Professional Documents
Culture Documents
CORRIENTES – ARGENTINA
AÑO 2009
ANALISIS DE LA
OBRA
JOHN FINNIS
Nació en Adelaida, Australia, en 1940. Doctor en Derecho por la Universidad de
Oxford, actualmente es Fellow de University Collage y Profesor de Derecho y Filosofía
Jurídica en la misma Universidad. Desde 1989 en Fellow de la Academia Británica y
Biolchini Family Profesor of Law en la Universidad de Notre Damme (Indiana, EEUU).
PROFESORA
GRUPO DE INVESTIGACION
El presente trabajo fue emprendido solo con dos materiales Ley natural y Derechos
Naturales de Finnis y un breve trabajo doctrinario titulado UN ACERCAMIENTO A
LAS IDEAS DE JOHN FINNIS de Cecilia Moyano Pregal. Con posterioridad, en el
proceso de investigación, surgieron una serie de trabajos que, si bien desarrollaban
aspectos del pensamiento de Finnis, trabajaban sobre textos fuentes a los cuales no
pudimos tener acceso. Por lo que, creímos conveniente integrar a nuestro trabajo tales
argumentos. El modo elegido para introducir tales elaboraciones fue la cita
bibliografíca, la trascripción y la redacción interpretativa de tales textos. Esto es así, ya
que, pretendemos darle un mejor acabado a nuestro trabajo, y también por la simple y
sencilla razón de que, es muy difícil conseguir material sobre John Finnis en habla
castellana (lo que no esta en ingles, en italiano o alemán).
Como se puede observar, la mayoría de nuestra bibliografía esta compuesta por artículos
académicos y periodísticos.
INTRODUCCION
LOS AUTORES
1. ¿QUIÉN ES JOHN FINNIS?1
John Mitchell Finnis (1940), es considerado como el principal exponente actual del
iusnaturalismo en el mundo anglosajón. Después de terminar sus estudios de Derecho
en la Universidad de Adelaida, Australia, dejó su país rumbo a Inglaterra. Camino a
Inglaterra, hizo escala en Roma, donde se convirtió al catolicismo y además obtuvo una
prestigiosa beca para estudiar en la Universidad de Oxford. Allí realizó su doctorado
entre 1962 y 1965.
Mientras preparaba su tesis sobre el sistema judicial en Australia, se dedicaba al estudio
de la filosofía, siempre bajo la supervisión de su maestro H.L.A.Hart., de quien Finnis
tomó su filosofía analítica, que se presentaba en ese entonces como una alternativa al
positivismo reduccionista. También le otorgó mayor importancia a la analogía como
herramienta para la comprensión de la realidad, que Hart la había tomado de Aristóteles.
Su carrera en la Universidad llegó a su punto culminante a fines de los años ´80, con la
creación de una cátedra ad hominen de Law and legal Philosophy para él.
Su primer libro fue NATURAL LAW AND NATURAL RIGHTS , del año 1980, que
fue considerado como la más importante aportación anglosajona a la teoría de la ley
natural de siglo XX..
A pesar de su perfil netamente académico, no dejó de ejercer la profesión, quizás es por
eso que su elaboración filosófica siempre hace referencia a la realidad práctica de
abogados y jueces. No obstante, la mayor parte de su producción científica se volcó
hacia el terreno de la filosofía práctica: ética y política. Prueba de ello es su Moral
Absolutes, publicado en 1991, que habría sido tenida en cuenta por el Papa Juan Pablo
II en su encíclica Veritatis Splendor.
En 1995, Finnis comenzó a enseñar establemente en la Universidad de Notre Dame, en
Estados Unidos.
Actualmente (1998), está abocado a la preparación de un Manual de Jurisprudencia
(Teoría o Filosofía del Derecho), que le encomendó la prensa universitaria de Oxford.
En su obra Finnis hace una reconsideración del Derecho Natural en términos actuales,
sosteniendo dos afirmaciones:
La primera, “Hay bienes humanos que pueden ser asegurados solo a través de la
institución de leyes humanas” Es decir, las cosas buenas para la existencia humana
como, una sociedad ordenada, la libertad frente a la tiranía, etc solo pueden estar
garantizados, “asegurados”, a través de la existencia del derecho.2
La segunda es que, existen “exigencias del razonamiento practico que únicamente las
instituciones (leyes humanas) pueden satisfacer”. Finnis define a las exigencias del
razonamiento práctico como un juego de básicas exigencias metódicas que distinguen el
1
UN ACERCAMIENTO A LAS IDEAS DE JOHN FINNIS En base a las obras sobre John Finnis del
Prof. Dr. Santiago Legarre. Trabajo Proporcionado por la Catedra.
2
LEY NATURAL Y DERECHO NATURAL. FINNIS, Cap. 3 “Una forma Básica de Bien: el
Conocimiento” y Cap. 4 “Los otros Valores Básicos”
pensamiento correcto del incorrecto y ofrece un criterio para diferenciar entre actos que
son razonables y actos que no son razonables. De tal forma que a primera vista, el
razonamiento practico indica el uso de la razón, del sentido común para buscar formas
de acción.3
Finnis habla de los bienes humanos refiriéndose a las formas de florecimiento humano,
dando a entender que el hombre quiere alcanzar o ha alcanzado su máximo potencial.
Así, Finnis contempla ciertas cosas para el florecimiento humano, elementos sin los
cuales el logro del potencial pleno de los seres humanos no es posible. Y sostiene que
hay siete valores básicos de la existencia humana, formas de bienes que son
irreductiblemente básicas, entre las que se encuentran:
a) Conocimiento: Aquí como una especie de remisión, Finnis nos habla de la búsqueda
del conocimiento por el conocimiento mismo. Es el conocimiento de la verdad,
perseguido por el puro deseo de conocer, de encontrar la verdad acerca de cualquier
materia, en cualquier campo del saber, simplemente por lo que concierne a la verdad y
al deseo de evitar el error o la ignorancia.
El bien, el valor básico es la persecución del conocimiento de la verdad de lo que es el
bien: “la actividad de averiguar, de entender, de juzgar las cosas correctamente”. Es la
búsqueda lo que importa y tras esa persecución, la motivación, la curiosidad.
Finnis nos dice, “¿Qué paso la noche del asesinato? ¿es E=me?... seria bueno
averiguarlo”
El bien de la curiosidad encuentra su respuesta y satisfacción en las crónicas policiales,
en charlas diarias, en cualquier forma de conocimiento que la gente escoge cuando se
interesa por algo.
¿Qué ocurrió en la telenovela de las 6? ¿Que película se estrena el próximo jueves?
¿Quién anda por la calle? ¿Quién esta frente a la casa? Una persona que quiere dejar de
conocer es alguien que se priva de su propia vida.
Por ello, hay un principio básico que dice que el conocimiento es un bien que ha de ser
perseguido y la ignorancia hay que evitarla.4 Es más, el bien del conocimiento es
evidente por si mismo. No puede ser demostrado, pero tampoco necesita ser
demostrado. “Obviamente, un hombre que esta bien informado esta, simplemente, en
mejores condiciones que un hombre que no esta bien informado, esta distraído o es
ignorante, el estado del primero es mejor que el estado del segundo” Por lo que el
principio que nos dice “merece la pena buscar la verdad” es auto evidente y por lo tanto
no derivado.
b) La Vida: Finnis toma al término vida como a cualquier aspecto de vitalidad que pone
a un ser humano en una forma optima para su autodeterminación. Dentro de este
concepto, el termino vida engloba el estado físico – mental, la salud y liberación de
dolor y perjuicios. La calidad de vida corresponde a la tendencia de preservación de uno
3
Idem. Cap. 5 “Las exigencias Básicas de la Razonabilidad Practica”
4
Se puede ver en este concepto de Finnis la influencia de los Clásicos Griegos.
mismo aunada con la tendencia a preservar5 a la especie a través de la procreación lo
que incluye la necesidad de tener hijos. La necesidad de copular, sugiere Finnis, esta
relacionada con el bien de vida y también con los bienes posteriores.
c) Juego: Para Finnis, el juego se define en el hecho de que cada uno de nosotros puede
ver el punto en el que participa en acciones que no tienen finalidad algunas más allá de
ellas mismas y que se disfrutan por ellas mismas. Por lo que, jugar equivale a conocer.
d) Experiencia Estética: También como un modo de conocimiento, nos lleva a valorar y
reconocer la belleza de la forma fuera de uno y la experiencia interna de la apreciación.
La experiencia que se valora se encuentra en la creación y/o en la apreciación activa de
alguna obra de forma significativa y agradable. Lo que traducido, nos dice que el
conocimiento es significativo cuando la contemplación nos lleva a una apreciación que
nos pone en actividad, motivando la creación, la inspiración.
e) Habilidad social o amistad: Este componente del florecimiento humano se realiza con
un mínimo de paz y armonía entre los hombres y se extiende desde las formas de la
comunidad humana hasta la forma más consistente en el florecimiento de una plena
amistad. El bien de la amistad comprende actuaciones realizadas a favor de los
propósitos de un amigo, por el bienestar del amigo.
f) Razonabilidad Práctica: Este bien básico hace que la propia inteligencia se aplique
eficazmente a los problemas de elegir las acciones y el estilo de vida de cada uno y de
formar el propio carácter; lo que implica que uno tiene una medida de libertad efectiva y
que busca introducir un orden inteligente y razonable en las propias acciones, hábitos y
actitudes practicas. Este valor es un tanto complejo ya que implica, libertad y razón,
integridad y autenticidad. “Uno es mas autentico en cuanto mas se parece a aquello que
soñó para si mismo”6
g) Religión: La religión, según Finnis, es un bien a ser determinado por cada uno de
nosotros. Incluso si se cree que el orden universal de las cosas tiene un origen mas allá
de lo conocido por la ciencia natural, o bien si la respuesta es negativa o agnóstica. Por
que si hay un tal origen trascendental, entonces la vida de uno y sus acciones están en
un desorden fundamental si no se han puesto tan bien como era posible, dentro de
alguna clase de armonía con todo lo que se pueda conocer o conjeturar acerca de este
orden trascendental.
Hay otras formas de bienes dice Finnis, pero cualquier otra forma se encontrara
mediante la combinación de las diversas maneras de perseguir el una de las siete formas
básicas de bien. Características humanas como la generosidad, la moderación o el coraje
no son valores básicos pero si son vías para conseguirlos.
Los bienes básicos no hay que pensarlos como algo que se pueda deducir de las
inclinaciones humanas, ya que estas pueden incluir impulsos tales como la tendencia a
5
Aquí se denota la influencia Lockeana en Finnis.
6
La libertad es la que permite al hombre planificar, soñar, decidir que quiere para si.
Por la razón, el hombre encuentra los métodos, modos, técnicas y caminos para alcanzar
aquello que previo su libertad. Así, el hombre es autentico, pues no uso su libertad como
los demás hombres sino como su conciencia le dicto, razono de modo tal que logro sus
objetivos. Y como resultado, el hombre es integro pues la realización viene de la mano
de la concreción del plan que su libertad, conocimiento razón y acción alcanzaron.
tomar mas de lo que nos corresponde o la de infligir crueldad de manera gratuita.
“Egoísmo, crueldad y otros sentimientos parecidos no están en relación con algo tan
evidentemente bueno como es la necesidad de la auto preservación en relación con la
evidencia de bien de la vida humana. Para entender estos sentimientos negativos es
necesaria algún tipo de explicación, no así la amistad o la curiosidad.
