales Godo; apuntes sobre el derecho a la intimidad, p. 37). Y adems siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el Per comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recin con la Constitucin de 1979 en el inciso 5 del artculo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos marca el inicio de la autonoma del derecho a la intimidad en 1890, en el Per, las normas relativas a este derecho recin se inician con la Constitucin de 1979. En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por primera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro sistema Jurdico. En esa lnea, con la Promulgacin del Cdigo Civil de 1984, al regularlo ms especficamente, el legislador nacional le dio real presencia y contenido en nuestro sistema jurdico. En efecto, en el artculo 14 del citado cuerpo de leyes indica que la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Sin embargo, en la prctica, resultaba evidente que las normas civiles por si solas, eran de escasa efectividad, pues la vulneracin a la intimidad personal segua su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, hacindose uso para ello de instrumentos, procesos tcnicos o medios electrnicos. En tal sentido, el legislador del Cdigo penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le qued otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurdico penal, es decir, como un inters factible de ser protegido penalmente, pues su vulneracin o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. As, ahora aparece en nuestro Cdigo sustantivo, varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien jurdico protegido. Este acontecimiento aparece como toda una innovacin en nuestro Derecho penal. En efecto, en nuestro Cdigo penal encontramos el Ttulo IV con el rtulo de delitos contra la libertad y en este rubro, el captulo II con el nomen iuris de violacin de la intimidad, donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: Vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sujeto activo la calidad de funcionario o servidor pblico. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prest a su vctima o a la persona a quien ste le confi, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas; apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de funcionario o servidor pblico, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercicio del cargo que desempea.

Bramont-Arias Torres, sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular estas conductas en el Cdigo Penal es el avance tecnolgico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas (La proteccin de la intimidad en el derecho penal, en Gaceta Jurdica, Tomo 75-B, Febrero, 2000, p. 75) En tal contexto, el legislador con la tipificacin de las conductas citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realizacin de dos situaciones vinculadas entre si en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusin en la esfera privada como la divulgacin de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un inters social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realizacin de actos motivados nicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propsito, se pretende impedir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar, escudriar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente invasin, hurgamiento o bsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un pblico inters o en todo caso, el consentimiento del afectado. En otro aspecto, para efectos del anlisis coherente de los tipos penales del Cdigo de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un inters social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la intimidad slo puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o en todo caso, la existencia de un inters social razonable. Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2 por el cual, el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social, tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Interpretando esta disposicin constitucional se concluye que ella garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y a su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento pblico. La Constitucin garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los dems no sepan qu somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o autoridades, decidan cules son los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De all se deduce tambin que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre la informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su difusin no consentida lo que ha de encontrar sus lmites , como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. As mismo, del precepto constitucional y para efectos del presente trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicacin social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional; sin embargo, ello de ningn modo elimina o cancela el hecho punible que puede haberse consumado. En otras palabras, as se rectifique la informacin que afecta la intimidad, ello no elimina la comisin del delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
1. TIPO PENAL El supuesto delictivo que responde al nomen iuris de violacin de la intimidad, aparece descrito debidamente en el tipo penal 154 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos y otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de un ao ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La figura delictiva de violacin de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal 154 del Cdigo sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o mejor, aspectos o datos sensibles que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, mediante la observacin, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos observar, escuchar y registrar, circunstancia que nos convence que el tipo penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad concreta por separado o en forma conjunta: 1.- La primera modalidad, del delito de violacin a la intimidad se configura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, observando conductas intimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo uso para ello de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre por ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un larga vista, todas las maanas observa a su vecina haciendo aerbicos en ropa ntima, quien no tiene la menor idea que viene siendo observada. No le falta razn a Javier Villa Stein (1988, p. 129) cuando certeramente, respecto de este punto, sostiene que la observacin adems de dirigida, ser la que corresponde al propsito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observacin casual o de pasada, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros trminos, se trata de una observacin intencional y no la circunstancial. 2.- La segunda modalidad del delito de violacin de la intimidad, se configura o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su vctima, escuchando conversaciones de carcter o inters privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre por ejemplo cuando el agente haciendo uso de un micrfono miniaturizado que previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los das escucha las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos. 3.- Y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violacin de la intimidad, se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o mbito privado de aquel. Se evidencia por ejemplo cuando el sujeto activo, haciendo uso de un mini radio cassett, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversacin ntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial. El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser mediante instrumentos, procesos

tcnicos u otros medios. Tales trminos sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la ciberntica ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser por ejemplo las conexiones telefnicas secretas, interferencias telefnicas, micrfonos miniaturizados, lentes telescpicos, cmaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para or conversaciones privadas, circuitos cerrados de televisin y ordenadores, fotografa, etc. Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuracin de los supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o mbito de su vida privada. Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prest su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre aspectos o datos de su vida ntima, por aplicacin del art. 14 del Cdigo Civil, la conducta ser atpica y por lo tanto irrelevante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del Cdigo Penal cuando en el artculo 158 prev que estos delitos son perseguibles por accin privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o en todo caso, despus de la realizacin de la conducta ilcita presta su consentimiento, la conducta ser impune al no presentar denuncia. La autorizacin o consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorizacin tcita. La renuncia a un derecho fundamental como lo es la intimidad no se presume, aquella debe ser concreta, clara y expresa. En calidad de informacin y poner en evidencia las diferencias normativas, nos parece necesario citar el inciso 1 del artculo 197 del Cdigo Penal Espaol de 1995, el mismo que recoge el tipo bsico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Cdigo espaol configura el delito de violacin de la intimidad personal o familiar en los siguientes trminos: El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y con multa de doce a veinticuatro meses

2.1.- AGRAVANTES DEL DELITO DE VIOLACIN DE LA INTIMIDAD

Los prrafos segundo y tercero del tipo penal en anlisis, recogen dos circunstancias que agravan el delito de violacin de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando el agente, revela o hace pblico los hechos o conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. En efecto, tenemos: A.- Cuando el agente revele la intimidad .- El segundo prrafo del tipo penal en hermenutica jurdica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida ntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. La agravante se justifica plenamente por el mayor dao que se ocasiona al titular de la intimidad personal o familiar. B.- Cuando el agente utilice los medios de comunicacin social para revelar la intimidad.- El tercer prrafo del tipo penal 154 del Cdigo sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o mejor, hace de conocimiento pblico, los hechos o conductas de la vida ntima de la vctima sin contar con su consentimiento, haciendo uso para ello de los medios de comunicacin social masiva. Ocurre por ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos ntimos del agraviado por medio de la radio, la televisin, los peridicos, etc.

El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la conducta del agente, pues la intimidad de la vctima se ver ms afectada cuando mayor sea el nmero de personas que la conocen. Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo bsico, es decir, en forma ilcita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando despus de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se hace pblico haciendo uso de los medios de comunicacin masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicacin. De esta forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una conversacin referente a su esfera ntima, y despus por diversas razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace pblico por medio de la radio.

2.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que lo constituye el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formacin y personalidad como ser humano. En concreto, con la tipificacin del delito de violacin de la intimidad, el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de terceras personas, as como la divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad. Tambin se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al grupo familiar. Lo constituye el espacio que un grupo de personas que conforman una familia han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia.

2.3.- SUJETO ACTIVO

Agente, sujeto activo o autor de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige que ste goce de alguna condicin o cualidad especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de se atribuidas conductas delictivas, o mejor, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal. Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores pblicos, con la nica diferencia que como veremos ms adelante, su conducta aparece tipificada en el tipo penal 155 del C.P. como agravante de las conductas

2.4.- SUJETO PASIVO Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un grupo de personas que conforman una familia. Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que muy bien puede constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un personaje pblico el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad ms reducido que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su vida al margen de la publicidad y de las actividades pblicas. Sin embargo, ningn

personaje pblico pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del pblico o admite la intromisin (Morales Godo, Los personajes pblicos y el derecho a la intimidad, p. 44). Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la intimidad, ello por exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de intimidad personal o familiar refirindose slo a una persona natural. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba ilcitamente o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conoca la ilicitud o antijuricidad de su conducta tpica y antijurdica. Corresponde a la etapa de la culpabilidad. De acuerdo a ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de violacin de la intimidad cuando determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas ntimas del agraviado. Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la creencia que el sujeto pasivo a prestado su consentimiento para observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad. 4. ANTIJURICIDAD No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirta que el hecho sea tpico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuricidad. 5. CULPABILIDAD Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable; si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta. Aqu se verificar si el agente conoca que estaba actuando ilcitamente, es decir, en contra de la prohibicin legal. En caso de determinarse que el agente actu en la firme creencia que lo haca en forma lcita, es posible que estemos ante un error de prohibicin. Y finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. 6. CONSUMACIN Las conductas tipificadas en el tipo penal en exgesis se perfeccionan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que pertenecen al mbito ntimo de la vctima. No interesa la extensin o duracin de la observacin, escucha o registro de aspectos ntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. Para efectos de la consumacin del delito es irrelevante por

ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una conversacin ntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas. De la redaccin del tipo penal, se evidencia tambin que para efectos de la consumacin no es necesario que el agente revele o haga pblico las conductas o hechos de carcter ntimo conocidos ilegalmente; es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llega revelarse o publicarse los aspectos ntimos conocidos en forma ilcita, a lo ms se configurar una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente. En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el autor persiga o consiga alguna finalidad; tampoco se requiere que la vctima pruebe que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello slo es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar. 7. TENTATIVA De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilcitas se queden en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realizacin imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Ocurrir por ejemplo, cuando el agente ha colocado micrfonos miniaturizados en el dormitorio de la vctima con la finalidad de escuchar conversaciones ntimas, sin embargo, casualmente, la vctima llega a descubrir los aparatos evitando de ese modo que el agente logre su objetivo. No le falta razn a Villa Stein (1988, p. 130), cuando sostiene que si el agente sin penetrar fsicamente el mbito territorial ntimo, prepara dispositivos de observacin a distancia, con el propsito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la vctima, se estara ante actos preparatorios no punibles. 8. PENALIDAD El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas tipificadas en el tipo bsico del art. 154, la pena a imponerse al agente ser no menor de dos das ni mayor de dos aos. En caso de la agravante tipificada en el segundo prrafo del tipo penal citado, se impondr al autor pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ello, de treinta a ciento veinte das-multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer prrafo del tipo penal en anlisis, se impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, unido a ello, de sesenta a ciento ochenta das-multa.

