Solucin de controversias en las contrataciones estatales

Proceso de formacin de la voluntad del Estado para llegar al Contrato. Procedimiento administrativo Prima aplicacin de la LCE (*) Rol supletorio de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General
(*) LCE Artculo 5.- Especialidad de la norma y delegacin El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean

LCE y REGLAMENTO Medio de impugnacin nico: Materias impugnables: No son impugnables:

ARTICULO 53 Y SS LCE 104 Y SS REGLAMENTO Apelacin

Actos dictados desde convocatoria hasta antes de celebracin del contrato Las bases (su integracin) ni resoluciones que aprueban exoneraciones Oportunidad: nicamente despus de otorgada la buena pro Juez Titular de Entidad hasta 600 UITs competente:

LCE Y REGLAMENTO Facultad delegable: Remisin de actuados: Garanta:

ARTICULO 53 Y SS LCE 104 Y SS REGLAMENTO Si (solo Entidades) el funcionario delegado responde directamente Al Tribunal, plazo 3 das (apercibimiento CGR) 3% del valor referencial del proceso o del tem que se impugna Garanta no puede ser menor al 50% de UIT A favor de OSCE o Entidad, segn corresponda Tribunal: Interpreta de la LCE y su Reglamento Por Acuerdos de Sala Plena establece

CLAUSULA OBLIGATORIA Artculo 40 LCE Solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento.

LCE Materias conciliables: Oportunidad:

Naturaleza del plazo:

ARTICULO 52 Controversias sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. El inicio de los procedimientos de conciliacin o arbitraje puede solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. De caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras (El plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la LCE Concordante con Artculo 214 del Reglamento)

LCE y LSNCyCGR No pueden conciliarse RLCE: Titularidad: Plazo de caducidad: Competenci a Registro

Artculos 42 LCE y 23 de la ley 27785 LSNCyCGR La decisin de la Entidad o de la CGR de aprobar o no prestaciones adicionales de Obra Artculo 214 Cualquiera de las partes Previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 - Reglamento Centro de Conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia. Las actas de conciliacin debern ser

Quin concilia Procurador Pblico en representacin de la Entidad? De dnde surge el ttulo que habilita al funcionario a conciliar? De la Ley (Decreto Legislativo N 1068 Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, de junio de 2008) y de la Resolucin Ministerial que autoriza expresamente la conciliacin.

Quin determina Informe Tcnico Legal los alcances de la Opinin externa conciliacin?: Opinin del Procurador Pblico

 Hasta qu punto pueden hacerse mutuas concesiones? Puede considerarse como partes iguales en una negociacin (conciliacin) al proveedor (privado) y a la Entidad contratante? La discrecionalidad del funcionario pblico y el debate entre posiciones e intereses para una conciliacin positiva.

Art. 4 Por tipo de Entidad

Por materia

Dec. Leg 1071 Ley de Arbitraje - Arbitraje del Estado Gobierno Nacional, Regional, Local y sus dependencias, Personas jurdicas de derecho pblico, empresas estatales y personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatal por ley, delegacin, concesin o autorizacin del Estado. Controversias derivadas de contratos y convenios celebrados entre entidades estatales. Controversias derivadas de contratos que celebre (el Estado) con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas.(arbitraje nacional)

LCE 50 52 RLC E 144 170 175 199 201 209 210 211 215

Plazo de caducidad 01 ao en bienes y servicios y 07 aos en obras, por vicios ocultos Cualquier momento anterior a fecha de culminacin del contrato. Plazos de caducidad 15 das hbiles para el Contratista, contra la nulidad del Contrato. 15 das hbiles de comunicada la Resolucin del contrato 15 das hbiles - sobre ampliaciones de plazo en bienes y servicios 15 das hbiles en controversias sobre valorizaciones en obras 15 das hbiles sobre ampliaciones de plazo en obras 10 das hbiles de comunicada la Resolucin del contrato obras 15 das, contra decisin de la Entidad en recepcin de Obra 15 das hbiles, contra la liquidacin de la Obra 15 das hbiles del Acta de (no) conciliacin.

Tipos de Arbitraje Institucional o Administrado por un centro de Arbitraje o Lista de rbitros (y peritos) o Tabla de aranceles o Reglamento procesal (vara en funcin al centro de Arbitraje y est sujeto al acuerdo de las partes) Ad Hoc o Administrado por el propio Tribunal o Aprueban su propio Reglamento o Se instalan en OSCE

Clase de arbitraje, rgano de resolucin y preferencia normativa: El arbitraje ser de derecho. Puede ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral Orden de preferencia en la aplicacin del derecho: 1 LCE (Dec. Leg. 1071) y su Reglamento 2 Normas de derecho pblico 3 Normas de derecho privado

Artculo 274 Reglamento de la Artculo 216 - Reglamento de la LCAE (DS 084-2004-PCM) LCE (DS N 184-2008-EF) Todos los conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento.