Todos los bienes son igualmente fundamentales. Ninguno es solo un aspecto de
cualquiera de los otros y cualquiera de ellos puede, enfocado así, ser el más importante.
Juntos constituyen un bien común para todos los seres humanos y encierran cualquier
cosa que uno razonablemente quisiera hacer, tener o ser.
De acuerdo con la tradición tomista, el ser humano tiene ciertas metas y los asuntos
humanos, incluidas las leyes hechas por el hombre deberían ser ordenadas de tal forma
que contribuyan a que las metas puedan ser alcanzadas. Cuando una ley hecha por el
hombre cumple una exigencia de derecho natural. Esta ley hecha por el hombre extrae
parte de su autoridad del derecho natural. El pensamiento de Finnis core paralelo a esta
tradición tomista, de forma mas elaborada, hay ciertos bienes y principios cuya
observancia facilita el florecimiento humano. La leyes hechas por el hombre deberían
ser aplicaciones de las exigencias de la razonabilidad universalmente validas. A pesar de
que el esfuerzo para integrar estas en las leyes hechas por el hombre requerirá una
elaboración interminable por parte de los jueces y legisladores.
¿Qué ocurre cuando las leyes son injustas? ¿Qué pasa cuando la ley hecha por el
hombre entra en conflicto con el derecho natural? De acuerdo a la tradición tomista, la
lex injustia non est lex, una ley injusta no es ley. Finnis considera que en una teoría del
derecho natural no es necesaria, como premisa primaria, la afirmación de que una ley
injusta no es ley. La cuestión principal es seguir el camino mediante el cual las leyes
correctas deben derivarse de principios que no cambian, que tiene su fuerza en la
razonabilidad, y que no se originan en cualquier acto o circunstancia. Esto es así para
Finnis, ya que su sistema legal es justo y ante los interrogantes: ¿Impone una ley
particular injusta una obligación moral a un ciudadano para acatarla? ¿Crea una ley
injusta una obligación moral como lo hace la ley justa? Finnis concluye que, puesto que
la autoridad de un gobernador de dar directrices y hacer leyes descansa en la necesidad
de bien común. Si utiliza la autoridad contra el bien común o contra cualquiera de los
principios de razonabilidad practica, entonces sus directrices o leyes carecen de la
autoridad que de otra forma tendrían y, por ello, no crean obligación para obedecerlas. A
todo esto hay que añadir una salvedad importante. Si un ciudadano desobedece o no
respeta una ley injusta, esta forma de actuar, cuando otros la observan, puede debilitar el
respeto general del resto de los ciudadanos hacia la autoridad de un gobernante o de una
Constitución general deseable, y así convertir en ineficaces las partes justas del sistema
jurídico. Así, puede que haya una obligación de obedecer a una ley injusta en la medida
que esta obediencia sea necesaria para que el sistema legal en su conjunto quede
desprestigiado. El Gobernante sigue teniendo la obligación de rechazar la ley injusta y
no tiene derecho a exigir que se cumpla con ella. Pero el ciudadano y el funcionario,
puede que tenga entre tanto una obligación disminuida, colateral y, en un sentido,
extralegal de obediencia.
Finnis considera derecho natural a los derechos humanos, hasta el punto de sostener que
los humanos tienen derechos que son los derivados de aquel. En su Capitulo 8, examina
recientes análisis de los derechos, en concreto los de Hohfeld7, concluye afirmando que
no deberíamos decir los derechos humanos están subordinados al bien común; puesto
que preservar los derechos humanos es un componente fundamental del bien común.
Por otro lado, podemos decir pertinentemente que la mayoría de los derechos humanos
están limitados y sujetos recíprocamente entre ellos y también por otros aspectos del
bien común, aspectos que podrían incluirse bajo una amplia concepción de los derechos
humanos indicados por expresiones como “moral publica”, “salud publica” y “orden
publico”.
A través de los siglos, los autores han considerado al derecho natural como eterno y
universal. Finnis cree que los principios del derecho natural se sostienen bien como
principios, por mucho que puedan ser sobrevalorados, mal aplicados, postergados y
poco reconocidos.
En las criticas al derecho natural, uno de los argumentos principales era que implicaba
un salto ilógico del “es” de los hechos de la existencia humana al “deber ser” de la
obligación moral. Finnis rechaza toda insinuación de que él pueda ser culpable de dar
este tipo de salto. De hecho sostiene que los juristas del derecho natural nunca han dado
ese salto del “es” al “deber ser”. “Ellos no han hecho, ni necesitan hacer, esta
7
La influencia de Hohfeld en el mundo anglosajón ha sido considerable. Su primer ensayo sobre los
conceptos jurídicos fundamentales es hoy un clásico. En el mundo jurídico que se adhiere a las
tradiciones de Europa continental, Hohfeld es casi un desconocido, no obstante los esfuerzos de Alf Ross
por dar a conocer una versión mejorada de las ideas del autor norteamericano. Sin embargo, por su
riqueza y profundidad, el estudio del aparato conceptual básico de los juristas que hace Hohfeld es sin
duda aplicable fuera de la órbita de los países del common law y puede resolver muchos problemas
genuinos y disolver otros de naturaleza espuria. Pero aunque no fuera así, el mero hecho de entender
cómo funciona otro criterio de clasificación, puede servir para liberarnos de la errónea e ingenua
convicción de que el nuestro es el único aceptable.
derivación, como tampoco los clásicos exponentes de la teoría ni soñaban alcanzar tal
derivación”. Para Finnis, los principios del derecho natural son los principios de la
razonabilidad práctica y esta no emana de los hechos de la existencia humana, sino que
preexisten a la situación humana. Es cierto que la razonabilidad práctica opera en
relación con el bien humano. Y los bienes de la existencia humana se hacen patentes en
el “es” de la existencia humana. Así que, si la situación humana fuese diferente, asi
como su naturaleza y existencia, entonces el código moral producido por las exigencias
de la razonabilidad practica seria diferente. Pero el código no seria producto del “es”,
sino que seria el resultado de la aplicación de los principios de la razonabilidad practica.
Por eso, considerando a “A” como un bien humano y este puede, en determinadas
circunstancias, ser fomentado de la mejor manera en un acto “X”, entonces es una
cuestión de razonabilidad practica que “X”, debería ser hecho. La necesidad lógica de
que “X” debería ser hecho emana de la razonabilidad, no del hecho de que el bien
acaecido sea “A”.
En principio, quien teoriza en el campo de las ciencias sociales, debe tener en cuenta
que el orden de cosas que constituye el objeto de su reflexión es práctico: conductas e
instituciones destinadas a satisfacer necesidades y exigencias humanas, es decir, es un
obrar deliberadamente ordenado a un fin. Por lo que el científico debe prestar atención a
la finalidad práctica de los elementos que conformarán su concepto de derecho.
Luego es necesario distinguir entre el caso central de la realidad analizada, de los casos
periféricos de esa misma realidad. Por ejemplo: la amistad. No es lo mismo la amistad
entre novios que la amistad que puede haber entre dos personas que recién se conocen.
Este último caso de amistad, compinches como se dice, se entiende mejor si lo
comparamos con una amistad mayor.
La diferenciación entre caso central y casos periféricos, tiene raíces aristotélicas en la
herramienta de la analogía, con la distinción entre analogado principal y los analogados
secundarios.
Siguiendo a SANTO TOMÁS, podemos decir que el primero significa la realidad
absolutamente considerada. Los segundos significan la realidad considerada en cierta
medida, en relación con algún aspecto, es decir, una realidad relativamente considerada
en relación con el analogado principal. Es en virtud de ésta dependencia, que en la
comprensión de los casos desviados debe tenerse en cuenta el caso central al que hacen
referencia.
Siguiendo esta idea, no debe caerse en el error de algunos positivistas, de relegar
cuestiones atinentes al derecho injusto argumentando que el derecho injusto no es
derecho, debe procederse sin ignorar los casos desviados de la materia en estudio. Esta
aceptación de que el derecho injusto es derecho secundum quid no resulta ajena al
pensamiento de Santo Tomás, como lo demuestra Finnis. Por ese motivo, para Finnis,
aquél integra el objeto de la ciencia jurídica.
8
UN ACERCAMIENTO A LAS IDEAS DE JOHN FINNIS En base a las obras sobre John Finnis del
Prof. Dr. Santiago Legarre. Trabajo Proporcionado por la Catedra.
Ésta afirmación supone un acercamiento de esta teoría del derecho natural al
positivismo jurídico. Así , tomando un concepto amplio de derecho, podemos decir que
el derecho injusto es un caso periférico del caso central que es el derecho justo. Por
todo esto es que no podemos dejar al derecho injusto fuera del análisis de la teoría
jurídica. Ya teniendo en claro esta dualidad de conceptos, tenemos que determinar con
qué criterios o puntos de vista vamos a poder distinguir el caso central de los casos
periféricos,
Una buena descripción de la realidad, requiere la adopción de un punto de vista interno
que es el que permite definir el cuál es el caso central de la realidad descripta. Para
Finnis, la realidad central está constituida por reglas e instituciones encaminadas a
brindar vigencia y eficacia a esas reglas. Son los jueces y los abogados, los principales
protagonistas de esa práctica social convencionalmente llamada derecho, los que usan
ese término para referirse a dichas reglas e instituciones.
Por eso la teoría de Finnis tiene como contenido principal la práctica social de la
coordinación autoritativa de conductas mediante reglas, entonces el caso central del
objeto de la ciencia jurídica lo constituyen las normas y las instituciones que permiten
su implementación y aplicación. Es, la de Finnis, una teoría normativista o legalista, y
dado que es común identificar esta característica de centrar el análisis jurídico en las
normas con el positivismo, podemos decir que esta teoría es positivista en el sentido
indicado.
Coherentemente, Finnis considera que el derecho natural no es derecho en sentido
fuerte, es derecho tan sólo en un sentido analógico. El ser del derecho natural es
esencialmente distinto al del derecho positivo. El derecho natural es la moral . Su
fuerza obligatoria es independiente de su positivización por el hombre. Este rasgo de la
teoría finnisiana la distingue del ius-naturalismo y del positivismo. Del primero porque
sostienen que el derecho natural es derecho, propiamente hablando; y del segundo
porque reduce todo el derecho al derecho positivo, negándole juridicidad al derecho
natural.
Finnis le resta relevancia a la eterna discusión acerca de si hay que distinguir o no los
conceptos de ley y derecho. Si bien no son lo mismo en la terminología tomista, sí son
conceptos íntimamente relacionados cuya diferenciación no autoriza a sacar
conclusiones mayormente relevantes. Desde el punto de vista que él ha escogido - el de
jueces y abogados - derecho son principalmente las leyes. Desde ese punto de vista, la
virtud de la justicia, incluido su objeto (el ius o derecho), tiene una relevancia
significativa en relación con el sistema normativo.
Respecto al derecho natural, Finnis no niega su integración al ordenamiento jurídico, al
contrario, desarrolla apoyándose en Santo Tomás, los dos modos principales mediante
los que la ley positiva se deriva de la ley natural. Pero el “derecho” natural sólo se
convierte en derecho, en la medida en que una fuente social lo incorpora y lo constituye
en regla autoritativa de relaciones sociales, es decir desde que un acto de autoridad lo
pone como fuente del derecho vigente. De ésta manera, la gran contribución de la obra
de Santo Tomás “ SUMA TEOLÓGICA”, es que toma como materia prima para la
división del derecho (en natural y civil), al propio derecho positivo: el natural se
corresponde con las conclusiones, y el civil con las determinaciones, ambos modos de
derivación del derecho natural integran el derecho positivo, de manera que podría
hablarse de un “derecho positivo natural” y de un “derecho positivo positivo”.