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AUTOR.

1. TIPO PENAL. La conducta delictiva agravada del delito de violacin de la intimidad aparece descrito en el tipo penal 155 del modo siguiente: Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 inc. 1, 2 y 4. 2. ANLISIS DEL SUPUESTO LEGAL De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal 154. Las conductas delictivas ya analizadas se agravan por la calidad del agente. En efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal, de carcter ntimo personal o familiar se agravaran cuando el agente tiene la calidad de

funcionario o servidor pblico. De ese modo, para saber qu personas se constituyen en funcionarios o servidores pblicos para la Ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal. En efecto, all se expresa que se consideran funcionarios o servidores pblicos los que estn comprendidos en la carrera administrativa; los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las fuerzas armadas y la Polica Nacional y los dems que indicados por la Constitucin Poltica del Estado. No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el sujeto activo es un funcionario o servidor pblico, sino que, la conducta punible debe ser realizado en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contrario, si el funcionario o servidor pblico comete los hechos punibles previstos en el tipo penal 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante. En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el tipo penal 155 ser necesario verificar dos circunstancias importantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor pblico y segundo, que el agente realice el ilcito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece. Por ejemplo, no se configurar la agravante cuando un servidor pblico aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida ntima de sus vecinos. Finalmente, para la configuracin de la agravante es irrelevante verificar si el agente ha revelado o publicado, haciendo uso de los medios de comunicacin masiva, la vida ntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con al intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado. 3. PENALIDAD Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4, segn sea el caso.

REVELACIN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE TRABAJO

1. TIPO PENAL. El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo que el agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal 156 del Cdigo Penal que Ad pedem litterae seala: El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos ntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o a tenido una relacin de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad

personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que realiz para aquel o para un tercero que conoca aquellos aspectos de la vctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos ntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prest a aquel o a la persona a quien ste le confi. En aquel sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 134), asevera que la conducta tpica del actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida ntima de la vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien ste confi. La conducta prohibida se realizar por la revelacin de aspectos de la intimidad personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de realizar algn acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confi (Bramont-Arias-Garca, p. 199). No obstante, no es suficiente que se verifique que el agente o sujeto activo trabaja o trabaj a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en anlisis, es necesario verificar si las cuestiones ntimas que ha revelado las conoci por efectos mismo del desempeo de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumir al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en otro.

2.1.- SUPUESTOS DELICTIVOS Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera ntima del agraviado, pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos: Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeo propio de su trabajo que realiz a favor del agraviado. Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel. Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual le confi el sujeto pasivo. Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la revelacin de cuestiones ntimas que ha conocido el sujeto activo con motivo de su trabajo, no aparecer el delito. La revelacin de la intimidad contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atpica y por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente. 2.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del captulo II rotulada como delitos contra la intimidad, del ttulo IV del Cdigo Penal, el bien jurdico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o familiar de las personas. El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la quietud y de ese modo desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman una familia de tener una esfera o mbito privado para desarrollar sus relaciones familiares sin la intervencin de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia si uno o varios de sus integrantes no lo revelan.

Sin duda, toda persona que trabaja para otra, tiene la obligacin de guardar los aspectos o situaciones ntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos propios del desempeo de sus labores.

2.3.- SUJETO ACTIVO Sujeto activo, agente, autor o actor puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confi aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr cometer el delito, adecundose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso. 2.4.- SUJETO PASIVO Agraviado o vctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona natural. No se requiere que esta rena alguna condicin especial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa o imprudencia de parte del sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos ntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la vctima, no cometer delito. Su conducta es atpica. El tipo penal, para su materializacin exige la presencia ineludible del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que est revelando aspectos ntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y, voluntariamente acta. Es irrelevante para efectos del perfeccionamiento del injusto penal conocer los mviles u objetivos que motivan al actor. 4. ANTIJURICIDAD No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad. 5. CULPABILIDAD Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA El delito de violacin de la intimidad en la modalidad que se analiza, se perfecciona en el mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida ntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por efectos de la realizacin de un trabajo que prest o presta a favor de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la vctima para estar ante la figura delictiva consumada; basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal. Al tratarse de una conducta delictiva de lesin, es factible que el tipo se quede en realizacin imperfecta.

7.

PENALIDAD.

Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal, se evidencia que el agente o actor del delito ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de un ao.

ORGANIZACIN Y EMPLEO ILCITO DE ARCHIVOS POLTICOS O RELIGIOSOS.

1. TIPO PENAL El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilcito archivos que contengan datos de convicciones polticas, religiosas u otros aspectos de la vida ntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal 157 del Cdigo Penal de la manera siguiente: El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ni mayor de cuatro aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible que ahora corresponde analizar se configura cuando el agente o sujeto activo organiza, proporciona o emplea indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones polticas o religiosos y otros aspectos de la vida ntima del agraviado o sujeto pasivo. De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por s solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las convicciones polticas o religiosas de la vctima, o en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, as tenemos: A.- Organizar archivos con datos referentes a convicciones polticas.- La conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo, indebidamente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones polticas del sujeto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones polticas diferente en determinados aspectos que muchas veces por diversas circunstancias se mantienen ocultas para los dems. En consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posicin poltica, habr perfeccionado el delito. B.- Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas.- El supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posiciones religiosas diferente a los dems en determinados aspectos que muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia, si el agente organiza las convicciones o posicin religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento, habr perfeccionado el delito. C.- Organizar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.- El injusto penal se configura cuando el autor ilcitamente agrupa, selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e ntima del agraviado. D.- Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones polticas.- La conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona, entrega, cede, otorga,

suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado. E.- Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas.- El supuesto ilcito se configura cuando el actor ilcitamente cede, proporciona, entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo. F.- Proporcionar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.- El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificacin valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene material referente a la vida privada e ntima del sujeto pasivo. G.- Emplear archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta ilcita se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones polticas del agraviado. Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente. H.- Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas.- El supuesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la vctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante. I.- Emplear archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.- Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo o agente indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene material referente a la esfera privada e ntima del agraviado. En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo, se entiende que no existe ningn archivo previo referente a las convicciones polticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino mas bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en determina institucin pblica por ejemplo. Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos proporcionar o emplear, se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras cuando se realiza la accin de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza la accin de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algn beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algn provecho con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo para configurarse el ilcito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto activo a obtenido algn beneficio personal o patrimonial. Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el agente en forma ilegal, indebida, ilegtima o ilcita; esto es, aquel debe actuar sin ningn amparo legal ni justificacin valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente acto de modo legtimo, legal o en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta ser atpica y por tanto, irrelevante penalmente. Finalmente, debemos concluir reiterando con Bramont-Arias y Garca (1997, p. 201), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizndolos, proporcionndolos a terceros o emplendolos.

2.1.- CONDUCTA AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AGENTE

El segundo prrafo del artculo 157 del C.P., prescribe que los supuestos analizados se agravan para efectos de mayor sancin punitiva, cuando el agente o sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor pblico y a la vez, a actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempear el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no se agrava la conducta por la simple verificacin que el agente es o fue funcionario o servidor pblico al momento de la perpetracin del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el desempeo normal de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida lo realiz durante el tiempo que se encontraba suspendido en su cargo, no aparecer la circunstancia agravante. Aqu, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito de abuso de autoridad previsto en el tipo penal 376 del Cdigo Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el gnero es por la especie. En el tipo penal 157 del C.P se pretende tutelar las convicciones polticas o religiosas y aspectos de la vida ntima de las personas.

2.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO De la redaccin misma del tipo penal se evidencia que el bien jurdico que se pretende tutelar lo constituyen las convicciones polticas, religiosas y la intimidad de las personas. Se entiende por convicciones polticas o religiosas, las creencias que toda persona tiene respecto de la vida poltica o religiosa. Por ejemplo unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolticos, etc. Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente reconocidos a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 del artculo 2 de la Carta Poltica de 1993. El inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que, toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos constitucionales citados, se estar vulnerando los bienes jurdicos protegidos. 2.3.- SUJETO ACTIVO Al iniciar el tipo bsico con la frase el que, evidencia que agente, actor, autor o sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los funcionarios o servidores pblicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el actor que debe tener la condicin de funcionario o servidor pblico, debe realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta. 2.4.- SUJETO PASIVO La frase de una o ms personas, con la que se refiere el tipo penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel, puede ser cualquier persona o un grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra condicin o cualidad. Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo slo pueden ser de modo positivo las personas naturales, slo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones o creencias de tipo poltico o religioso, adems de tener intimidad personal. De esa forma, yerra Pea Cabrera (1994, p. 562), al indicar que la persona jurdica tambin puede ser sujeto pasivo del delito en comento. Ello debido que la persona jurdica como tal, de modo alguno puede tener convicciones polticas o religiosas. En el mismo sentido, Villa Stein (1998, p. 136).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada.

En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, sta debe haber sido efectuada con dolo; esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las creencias polticas, religiosas o vida privada de las personas. Saber que el agente conoca que su accionar era ilcito, indebido o antijurdico corresponder a la culpabilidad o imputacin personal. 4. ANTIJURICIDAD No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica de organizacin y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta importante precisar que en este delito, tambin el consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad. 5. CULPABILIDAD Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido en doctrina como de mera actividad. Es decir, no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado determinado perjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo instante histrico que el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo. En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, a iniciado a organizar, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito perfeccionado o consumado. Al tratarse de un delito de comisin, perfectamente es posible que el tipo se quede en realizacin imperfecta. Por ejemplo, ocurrir cuando en el mismo momento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un Diskett que contiene un archivo respecto de las convicciones polticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega. 7. PENALIDAD De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo bsico del art. 157 del C.P., la sancin punitiva a imponerse ser pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del tipo penal, el agente ser pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, del mismo modo por disposicin imperativa de la ley se le inhabilitar conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4 del Cdigo Penal.

