uskat Adonon karte Justis Papel de Ofc de Adminitracin ‘amiistracouren fea aera Sine ce eats En DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, a veintiocho de noviembre dos mil siete, Vistos por mi, JOSE RAFAEL GARCIA DE LA CALLE, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social n° 2 de Donostia-San Sebastian ( Guiplzcoa), los autos seguidos bajo el numero 881/07 sobre tutela de derechos fundamentales, en el que interviene como parte demandante_ ANTONIO GONZALEZ SOBRADO, quien intervino asistido por el letrado Sr. Cillero Ruiz, y de otra parte y como demandada OMBUDS COMPANIA DE SEGURIDAD, S.A., representada por @ Letrado Angel Poza Rodriguez, y el MINISTERIO FISCAL, que comparece representado por D* M® Cruz Garcia, ejerciendo la funcién jurisdiccional que me encomienda la Constitucion Espatiola, vengo a citar la siguiente SENTENCIA N° 601 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El dia 16 de noviembre de 2007 tuo entrada en este Juzgado la demanda por ‘uineracién de derechos fundamentales, interpuesta en decanato el dia 5 de noviembre por la parte actora contra la Empresa demandada y el Ministerio Fiscal, en la que tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimaba de aplicacién terminaba solicitando que se dictara una sentencia que estimando la demanda declare que la decisién de la empresa de limitar la asignacion de trabajo 2 17 diasimes ha supuesto una vuineracion de los derechos fundamentales de libertad sindical (no discriminacién) y tutela judicial efectiva (garentia de indemnidad) y condene a la demandada a dejar sin efecto la decision y resttur al demandante en las condiciones anteriores y al abono de los dafos y peruicios ocasionados por dicha decision y de una indemnizacién por los dafios morales sutridos. SEGUNDO. Presentada la demanda, la misma fue admitida a tramite mediante auto, Convocéndose a las partes a la celebracion para el acto de conciiacion, y en su caso juicio. para el dia 28 de noviembre, celebréndose en la fecha citada TERCERO, El dia del Juicio, la parte actora se ratificé en la demanda interpuesta, interesando 1 recibimiento del pleito a prueba. La Empresa demandada se opuso @ la demanda, alegando en esencia que no habia vulneracion alguna de derechos fundamentales por cuanto la empresa habla dado igual tratamiento a todas las personas que habian reclamado en cantidad por horas extraordinarias, tuvieran 0 no actividad o significacion sindical, y que el ofrecimiento de prolongacion de jormada mas alla de las 162 horas mensuales que estipula el Pacto de Empresa era algo libre para la empresa. Ademas se opuso al salario fiiado por el demandante y a que se hubiera producido perjuicio econémico alguno ya que, como las horas extraordinarias o prolongaciones de jomada se abonaban al mes siguiente, la nomina de noviembre no refiejaba minoracién salarial alguna EI Ministerio Fiscal postuld iniciaimente la desestimacion de la demanda, sin perjuicio de lo que resultara de la prueba Abierto el plelto a prueba, las partes propusieron los medios probatorios de documental, interrogatorio y testifical que estimaron pertinentes, los cuales fueron admitidos y practicados en la forma que consta en autos, y tras la fase de conclusiones, en que las partes elevaron sus conclusiones a definitivas y el Ministerio Fiscal postuio la estimacion de la demanda por entender que se ha producido vulneracién de la garantia de indemnidad, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolucion. CUARTO. En la tramitacion del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada como Vigilante de Seguridad, realizando funciones de escolta y percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 2.371,95 €, en proy ‘enero-noviembre de 2007. alternativa sindical PAIS VASCO i Wid09 $3/ ¥0 vidoy| ust Anon hart Justa ap eo ea Aritain enti ano ‘SEGUNDO.- La empresa se dedica a Seguridad Privade y se rige por el Convenio sectorial nacional, asi como por un pacto de empresa. TERCERO.- Desde el 19 de marzo de 2007 el demandante es Delegado de la Seccién Sindical por el sindicato “Alternativa sindical de trabajadores de empresa de seguridad privada y de ‘servicios fines”. Dicho sindicato cuenta con un representante en el Comité de Empresa, que no es el demandante. CUARTO.- Como consecuencia de la Sentencia dictade por el Tribunal Supremo en fecha 21 de febrero de 2007, relativa a la anulacion de algunos preceptos del Convenio Colectivo sectorial de Empresas de Seguridad Privada y en la que el Sindicato al que pertenece el demendante, éste tuvo una participacién activa en la informacion y asesoramiento a los trabaladores sobre su posible derecho a reclamar centidades por conceptos de horas extraordinarias. EI propio demandante formuld una reciamacion relativa a los horas extraordinarias realizados durante los afios 2005, 2006 y 2007 con fecha 27 de septiembre de 2007, celebrada el 10 de octubre de 2007, con el resultado de sin avenencia, QUINTO.- E1 sistema de trabajo habitual para escoltas en la empresa demandada se basa en tumos diarios de 10 horas, en los que se incluyen 8 horas de trabajo efectivo mas 2 horas de presencia 0 @ disposicion. Habitualmente se seftalaban en el calendario de cada trabajador entre 22 y 23 dias de trabajo, con la pertinente retribucién como prolongacién jomada. ‘SEXTO.- Desde la publicacion de la Sentencia del Tribunal Supremo la empresa ha decidido ue los trabajadores que han reciamado judicial © extrajudicialmente la diferencia de horas extraordinarias trabajadas con anterioridad sélo van a realizar 17 dias de trabajo por mes. SEPTIMO.-. En dicha situacion se encuentran en total siete trabajadores que siguen de alta en la empresa, de los cuales otros tres pertenecen al Sindicato del demandante (Pedro José Fernandez Olivas, Auxiliadora Delgado Morales y Santiago Morell Gonzalez) y tres no han tenido actividad sinaical (Manuel Franco Jiménez, José Javier Belon y Agustin Gonzalez de Alba) OCTAVO.