¿Cuál debe ser el caso central del punto de vista práctico que debería adoptar el jurista
para elegir cuál será a su vez el caso central del derecho y cuáles las demás instancias
licuadas de ésta institución social? Se debe elegir una actitud que tome al derecho como
una institución merecedora de respeto y obediencia, como exigencia razonable de la
felicidad y la paz sociales. Es el punto de vista moral o, como prefiere llamarlo Finnis,
el punto de vista de la razonabilidad práctica. Es decir, el de quien ve en las leyes
requerimientos de la razón práctica misma, el de quien asigna a la obligación legal un
rango moral. Esta pretensión de explicar al hombre y la sociedad sobre la base de la
llamada “razón práctica”, nos muestra que el derecho es algo más amplio que la ley,
que los valores no pueden quedar reducidos al ámbito de la pura subjetividad, y que
cabe una discusión racional acerca de ellos.
Finnis destaca la importancia del punto de vista práctico en la ciencia jurídica, y explica
que bajo el término “práctico” entiende: “con una perspectiva de acción y decisión.
Pensamiento práctico es pensar acerca de que (uno debe) hacer. Razonabilidad práctica
es razonabilidad en la decisión, en la adopción de compromisos, en la elección y
ejecución de proyectos y, en general, en la acción. La filosofía práctica es una reflexión
disciplinada y crítica sobre los bienes que deben ser realizados en la acción humana y
los requerimientos de razonabilidad práctica.
Los teóricos deben seleccionar y formar sus conceptos adoptando un punto de vista
práctico. Esto se consigue por la vía de asignar importancia y significación preguntando
“por lo que consideraría importante o significativo en ese campo por aquellos cuyas
actividades crean o constituyen la materia de que se trata”. Esto nos remite a las
personas que son las que actúan.
El tipo ideal, cuyo punto de vista debe adoptarse, es el de aquel que no sólo invoca la
razonabilidad práctica, sino que la vive. Esa persona que constituye el standard
adecuado para el científico, se identifica con el hombre virtuoso al que ARISTÓTELES
denomina spoudaios. Él está en condiciones de saber cuando una regla merece crédito
moral como medio para favorecer la consecución del bien común y cuándo, en cambio,
la presunción de obligatoriedad moral debe ceder, pues nos encontramos frente a una
ley injusta. Quien mejor advierte la injusticia es el conocedor de la justicia.
Todo esto nos trae de vuelta a la noción de justicia. Porque para el spoudaios el caso
central del derecho es la ley que promueve el bien común, es decir, la ley justa. Esta
aceptación de la figura aristotélica del hombre virtuoso se apoya en la existencia de
bienes morales y en la capacidad inherente del hombre de conocerlos.
Finnis coincide con los positivistas en que lo más relevante en el ámbito jurídico son las
normas. Pero él toma un punto de vista según el cual aquellas deben pasar por un tamiz
de razonabilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la ciencia
del derecho. Si bien su teoría no excluye el tratamiento del derecho injusto, éste es visto
como una versión licuada del caso central que es el derecho justo. Así vemos que la
justicia no es indiferente para esta teoría, por lo que podemos decir que en este sentido
no es una teoría pura del derecho. Así vemos claramente la diferencia entre el
positivismo legal y lo que podríamos llamar la teoría jurídica ius-naturalista de Finnis.
Hablar de el ius-naturalismo de Finnis, nos permite resaltar que el derecho natural, no es
una teoría del derecho más. La ley natural no es siquiera una teoría: es una realidad, de
igual manera que son reales, en otro orden de cosas, las leyes físicas.
Cualquier teoría jurídica con pretensiones de acierto, debe basarse en la ley natural, que
es una especie de denominador común mínimo e indispensable.
El derecho positivo, es una derivación del derecho natural; es una realidad necesaria y
exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción temporal y espacial. Y la
validez moral de todo derecho positivo depende de que éste respete y se adecue a las
exigencias universales y perennes que la ley natural impone.
El fundamento último del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se
puede acceder por la razón.
Existen preceptos legales cuyo contenido es moralmente obligatorio, por ej. Respetar la
vida del prójimo, en este caso la conducta es intrínsecamente obligatoria aunque la ley
positiva no lo sancione. Pero hay otras normas jurídicas en las leyes cuyo contenido de
suyo no es moralmente obligatorio, y sin embargo han sido previstas por el legislador,
por ej. se debe conducir por la mano derecha.
Ahora, ¿ por qué tenemos que obedecer una ley que no obedeceríamos si no estuviera
obligatoriamente impuesta ? Finnis responde que esa obligación deriva directamente del
principio de la razón práctica que nos manda a contribuir con el bien común. Para lograr
el bien común es necesario de la coordinación de las acciones de los hombres. Esto se
pude lograr de dos maneras: a través de la unanimidad o a través de la autoridad. Como
lo primero es imposible de lograr en una comunidad política moderna, es necesario
recurrir a lo segundo: la autoridad. De este modo se explica la necesidad de la autoridad
y la obligatoriedad de acatar las leyes que ella instituye. Así para respetar la
coordinación de las acciones de los hombres, debo actuar del modo legalmente
especificado, para respetar a la vez al bien común.
Finnis comprende dentro del concepto de bien común:
1- Todos los bienes básicos del hombre: la vida (incluye todo lo que se refiere a la
vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia estética, la
amistad y socialidad, la diversión y la religión;
2- El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase que
tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal desarrollo en la
consecución de las formas básicas que se han mencionado.
Vemos que el autor admite que hay condiciones o medios que son un bien común, pero
asimismo concibe que el bien común consista también en fines o bienes finales
actualizados en los miembros de la comunidad.
El bien común viene a ser el fin y el fundamento de las normas jurídicas, por lo que
importa la afirmación de una concepción sobre el bien humano, sobre aquello que
constituye el desenvolvimiento de los individuos en la vida social.
Finnis analiza no solamente las obligaciones jurídicas que nacen de la ley y de los
contratos, sino también aquellas obligaciones que se constituyen mediante promesas.
Respecto de éstas dice que se basan en el interés que tiene el promitente en cumplir para
ser creído en ocasiones futuras, pero también hay otras explicaciones que se basan en la
razonabilidad práctica, que son: que lo prometido es debido a otro como algo que le
pertenece y también la razón del bien común, en cuanto la práctica de las promesas y su
cumplimento constituyen un medio de cooperación para los proyectos humanos.
Es decir, que para Finnis, del deber de obedecer la ley no deriva de la voluntad del
legislador, sino del principio de la razón práctica que señala que se debe actuar de una
manera que contribuya con el bien común.
Dado que la obligatoriedad de la ley se vincula con la autoridad política, es necesario
determinar quienes son los legítimos titulares de esa autoridad. Finnis dice que la
autoridad en una comunidad es legítimamente ejercida por quienes pueden de hecho
resolver efectivamente problemas de coordinación de esa comunidad.
El hecho de que uno tenga la posibilidad actual de coordinar la acción para el bien
común, es el título que obliga a los otros miembros a reconocer la autoridad de aquél y
obedecer las leyes que instituya con ese fin.
El fundamento de la autoridad del gobernante es que él tiene la responsabilidad de
procurar el bien común, mediante la prescripción de soluciones para los problemas de
coordinación de la comunidad.
La norma jurídica consuetudinaria requiere, además de la práctica, la creencia común de
su obligatoriedad o convicción de obligatoriedad jurídica.
Para Finnis en los ámbitos en donde se le da mayor importancia a la costumbre, es en el
derecho comercial y en el derecho internacional público.
El reconocimiento de las costumbres particulares brinda a todos los Estados la
oportunidad de procurar la obligatoriedad del derecho consuetudinario. Ésta depende
del hecho de que la formación de la costumbre haya sido adoptada como un método
apropiado de creación de reglas; “pues dado este hecho se sigue que el bien común de la
comunidad internacional, resolviendo los problemas de la interacción que de otra
manera serán insolubles. Pero el fundamento por el que las personas deben acatar la ley,
no debe limitarse a la validez formal del ordenamiento jurídico, aquí Finnis introduce el
tema de las leyes injustas y concluye que la ley injusta de suyo nunca obliga, aunque en
algunos casos puede existir él deber de actuar según su contenido, por imperio de algún
principio ético distinto de la norma que prescribe obedecer la ley.
El fundamento de la obediencia a las normas jurídicas razonables es la realización del
bien común. pero que pasa cuando hay leyes irrazonables, ¿ cómo la injusticia de un
precepto afecta a la obligación de obedecer ese precepto?. Finnis responde que uno está
justificado para desacatar leyes que son injustas, tales leyes pierden la autoridad moral.
Para nuestro autor, las leyes forman parte de un sistema de reglas, que se halla
penetrado por principios de razonabilidad práctica que derivan su autoridad de su propio
contenido (en justicia y para el bien común), y no de su origen en un acto pasado de
estipulación, así dentro de este sistema legal, una estipulación válida de acuerdo con los
criterios de validez formal del sistema, puede ser juzgado que es injusto y por
consiguiente, total o parcialmente inaplicable.
Siguiendo a Santo Tomás, Finnis sostiene que en ciertos casos excepcionales, el hombre
puede hallarse moralmente obligado a acatar los mandatos legales injustos de la
autoridad pública, siempre que se justifique cierta injusticia para evitar el debilitamiento
de otras leyes o del prestigio de la autoridad u otro perjuicio a la comunidad.
De acuerdo con lo expuesto, los principios del derecho natural son idóneos para explicar
la fuerza obligatoria de las leyes positivas, pero no solamente
de aquellas cuyo contenido puede ser deducido de tales principios, sino también de
aquellas otras leyes que contraríen el derecho natural, pero que en situaciones
excepcionales podemos tener el deber moral de obedecer, no en virtud del propio
mandato legal, sino en razón de algún principio que también pertenece al derecho
natural.
Finnis explica la obligatoriedad del derecho derivándola del principio de la
razonabilidad práctica que prescribe que se debe cooperar con el bien común. La
existencia y conservación de éste requiera de una autoridad y de la observancia de las
leyes que ella promulgue.
El filósofo australiano sustenta la vigencia del principio del bien común, criterio
supremo de todos los juicios en materia política, y resguarda el papel de la recta razón
en la fundamentación del deber jurídico.
La concepción de que el sistema jurídico, es necesariamente un sistema abierto al
repertorio de la razonabilidad, entendida como saber práctico, además de corresponder
con la realidad del derecho, condice con la irrenunciable responsabilidad moral y social
del juez de administrar justicia.
En cuanto a la ley injusta, para Finnis, ésta, de suyo, nunca obliga, aunque en algunos
casos puede existir el deber de actuar según su contenido, por imperio de algún
principio ético distinto de la norma que prescribe obedecer la ley.
Finnis le otorga a la noción de bien común, tres sentidos:
a- el que vales para esos bienes que según la razonabilidad práctica son bienes para toda
y para cualquier persona,
b- esos mismos valores básicos son bien común en cuanto son participables por un
inagotable número de personas y,
c- en el sentido de ser un conjunto de condiciones que permite a los miembros de una
comunidad realizar para sí mismos el valor en obsequio al cual ellos tienen razón de
colaborar con cada otro en una comunidad.