ACCIN PRIVADA

1.

CLUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administracin de justicia para procesar y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico intimidad, aparece previsto en el artculo 158 del Cdigo penal, del modo siguiente: Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada. 2. COMENTARIO El art. 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son perseguibles por accin privada, es decir, slo son sancionables penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no acta, el hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el captulo II etiquetado como violacin de la intimidad, del ttulo IV del Cdigo penal rotulado como delitos contra la libertad, slo el afectado directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable. La accin penal de carcter privado, significa que slo al agraviado, ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el nombre de querella. Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en el cual las partes pueden conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al proceso. As mismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva, actitud con la cual tambin se pone fin al proceso. El Estado slo acta por intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigacin judicial sumaria y finalmente dicta su resolucin final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervencin el Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas al bien jurdico tutelado, salvo que estas acten en representacin del agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley. Considerar que los delitos contra la intimidad slo son perseguibles por accin privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del artculo 78 inciso 3 del C. P. As mismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el perjudicado puede perdonar la ejecucin de la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del Cdigo Penal. La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las personas, sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad, o en todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros con el nico lmite que no afecte el derecho de otro o no afecte el inters pblico. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace pblico aspectos de la intimidad de determinada persona, contando con su consentimiento, no comete algn injusto penal. Por tanto, siendo facultativo la reserva de la intimidad, es lgico que corresponda slo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems, nadie ms que l, sabr si con tal o cual conducta se afecta su intimidad. Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del Cdigo Penal de aquel pas, se prev para proceder por los delitos previsto en este captulo ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal. En tanto que en el inciso 2 se afirma No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artculo 198 de este Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Es decir, para los espaoles los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin privada como accin pblica.

CAPTULO III VIOLACIN DE DOMICILIO

1. EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. En nuestro derecho interno, el artculo 33 del Cdigo Civil de 1984, prescribe en forma clara que el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. De ah que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes. Tambin en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitacin. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitacin o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona; esto es, la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeo de una comisin. La residencia es habitual, la morada es temporal (Vase: Fernndez Sessarego, 1988, p. 94). Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los trminos usados en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin Poltica que prescribe: toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley, por razones ms de carcter tradicional que racional y cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina fornea que se sustenta en normatividad diferente a la nuestra, son utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Cdigo Penal, trayendo como consecuencia confusin en el operador jurdico. En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o trminos usados por nuestra normatividad con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema jurdico slido con coherencia interna, el legislador del Cdigo Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Cdigo Civil y en la Carta Poltica. 2. CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL Roy Freyre (1975, p. 305), sin dar explicaciones de los motivos o razones por los cuales el concepto jurdico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en derecho civil, afirma que en el rea del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede jurdica de una persona. En cambio para el derecho penal, domicilio es la habitacin, la residencia, el local reservado a la vida ntima del individuo o a su actividad comercial. En definitiva, mientras que para el derecho civil, la institucin jurdica del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el cual se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes; en derecho penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo en una frase corta podemos alegar que para el derecho penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier ttulo legtimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u ocasionalmente o desarrolla alguna actividad comercial incluido sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carcter dogmtico, se manejar ste concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado.

Por su parte Javier Villa Stein (1998, p. 139), sostiene que el domicilio es el mbito territorial en el que su titular ejerce soberana y realiza su intimidad como condicin esencial a la dignidad y libertad humana. 3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier ttulo habitan habitual u ocasionalmente un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede ingresar o en todo caso, nadie sin su autorizacin puede permanecer en aquel lugar. El artculo 38 del Cdigo Civil, establece tambin que los funcionarios pblicos tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En consecuencia, el funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones a favor del Estado. Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est en ejercicio de sus funciones. Si por el contrario, aquel es separado de la funcin pblica, o mejor, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente el derecho al domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus actividades oficiales. Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por disposicin superior es cambiado a otra local para desempear sus funciones. En ese sentido, es evidente que no se comete ningn ilcito penal cuando el funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posicin sin autorizacin de ste de los ambientes donde ejerca sus funciones. Aqu, resulta oportuno contar un caso anecdtico que esperamos no vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. El ocho de julio de 1997, en horas de la maana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscala Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Regin los Libertadores Wari y el Sub-prefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto anterior haba cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se resista entregar el cargo, incluido las oficinas en las que funcionaba la subprefectura a las que haba lacrado. En tal sentido, el Prefecto y el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio Pblico para tomar posicin de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efectivamente el funcionario cesado ya no tena ningn derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura. Das despus, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por un letrado, present denuncia penal alegando que se haba cometido entre otros delitos el ilcito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no habamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. No obstante, ello no es lo criticable, pues a fin de cuentas todo ciudadano tiene el derecho de peticin consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdtico viene en lo siguiente: El Fiscal Provincial, ante el cual se present la denuncia, resolvi archivar definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante haba perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura. El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolucin. El Fiscal Superior, alegando que no se haba sacado orden judicial de allanamiento, desaprob la resolucin del Fiscal Provincial y orden denunciar. Formalizada la denuncia, el Juez, despus de estudiar los actuados, resolvi declarar no ha lugar a abrir instruccin en contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelacin. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remiti al Fiscal Superior (diferente al que desaprob la resolucin del Fiscal Provincial). Este tambin opin que se ordenara al A Quo a abrir instruccin

en contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva, tambin con el absurdo argumento que no se haba obtenido orden de allanamiento, orden que el Juez aperture instruccin. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados ms idneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponindose el archivo definitivo del proceso.

VIOLACIN DE DOMICILIO
1. TIPO PENAL El hecho punible de violacin de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo penal 159 del Cdigo Penal del modo siguiente: El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA Del contenido del tipo penal 159, se evidencia con claridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados: A.- El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.- Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta tpica. El verbo penetrar puede llevar a equvocos, debido que puede considerarse como violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las manos (Roy Freyre, 1975, p. 304). Iguales frases utiliza Bramont-Arias Torres (1997, p. 204). En tanto que Villa Stein (1998, p. 142) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente. Elementos tpicos de trascendencia lo constituye los conceptos de morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza: Morada.- Con Polaino Navarrete (citado por Villa Stein, 1998, p. 143) entendemos a la morada a aquel lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia de tercera personas. En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde una persona junto con su familia, sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad. Por su parte, los profesores Roy Freyre (1975, p. 305) y Bramont-Arias-Garca (1997, p. 204), ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para pernoctar o no, como por ej., una casa, la habitacin de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese

sentido, se tiene que el lugar no necesariamente ser de material noble, ni tener la forma de un inmueble comn, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona. Casa de negocios.- Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artsticas, intelectuales o tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa, de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc. Respecto de este punto, no compartimos opinin con Roy Freyre (1975, p. 305), cuando afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa sera necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redaccin del tipo penal no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn aconseja que no es necesario que el agraviado habite el local pues basta que se constate que realiza actividades econmicas para que cualquier ingreso sin su autorizacin constituye conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en comentario. El propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar. Un ejemplo cmo puede materializarse el delito de violacin de domicilio en casa de negocios lo constituye la Resolucin del 16 de enero de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la sentencia venida en grado argumenta que Adems, a que se ha probado en autos que los acusados ingresaron a la Galera Gamarrita, de propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con la autorizacin debida para colocar los andamios que les sirvi para derribar una pared; permaneciendo en el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoracin de la prueba efectuada por el A-quo se encuentra arreglada a ley. (Exp. Nro. 3163-97, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 217). Dependencia.- Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que alude el tipo penal 159 del Cdigo sustantivo, se entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesin el dueo o conductor de la morada o casa de negocios. Los tratadistas peruanos (Roy Freyre, 1975, p. 305; Villa Stein, 1998, p. 143; Bramont-AriasGarca, 1997, p. 205) coinciden en afirmar que cuando se habla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, estn destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes, jardn, corrales, ambiente de depsito de herramientas, etc. Recinto habitado por otro.- Para efectos del delito que se comenta se entiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, rea, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona. Cuando el legislador a extendido el concepto de domicilio para comprender al recinto habitado por otro, est poniendo en evidencia que la ratio essendi de la proteccin es una realidad topogrfica slo en cuanto importa el asiento de una realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un ro, o una cabaa de madera sobre un rbol, constituyen domicilio mientras sirvan de habitacin a otro persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un semejante (Roy Freyre, 1975, p. 306 y Bramont-Arias Torres, 1997, p. 205). B.- El que sin derecho permanece en domicilio ajeno .- El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue o contina dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Un precedente judicial basta para deducir que la doctrina jurisprudencial a interpretado positivamente este aspecto. As tenemos la resolucin del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta de Caman de la Corte Superior de Arequipa sostiene que: para la consumacin del delito se requiere la intimacin

de quien tenga derecho a hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado all, rehusando la intimacin que se le hiciera (segn exigencia del tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia Irache, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio, llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el delito de violacin de domicilio. (Exp. Nro. 946- 98, en La decisin judicial, 1999, p. 254) En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que penetr o ingres con autorizacin. Sin duda, bien seala Roy (1975, p. 304) la facultad de exclusin corresponde al morador, al dueo del negocio o al habitante del recinto. Adems del propietario, del poseedor, o del ocupante, tambin pueden ejercitar por representacin el jus prohibendi: el cnyuge, el hijo, el sirviente, el guardin, el polica particular, etc. Con acierto ensean Bramont-Arias y Garca (1997, p. 204), que la entrada fue en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo comportamiento slo ser un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza por omisin. En otro aspecto, condicin sine qua nom para configurarse objetivamente el delito de violacin de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de negocios o el recinto est realmente habitado. En el caso de ocupacin de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuracin del hecho punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que sta no satisface la funcin que cumple el bien jurdico protegido en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. La ocupacin de inmueble deshabitado, podr considerarse como un ataque a la propiedad o a la posesin del inmueble, pero no a la libertad de la persona (Larrauri Pijoan, citado por Bramont-Arias y Garca, 1997, p. 206). Finalmente, la expresin sin derecho significa que el agente penetra o permanece en el domicilio sin ninguna justificacin aparente. Caso contrario, si de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave riesgo por ejemplo, no aparecer la conducta punible.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO De la revisin de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca del bien jurdico que se protege con el delito de violacin de domicilio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurdico lo constituye la libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido como morada o casa de negocios con sus respectivas dependencias (Roy Freyre, 1975, p. 302); para otro sector, lo constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, donde pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podra ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades (Bramont-Arias- Garca, 1997, p. 202, siguiendo al chileno Juan Bustos Ramrez). Parecida es la posicin de Villa Stein (1998, p. 139), cuando sostiene que el bien jurdico protegido comprende la intimidad y la soberana que su titular ejerce sobre el espacio fsico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurdico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional. Incluso, la Jurisprudencia nacional al parecer se ha decido a interpretar que el bien jurdico protegido lo constituye la intimidad, as tenemos la resolucin del 12 de marzo de 1998, que reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas glosados afirma que el tipo penal prescrito en el artculo ciento cincuentinueve del Cdigo Penal denominado Violacin de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, en el cual pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podr ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades. (Ejecutoria Superior, Exp. Nro. 18-98- Huaraz, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1, AMAG., 1999, p. 540).