- EI 23 de octubre de 2007 la Empresa entregé al demandante el cuadrante de noviembre, en el que figuran sélo 17 dias de trabajo. NOVENO.- Las prolongaciones de jomada se abonan en la némina del mes sig yi Heys van referidas. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. La conviccion judicial de los hechos declarados probados. resulta a partir det critica y de las regias establecidas en la Ley de Enjviciamiento Civil, valorando en especial los siguientes elementos probatorios: = Hecho primero: respecto del salario, a partir de las néminas del actor, aportadas por la empresa demandada = Hechos segundo y décimo: de la conformidad de las partes, - Hecho tercero: de la documental aportada por la parte actora ~docs. 8 a 11- = Hecho cuarto: de la documental aportada por la parte actora docs. 4 y 7-e interrogatorio de partes = Hechos quinto y sexto: del interrogatorio de la parte demanda asi como de la testifical del Sr. Hernandez, = Hecho séptimo: de la documental de la demandada —folios 255 a 265- y testifical del Sr Hernandez = Hecho octavo: de la documental de la actora ~doc. 6-. = Hecho noveno: de las néminas aportadas por la parte demandada y confesién de su representante legal SEGUNDO. La cuestién itigiosa se centra en sila actuacién empresarial producida en octubre de 2007 respecto a la modificacién de los calendarios y cuadrantes de trabajo del mes de| Eusha Autonon arte Just Papel de Ofc de Arita de tution | Keesnancaren Ot Papers mungad futencma da Po a noviembre, en que se limitan a 17 dias los dias de prestacion de servicios por parte del demandante, constituye vulneracion de derechos fundamentales postulados: el derecho a la libertad sindical, en su vertiente de no ser discriminado por dicha actuacién sindical, y el derecho ala tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantia de indemnidad. TERCERO.- En relacion con el derecho a la no discriminacion por ia realizacion de actividad sindical, la doctrina del Tribunal Constitucional (‘ad exemplum” STCo 29/2000, de 31 de enero y 7112003, de 29 de septiembre) exige como presupuesto necesario para que exista la uineracion de fa libertad sindical que el trabajador aporte inicios suficientes de la existencia de la discriminaci6n denunciada, tales como la conexion temporal entre el inicio de la actividad sindical y la decision empresarial, la falta de fundamentacion de la decision empresarial o el factor diferenciador sindical del trabajador represaliado respecto de otros trabajadores afectados también por la medida, y entonces se produce la inversion de la carga de la prueba respecto de la empresa demandada para demostrar que la medida adoptada carece de origen o ‘movil discriminatorio por raz6n de la actividad sindical Pues bien, no s6lo es que no concurren estos indicios indicados sino que ha quedado plenamente acreditado que la actuacion de la empresa demandada de no ofrecer a ningun {rabajedor que reclame la diferencia de horas extraordinarias por aplicacion de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 es ajena a la actividad o afliacion sindical de los trabajadores (ver los Sres. Franco Jiménez, Belon Gonzalez y Gonzalez de Alba), y su unico punto de conexién es la existencia de esa reclamacion de horas extraordinaria. Por tanto, no se alcanza a ver que el mévil o intencién empresarial antisindical en la decision de modificar el calendario y cuadrantes del demandante para el mes de noviembre operada en octubre de 2003, por lo que debe desestimarse el primer motivo de vulneracion de derechos fundamentales alegado en la demanda, CUARTO.- Respecto del segundo derecho fundamental alegado, esto es, la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantia de indemnidad, el analisis debe hacerse a partir de las, siguientes consideraciones: 1-£1 Tribunal Constitucional en su Sentencia 140/199 (RTC 19991140) tambien en las posteriores 168/99 (RTC 1999\168) y 101/2000 (RTC 2000\101), reproduciendo la misma doctrina jurisprudencial- ha determinado el contenido de! derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, sefialando desde el primer momento de su fundamentacion juridica que el articulo 24 CE otorga una garantia de indemnidad a su titular, garantia que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que «la vuineracion del derecho a la tutela judicial efectiva no sdlo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privacién de garantias procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, 0 la realizacion por el trabajador de actos preparatorios © previos necesarios para el ejercicio de una accién judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresarion. Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal sefala, en su Sentencia 7/1993 (RTC 1993\7), en cuyo tercer fundamento juridico se manifiesta que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reaccion de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una accién judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se crela asistido, la calificacion de la sancién seria la de radicalmente nula», fundando su afirmacién incluso en el articulo 5-c) del Convenio num. 158 de la OIT (RCL 1986\1548) (ratiicado por Espafia y publicado en el BOE de 29 de junio de 1985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas validas de extincion del contrato de trabajo «el haber pianteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». 2.- El Tribunal Constitucional en las sentencias referidas resuelve también el problema de las reglas de distribucion de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos \jamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1981 (RTC 1981138) | sentido de que «cuando se alegue que una decision empresarial encubre en realidad una fducta lesiva de los derechos fundamentales, inoumbe al empresario la carga de probar que actuacion obedece a motivos razonables, extrafios a todo propésito atentatorio de un delecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el nduap PAIS Vasc) alternatiy