Tipo de arbitraje Institucional o ad hoc Arbitraje unipersonal Establecer p.e.: que hasta xx UITs el arbitraje o colegiado ser unipersonal. A falta de acuerdo es unipersonal artculo 220 del Reglamento. Lmite a los Establecer p.e.: que los honorarios arbitrales y honorarios arbitrales gastos administrativos no podrn exceder los que equivalentemente corresponderan aplicando la tabla de aranceles de alguna Procedimiento de Establecer p.e.: que se encomiende a la institucin arbitral pago de honorarios Institucin Arbitral de ser un arbitraje institucional-, que retenga una parte de los honorarios hasta la expedicin del Laudo. Otros Establecer o prohibir requisito de admisibilidad de recurso de anulacin Pago de la suma reconocida en el Laudo, ofrecimiento de pago o garanta, segn artculo 231 del Reglamento

Los rbitros (Art. 52 LCE): rbitro nico y presidente del Tribunal deben ser necesariamente Abogados Deben contar con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Los dems integrantes del colegiado pueden ser expertos o profesionales en otras materias. Cmo efectan las partes la designacin del rbitro?

Deberes de los rbitros (Art. 224 RLCE): Deber de imparcialidad e independencia durante todo el proceso. No pueden establecer con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Observar Cdigo de tica de OSCE Deber de informar sobre situaciones que pudieran afectar su imparcialidad hasta 5 aos anteriores a designacin. Se extiende a situaciones sobrevenidas DJ de idoneidad, experiencia y disponibilidad

Designacin de los rbitros (Art. 222 RLCE): rbitro nico: A falta de acuerdo entre las partes, designa OSCE Tribunal: Cada parte designa un rbitro, entre ellos designan al Presidente, a falta de acuerdo designa OSCE La designacin por OSCE es exclusivamente del Registro de rbitros.

Causales de recusacin (Art. 225 RLCE): Por impedimento segn 221 RLCE
Presidente, Vicepresidentes, Congresistas, Ministros, Magistrados, excepto Jueces de Paz, Fiscales, Procuradores, Ejec. Coactivos, CGR, OPDs, Alcaldes, Directores de empresas del Estado, militares y policas en actividad, funcionarios y servidores en la Entidad en que laboran, funcionarios y servidores de OSCE (hasta 6 meses), insolventes, Sancionados o inhabilitados por su Colegio profesional. Quines faltan?

Causales de recusacin (Art. 225 RLCE): Por incumplimiento 224 RLCE: Independencia, Imparcialidad y Deber de informacin. Circunstancias que generen dudas justificadas de imparcialidad e independencia y cuando stas no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa. La Recusacin la resuelve OSCE, es inimpugnable, definitiva, pblica, no suspende el proceso (excepto AU o 2 de 3)

Arbitraje institucional (OSCE)

DEMANDA Secretara CONTESTACIN

CONTESTACIN DE RECONVENCIN Composicin del Tribunal

RECONVENCIN

Primer anticipo de honorarios Instalacin y fijacin de puntos controvertidos Pruebas Anticipos Alegatos LAUDO

Institucional o o o o o o Administrado por un centro de Arbitraje Lista de rbitros (y peritos) Tabla de aranceles Reglamento procesal (vara en funcin al centro de Arbitraje) Dificultades: Reglas del Centro de Arbitraje, tiempo de trmites intermedios, sobrecostos. Garantas: Respaldo corporativo, consejo arbitral, se presume una baja exposicin al clientelismo.

Arbitraje ad hoc
SOLICITUD (designacin de rbitro) RESPUESTA (designacin de rbitro) rbitros designan Presidente (en defecto OSCE) Instalacin Reglas - Honorarios Pago de honorarios DEMANDA CONTESTACIN DE RECONVENCIN Saneamiento - fijacin de puntos controvertidos - pruebas Audiencias especiales Alegatos LAUDO CONTESTACIN RECONVENCIN

Ad Hoc o o o o o Administrado por el propio Tribunal Un Secretario = Un proceso Aprueban su propio Reglamento Se instalan en OSCE Dificultades: Autonoma absoluta del Tribunal, falta de facilidades logsticas. Una buena composicin del Tribunal depende en gran medida de la correcta eleccin de las partes. Ventajas: Flexibilidad en las Reglas, mayor celeridad procesal.

 Artculo 231 del reglamento o Definitivo e inapelable, se ejecuta como una sentencia o Se remite a OSCE para publicacin (plazo 5 das Publicidad) *Oficio Mltiple N 0012010OSCE/DAA-MGR, excepcionalmente concede diez das. o Procede Recurso de Anulacin de Laudo (puede exigirse garanta) y se comunica hecho al Tribunal bajo apercibimiento de tenerse por consentido aqul.

 Artculo 63 del Decreto Legislativo 1071 o Convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz o Una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. o Defectos en la composicin o actuaciones del Tribunal Arbitral o Se ha resuelto sobre materias no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. (Artculo 41 de la LCE)

 Aspectos importantes del arbitraje administrativo

o Diseo del convenio arbitral o Procedimiento de cada parte para designacin de rbitro o Capacitacin permanente en materia de arbitraje o El arbitraje no debe judicializarse o Las funciones del secretario arbitral

Pronunciamiento N. 444-2008/DOP (11.11.2008) - Concurso Pblico N 0512008-MTC/20

Caso: Observacin:

La proforma de Contrato estableci que el arbitraje sera institucional designando al centro El convenio de arbitraje arbitral de la proforma impone un tipo de arbitraje y el centro arbitral.

Pronunciamiento: Se reconoce prerrogativa de Entidad de preparar las bases (incluida la proforma) de cuerdo a sus requerimientos y necesidades, pero se seala que sta no puede incorporar condiciones que supongan poner en situacin de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebracin del convenio arbitral Pronunciamiento propone que las partes definan tipo de arbitraje y de ser el caso centro arbitral de forma previa a la suscripcin del

Gracias Mario A. Baca Romero mbaca@infonegocio.net.pe