Supuesta esta noción, vemos que no hay preferencia alguna entre las personas, de modo
que alguno quede excluido de participar en algún bien.
Se es arbitrario cuando se prefiere los propios interese, sin promover, de alguna forma
por esa misma acción, algún bien básico.
Perseguir un bien básico, hace que esa persona se autorrealice como persona.
Ahora, para participar de alguno de esos bienes, la persona interactúa con otros. Es así
que tiene que coordinar su acción con la de otros para que todos puedan alcanzar algún
bien básico elegido.
Los bienes básicos, como la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la
sociabilidad y amistad, la religión y la razonabilidad práctica, son bienes comunes
porque son valorados como tales por todos y para todos los miembros de una
comunidad
Así, cuando intentamos dar una justificación para que el Estado imponga sanciones,
tenemos que incorporar el tema del “bien común”, en el sentido de que es necesario
establecer una coordinación de acciones a los fines de que las personas
estén en condiciones de alcanzar un bien básico, para lo que necesariamente la
exigencia del “bien común”, nos impone ciertas reglas a seguir, para que la preferencia
personal en la elección no sea contraria al mismo.
Entonces, el sentido el castigo sería el de compensar la ventaja obtenida por el
delincuente sobre los demás miembros de la comunidad que sí se limitaron en sus
elecciones, y esto obedece a un puro criterio de igualdad, que subyace en el concepto de
justicia general.
El bien del criminal es tan bueno como el de cualquiera, sólo que verá limitada
temporalmente sus posibilidades de elección de esos bienes básicos, mientras dure la
condena y hasta restablecer la ventaja tomada a espaldas de los demás que fueron
respetuosos de las reglas de la coordinación. Se trata de retribuir a la sociedad la ventaja
obtenida por el delito.
El problema es que no todas las personas entienden que deben colaborar
voluntariamente con el bien común, y saber limitarse en sus elecciones para obtener el
deseado bien común en el sentido dado más arriba.
Poniéndonos en el supuesto de una sociedad sustancialmente justa, el delito no daña
solamente a los demás, sino al mismo delincuente. Al cometer el delito se
despersonaliza, es menos persona, como vimos, no puede autorrealizarse como persona.
Por eso la importancia de la sanción penal, no sólo como un castigo para satisfacción de
la sociedad, sino para hacer del delincuente un apersona más razonable en la búsqueda
de sus propios bienes básicos, en beneficio no sólo de otros, sino de sí mismo, para
llevar una “vida útil y buena” como dice Finnis.
A) La Obra y su Autor
Para describir la obra se ha elegido la vía de destacar los aspectos que aparecieron más
importantes. A cambio de renunciar a una síntesis comprehensiva, se busca despertar el
interés de potenciales lectores mediante el comentario de algunas de sus grandes líneas.
1- La Cuestión Metodológica
Finnis influido por Lonergan, acusa de inutilidad la pretensión de las escuelas analíticas
(anteriores a Hart) de describir el Derecho a partir de los elementos pretendidamente
objetivos, que se encuentran en todos y cada uno de los sistemas jurídicos existentes.
Esto en razón de que: A) su esfuerzo conduce a reducir lo jurídico a un conjunto de
elementos mínimos que son insuficientes para describirlo de una manera que
razonablemente se corresponda con la realidad. Dicho de otra manera, las teorías
analíticas en cuestión tienen poco poder explicativo, pues dejan de lado muchos
elementos, que aunque no se presentan en la totalidad de los sistemas jurídicos que
existen o existieron, son indispensables para entender con toda su riqueza eso que
llamamos Derecho y B) la selección de los elementos que se utilizarán por el teórico
analítico, para describir la realidad jurídica, implica ya una valoración que no se
justifica, es contradictoria con la pretensión de objetividad descriptas de las escuelas
jurídico analíticas de que se trata.
En este orden de ideas Finnis retoma el punto de partida de Hart y propone, rescatar la
noción aristotélica del caso central como instrumento útil para explicar, en términos
racionales objetivos, la realidad jurídica. Se trata utilizar la analogía como medio de
conocimiento. Así en un primer momento, se elabora el discurso científico a partir de un
caso central que contiene todos los elementos, que corresponden con propiedad a la
realidad objeto de estudio, y en un segundo momento, se contrasta el caso central (que
correspondería al analogado principal) con las otras realidades (analogados secundarios)
que participan de manera más o menos cercana de las características del caso central. A
estas últimas realidades se las denomina casos periféricos. El método supone dos
grandes ventajas. A) Sin perder objetividad se puede describir la materia de estudio en
términos lo suficientemente ricos como para que sea comprendida de manera plena,
siempre dentro de los límites del conocimiento humano. y B) La existencia del caso
central y de los casos periféricos permite emitir juicios de valor para detectar lo que
puede y debe corregirse en un sistema jurídico dado.
La diferencia entre Hart y Finnis en relación con el punto al que se refiere este apartado,
consiste en que como Finnis pone de manifiesto, Hart se queda a mitad de camino
cuando trata de establecer en el caso central del Derecho. Así la postura de Hart aunque
con mejoras evidentes ante sus antecesores (particularmente Kelsen) no alcanza a
explicar en términos plenamente convincentes el objeto de estudio de toda teoría del
derecho.
Finnis, plantea que los bienes o valores básicos del hombre, que son universales y
evidentes (Vida, Conocimiento, Juego, Experiencia Estética, Sociabilidad y
Razonabilidad práctica), no son naturales si no pre-morales. Así, solo es posible juzgar
una vez que tales bienes se someten al filtro de las exigencias básicas de razonabilidad
práctica, que también son evidentes y que constituyen normas para la acción. Estas
exigencias básicas son: un plan de vida coherente, ninguna preferencia arbitraria entre
los valores, ninguna preferencia arbitraria entre las personas, desprendimiento y
compromiso, la relevancia limitada de las consecuencias, eficiencia dentro de lo
razonable, respeto por todo valor básico en todo acto, las exigencias del bien común y
seguir la propia consecuencia.
Este aspecto de la obra de Finnis, merece al menos dos comentarios relevantes. En
primer lugar, la relevancia de las consecuencias es limitada y solo es válida, para emitir
un juicio de valor, cuando se cumplen ciertos requisitos metodológicos que derivan de
las propias exigencias de razonabilidad práctica. Entre ellos, el más importante es que
resulta inadmisible cualquier decisión para la acción que suponga el sacrificio de
cualquiera de los valores básicos, pues no es posible someter a éstos a una jerarquía
objetiva. Así no es admisible ningún juicio practico que sacrifique, por ejemplo, el bien
de la Vida (abortar, por ejemplo). Finnis llega, por ésta vía, a sostener la existencia de
los absolutos morales. Existen acciones que son objetivamente malas y, por tanto, son
reprobables en cualquier circunstancia. Este aspecto, que tiene un fundamento
inobjetable en la obra de Finnis, conduce a la necesidad de una precisión: la existencia
de conductas intrínsecamente malas, no es suficiente, en mi opinión, para finca
responsabilidad moral a todo el que realiza alguna de tales conductas .La maldad
intrínseca tiene que acompañarse, para poder señalar que una persona es responsable de
un acto moral, de otros requisitos que exige tal clase de juicio (Pleno conocimiento y
libertad en el agente, fundamentalmente).
En segundo lugar la afirmación de la existencia de los bienes o valores básicos, da
oportunidad para volver a señalar que Finnis, admite la conexión (aunque no de carácter
casual en sentido lógico) entre naturaleza y deber. En efecto, cuando Finnis afirma que
los bienes básicos, son evidentes no deja de señalar, sin embargo, que un indicio de la
existencia de tales bienes como potenciales razones excluyentes para la acción, consiste
en el descubrimiento de que todos esos bienes básicos son de alguna manera apreciados
y respetados en cualquier forma de sociedad humana conocida.
Finnis, en aparente discordancia con los planteamientos que elaboró para explicar los
derechos fundamentales (que no son otra cosa que lo bienes básicos del hombre
referidos a un sujeto e identificados como facultades), recurre a argumento atípicos en el
contexto del jusnaturalismo para explicar, con profundidad suficiente, los conceptos de
autoridad y obligación jurídica. No es que niegue la importancia los argumentos de
justicia para fundar la validez de tales elementos de un sistema jurídico. A contrario,
sostiene que una explicación plena de la autoridad y la obligación, solo es posible en
conexión con la justicia (Con la exigencia de promover el bien común). Pero se refiere a
esta realidad en un segundo término. Así, la autoridad surge y se explica en términos
primariamente pragmáticos y su eficacia hace presumir su legitimidad. Nótese la
correspondencia con el planteamiento de Kelsen de la presunta legitimidad del orden
constitucional que, por su eficacia sostiene la estructura de un sistema jurídico. Sin
embargo, Finnis no se queda en esta presunción de legitimidad, deja abierta la
posibilidad de llevarla, la diferencia de Kelsen, a contrastarla con los principios de
justicia. En cualquier caso, el argumento de Finnis (que lleva al grado de legitimar la
presencia de potencias extranjeras en territorios cuyos habitantes son incapaces de
gobernarse) no deja de calar en quienes se resisten a creer en la legitimidad de la
autoridad de facto. Es cierto, sin embargo, que el argumento de Finnis es pulcro en su
lógica, y que, por otra parte no parece haber alternativa de fundamentación plausible de
la legitimidad de la autoridad. Tal vez la inversión de los términos del argumento de
Finnis generaría una sensación de mayor justicia: el primer criterio sería el del bien
común y la eficacia (que es un aspecto del bien común) quedaría como un criterio
subsidiario.
En el mismo orden de ideas, Finnis recurre al análisis descriptivo para explicar el
nacimiento de la costumbre jurídica (como fuente de normas jurídicas) y de la
obligación contractual. De ésta manera, y mediante un análisis de lenguaje, supera los
problemas lógicos en que se han visto inmersos quienes se han adherido a la definición
de costumbre en los términos clásicos de inveterata consuetuda et opiniojuris seu
necesitatis, así como quienes han pretendido encontrar la fuente de la obligación
contractual en la mera voluntad de quien celebra un acto jurídico.
Para explicar esta afirmación, conviene abundar un poco en los argumentos de Finnis:
a) el nacimiento de la costumbre como fuente de criterios jurídicamente autoritarios no
puede explicarse solamente con la tradicional afirmación de la opinión jurídica de que
tal costumbre obliga. Pues si se toma esta aseveración como totalmente ubicada en un
mismo nivel de lenguaje, se genera la paradoja de que la norma entra en vigor antes de
existir. En efecto, cuando se afirma que una costumbre comienza a existir cuando una
práctica reiterada se considera obligatoria, es porque se admite que la misma ya se
aplicó a casos concretos. Para salvar esta explicación circular, Finnis recurre al análisis
del lenguaje, señalando como la costumbre comienza a existir a partir de exigencias
básicas de razonabilidad práctica (de carácter normativo) en combinación con hechos
fácticos sobre la concurrencia en los sujetos protagonistas de opiniones relativas a
soluciones concretas a problemas de coordinación.
b)- Por otra parte en relación con la obligación contractual. Finnis pone de manifiesto
como la teoría de la voluntad como fuente de dicho deber, es incapaz de explicar como
algunas manifestaciones de voluntad obligan y otras (con aparente similitud formal) no
obligan. Así, retrocede el análisis a lo que hay detrás de la manifestación de voluntad y
concluye en argumento similar al de la costumbre, que los compromisos obligan, en
último extremo, como respuestas a exigencias básicas de razonabilidad práctica.