En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en su resolucin del 16 de junio de 1998 sostiene que, del tipo penal descrito en el artculo ciento cincuentinueve del Cdigo Sustantivo, se desprende que el presupuesto genrico que condiciona la comisin del ilcito, estriba en la existencia previa de un espacio fsico utilizado por el agente pasivo como vivienda o morada, habitacin o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento tpico del imputado como acto violatorio de la intimidad que dicho espacio encierra para aquel. (Exp. Nro. 972-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 213). Parecido sentido se recoge en la Resolucin Superior de 12 de setiembre del 2000, cuando se argumenta que en el delito de Violacin de Domicilio, tipificado en el artculo ciento cincuentinueve del Cdigo Penal, el bien jurdico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio (Exp. 266-2000 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, T. I., Ob. Cit., p. 505) No obstante, cuando en doctrina existe polmica respecto del bien jurdico protegido con la tipificacin del hecho punible de violacin de domicilio, y pese a que la jurisprudencia a tomado una posicin discutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con la normatividad constitucional vigente, consideramos que el bien jurdico que se tutela con el tipo penal 159, lo constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente prescrito en el inc. 9 del art. 2 de nuestra Carta Poltica. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carcter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad ms ntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pblica. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por otro. Abona esta posicin el hecho concreto de que la intimidad personal o familiar esta debidamente protegido por los delitos denominados contra la intimidad ya analizados. En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin de domicilio se protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, apareca desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991 que tipific los delitos contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artculos 154 al 157 del Cdigo Penal. As la cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurdico, seguir sosteniendo que con el delito de violacin de domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicacin de la Ley Penal, se llega a la misma conclusin: la intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violacin de la intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Nuestra posicin no es solitaria, pues La Ejecutoria Suprema del 05 de octubre de 1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para nuestro sistema jurdico punitivo, sostiene que con el delito de violacin de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se ensea que el delito de violacin de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio fsico que correspondiendo a estos ttulos, permitan la intimidad de los que la habitan, vale decir la proteccin de la esfera de reserva de la misma, mas no as un local pblico como lo constituyen los ambientes de una universidad (Exp. 697-99-Cusco en Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, 3000, Ao II, Nro. 3 p. 332).

2.2.- SUJETO ACTIVO Autor, agente, actor o sujeto activo del delito de violacin de domicilio puede ser cualquier persona a excepcin del funcionario o un servidor pblico, quienes de materializar el delito, su conducta se encuadrar en el tipo penal 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio.

Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando despus de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorizacin del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3.- SUJETO PASIVO Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin imprudente. Esto es, el agente acta con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en l contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conoca o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente conoca que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se verificar cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputacin personal del autor. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica en determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio, corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta tpica concurre alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Es posible que se configure un estado de necesidad justificante cuando una persona que es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro. 5. CULPABILIDAD Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de violacin de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable; si al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errnea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Como ha quedado establecido el delito aparece hasta en dos modalidades: por accin (ingresar) y por omisin (resistirse a salir). En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un delito instantneo. Es posible la tentativa. Nuestra jurisprudencia ha sostenido: para que se consuma este delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi: la prohibicin de quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de violencia o de introduccin clandestina o por medio del engao, sin los que no se tipifica este delito . (Exp. Nro. 3747-80-Lima, citado por Villavicencio Terreros, Cdigo Penal, 1997, p. 347) Por su parte, cuando se presenta por omisin se perfecciona desde el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata de un delito permanente,

en la medida que se prolonga en el tiempo la violacin del domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa. 7. PENALIDAD El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello el pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado.

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

1. TIPO PENAL La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal 160 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3. 2. TIPICIDAD OBJETIVA En primer trmino resulta necesario definir qu entendemos por allanamiento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento el acto por el cual autoridad competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza si las circunstancias as lo requieren. En esa lnea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor pblico en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prev. En trminos ms simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo representativo de allanamiento ilegal aparece la Ejecutoria Superior del primero de octubre de 1998, en la cual se afirma que al haber ingresado el efectivo de la Polica Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condicin de polica, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustrados el da anterior de los hechos, se trata de un ilcito penal que por aplicacin del principio de especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por funcionario pblico (Exp. 3272-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, Lima, 1999, p. 697) Del concepto expresado se evidencia que se entiende por allanamiento legal toda penetracin o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servidor pblico autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones, o cuando concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar detenciones, registros, desalojos y dems diligencias pre-jurisdiccionales y judiciales. No le faltaba razn al acadmico Roy Freyre (1975, p. 308), cuando comentando el tipo penal 230 del Cdigo Penal derogado el mismo que recoga el supuesto de hecho del tipo penal 160, afirmaba que el allanamiento del que habla aqu la ley es el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente slo puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar (iguales trminos utiliza Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 208). En consecuencia, se deduce que slo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien tericamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley o de haberlo as requerido el caso. Javier Villa Stein en su peculiar estilo sentencia que se trata de un

acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificacin legal (1998, p. 147). Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en anlisis; primero, que las nicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los funcionarios o servidores pblicos; segundo, que estos funcionarios o servidores pblicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta ser subsumida en otro tipo penal. Y tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin justificacin alguna. Aqu resulta pertinente analizar el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica, dispositivo constitucional que prev la inviolabilidad del domicilio; el mismo que no es un derecho fundamental que no permita su decaimiento o vulneracin, pues segn la propia doctrina constitucional, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la propia Constitucin y en otros, por la legislacin ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se prev las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden pblico, la proteccin de los derechos y libertades de los dems ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitucin. Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las condiciones o supuestos en que el funcionario o servidor pblico puede ingresar y realizar el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o inminencia de comisin de delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en que consiste cada una de estas excepciones: A.- Consentimiento o autorizacin del morador.- Ello significa que se puede ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigacin con el slo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorizacin expresa del titular del domicilio no ser necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba de que prest consentimiento el morador para ingresar a su domicilio, lo constituir el acta del registro domiciliario en el cual deber aparecer su firma y post firma. B.- Orden judicial.- Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio deber obtenerse orden judicial de allanamiento del Juez de turno competente. Aqu la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional slo emitir mandato judicial cuando exista a su criterio razn o motivo suficiente. Normalmente ocurre, cuando en una investigacin pre-jurisdiccional, la Polica junto al Ministerio Pblico no cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando, aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que le ser negado el ingreso a determinado domicilio. En el Cdigo Procesal Penal, en vacatio legis, se establece en forma clara que slo el Fiscal solicitara el allanamiento y registro domiciliario. As mismo, tambin en el Cdigo Procesal Penal se prescribe que la resolucin autoritativa de allanamiento contendr: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad especfica del allanamiento, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la diligencia y finalmente, el apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato. No obstante, es factible que si el Juez de Turno no encuentra razn suficiente a motivo fundado, deniegue el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines pedaggicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, argumenta claramente los supuestos que deben observarse para autorizar el

allanamiento de un domicilio. As sostiene que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos slo puede encontrar justificacin cuando se dan tres supuestos: A) proporcionalidad, procediendo esta pretensin cuando se persigue un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideracin, B) subsidiaridad, slo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigacin menos daosos, en atencin a que se est afectando derechos individuales fundamentales y; C) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es importante para el fin del proceso. (Exp. Nro. 4276-98-A, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 831). C.- Flagrante delito.- Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al sujeto activo en plena realizacin de una conducta punible o en todo caso, cuando se encuentra con algn objeto que haga prever que viene de realizarlo. El espaol Juan-Luis Gmez Colomer (El Proceso Penal en el Estado de Derecho, diez estudios doctrinales, 1999, pp. 73 y 83), sostiene que hay un concepto de flagrancia mucho ms sencillo y que comprende todo el mundo: El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica, ya que en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve. Villa Stein (1998, p. 147) citando a Polaino Navarrete, indica que slo habr delincuencia infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial que se est cometiendo un delito, y el delincuente sea sorprendido. D.- Peligro inminente de comisin de un delito.- Tambin es justificable el ingreso a un domicilio sin la autorizacin de su titular ni con autorizacin judicial, cuando se tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aqu estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se dara el caso cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando sta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a incautar el revolver. Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias-Garca (1997, p. 208), al decir que esta clusula genera graves problemas de interpretacin, por ser excesivamente abierta, dejando, en ltima instancia, la apreciacin de tal circunstancia al criterio de las autoridades. Sin embargo, al concurrir los elementos necesarios que orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretacin. E.- Por condiciones de sanidad o por grave riesgo.- Estas especiales circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. Tambin se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Igual que en tipo penal 159, aqu tambin el bien jurdico protegido lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido e imperativamente prescrito en el inc. 9 art. 2 de nuestra Ley de Leyes, entendida como la prohibicin expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurra las formalidades que establece la ley o fuera de los casos que ella determina. Se trata de proteger al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros. 2.2.- SUJETO ACTIVO Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que slo pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores pblicos. No

obstante, no slo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, sino que resulta necesario, que aquel est en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o servidor pblico est en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si acta conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley, el funcionario o servidor pblico, estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones por ejemplo, su conducta se adecuar al tipo penal 159 del Catlogo Penal. As mismo, se requiere que el funcionario o servidor pblico dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribucin de realizar allanamientos (los representante del Ministerio Pblico, los miembros de la Polica Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, ser imposible que se constituye en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesta: Un prefecto por ms que tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, al no tener dentro de sus funciones la atribucin de realizar allanamientos, no ser sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumar el delito de violacin de domicilio previsto en el tipo penal 159 del C.P.