¿Cómo saber qué es lo justo, lo exigible, aquello a lo que se tiene derecho en una
situación concreta? Constituciones, instrumentos internacionales y leyes de las más
diversas reconocen derechos que parecen contradecirse en muchos casos. ¿Se
contradicen realmente? ¿Pueden contradecirse? ¿Cómo solucionar tales posibles o
reales contradicciones? El tema de los conflictos de derecho ha merecido desde hace
algunos años una atención especial de la doctrina jusfilosófica. Desgraciadamente, tan
intenso debate no ha recibido la consideración que merece de parte de los
constitucionalistas, que continúan haciendo afirmaciones sobre el tema desconociendo
siquiera la existencia de las discrepancias. Creemos encontrar cierta afinidad entre los
planteos del conflicto de derechos y los postulados de la teoría moral utilitarista. En el
utilitarismo, no hay conductas buenas o malas por sí mismas, sino que su valor moral
dependerá del cálculo o ponderación de los beneficios o perjuicios que las acompañan
en cada caso. De la misma manera, se enseña que ante los inevitables conflictos es
necesario dar una solución haciendo una ponderación de los derechos en juego, y hacer
valer así los que deben prevalecer sacrificando, total o parcialmente, los otros.
El utilitarismo propone un método para el razonamiento moral. Deben identificarse las
consecuencias de un acto, y hacer un balance entre sus beneficios y sus perjuicios.
Éticamente acertada será la conducta que consigue mayores beneficios con menores
perjuicios, de forma que consiga la mayor felicidad para el mayor número. Discrepan
los utilitaristas a la hora de señalar la naturaleza de los beneficios o perjuicios y la
forma de valorarlos. El utilitarismo hedonista realiza cálculos en términos de placer
(felicidad) y dolor. Utilitarismos no hedonistas proponen incluir otra serie de bienes o
males que pueden ser preservados o destruidos por los actos, además del placer. No
faltan quienes dejan de hablar de placer, dolor, bien y mal, haciendo descansar los
cálculos sobre los intereses en juego. Utilitaristas del acto hacen el cálculo de beneficios
de cada conducta valorada; utilitaristas de la regla calculan beneficios y perjuicios del
principio que subyace tras los actos. Pero más allá de estas diferencias, el criterio es
común: no hay conductas éticamente buenas o malas en sí mismas, por su objeto, la
bondad o maldad dependerá del cálculo de las consecuencias en términos de beneficios
9
Extraido de Los llamados «conflictos de derechos»… (Publicado el 25-2-2004)Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382 LOS LLAMADOS «CONFLICTOS DE
DERECHOS». EL CÁLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRÍTICA DE JOHN FINNIS
por Mariano G. Morelli * El autor es Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Rosario
(Argentina) El trabajo ha sido escrito sobre la base de una comunicación del suscripto a las Segundas
Jornadas Nacionales y Terceras Jornadas Puntanas de Derecho Natural, San Luis (Argentina), setiembre
del 2003 Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 7, 2003/2004, www.filosofiayderecho.com/rtfd
y perjuicios para los placeres, bienes o intereses en juego; un cálculo de bienes o
elementos “pre-morales”.
Algunos prefieren llamarse no utilitaristas sino consecuencialistas, o proporcionalistas,
pues la conducta acertada sería aquélla que realiza una “mejor proporción” de bienes
humanos. Si nos interrogamos acerca de la moralidad del aborto, deberíamos
preguntarnos qué beneficios y qué perjuicios se siguen de la conducta de abortar. Entre
los primeros, quizás, la posibilidad de desplegar la propia libertad, de evitar el
nacimiento de un nuevo ser humano que puede no ser querido o que pone en riesgo la
economía familiar o la salud de la madre. Entre los últimos, la pérdida de una vida
naciente, todavía incapaz del ejercicio de las facultades propiamente humanas, y los
riesgos físicos que tiene la intervención. Tales intereses pueden jerarquizarse en
abstracto o balancearse en el caso concreto, y la solución que obtenga los mayores
beneficios sacrificándolos en la menor medida posible será la acertada. La tesis del
cálculo de bienes o intereses ha llevado en Estados Unidos a admitirse el desarrollo de
la “reducción fetal”. Se trata de casos en los que ante un embarazo de gemelos (muchos
provenientes de fecundaciones in vitro) directamente se aborta a uno de ellos
sosteniendo que la estadística revela que los embarazos de gemelos tienen mayores
riesgos (ACI 30/1/2002)
Las críticas que ha realizado John Finnis a las teorías éticas utilitaristas motivan nuestra
reflexión sobre su posible utilidad para el análisis del fenómeno jurídico, extendiéndolas
al tema del llamado conflicto de derechos, y en esa línea discurren estas
consideraciones.
No faltan casos en los que se plantea un problema particular. Las normas reconocen
derechos, y en esos casos, estos derechos parecerían ser contradictorios o incompatibles.
En el caso del aborto, el derecho a la vida del niño y el derecho a la privacidad y
libertad de la madre. En el consumo de drogas, el derecho a la libertad y privacidad del
drogadicto y el derecho a la salud pública y seguridad de la población. En la
pornografía, el derecho a la libertad de expresión y privacidad, frente al derecho a la
moral pública, a la defensa de la familia, a la sana educación de los niños y jóvenes. En
los noticieros, el derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor y la
intimidad. En la clonación de humanos, el derecho a la reproducción frente al derecho a
la dignidad y la vida del embrión. Y la cuenta podría seguir. ¿Cómo solucionar este
dilema? Algunas propuestas parten de considerar que en tales casos hay realmente un
conflicto de derechos y la solución está en sacrificar, en alguna medida, uno en aras del
otro, total o parcialmente. Llamaremos a estas soluciones “conflictualistas”. Otros, en
cambio, consideran que no hay propiamente un conflicto de derechos sino un problema
de delimitación de los derechos para identificar cuál es el que realmente existe.
Llamaremos a estas soluciones “no conflictualistas”.
Soluciones conflictualistas
Para las tesis conflictualistas nos encontramos realmente ante la existencia de derechos
contradictorios. Ambos derechos existen, pero resultan incompatibles entre sí. Luego, la
única solución posible es sacrificar total o parcialmente un derecho en aras del otro.
¿Cómo hacer esto? Se han presentado dos grandes tesis:
Soluciones no-conflictualistas
Las soluciones no-conflictualistas sostienen que no puede existir verdadero conflicto
entre verdaderos derechos. En todo caso, se tratará de un conflicto “aparente” pero no
real. Porque en rigor hay un problema de delimitación. Lo sensato es delimitar los
derechos para determinar quién tiene realmente derecho en el caso concreto y quien no,
dado que es imposible que ambos existan. La solución al problema no sacrifica ni viola
ningún derecho, simplemente dilucida quién lo tenía. Enunciemos dos grandes
orientaciones:
a) La doctrina del contenido esencial: en esta posición, de lo que se trata es de
encontrar los límites internos de cada derecho identificando su “contenido esencial”
(art. 19.2 Constitución Alemana, art. 53.1 Constitución Española; quizás el art. 28 de la
Constitución Argentina recoja la misma idea). Para hacerlo resulta necesario acudir, por
un lado, a la naturaleza jurídica del derecho o al modo en que es entendido por los
juristas; y a la finalidad del derecho; considerando en tal sentido también a los bienes
humanos que quiere proteger y al fin de todos los derechos (una vida digna) que da por
resultado derechos equilibrados (Serna, Toller10, Martinez Pujalte). Bellver explica así la
solución al problema del aparente conflicto entre el derecho a la reproducción y el
derecho a la dignidad del ser humano en el caso de la clonación: el derecho a la
reproducción no incluye el de clonar porque es un derecho del que goza una pareja
(dado que se debe asegurar una paternidad normal al niño), y en el marco de la
reproducción sexual respetuosa de la vida e integridad del embrión.
b) La doctrina de lo justo concreto: tomando ideas desarrolladas por juristas argentinos
(Guido Soaje Ramos, Felix Lamas, Héctor Hernández) puede desarrollarse un criterio
que sin ser contrario al anterior es todavía más rico. Si bien las normas son generales,
los derechos son concretos: se poseen en situaciones concretas y determinadas. Estos
derechos concretos surgen de la aplicación de la norma a determinada situación fáctica
prevista en ella, el título jurídico (ej. una norma establece que el comprador tiene
derecho a la entrega de la cosa, una persona es comprador esa cosa, tiene derecho a su
entrega en el lugar, tiempo y en la forma convenida, no pudiendo exigir ni teniendo
derecho a otra, en otro momento, lugar o forma)11. Así determinado, en el caso concreto,
10
Vale la pena anotar que Fernando Toller nos manifestó oralmente que su desarrollo sobre el contenido
esencial no era contradictorio con la teoría de lo justo concreto ni la negaba. Creemos que la aclaración es
acertada: la teoría de lo justo concreto es más rica y profunda, pero no contradice las afirmaciones de
aquélla.
11
Aunque más adelante volveremos sobre el tema, queremos aclarar que tal razonamiento es solo a modo
de ejemplo didáctico, pero no creemos que el razonamiento jurídico pueda reducirse a un simple
silogismo. La premisa normativa incluye aspectos valorativos y se ilumina mejor a la luz de los hechos
del caso.
única dimensión en la que un derecho subjetivo existe, los mismos se presentan
limitados y nunca en contradicción con otros. La idea es coherente con la afirmación de
Tomás de Aquino en cuanto a que el derecho es, primariamente, la misma cosa justa, la
obra debida a otro según cierto modo de igualdad, que será siempre algo concreto y
preciso.
b. Valoración
Vamos a analizar la idea de conflicto de derechos desde dos perspectivas: cómo una
situación real y como una metodología del razonamiento jurídico. La primera nos lleva
a la pregunta de si existe o puede existir un verdadero conflicto entre verdaderos
derechos. La segunda, si la metodología de enfrentar derechos comprometidos en un
caso es adecuada para alcanzar su solución justa.
Análisis
¿Qué podemos decir de esta propuesta? Al hacer su crítica del utilitarismo en
Fundamental of Ethics, Finnis trae observaciones que tomaremos y ampliaremos para el
análisis jurídico. Primero, dice Finnis, resulta obvio que un cálculo o balance de
consecuencias en término de beneficios y perjuicios para los bienes humanos tiene su
lugar en el análisis moral. El problema del utilitarismo es que lo considera el único o
principal principio, desorbitándolo. Y ello lo hace merecedor de diversas críticas:
a) No toma en cuenta que la persona se configura con sus actos y que, entonces, las
conductas tienen “consecuencias” no solo exteriores sino inmanentes en quien las
realiza.
b) Es imposible identificar y valorar todas las consecuencias beneficiosas y
perjudiciales que pueden seguirse de un acto. Por eso, o se deja inconsistente la
valoración moral eliminando del análisis las consecuencias remotas, en gran medida
incognoscibles, o se hace “trampa”, “encontrando” consecuencias que justifican la
valoración moral que se ha escogido de antemano16. Además, las personas comunes no
podrían hacer valoraciones morales, sino que éstas se remitirían al juicio de expertos —
que “conocen” mejor las consecuencias que los actos pueden tener17. ¿Cómo valorar el
posible no descubrimiento de un tratamiento contra la infertilidad debido a que los
fondos de investigación se destinaron en cambio a métodos de fecundación in vitro?
c) Siendo los bienes humanos inconmensurables, no existe una medida común, ni hay
ningún criterio para reducirlos a una categoría única y compararlos, o reemplazar unos
por otros como si fueran cosas fungibles.
En cuanto al principio de la utilidad —mayor felicidad para el mayor número—, se ha
cuestionado el riesgo de no tomar en serio las diferencias “Rationalization” -Finnis,
John, Fundamentals of Ethics,-12: una vez que el moralista ha aceptado el
12
Finnis, John, Fundamentals of Ethics, página 87 ¿Cómo comparar el bien que significa disfrutar de una
obra de arte, practicar un deporte, aprender algo nuevo? También señala la imposibilidad de reducir a una
única medida el placer y el dolor, ¿cómo comparar el dolor de una enfermedad con el placer de una buena
comida? Por otro lado, se trata de bienes que corresponden a seres humanos distintos, incomunicables —
proporcionalismo, puede producir argumentos a favor de cualquier solución que goce de
su favor.
Entre las personas: pareciera que da lo mismo que las consecuencias las sufra uno que
otro, o las cause uno que otro, los individuos son nada más que parte del “mayor
número”, sin identidad individual. Al hacer el cálculo de utilidad, parece que diera lo
mismo que se beneficie o perjudique uno que otro. Una solución que beneficie a
muchos, pero a costa de perjudicar gravemente a alguien, ¿será por eso legítima? La
Escritura pone en boca de Caifás, sacerdote judío, como argumento para condenar a
Jesucristo: «Es preferible que un hombre inocente muera para salvar al pueblo» —Jn.
11, 50—. Al mostrar como indiferente quien sufre las consecuencias, los razonamientos
utilitaristas suenan artificiales, desenfocando el nudo de la cuestión: si digo que no debo
estafar a un empleado por las consecuencias negativas de tal acto —pérdida de imagen,
de credibilidad, debilitamiento de la disciplina, etc.—, estoy olvidando a la víctima
directa de mi conducta, mi empleado.
Pero además, no sólo son numéricamente distintos quienes sufren las consecuencias,
sino también quienes las producen. El utilitarismo reduce el acto a un conjunto de
consecuencias, pero no toma en cuenta que no da lo mismo si las produce uno que si
son producidas por otro. La ética nos configura a nosotros, y nos orienta hacia
determinado comportamiento. Por eso, no podemos realizar una conducta mala con la
justificación de que si no la realizamos nosotros las consecuencias serían las mismas
porque la haría otro... Si así fuera, entonces bastaría encontrar a alguien dispuesto a
obrar mal para justificar que todos lo hagamos. Esto nos expone al “chantaje”, a que nos
amenacen con producir un daño mayor para que de ese modo produzcamos nosotros un
perjuicio19. Por otro lado, en un planteo utilitarista es difícil precisar cuándo estamos
ante una omisión inmoral, y cuando nos es lícito no actuar: deberíamos responder en
cada momento por las consecuencias de lo que no hacemos, sin considerar si teníamos o
no el deber de obrar... El utilitarismo presenta también dificultades para explicar algo de
lo que tenemos experiencia: hay conductas que son malas en sí mismas —eliminar
deliberadamente a personas inocentes, o someter sexualmente a otro por medio de la
violencia, por ejemplo—, con independencia de las consecuencias beneficiosas o
perjudiciales que pueda tener. Toda la teoría de los derechos humanos, que considera
que existen exigencias inviolables e inderogables y actos nunca justificados -como la
tortura- contradice los postulados utilitaristas. Llevados al plano del razonamiento
jurídico, podemos ensayar varias objeciones a la pretensión de transformarlo en un
cálculo o balance entre intereses jurídicos o derechos “prima facie”, pues este método:
a) Pretende “compensar” intereses de un sujeto con los de otro sujeto, cuando se trata de
titulares diversos. ¿Qué vale más, la vida de una persona o la integridad física de otra?
¿Tiene sentido una pregunta así? ¿Puede tal comparación legitimar atentar contra esta
última? Aunque podríamos sostener que la conservación de la vida es más importante
que la conservación de todos los órganos no vitales, y admitiríamos el derecho a
practicar al paciente una mutilación para salvar el organismo, ¿admitiríamos también
que se le practique a una persona, contra su voluntad, una ablación de un riñón para
salvar la vida de otra persona?
¿cómo comparar el bien del conocimiento de A con el bien de la experiencia estética de B? ¿cómo
comparar el bien que significa mi vida con la vida de otra persona?—. Al no existir una medida común, la
solución proporcionalista deviene, además de imposible, sin sentido. Propone, por ejemplo -página 92-,
considerar la decisión de edificar una autopista. Sabemos que va a incidir, desgraciadamente, en el
fallecimiento de algunas personas -automovilistas, peatones, trabajadores en la construcción-, y que va a
traer beneficios en cuanto a transporte y comercio. Sin embargo, podemos darnos cuenta de que no está
mal construir la autopista aún antes de haber intentado calcular estas consecuencias positivas y negativas,
y de compararlas, cosa que, por otro lado, parece imposible -¿qué medida común usar?-.
b) Pretende reducir todos los intereses jurídicos a un denominador común que permita
calcular con ellos, cuando son inconmensurables. ¿Cómo podemos comparar y hacer
cálculos entre el interés por conservar la vida y el interés por conservar la integridad
física, o por gozar de libertad? ¿Cuánto de uno equivale a cuánto del otro?
c) No da cuenta de la existencia de derechos fundamentales absolutamente
“inviolables”, y que por ello no pueden ser nunca desconocidos (son la contracara de
actos intrínsecamente injustos, nunca justificables); todos los derechos podrían ceder en
algún momento. Tomemos el supuesto de un terrorista que amenaza con hacer estallar
una bomba y matar una multitud si no se mutilan las piernas de una persona inocente.
¿Tiene esta persona derecho a que se respete su integridad física? Si el razonamiento
jurídico surge de una valoración de los intereses en juego... una multitud de vidas valen
más que un par de piernas... Se desconocería que existe ya un derecho que no se puede
vulnerar.
d) Desconoce que si bien puede hablarse de alguna “jerarquía” de derechos, no es lícito
desconocer un derecho por más inferior que sea sin cometer una injusticia. e) Sostiene
implícitamente la autolimitación de los derechos, pero es imposible advertir el límite de
los derechos si no se reconoce un criterio normativo superior. “Mi derecho termina
donde empieza el de los otros”..., “¿y dónde empieza el derecho de los demás?”; “donde
termina el mío”, y “¿dónde termina el mío?”, al final no sabremos donde termina o
empieza ninguno.
Esto último nos lleva a la necesidad de descartar que el cálculo de los beneficios y
perjuicios, en términos del sostenimiento o posposición de bienes jurídicos, puede ser el
único criterio a la hora de determinar quién tiene o no tiene derechos. Hacerlo, por
supuesto, no será tarea fácil.
¿Cómo sabemos si una persona tiene un derecho? O lo que es lo mismo, ¿cómo saber
qué es lo justo, lo debido a otro? ¿cómo saber si una norma permite realizar o exigir
determinada conducta?
Avanzando sobre las ideas del realismo práctico, John Finnis, Germain Grisez y Joseph
Boyle han desarrollado una concepción que se conoce como "nueva escuela de la ley
natural". Enuncian los bienes humanos básicos descubiertos naturalmente por la razón
práctica y que deben ser buscados siguiendo algunas reglas de razonabilidad práctica.
Toda conducta humana debe desplegar una forma de participar o realizar alguno de los
fines generales de los seres humanos, una de las formas de los bienes humanos básicos.
En sus primeras formulaciones, modificadas parcialmente luego, enuncian como bienes
humanos básicos a la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la amistad,
la razonabilidad práctica o la religión. La ley natural, descubierta por nuestra razón
práctica, nos lleva, en primer lugar, a buscar el bien y evitar el mal, y luego a identificar
esos bienes humanos básicos que debemos buscar, promover y proteger. Pero cuidado:
tales bienes podrían ser buscados de modo inmoral —por ej., experimentando con seres
humanos débiles para buscar el conocimiento—. Ser prácticamente razonable implica
participar correctamente de la totalidad de estos bienes básicos, de un modo estable,
integral y armonioso, sin impedir o dificultar la consecución de ninguno de ellos por
nosotros y por los demás.
El primer principio ético que surge de este proceso nos exige que «en nuestro obrar
voluntario buscando los bienes humanos y evitando lo que se les opone, debemos elegir
y realizar sólo aquellas opciones cuya realización sea compatible con la búsqueda del
enriquecimiento humano integral». Se excluyen así, como inmorales, aquellas
conductas que son en algún sentido incompatibles con la búsqueda del enriquecimiento
humano integral.
Para llegar a otros principios éticos, debemos aplicar a la consecución de los bienes
humanos básicos ciertos criterios de razonabilidad práctica que deben darse todos en
cada acto y que darán lugar a normas éticas más concretas —principios de la ley moral
natural—, entre las que están las exigidas por la justicia (principios del derecho natural).
Los autores citados han identificado varios de estos criterios de razonabilidad práctica,
que llaman "modos de responsabilidad". Para comportarse rectamente hay que obrar
buscando los bienes humanos de acuerdo con estos criterios. Nosotros citaremos
solamente algunos de tales criterios, que pensamos son particularmente importantes
cuando queremos saber no solo si una conducta es razonable, sino además, si es justa y
consiguientemente debemos reconocer un derecho subjetivo al sujeto que la recibe:
• No dejar de lado ni arbitrariamente desvalorizar o exagerar la importancia de ninguno
de los bienes humanos.
• No dejar de lado ni arbitrariamente desvalorizar o exagerar la participación de otras
personas en los bienes humanos.
• No atribuir a ningún proyecto o emprendimiento concreto la importancia que sólo
tienen los bienes humanos básicos.
• No desaprovechar las oportunidades ni descuidar las consecuencias previsibles de
nuestros actos.
• No destruir, perjudicar o impedir directamente ningún bien humano.
• No dejar de buscar el bien común de la comunidad, ni actuar de modo individualista.
• No dejar de buscar un bien porque resulte desagradable.
• No hacer preferencias basadas en nuestros sentimientos hacia algunas personas, si la
preferencia no es requerida por los mismos bienes que se buscan -regla de oro,
"fairness". Es decir, si queremos saber si una mujer tiene derecho a producir el aborto,
nos ayudará el comprender que esa conducta destruye directamente un bien humano
como la vida y consiguientemente no es justa, priva a alguien de lo que le corresponde,
y es incompatible con la existencia de un derecho subjetivo.
Por supuesto que si nos movemos en un ámbito dotado de normas positivas, la
identificación precisa de las exigencias de razonabilidad práctica que nos ayudarán a
determinar cuál es la conducta razonable, y los derechos subjetivos que le corresponden,
deberá tener en cuenta el ordenamiento establecido en la comunidad.
Será necesario buscar en el ordenamiento normativo positivo (constitución, leyes,
decretos, etc.) las normas que rigen el caso, interpretarlas adecuadamente, fijar los
alcances de sus disposiciones, y aplicarlas a la situación concreta, no como operaciones
sucesivas sino interrelacionadas e interdependientes. Ello nos ayudará a identificar qué
bienes o intereses jurídicos, de acuerdo con las normas establecidas, no pueden ser
directamente destruidos en ningún caso, qué intereses pueden ser en alguna medida
preferidos a otros, etc. Pero como este ordenamiento deriva su fuerza vinculante y se
completa e integra con las exigencias de la razonabilidad práctica, no pueden reducirse
las reglas de razonabilidad a las que ha colocado la comunidad. Debemos tomar en
cuenta lo exigido por la ley moral natural y la justicia, nuestra experiencia del valor, la
dignidad y la socialidad del ser humano, los fines y bienes a los que se encuentra
naturalmente inclinado y el modo razonable de buscarlos integralmente y sin impedir
directamente ninguno. Advertiremos así que las mismas normas nos dan criterios para
valorar los bienes jurídicos y establecer preferencias relativas en su consecución.