2.3.- SUJETO PASIVO Sujeto pasivo, vctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que slo se constituirn en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o culpa. El agente o autor de la conducta sabe que est ingresando a domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo. Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo que viene a ser un elemento de la tipicidad; y, otro es el conocimiento de la antijuricidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (1998, p. 148), cuando al referirse a la tipicidad subjetiva afirma que el actor acta a ttulo de dolo sabiendo que contrara la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo o como lo hace Roy Freyre (1975, p. 309), cuando ensea que la culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constndole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento. En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de hecho del tipo penal; la conciencia de antijuricidad consiste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que por consiguiente, se halla prohibido jurdicamente. En consecuencia, para efectos del dolo, no interesa verificar si el agente conoca o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba prohibido, sino verificar si conoca que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conoca que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoca que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijuricidad), es decir, verificar si saba que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la ley, est prohibido. En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del error de prohibicin atinadamente previsto en el

artculo 14 de nuestro Cdigo Penal, el mismo que lamentablemente por desconocimiento del operador jurdico es de poca aplicacin en la praxis judicial. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica en determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta tpica concurre alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Como ya expresamos en su momento, es posible se configure un estado de necesidad justificante cuando por ejemplo dos efectivos policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando sta se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver. 5. CULPABILIDAD Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable; si al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones ingresa a vivienda ajena en la creencia errnea que se est cometiendo un delito. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el funcionario o servidor pblico penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la autorizacin del titular del derecho domiciliario. Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accin es decir de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione por omisin, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinin con Bramont-Arias-Garca (1997, p. 209) cuando afirman que el delito se consuma con el allanamiento de la morada, es decir, con la penetracin total del cuerpo o la permanencia en el domicilio. Menos con Javier Villa Stein (1998, p. 148), cuando con su peculiar forma de redactar ensea que se consuma el delito con el allanamiento de la morada , por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidacin para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho. Asimismo, siendo un injusto penal de comisin por accin, es perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se producira cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor pblico que le impide ingresar al domicilio. 7. PENALIDAD La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ella, inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.

CAPTULO IV VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

1. CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES Resulta necesario, en primer trmino, establecer lo que se entiende por comunicaciones a fin de hacer un anlisis dogmtico de los hechos punibles que lo lesionan o ponen en peligro, de modo ms coherente y racional. En tal sentido, para efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo medio material, ya sea documental o tcnico, empleado por una persona individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre remitente y destinatario siempre existir lazos desde simple amistad a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a otra a quien no lo conoce ni de odas. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefnico, internet, etc. Roy Freyre (1975, p. 314), al comentar este punto que en el Cdigo Penal derogado se rotulaba como violacin del secreto de la correspondencia, afirma que la correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicacin entre dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separacin topogrfica es explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusin o interferencia de terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidacin garantizar de cierto modo la seguridad de su concertacin, la libertad de su mantenimiento y la privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del destinatario. 2. REGULACIN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA JURDICO El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda persona. De ese modo aparece previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tiene efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial. Del precepto constitucional se evidencia que ste derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial. Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobados en 1948. All se prev que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida disposicin lo encontramos en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Como antecedente nacional aparece el inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin de 1979 y un poco ms atrs, el artculo 66 de la Constitucin de 1933.

As mismo, en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil se prescribe en forma clara que la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorizacin del autor. Muertos el autor o destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el juez. La prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse ms halla de cincuenta aos a partir de su muerte. 3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la proteccin al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituye en un derecho fundamental de la persona, debido que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano. All radica el fundamento de la proteccin del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vera seriamente lesionado, y con ello, sera imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad. A la proteccin de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y especial, la proteccin a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto, se trata no slo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino tambin aquellos otros que, sin tener este especfico carcter, deben mantenerse en el mbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, segn sea el caso (Fernndez Sessarego, 1987, p. 64). En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, slo pueden ser incautadas, interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de autoridad jurisdiccional, con las garantas previstas por la ley, conservndose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente que los documentos o comunicaciones obtenidos o divulgados con violacin de este principio carecen de todo efecto legal y por el contrario, sera supuesto de un hecho punible que analizaremos ms adelante. En este epgrafe cabe anotar la situacin que prev el legislador en el Cdigo Civil, al establecer que la prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o por el destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte. Esta disposicin se fundamenta en el hecho que despus de aquel tiempo los acontecimientos perteneceran a la historia, a la cual toda persona sin distincin tiene acceso. En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda garantizado siempre y cuando se da una relacin de comunicacin, utilizndose medios tcnicos o no, entre dos o ms personas, independientemente de cual sea el objeto o contenido real de la misma.

APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA.

1. TIPO PENAL El injusto penal que se etiqueta como violacin de correspondencia aparece debidamente tipificado en el tipo penal 161 del Cdigo Penal en los trminos siguientes:

El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le est dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, y con sesenta a noventa das-multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos claramente diferenciables. En primer trmino est la accin de abrir indebidamente la correspondencia y la segunda, es la accin de apoderarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de estos supuestos. 1.- Abrir correspondencia.- La primera conducta reprimible penalmente se verifica cuando el agente o sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificacin sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga. Javier Villa Stein (1998, p. 151) en su lenguaje particular sostiene que el vocablo abrir a la luz de los avances tecnolgicos en las comunicaciones, comprende toda forma fsica o electrnica de poner al descubierto el contenido de una comunicacin. Constituye abrir, el acto de despegar un sobre, o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de internet. Respecto de esta figura delictiva, es lugar comn en la doctrina considerar que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues slo puede abrirse o hacerse patente lo que est cerrado. Para comprobar que algo est cerrado es necesario que se aada algo intencional y expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladura del papel sobre s mismo no es suficiente; es necesario un ingrediente especial que puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc. (Roy Freyre, citando al argentino Sebastin Soler, 1975, p. 317; Bramont-Arias-Garca, citando a Soler y Luis Bramont Arias, 1997, p. 210) Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la evidencia de su contenido. No obstante, segn la redaccin del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia; es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. La circunstancias de haber ledo o no el contenido de la comunicacin es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe quedar claramente establecido con fines didcticos aun cuando parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intencin de conocer el contenido. 2.- Apoderarse de correspondencia.- La segunda hiptesis delictiva que recoge el tipo penal en sede, se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicar en forma expresa el legislador del tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente ilcito penal si la substraccin se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente ha substrado la correspondencia del mbito de disposicin del sujeto pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro est, como veremos ms adelante, sin contar con alguna justificacin aparente, esto es, indebidamente. Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 210) argumentan que por apoderarse se entiende toda accin destinada a hacer ingresar el documento, previamente sustrado, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyndose la disponibilidad fsica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo haba recibido. No se exige que el documento est cerrado, por lo que tambin se incluyen en este supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso despus que ste tuvo conocimiento de su contenido (en sentido parecido Roy Freyre, 1975, p. 317).

En tanto que Villa Stein, (1998, p. 151) ensea que el vocablo apoderarse, comprende todo acto que implique sustraer las comunicaciones del mbito de custodia de su legtimo remitente o destinatario. El objeto material de ambas conductas punibles tambin aparecen indicadas expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel escrito manual o mecnicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algn documento que comunica algo a otra persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de papel o formulario en el que aparece escrito una comunicacin que debe trasmitirse por el medio indicado, o en el que se ha transcrito una comunicacin telegrfica recepcionada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o formulario donde aparece transcrito una comunicacin que ser trasmitida por radiograma o aparece escrito la comunicacin recibida por aquel medio; despacho telefnico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica una noticia o llamada trasmitida por telfono. Aqu debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece transcrito la noticia o comunicacin recibida por telfono. Si el agente a entrado en conocimiento de la conversacin telefnica misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del delito cualquier otro documento anlogo como por ejemplo el pliego de papel donde aparece transcrito una comunicacin remitida al destinatario por medio de fax o Internet. Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuesto antes analizados deben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn amparo legal aparente. No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la accin delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (Roy Freyre, 1975, p. 320; Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 211). Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando concurren las circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado de la autoridad jurisdiccional competente con las debidas garantas previstas en la ley.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO En la doctrina nacional existe consenso pacfico considerar que la criminalizacin de los ilcitos penales puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso. Ello debido que de ese modo se protege el secreto o confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro modo se vera seriamente afectada. En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia. 2.2.- SUJETO ACTIVO Al iniciar la redaccin del tipo penal con la frase el que lgicamente se deduce que sujeto activo, agente o actor de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente de correspondencia que no les est dirigida, puede ser cualquier persona, excluyndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente siempre ser una persona natural, nunca una jurdica por ms que se verifique que aquella es la nica beneficiada con la apertura o

apoderamiento de correspondencia ajena. Doctrinariamente aparece aceptado, que una persona jurdica no puede ser autor del hecho punible.

2.3.- SUJETO PASIVO Vctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de la correspondencia. Aqu s resulta factible que la afectada sea una persona jurdica ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o sustrada.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisin dolosa; no cabe la comisin por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se configura o perfecciona cuando el agente acta con conocimiento y voluntad de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo acto motivado por la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Siendo as, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningn otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilcito penal. Situacin totalmente diferente ocurra con la vigencia del Cdigo derogado que en el tipo penal 232, el legislador, haca expresa mencin que el agente deba de actuar movido por la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intencin de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido sino otro diferente como por ejemplo el simple hecho de guardarlo a fin que el destinatario no lo reciba, el delito no apareca. En consecuencia, no compartimos lo aseverado por Bramont-Arias-Garca (1997, p. 212), quienes al parecer sustentndose en tratadistas que comentaron el Cdigo de 1924, indican que adems del dolo, se requiere un elemento subjetivo del tipo concretado en la intencin de conocer el contenido del documento abierto o sustrado. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el mismo momento que el agente abre la correspondencia que no le est dirigida o en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su mbito de disposicin. Es irrelevante verificar si el agente tom conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El delito se perfecciona as el agente no haya conocido el contenido de la comunicacin ni haya tenido la intencin de conocerlo (en igual sentido, Villa Stein, 1998, p. 152).

Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecucin del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, ste no se produce por causas extraas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le pertenece. 7. PENALIDAD El autor del comportamiento delictivo ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello, con sesenta a noventa das multa.

INTERFERENCIA TELEFNICA.
1. TIPO PENAL La conducta ilcita de interferencia de una conversacin telefnica aparece descrita debidamente en el tipo penal 162 de nuestro Cdigo Penal que Ad. Letterantim indica: El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito rotulado como interferencia telefnica puede perfeccionarse hasta por dos conductas totalmente diferentes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar una conversacin telefnica indebidamente. En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal 162 de nuestro vigente Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede consumar el delito: bien el comportamiento del sujeto activo puede consistir en interferir o bien, por escuchar una conversacin telefnica o similar indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos supuestos delictivos: A.- Interferir una conversacin telefnica o similar .- La conducta ilcita penal de interferir una conversacin telefnica se verifica cuando el agente en forma ilcita o indebida intercepta, obstruye o dificulta una comunicacin telefnica que se viene realizando entre terceros. Ello sin duda puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicacin o bien para tomar conocimiento del contenido de la conversacin. Esto es, el sujeto activo, intercepta la conversacin para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio fsico que conecta al emisor con el receptor de la comunicacin. Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicacin. Por su parte, Javier Villa Stein (1998, p. 154), indica que la interferencia implica, interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnolgico que sea. En tanto que BramontArias Torres y Garca (1997, p. 213), sostienen que por interferir se entiende toda accin que se realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de lneas- que permite, bien or una comunicacin no destinada al sujeto activo, o bien, anularla.

B.- Escuchar indebidamente una conversacin telefnica.- El otro supuesto en que se perfecciona el ilcito penal en exgesis, se verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicacin entre emisor y receptor, escucha la conversacin de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicacin. El emisor y el receptor realizan la comunicacin normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente la conversacin. Sin duda, se entiende que tanto emisor con receptor de la comunicacin desconocen la participacin del agente. Caso contrario, de verificarse que el tercero escuch la conversacin con el asentimiento de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece. Entendido as el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la conversacin obstruyendo el canal que conecta a emisor con receptor; en tanto que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar la conversacin que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario. En igual sentido pero de modo lacnico, Villa Stein (1998, p. 154), asevera que escuchar, es or atendiendo comunicacin telefnica ajena, valindose el autor de cualquier medio o tecnologa; en tanto que Bramont-Arias y Garca (1997, p. 213), argumentan que escuchar es sinnimo de or una conversacin telefnica no destinada al sujeto activo. En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar indebidamente o mejor, en forma antijurdica, es decir, contrario a derecho. Ello ocurrir cuando el agente acte sin el consentimiento de los participantes en la comunicacin telefnica o cuando no exista orden judicial para la interferencia o escucha de la conversacin. Contrario sensu, si se verifica que el agente acto con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la conversacin telefnica o similar (correo electrnico, por ejemplo) o por orden judicial (previsto en el inc. 10 del art. 2 de nuestra Carta Poltica), el delito no se perfecciona. Finalmente respeto de este punto, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho. Una problemtica especial suscita el consentimiento como causa de justificacin en aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en la escucha o grabacin de la conversacin por un tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los dems. En realidad, aqu el consentimiento de uno de los interlocutores no justificara el hecho, e incluso podra hablarse de coautora o participacin punible de aquel interviniente en la conversacin que consiente sin comunicrselo a los dems (Villa Stein y Bramont-Arias y Garca, citando al penalista espaol Francisco Muoz Conde).

2.1.- LA CONDUCTA AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AGENTE. El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge un supuesto en el cual la conducta de interferencia telefnica aparece agravado. En efecto, alguno de los comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene las calidad de funcionario pblico. Para efectos de saber a quienes se le considera funcionario pblico, para efectos del derecho punitivo, el operador jurdico debe recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal. En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que slo la calidad de funcionario pblico en el agente, agrava la conducta delictiva, se excluye a los servidores pblicos que tienen connotacin diferente y diferenciable a aquellos. Aceptado ello, se equivoca Javier Villa Stein (1998, p. 154), cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que deriva de la cualidad funcional del agente: funcionario o servidor pblico. Al parecer, pretende equiparar al funcionario con el servidor pblico cuando funcional y normativamente tienen connotacin diferente. 2.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO

El inters prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificacin de las conductas ilcitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inc. 10 del art. 2 de nuestra Constitucin Poltica. En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningn tipo y en secreto a travs del cable o hilo telefnico o similar.

2.3.- SUJETO ACTIVO Para configurarse los supuestos descritos en el primer prrafo del tipo penal, sujeto activo, autor o agente puede ser cualquier persona; no se requiere tener alguna cualidad personal. Incluso puede ser un servidor pblico. En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo prrafo, solo puede ser agente o autor aquel que ostente la calidad de funcionario pblico. Nadie ms que aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefnica agravado. 2.4.- SUJETO PASIVO Vctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, con la nica condicin que haya utilizado el hilo telefnico para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en vctimas del delito.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye sin mayor dificultad que los supuestos delictivos, se configuran a ttulo de dolo. No es posible la configuracin imprudente para efectos del derecho punitivo. Siendo as, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente acta con conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversacin telefnica. Es decir, el sujeto activo conoce que indebidamente esta interfiriendo o escuchando una conversacin telefnica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningn miramiento. De all que se concluye que la escucha circunstancial de una conversacin telefnica es irrelevante penalmente. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta. Aqu muy bien puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente en la firme creencia que es legal interferir la conversacin telefnica para descubrir una banda que se dedica a cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefnicas de los posibles sospechosos, y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar indebidamente una conversacin telefnica. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN Los supuestos delictivos, se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se verifica la interferencia telefnica o en su caso, la escucha de la conversacin. No es relevante penalmente,

constatar si el agente logr receptar el mensaje dirigido al destinatario en caso de interferencia; o, en caso de escucha, es irrelevante si el agente logr o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantneo. Al tratarse de injustos penales de comisin es admisible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo, cuando el agente es sorprendido colocando un aparato tecnolgico para interceptar o grabar la conversacin telefnica que tendr lugar prximamente. 7. PENALIDAD De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal 162 del Cdigo Penal, el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. En caso de consumarse el supuesto recogido en el segundo prrafo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 4.

DESVI O SUPRESIN DE CORRESPONDENCIA.

1. TIPO PENAL La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una correspondencia aparece debidamente descrito en el tipo penal 163 del Cdigo Penal del modo siguiente: El que, indebidamente, suprime o extrava de su destino una correspondencia epistolar o telegrfica, aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redaccin idntica al tipo penal 233 del Cdigo Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre etiquetaba como frustracin de correspondencia. 2. TIPICIDAD OBJETIVA Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraviar una correspondencia del tipo indicado. Veamos en qu consiste cada una de las conductas: A.- Suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica.- Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la accin. Esto es, cuando el legislador utiliz la palabra suprimir para configurar este delito, estaba pensando en la hiptesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los dems actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la figura de extraviar. Igual posicin tom Roy Freyre (1975, p. 322), cuando haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal de 1924, enseaba que el verbo suprimir significaba impedir definitivamente que una comunicacin llegue a su destinatario; es decir, suprimir es sinnimo de destruir. El agente puede deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente. En consecuencia, darle una connotacin diferente al trmino usado por el legislador es apartarse del mtodo dogmtico. En ese sentido, no compartimos opinin con Bramont-Arias-Garca (1997, p. 216), cuando indican que por suprimir se entiende sacar la correspondencia del su curso normal, impidiendo que llegue a su destino. La supresin no implica necesariamente la destruccin de la correspondencia epistolar o telegrfica. Ms infeliz es la postura que adopta Villa Stein (1998, p. 157), al sostener

que por suprimir debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino. B.- Extraviar una correspondencia.- El ilcito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente o sujeto activo pierde o da un curso diferente al que originalmente tena la correspondencia con la finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. El agente acta con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia. Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes: realiza objetivamente la conducta en anlisis aquel padre que recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad que le entregue a su novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte. As mismo, resulta trascendente sealar que cuando el legislador indica que el agente comete los supuestos ilcitos aunque no la haya violado, nos orienta que para la verificacin de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer si el agente conoci el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada interesa saber si el agente conoci el contenido de la correspondencia, bastar verificar si la destruy o en su caso, le dio un curso diferente al que tena originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario. La nica finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le est dirigida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destruccin o extravo de la correspondencia ocurre despus que el destinatario tom conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresin o extravo se produce despus que el destinatario recibi y tuvo en su poder la correspondencia. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas analizadas tendrn que realizarse en forma indebida o ilcita. Esto es, sin que concurra alguna causa de justificacin. Contrario sensu, al concurrir alguna causa de justificacin prevista por ley, el delito no aparece.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico que se pretende proteger o amparar lo constituye el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra Ley de Leyes. La inviolabilidad entendido en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner bice (ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comunicacin que no le est dirigida. Aqu, antes que el secreto de las comunicaciones se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario. 2.2.- SUJETO ACTIVO Agente, autor o sujeto activo de los comportamientos punibles en anlisis, puede ser cualquier persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial. 2.3.- SUJETO PASIVO Vctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser cualquier persona, sea sta fsica o jurdica. Una persona jurdica fcilmente puede ser vctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa o imprudente es atpica por no aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo Penal. En esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que est destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario, voluntariamente acta. El sujeto

activo, acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena. 6. CONSUMACIN Como volvemos a insistir, las acciones ilcitas antes analizadas se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destruccin o en su caso, el extravo de la correspondencia epistolar o telegrfica. En el primer caso por ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la carta o esquela del telegrama; en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena. 7. TENTATIVA Al tratarse de una figura delictiva de comisin por accin, es posible que se quede en el grado de tentativa; es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos ejecutivos de su accin y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la accin de suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecucin sin llegar a la consumacin. Ocurrir por ejemplo, cuando el destinatario de una carta, sorprende al agente en el mismo instante que ste se dispone a quemarla. 8. PENALIDAD De acuerdo al tipo penal 163 del Catalogo penal, el agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas.

PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA.

1. TIPO PENAL La figura delictiva de publicacin indebida de correspondencia est debidamente tipificada en el artculo 164 del Cdigo Penal que literalmente seala: El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido, si el hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a cincuentids jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta punible se configura cuando con la publicacin de una correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. Del concepto esgrimido se evidencia claramente que para la verificacin de la accin delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no aparece o mejor, no se configura. Ante un hecho concreto que ocurra en la realidad, en primer lugar, el operador jurdico deber verificar si el agente a publicado una correspondencia epistolar o telegrfica; despus, deber verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente; y , finalmente, deber verificar si con tal publicacin se ha causado un perjuicio econmico o moral al remitente o a un tercero. Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un perjuicio para el sujeto pasivo o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola publicacin de la correspondencia epistolar o telegrfica no se configura la conducta punible en anlisis. El agraviado necesariamente deber acreditar el perjuicio sufrido con la publicacin indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad. En cuanto a la clase de perjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que es evidente que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral, econmico o sentimental. Al indicar el tipo penal si el hecho causa algn perjuicio a otro, est poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es, que el perjudicado nunca podr ser el propio sujeto activo, sino solo podr ser el propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar. El instrumento o medio por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisin, el peridico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastar de ese modo la sola verificacin que se ha puesto en conocimiento de un nmero indefinido de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance. Finalmente, la conducta tpica deber verificar si la correspondencia es indebida, ilcita o sin algn amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicacin fue legal y lcita, o mejor, dentro de los supuestos previsto en el inciso 10 del artculo 2 de la Carta Poltica, cualquier sospecha de conducta punible desaparece. En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (1998, p. 218), interpreta errneamente este aspecto siguiendo a Roy Freyre (1975, p. 325), cuando afirma que la ilicitud de la accin deriva tanto del hecho que la correspondencia no est destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgacin cause un perjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva de la conducta pero de ningn modo suponen la antijuricidad de la conducta, pues este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que justifique el actuar tpico del agente.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico que se pretende resguardar con la tipificacin de la conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de manera imperativa en el artculo 2 inciso 10 de nuestra Constitucin Poltica. No obstante, aqu el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues slo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se vera seriamente lesionada con la materializacin de una conducta como la publicacin indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la intimidad personal o familiar de las personas. 2.2.- SUJETO ACTIVO Estamos ante a un delito comn. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicacin indebida de correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la

posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podr ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.

2.3.- SUJETO PASIVO Sujeto pasivo, agraviado o vctima del delito tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que acredite el perjuicio que la publicacin indebida de la correspondencia le ha ocasionado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema jurdico penal no cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicacin indebida de correspondencia. Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un perjuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la publicacin indebida de correspondencia esta prohibida, ello se verificar en el nivel posterior del delito, esto es, en la culpabilidad o imputacin personal. Verificar si el agente conoca o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta. Aqu considero que puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente al recibir una carta la pblica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de publicarla. Y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIN El delito se consuma o verifica en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral, material, sentimental o econmico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicacin indebida de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona. Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la accin. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente ha pagado los derechos de publicacin e incluso a entregado la carta al editor de un peridico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar que se daar el honor del agraviado, dndole aviso y quien se opone a su publicacin. 7. PENALIDAD De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con limitacin de das libres de veinte a cincuentids jornadas.

CAPTULO V VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL

1. CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL El deber de discrecin, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que este deber a existido desde la poca de los griegos. Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o tutele de manera rigurosa en la mayora de la legislacin comparada: de un lado la definicin del ejercicio legtimo y digno de la profesin y, de otro, el resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos. Entendiendo como secreto profesional, aquel hecho o situacin destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea por disposicin legal o por legtima determinacin de la persona involucrada, su violacin o infraccin afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe reconocerse que el legislador del Cdigo Penal de 1991, hizo bien en ubicar el tipo penal que recoge el delito de violacin del secreto profesional dentro del rubro de los injustos penales contra la libertad individual. Al abarcar el secreto los ms diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, ticos, religiosos, sentimentales, etc., la ley debe protegerlo de manera preponderante, pues su revelacin indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad persona o familiar del directamente involucrado. El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y digno de determinada profesin. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfermedades o sus decisiones domsticas sean conocidos por terceros. Circunstancias que nos convence que el secreto profesional tiene un carcter sacramental. En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la proteccin del secreto profesional se est tutelando la intimidad y reserva de las personas que eventualmente recurren a los profesionales en busca de asesoramiento. Sin embargo, esta proteccin de modo alguno es absoluta, pues se dan casos en que el deber de discrecin puede ser suspendido de modo legtimo. Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un abogado omita comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es el asesino de la ciudad. El objetivo de evitar ms asesinatos en la ciudad, justificara el accionar del profesional. Incluso, as aparece previsto en el artculo 21 del Cdigo de tica del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL

1. TIPO PENAL El ilcito penal de violacin del secreto profesional aparece debidamente tipificado en el tipo penal 165 del Cdigo Penal que a la letra dice: El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das-multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de violacin del secreto profesional se verifica cuando el sujeto activo o agente revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio. Aqu deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algn hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempear una profesin, oficio, empleo, ministerio o por su estado. El injusto penal puede materializarse por accin o por omisin impropia. Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psiclogo deja que una tercera persona tenga acceso a la historia clnica de su paciente y tome conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto. Aqu se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el art. 13 de nuestro Cdigo Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurdico (inviolabilidad del secreto profesional) por aceptacin voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partcipe de algn hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente. Javier Villa Stein (1998, p. 161) siguiendo a Jorge Barreiro sostiene que el comportamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de confidente necesario obligado al sigilo o reservas propias de su profesin. El secreto alude a toda informacin que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo mbito de su intimidad personalsima. En esa lnea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos sin autorizacin de la persona que la prest. Por revelar se entiende el manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere a dems que mediante la publicacin del secreto revelado se pueda causar un dao; pero para configurar el tipo no se exige la simple publicacin sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a producir ese perjuicio (BramontArias-Garca, 1997, p. 220). Elemento importante para la configuracin del tipo objetivo es la condicin especial del sujeto activo. Es decir, segn el tipo penal en anlisis, aquel debe haber tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesin, empleo o ministerio. Ante un hecho concreto, el operador jurdico deber determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relacin de dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo: la cnyuge del mdico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por desempear determinado oficio, por ejemplo, el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del mdico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o en su caso, a la historia mdica. O determinar si el agente tuvo acceso al secreto en su condicin de profesional entendido como toda persona que cuenta con ttulo a nombre de la nacin para desarrollar una profesin, por ejemplo, el mdico, abogado, contador, administrador, odontlogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc. Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer pblico el secreto, as se verifique con ello, algn perjuicio o dao moral o econmico para aquel, el delito no aparece. La conducta sera atpica, por tanto irrelevante penalmente.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin del injusto penal de violacin del secreto profesional en nuestro sistema jurdico penal, se evidencia de la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Cdigo Penal. En ese sentido, el bien jurdico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurdico general que viene a ser el derecho a la libertad individual, especficamente de aquellas personas que han confiado algn secreto a determinado profesional.

Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien a confiado, le guarde en secreto hechos o circunstancias que le interese no hacer pblico. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a l confiado. Debe quedar establecido que no constituye bien jurdico el derecho a guardar el secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurdico en el inciso 18 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. Pues, ste derecho es reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su profesin no estn obligados a darlo a conocer, o mejor, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.

2.2.- SUJETO ACTIVO Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal podr ser agente o autor del delito de violacin del secreto profesional. Villa Stein (1998, p. 161), ensea que por tratarse de un delito especial, sujeto activo slo puede ser un determinado crculo de personas que desarrollan una especfica actividad, oficio, profesin o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos. 2.3.- SUJETO PASIVO Sujeto pasivo de la conducta delictiva ser cualquier persona que previamente haya confiado en un profesional cierta informacin que le interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la accin utilizando la palabra interesado, se advierte que no slo podr ser sujeto pasivo aquel que confo el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelacin del secreto profesional.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe la comisin por imprudencia. Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado, cuando por ejemplo, el agente acte en la creencia que el sujeto pasivo le autoriz a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a l confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta ser irrelevante penalmente as se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a l confiado.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El injusto penal se verifica o consuma en el mismo momento que el profesional revela o pregona la informacin a la que ha tenido acceso en razn de su condicin especial y que constituye secreto profesional. La nica circunstancia exigible lo constituye que aquella revelacin pueda causar algn perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 a sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que no se configura el delito de violacin del secreto profesional si la informacin proporcionada no constituye secreto y su publicacin no ha ocasionado dao . (Exp. Nro. 3370-95, en Ejecutorias Supremas, Carmen Rojjasi, p. 170) No obstante de lo aseverado por nuestra Corte Suprema, de la redaccin del tipo penal en comentario se desprende que el dao exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un dao efectivo. Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la accin, verificndose de ese modo, un tipo de realizacin imperfecta. 7. PENALIDAD El agente o autor del delito de violacin del secreto profesional ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte dasmulta.

CAPTULO VI VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN.

1. LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su origen o su fuente formal ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo; esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. As mismo, se dispone que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, El derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de temas de inters comn, o en todo caso, negarse hacerlo. En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: A reunirse pacficamente sin armas. La reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. En lneas generales, de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente: Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de pacfica debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas, as se demuestre que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica), desaparece el derecho de reunin. Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se realicen dentro de un local ya sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la autoridad; es decir, los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local no requieren obtener autorizacin o permiso alguno. Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va pblicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (Prefecto o Sub-Prefecto, segn sea el caso), el cual es el encargado del orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la autoridad que se efectuar a cabo la reunin en determinada plaza o va pblica. La norma constitucional no exige obtener una autorizacin o permiso. Slo exige hacer saber a la autoridad poltica el da, hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar la reunin pacfica. Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica tiene la potestad o facultad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica. Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas, o, fue por causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto (Constitucin de 1993, lectura y comentario, 1997, p. 31), escueta pero

contundentemente indica que las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas. Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el art. 137 de la Carta Poltica.