Este análisis llevará a considerar que las normas que declaran la existencia de
determinado derecho no implican reconocer el poder jurídico de obrar cualquier cosa,
en cualquier circunstancia o con cualquier finalidad, sino la de identificar bienes o
intereses jurídicos que se protegen en la medida en que esa protección cumpla con las
exigencias de la razonabilidad práctica, es decir, no destruya directamente ningún bien
humano fundamental, no posponga arbitrariamente otros bienes humanos u otros sujetos
humanos, etc. De esta manera se recoge, creemos, la parte de verdad que se esconde
bajo las teorías conflictualistas, pero superándola y enriqueciéndola.
Por otra parte, en su relevante y difundido libro Natural Law and Natural Rights, el
iusfilósofo de Oxford agrega algunas precisiones complementarias a la noción de
ciencia práctica y en especial de ciencia jurídica. La primera de estas precisiones se
refiere a que “el desarrollo de la moderna teoría del derecho sugiere, y la reflexión sobre
la metodología de cualquier ciencia social confirma, que un teórico no puede
proporcionar un análisis y descripción teorética de los hechos sociales a menos que él
también participe en la tarea de valorar, de comprender qué es realmente bueno para las
personas humanas y qué exige realmente la razonabilidad práctica”. Y más adelante
agrega que “una ciencia social, como la teoría sociológica o analítica del derecho, busca
describir, analizar y explicar algún objeto o materia. Este objeto está constituido por
acciones humanas, prácticas, hábitos, disposiciones y por el discurso humano (…). Pero
las acciones, prácticas, etc., solamente pueden comprenderse plenamente captando su
fin, es decir, su objetivo, su valor, su relevancia o importancia (…)”.
Este punto de partida le permite a Finnis sostener que, al momento de seleccionar los
objetos que resultan relevantes para el estudio de una ciencia social, es necesario prestar
atención al significado central o focal dentro de la multiplicidad de sentidos de que son
susceptibles los términos que designan sus objetos. En este punto reitera que
“aprovechando la sistemática multiplicidad de significados de los términos teóricos que
uno usa, se puede diferenciar lo maduro de lo inmaduro en los asuntos humanos, lo
refinado de lo primitivo, lo plenamente realizado de lo corrompido, el buen ejemplar del
caso desviado, lo que se dice “con propiedad”, “sin restricciones” y “hablando de modo
absoluto” (simpliciter) de lo que se dice “en cierto sentido”, “por decirlo así” y “de
algún modo” (secundum quid) – pero todo esto sin ignorar ni desterrar a otra disciplina
los casos de la materia de estudio que sean inmaduros, primitivos, corrompidos,
desviados o que de cualquier otra forma sean ejemplos sólo “en un sentido restringido”
o bien “en un sentido amplio”21. Hay por lo tanto, casos centrales y casos periféricos de
amistad, de régimen constitucional, de derecho y de todas las realidades humanas, y al
momento de estudiarlas, es necesario determinar cuál es ese caso central y, por lo tanto,
el significado focal que le corresponde. Ahora bien, ¿de qué modo se determina este
caso central y la significación focal en las diferentes realidades humanas?
Finnis sostiene que, en ese tipo de realidades, el único modo razonable de escoger el
significado focal de los términos pertinentes es el recurrir al “punto de vista práctico”,
es decir que, como escribe este autor, “un teórico descriptivo, al “decidir atribuir un rol
central” a una o más características particulares en su descripción de un ámbito de los
asuntos humanos, debe “preocuparse de”, “referirse a” o “reproducir” un determinado
punto de vista práctico (…). Por “práctico”, aquí como en todo este libro, no quiero
decir “factible” como opuesto a no factible, ni eficiente como opuesto a ineficiente;
quiero decir “con miras a la decisión y a la acción”. El pensamiento práctico es pensar
acerca de qué (debe uno) hacer. La razonabilidad práctica – concluye – es la
razonabilidad que corresponde al decidir, al asumir compromisos, al elegir y ejecutar
proyectos y, en general, al actuar”.
Finalmente, Finnis concluye que este punto de vista práctico, indispensable para
determinar los objetos de la ciencia social, en especial la jurídica, es el caso central de
lo que Hart y Raz denominan el “punto de vista interno”, i.e., el del sujeto que participa
activamente en un sistema de reglas, usándolas como criterios para valorar y normar la
conducta propia y la de los demás.
Hart y Raz consideran a ese punto de vista interno, o “punto de vista hermenéutico”,
como el que corresponde propiamente a los estudios de la teoría jurídica, pero no
aciertan a determinar adecuadamente el caso central de ese punto de vista. Para Finnis,
ese caso central es el que corresponde a “un punto de vista en el que el establecimiento
y el mantenimiento de un orden jurídico, en cuanto distinto de uno discrecional o
estáticamente consuetudinario, se considera un ideal moral –o bien una apremiante
exigencia de justicia, entonces ese punto de vista constituirá el caso central del punto de
vista jurídico. Porque solamente desde un punto de vista tal es de primordial
importancia que sea puesto en la existencia el derecho en cuanto distinto de otras
formas de orden social, y así llegue a ser objeto para la descripción del teórico”.
Este punto de vista moral, o de razonabilidad práctica, es entonces el “punto de vista
interno” que hace posible la identificación del objeto de la ciencia jurídica, y por ello,
“las valoraciones del teórico mismo son un elemento indispensable y decisivo en la
selección o formación de cualesquiera conceptos para su utilización en la descripción de
tales aspectos de los asuntos humanos como el derecho o el orden jurídico. Porque el
teórico no puede identificar el caso central de ese punto de vista práctico que él usa para
identificar el caso central de su materia de estudio, a menos que decida. En estos
autores, el término “hermenéutico” está utilizado de un modo diverso a aquel en que lo
utiliza la denominada Filosofía Hermenéutica; cuáles son realmente las exigencias de la
razonabilidad práctica en relación con todo este ámbito de los asuntos e intereses
humanos”. Finnis concluye su tratamiento de este punto sosteniendo que la teoría de la
ley natural es el mejor ejemplo – de carácter paradigmático - de este abordaje interno
práctico del objeto de las ciencias sociales, ya que no sólo propone buenas razones para
obrar, sino que asume que “sin las valoraciones, no se puede determinar qué
descripciones son realmente iluminadoras y significativas”.
Ahora bien, de las afirmaciones de John Finnis recogidas hasta aquí, es posible realizar,
sobre el tema del carácter y modo de conocer propio de las ciencias prácticas, en
especial las jurídicas, por lo menos las siguientes precisiones: en primer lugar, que las
que pueden denominarse ciencias sociales prácticas o simplemente ciencias prácticas,
son constitutivamente prácticas en cuanto se ordenan raigal, estructural y
principalmente, no a la simple descripción de las regularidades de la vida social, sino
fundamentalmente al conocimiento racional y sistemático de lo que debe hacerse y no
hacerse en las elecciones y en la conducta humana, en orden a alcanzar – en la mayor
medida posible – una vida lograda, es decir, el bien humano.
Por otra parte, es precisamente esa intrínseca y radical ordenación a la prosecución del
bien humano lo que permite la existencia de un conocimiento general, y por lo tanto
“científico”, de las realidades humanas, en sí mismas contingentes, múltiples y
mudables al extremo; la ordenación de esa multiplicidad de acciones, instituciones,
reglas, decisiones, doctrinas, etc., a la unidad de los fines-bienes es lo que permite un
conocimiento universal – y en ese sentido científico - de la praxis humana y de las
realidades que ésta supone y constituye. Dicho en otras palabras, lo que otorga unidad,
sistematicidad y – por lo tanto – cientificidad a ese conocimiento, radica en su
referencia constitutiva a los fines universales de la praxis humana.
Además, corresponde consignar que, desde la perspectiva finnisiana, el método propio
del conocimiento científico-práctico es de carácter paradigmático o modélico, es decir,
centrado en la búsqueda de aquellas formas de vida social que de la mejor manera
realizan los bienes a los que están ordenadas; y es sólo con referencia a estos casos
centrales que pueden ser estudiadas las formas decadentes, frustradas o simplemente
imperfectas de esas formas de vida y de actividad. Estas formas degradadas de cada
caso central estudiado, no dejan por esa condición de ser objeto de estudio de la ciencia
práctica de que se trata, v.gr. de la ciencia jurídica, sino que son objeto propio del
estudio de éstas justamente en cuanto formas defectivas del tipo paradigmático y son
estudiadas adecuadamente sólo a partir y con referencia a ese tipo o caso central.
Cabe agregar también que este modo télico-axiótico de abordar el conocimiento de las
realidades prácticas es el único que permite una descripción adecuada de cada una de
ellas, toda vez que sólo a partir de los fines-bienes a los que se ordenan, es posible
conocer cuáles aspectos o dimensiones de esas realidades son relevantes y significativas
para su análisis y consideración29. Finnis muestra acabadamente que fuera de esta
consideración práctico-axiótica de cada realidad humana no es posible seleccionar los
objetos de una teoría social, en razón de que esos objetos se constituyen en su índole
propia en cuanto prácticos, por su referencia a ciertos fines y la realización de ciertos
valores, de modo que fuera del conocimiento de estos fines y valores no es posible
identificarlos y estudiarlos en cuanto tales objetos.
En este punto, Finnis retoma las afirmaciones de su maestro originario, H.L.A. Hart,
para quien la perspectiva propia del conocimiento de la teoría jurídica es la que
corresponde al “punto de vista interno”, i.e. al del participante en una realidad
normativa, que la utiliza para valorar su conducta y la de los otros, así como para dirigir
su actividad en el marco de una comunidad de reglas. Según Finnis, este punto de vista
interno, que identifica los objetos de la teoría social y proporciona razones para la
acción humana, no es sino el punto de vista práctico, i.e. el de aquél que ordena su obrar
y lo valora en el contexto de un determinado sistema normativo. Sólo esta perspectiva
interno-práctica es capaz de proporcionar auténticas razones para la acción humana,
razones que revisten carácter constitutivamente ético, ya que sólo ellas son las que
pueden motivar propiamente una acción o un conjunto de acciones, al mostrar el bien –
la perfección, el florecimiento, el desarrollo, el acabamiento – al que se inclina la acción
y que la califica como específicamente humana. En este punto, cabe reconocer la
similitud de este planteo con el que efectúan varios tomistas recientes, al reconocer la
perspectiva propiamente ética en la que radica en la primera persona, en la propia de la
persona que actúa.
Finalmente, es necesario recordar que, si bien el conocimiento práctico tiene su punto
de partida en la experiencia ética, es decir, en las praxis humanas concretas y el lenguaje
corrientemente usado para designarlas y hablar acerca de ellas, es sólo a partir de su
valoración y crítica desde principios de razonabilidad práctica que ese conocimiento
adquiere carácter científico y puede constituirse propiamente en una ciencia social
práctica. Sin esta dimensión estimativa, no sólo no es posible identificar adecuadamente
el objeto de una ciencia social práctica, sino que resulta impracticable el intento de
llevar a cabo un desarrollo sistemático, racionalmente justificado y riguroso de sus
contenidos cognoscitivos.