IMPEDIMENTO O PERTURBACIN DE UNA REUNIN PUBLICA

1. TIPO PENAL La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de una reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal 166 del Cdigo Penal que indica: El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa dasmulta. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de violacin de la libertad de reunin se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o perturba la realizacin de una reunin pblica lcita. Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos delictivos independientes; esto es, el de impedir la realizacin de una reunin pblica lcita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunin pblica convocada. Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, impedir significa imposibilitar la ejecucin de una cosa, para efectos de interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho que el agente haciendo uso de la violencia (fuerza fsica) o la amenaza (anuncio de causar un mal) impide a que la reunin convocada lcitamente llegue a efectuarse, es decir, los convocados lleguen a reunirse o mejor, se de inicio a la reunin; as como, que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunin llegue a concluir normalmente. En suma, impide que la reunin cumpla sus fines para la cual fue organizada y convocada. En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circunstancias claramente diferentes. A) El agente puede desarrollar su conducta punible antes que se lleguen a reunir las personas interesadas en la reunin pblica convocada. Por ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto realizarse la reunin e impedir ya sea haciendo uso de la violencia fsica o la amenaza, que las personas ingresen. B) El agente puede desenvolver su conducta criminal estando ya llevndose a cabo la reunin pblica; impide que concluya. Por ejemplo, se configurar objetivamente el ilcito cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo uso de la violencia fsica o amenaza grave logra dispersar a las personas, desactivando de ese modo la reunin. Es decir, logra que la reunin no cumpla sus objetivos. Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusin. As, Bramont- Arias y Garca (1997, p. 222), ensean que por impedir se entiende obstaculizar en una forma eficaz el comienzo de una reunin, logrando su cese; por lo tanto realizar este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo de la reunin y quien provoca su conclusin, una vez que ya ha comenzado, dado que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante su desarrollo. Por su parte Villa Stein (1998, p. 165), indica que la reunin es impedida cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o trmino sin importar la causa que anime al actor.

As mismo, teniendo en cuenta que de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Espaola por perturbar se entiende trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego, para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el orden en que se desarrolla la reunin de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunin pblica. Respecto de este punto tambin hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 222), apuntan que por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunin, de modo que esta pasa a desarrollarse irregularmente. En tanto que Villa Stein (1998, p. 165), sostiene que la reunin es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos reunidos. Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilcito en hermenutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza fsica sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de causar un mal en el supuesto que se realice la reunin. De tal modo, se evidencia que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilcita, en la realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumacin. Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y violencia fsica para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunin pblica. As tenemos: 1.- Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la violencia. 2.- Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la amenaza. 3.- Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la violencia. 4.- Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la amenaza. A.- Elemento objetivo de carcter normativo.- Entre los elementos objetivos del tipo penal que recoge el ilcito de violacin de la libertad de reunin pblica, interviene uno de carcter normativo, esto es, que la reunin pblica debe ser lcita. Para saber cundo una reunin pblica es lcita debemos recurrir a la norma constitucional respectiva (inc. 12 art. 2) y como ya hemos dejado indicado, estaremos ante una reunin lcita cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- Se trate de una reunin pacfica y sin armas, 2.- Aquella reunin se lleve a cabo en un local privado o abierto al pblico, 3.- Si aquella reunin se realiza en una plaza o va pblica, contar con el documento por el cual se anunci o comunic su realizacin anticipadamente a la autoridad poltica , y 4.- Que la reunin no haya sido prohibida por la autoridad poltica por razones probadas de seguridad y sanidad pblicas. De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una reunin pblica ilcita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razn de garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunin pblica ilcita ser atpica a excepcin que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, ser imputados al agente, pero de ningn modo se configurar el delito en anlisis.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO

No cabe mayor discusin respecto del bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que el bien jurdico lo constituye el derecho a la libertad de reunin pblica consagrado en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993. En suma, se pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y Democrtico de Derecho de reunirnos pacficamente y sin armas en el lugar y tiempo que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de inters particular o colectivo.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Sujeto activo o agente de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito comn. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condicin especial para realizar el hecho punible. Slo se excluye a los funcionarios pblicos que en ejercicio de su cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuacin, esto es, en el tipo penal 167 del C.P.

2.3.- SUJETO PASIVO

Sujeto activo o vctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser natural o jurdica. Dentro de las ltimas encontramos a los partidos polticos, asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunin, sujeto pasivo podr ser cualquier persona individual que iba a participar o vena participando en la reunin pblica lcita as como el o los organizadores. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin dolosa, es decir, el agente o sujeto activo acta con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mencin expresa al dolo, ste se sobreentiende en virtud de la tcnica de numerus apertus utilizada por el legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y hasta dolo eventual. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de impedir o perturbar una reunin pblica lcita haciendo uso de la violencia o la amenaza. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Tal como aparece redactado el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla su conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo instante en que el agente comienza a impedir que las personas se renan; el segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos perturbatorios con la finalidad que la reunin se desenvuelva de manera irregular. Se trata de un delito instantneo. Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad de impedir la realizacin de la reunin pblica o en su caso, no logra perturbar el desarrollo de la reunin. 7. PENALIDAD.

Al agente de la presente conducta punible se le impondr la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de un ao y unido a tal pena, sesenta a noventa das multa.

ABUSO DE CARGO
1. TIPO PENAL La conducta delictiva que desarrolla un funcionario pblico que pone en peligro o lesiona la libertad de reunin debidamente garantizada por nuestra Carta Magna, aparece tipificado en el tipo penal 167 del Cdigo Penal que Ad. Litterae indica: El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohbe o impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la condicin especial de funcionario pblico en ejercicio no autoriza o no garantiza o prohbe o impide la realizacin de una reunin pblica convocada lcitamente. De la lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro modalidades en que puede consumarse el delito en sede. En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico protegido: 1.- El delito se configura cuando el funcionario pblico en ejercicio de sus funciones sin motivo aparente no autoriza la realizacin de una reunin pblica y por el contrario la deniega. 2.- Tambin el injusto penal se configura cuando el funcionario pblico en ejercicio de su cargo no garantiza la realizacin de la reunin que en principio autoriz. Bramont-Arias-Garca Cantizano (1997, p. 224) afirman que no garantizar se entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias para que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la reunin. 3.- As mismo, se materializa el ilcito penal cuando el funcionario pblico en ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas claramente en la Constitucin (inc. 12 del art. 2) luego de la comunicacin o anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante resolucin arbitraria prohbe la realizacin de la reunin pblica que le anuncian. 4.- Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario pblico en pleno ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona impide la realizacin de la reunin pblica que le han anunciado anticipadamente, o en su caso, desactiva la reunin que se viene desarrollando de modo que no deje que cumpla su finalidad para la cual se convoc. Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en anlisis debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es, el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunin consagrado en nuestra Carta Poltica. Aqu, el funcionario realiza un abuso de sus funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias-Garca (1997, p. 224) sucintamente ensean que elemento fundamental del tipo es que el funcionario pblico abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado en el desempeo de su funcin, cuando la reunin ha sido lcitamente convocada. Contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o suspendido y realiza cualquiera de las

hiptesis delictivas enumeradas, su conducta se subsumir en el tipo penal 166, pero de ningn modo en el tipo penal en comentario. Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretacin sistemtica del tipo penal, ste no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pblica, sino slo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. En principio se refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (Prefectos, Subprefectos, Polica Nacional), el cual es el encargado de mantener el orden pblico. Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunin que no se autoriza, no se garantiza, se prohbe o se impide, sea lcita, es decir, se trate de una reunin pacfica y sin armas y se haya anunciado con anticipacin a la autoridad correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una reunin ilcita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario pblico ser atpica.

2.1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Igual como sucede con el tipo penal anterior, aqu se pretende tutelar o proteger el bien jurdico constituido por el derecho a la libertad de reunin que tenemos todas las personas, incluso las jurdicas. 2.2.- SUJETO ACTIVO Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo o agente debe tener la condicin de funcionario pblico. Nadie que no tenga aquella condicin podr realizar el injusto penal. Es ms, el tipo penal est limitado a todos aquellos funcionarios pblicos que dentro de sus funciones est la de autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. Caso contrario, si por ejemplo, un Juez o Fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal de ningn modo podr imputrsele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones pblicas. Su conducta se subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad. 2.3.- SUJETO PASIVO El sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona particular o una persona jurdica que haya decidido organizar una reunin pblica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo de aplicacin lo dispuesto en el art. 14 de nuestro Cdigo Penal. 4. ANTIJURICIDAD Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. 5. CULPABILIDAD En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica

considerable; luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o impidiendo la realizacin de una reunin pblica lcita. El error de prohibicin puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario pblico no autorice una reunin pblica por una errnea interpretacin de la ley respectiva que establece en que casos no se autoriza una reunin pblica. Queda a instancia del operador jurdico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se establece que se trata de un error vencible se atenuar la pena que corresponda. Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluir la responsabilidad segn el art. 14 del C.P. 6. CONSUMACIN Y TENTATIVA Segn sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionar el injusto penal. En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumar en el instante que el funcionario pblico firme la resolucin por la cual deniega la autorizacin peticionada para realizarse la reunin pblica. En el caso de no garantizar el desarrollo normal de la reunin se perfecciona cuando el funcionario pblico no presta las garantas necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunin lcitamente convocada. Tratndose de la figura de prohibir, se perfecciona en el momento que el funcionario pblico emite resolucin prohibiendo la realizacin de la reunin pblica anunciada. As mismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se consuma cuando el funcionario pblico fcticamente impide que se renan las personas o en todo caso, disuelve la reunin antes que concluya. Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunin el funcionario pblico no logra su objetivo por frrea resistencia de las personas reunidas. 7. PENALIDAD Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro aos, as mismo, se dispondr inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 3.