Luego de estas precisiones, es posible concluir razonablemente que la constitución de
un conocimiento a la vez práctico y científico sobre objetos intrínsecamente prácticos,
sólo puede alcanzarse y constituirse en cuanto tal desde una perspectiva práctica, es
decir, regulativa de las conductas humanas que constituyen a esos objetos y que provea
buenas razones para el obrar32. En este mismo sentido, la metodología tipológica o
paradigmática tiene un cometido práctico, señalando las formas de realización completa,
plena y perfecta de cada objeto de conocimiento, de modo de presentarlas como ideales
o modelos de realización acabada de las diferentes modalidades de la vida humana, con
referencia a los cuales se hace posible valorar y regular las conductas concretas – las
praxis – de los agentes morales.
Ahora bien, este mismo carácter concreto, i.e. máximamente determinado, de la praxis
humana, en particular la jurídica, hace necesario en última instancia el recurso a un tipo
de conocimiento especial, ordenado a la regulación y valoración de la conducta humana
en su máxima singularidad, conocimiento al que se encuentran constitutivamente
abiertas las ciencias prácticas. Al menos desde Aristóteles obrar singular es el objeto de
una virtud intelectual, que el Estagirita llamó phrónesis y los latinos prudentia, razón
por la que puede denominarse prudencial a este nivel cognoscitivo de lo concreto, aún
cuando no sea estrictamente el resultado de un acto virtuoso34. También se ha
denominado a este conocimiento sabiduría práctica, en especial en el ámbito cultural
anglosajón, aunque a veces se le atribuye un contenido bastante más amplio que el
reservado tradicionalmente a la prudencia. John Finnis dedica pocas páginas, pero de
especial interés, al estudio específico de la prudentia, en especial en su ya citada obra
Aquinas, en donde comienza por considerarla como uno de los bienes humanos básicos
y, por consiguiente, objeto de una de las inclinaciones naturales, la que ordena al
hombre a obrar conforme a la razón. Escribe Finnis que “el Aquinate (…) se refiere a
otra inclinación natural distinta: a actuar conforme a la razón. El bien básico
correspondiente que él menciona central y muy frecuentemente, es el bien de la
razonabilidad (práctica) {bonum rationis; bonum secundum rationem esse}, el bien de
ordenar las propias emociones, elecciones y acciones por la inteligencia y la razón”. Y
continúa más adelante afirmando que “cuando este bien es efectivamente concretado en
el carácter de alguna persona o grupo, se le puede dar el nombre de su elemento central,
la virtud – la disposición directiva e integrativa – de la prudentia, traducida como
razonabilidad práctica para evitar confusiones”.
Pero además de constituir en sí misma un bien humano básico, la prudencia reviste un
carácter directivo de los actos de todas las virtudes, carácter en el cual actúa aplicando
los primeros principios del conocimiento práctico y las normas morales que se derivan
de ellos. “Prudentia – escribe Finnis – es nada más que la disposición de guiar las
propias elecciones y acciones por la razonabilidad práctica. Por lo tanto ella es
informada y dirigida en cada etapa por cada principio práctico relevante y cada norma
moral verdadera”. Pero de inmediato agrega que “la cuestión de qué debería ser elegido
y realizado aquí y ahora, siempre va más allá de lo que puede ser establecido en una
norma general y reclama la realización completa (full-blooded) de la prudentia. Pero
antes de este perfeccionamiento de la deliberación por las virtudes, la virtud de la
prudentia ha de realizar su otro papel esencial: el de excluir de la propia deliberación
todas aquellas opciones que envuelven la violación de específicas normas morales
negativas y son por lo tanto injustas…”. Aquí Finnis hace referencia a la doctrina
clásica de los absolutos morales o normas morales negativas inexcepcionables, doctrina
que ha desarrollado in extenso en un libro dedicado específicamente al desarrollo de esa
doctrina40. Estas normas morales negativas plantean límites insalvables a la
deliberación y decisión de la prudentia, que sólo puede guiar las elecciones y acciones
humanas al bien dentro del marco establecido previamente por los absolutos morales.
Dicho de otro modo, las elecciones o valoraciones de la conducta dirigidas por la
prudencia sólo pueden hacerse una vez que se han excluido aquellas acciones
intrínsecamente incorrectas, como el homicidio, el robo o el adulterio. De aquí pueden
extraerse dos precisiones fundamentales: (i) que el papel de la prudentia trasciende al de
la mera aplicación de normas generales o principios universales, para implicar una
determinación o concreción de la conducta virtuosa que la constituye como tal; y (ii)
que no obstante lo anterior, la prudencia se encuentra constitutivamente enraizada en
normas y principios. “La prudentia misma – escribe Finnis - es parte de la definición,
contenido, e influencia de toda otra virtud moral; por ella se juzga cuándo termina la
virtud y comienza el juicio y ella habilita para esto por la aplicación de principios, en
última instancia, los primeros principios prácticos. Por lo tanto los principios, las
verdades prácticas proposicionales, son más fundamentales que las virtudes”.
El filósofo oxoniense reitera dialógicamente esta doctrina en un pasaje de su obra
Moral Absolutes: “Algunos (…) ven las acciones morales – escribe – como previas a los
principios y normas morales, que no son sino la “destilación pública” de acciones
moralmente buenas. Ellos niegan que sea posible hallar criterios o métodos de
razonamiento que puedan posibilitarnos “reconocer abstractamente lo que es correcto”
(…). Ellos proponen que pensar acerca de una situación que reclama algo que debe ser
realizado “no es la consideración de máximas y la colocación de un caso bajo una regla
general (…). La incorrección de ciertas elecciones no puede ser conocida de antemano;
no se puede entender a las normas como teniendo su verdad por la participación en el
direccionamiento de la razón principial hacia un ideal”.
Finnis critica esta concepción “estético-prudencial”, a la que llama también
“prudencialismo intuicionista”, remitiéndose a la tradición tomista, que vincula
constitutivamente a la prudencia con los principios prácticos y las normas morales. “La
verdadera virtud de la prudencia - escribe inequívocamente – tal como ha sido explicada
por los grandes maestros de la tradición, como Tomás de Aquino, ciertamente
suplementa la deducción desde los principios con un discernimiento sensible. Pero antes
de este perfeccionamiento de la deliberación por el juicio prudencial, la virtud de la
prudencia ha de haber jugado su otro papel esencial: el de excluir de la deliberación
todas las opciones que suponen la violación de normas morales específicas y son por lo
tanto injustas o deshonestas o de otros modos no respetan los bienes humanos básicos
inmediatamente en juego en las posibles opciones”.
De esta breve exposición de algunas de las afirmaciones sostenidas por John Finnis
acerca de la virtud intelectual y moral de la prudencia, resulta posible extraer unas
breves conclusiones acerca de su cometido en el ámbito del conocimiento y la vida
moral. La primera de ellas se refiere a su carácter de bien humano básico, i.e. de
constituir una de las dimensiones centrales o aspectos privilegiados del
perfeccionamiento humano, siendo objeto, por lo tanto de la correspondiente inclinación
natural: la que mueve a actuar en todos los casos bajo la dirección de la razón práctica.
De aquí que Finnis prefiera denominar a la prudencia razonabilidad práctica, para
evitar de ese modo la confusión con el uso corriente de la palabra “prudencia”, que se
refiere preferentemente – bajo el influjo principal de Kant - a la acción estratégica y
meramente autointeresada, por oposición a la actuación propiamente moral.
Por otra parte, el filósofo oxoniense pone especialmente de relieve el carácter
constitutivo-perfectivo de la verdad práctico-moral que reviste la prudencia, carácter
que trasciende el de la aplicación meramente lógica de normas éticas o principios
prácticos, para constituirse en un elemento que enriquece, completa y determina el
juicio ético de la conducta humana.
Dicho en otras palabras, para Finnis, la prudentia agrega un plus, un adicional
normativo a la dirección de la conducta llevada a cabo por normas y principios;
expresado en terminología tomista, en la prudencia se trata no sólo de una mera
conclusión, sino también de una determinación, precisión o especificación de lo
correcto, adecuado o debido en una situación concreta. Las circunstancias y
modalidades de esa situación hacen necesario un agregado de normatividad que no se
encuentra sino incoativamente en normas y principios y que no puede reducirse a su
dimensión lógico-deductiva. Pero también es necesario precisar y reafirmar, esta vez
contra las pretensiones situacionistas o meramente prudencialistas de la ética, que ese
plus normativo se realiza dentro del marco establecido por normas morales y principios
prácticos, en especial de aquellos que establecen absolutos morales, i.e. reglas morales
inexcepcionables, que proscriben conductas intrínsecamente desviadas. Finnis es
especialmente claro en este punto, y por lo tanto descarta como irracionales las
pretensiones relativistas de algunas interpretaciones reductivas y por lo tanto
incompletas de ciertos aristotélicos contemporáneos, como v.gr. las de aquellos que se
inscriben en las corrientes hermenéuticas de la filosofía.
En definitiva, de lo que se trata principalmente en las precisiones y desarrollos
realizados por Finnis en torno al tema de la prudentia, es de destacar el irreductible
carácter racional de la dirección y valoración de la conducta ética, que constituye
además una de las dimensiones centrales de la perfección del hombre, ya que es
justamente esa racionalidad la que transforma a la acción en específicamente humana.
De este modo, la racionalidad práctico-prudencial resulta ser tanto un instrumento
integrativo de la normación de la conducta, cuanto una de las notas constitutivas del
bien del hombre. Y esta doble dimensión la realiza la prudencia, ante todo, en el marco
constituido por los principios prácticos y las normas éticas, en especial las absolutas,
pero asimismo en cuanto suplemento de normatividad que determina y completa en
última instancia la medida de lo correcto e incorrecto en la actividad humana concreta.
NOTAS PRELIMINARES
INTRODUCCION
1. ¿Quién es JOHN FINNIS?
2. INTRODUCCION A SUS CONCEPTOS CLAVE
1. Bienes Humanos
2. Las exigencias de la Razonabilidad Practica
3. El Derecho Natural y La Ley Hecha por el Hombre
3. EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU OBLIGATORIEDAD
4. ANALISIS DE LA OBRA ”LA LEY NATURAL Y LOS DERECHOS
NATURALES” DE FINNIS
a) La obra y su Autor.
b) Estructura del Libro
c) Contenido de la Ley Natural y Derechos Naturales
1. Cuestión Metodologica.
2. La solución al problema de la no derivabilidad del deber ser a partir del Ser
3. La elaboración de Juicios Morales a partir de la combinación de los bienes
básicos del ser humano con las exigencias básicas de razonabilidad práctica
4. Un concepto amplio de Justicia
5. La Explicación de la Autoridad y de la obligación Jurídica en términos
parcialmente analíticos
5. EL CONFLICTO DE DERECHOS EN FINNIS
a. El problema del conflicto y sus posibles soluciones.
b. Valoración
6. PRUDENCIA Y PRAXIS EN FINNIS
1. El concepto y método de la ciencia jurídica en John Finnis
2. Precisiones de Natural Law and Natural Rights
3. Valoración de los aportes de Finnis
4. Breve nota sobre la prudencia en Finnis
5. Precisiones sobre la prudencia
CONCLUSION
BIBLIOGRAFIA
INDICE