Notas de Derecho No 5

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y HUMANSTICAS PROGRAMA DE DERECHO
Notas de DERECHO
FERNANDO LAVERDE MORALES
Nmero
Rector Nacional
JOSE URIEL GIRALDO GALLON
Rector Seccional
MARIA HELENA FLOREZ DE TRUJILLO RICARDO ZULUAGA GIL Docente
Decana, y directora de la revista
Editor
Comit Editorial
Mara Helena Flrez de Trujillo
Msc. En direccin Universitaria
Sandra Lorena Crdenas Seplveda
Aspirante a Doctora en Derecho
Ph. D. Derecho constitucional
Ricardo Zuluaga Gil
Rodrigo Gonzlez Quintero

Ph. D. Derecho constitucional
Juan Norberto Zuluaga Osorio

Esp. Derecho de familia
ARBITROS DEL PRESENTE NMERO Francesco Zappal Juan Norberto Zuluaga Osorio Luis Johnny Jimnez Hurtado Nstor Ral Arturo Dorado Olympo Morales Bentez Ricardo Zuluaga Gil
COORDINACION Y REVISION DE ESTILO Juan Norberto Zuluaga Osorio EDICION Y DISEO Clara Ins Guevara Salazar
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derechoandina@funandi.edu.co
ISSN 2027-1611
Pereira, Colombia Noviembre, 2012
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y HUMANSTICAS- PROGRAMA DE DERECHO No. 5 Vol. 5 - 116 p.
Contenido
Editorial La hermenutica contractual. Apuntes doctrinales y jurisprudenciales necesarios para su aplicacin
Msc. Grisel Galiano Maritan
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La prueba de oficio en procesos civiles

Carlos Alberto Ospina Grisales
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Hacia la construccin de una democracia radical. Sociedad civil, Estado y mercado en Colombia y Per
Andrs Carrero Delgado
165
Estructuras argumentativas empleadas en la decisin sobre la admisin de la prueba ilcita 180

Andrs Fernando Meja Restrepo
Desarme y convivencia ciudadana

Juan Norberto Zuluaga Osorio
201
Conflicto entre reciclaje, pobreza y medio ambiente en Colombia

Eliecer Gordillo Mafla
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Notas de Derecho
FUNDACIN UNIVERSITARIA DEL REA ANDINA No. No. 5 Vol. 5 - 116 p.
Editorial
DERECHO DEL CIBERESPACIO O EL DERECHO INFORMATICO. El expediente en lnea, el proceso virtual, el juicio electrnico, obedecen a muchas razones, una de ellas la eliminacin del papel cuyo uso est desapareciendo, otra el imperio de las tics y la importancia que en la vida diaria tiene la telefona mvil, adems de la incontrolable explosin demogrfica y vehicular que hacen intransitables las vas y las aceras e insuficientes los espacios de las aulas y de los despachos judiciales. No hay lugar para tanto expediente, ni tiempo para leer examinar, foliar, plastificar y conservar las demandas de los ciudadanos, muchas de las cuales son temerarias, cuando no inmotivadas. La entrada en vigencia de la ley 1437 del 2.011 apunta a la implementacin gradual del expediente electrnico, as se colige de las voces del artculo 64, que dispone: el gobierno nacional establecer los estndares y protocolos que debern cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicacin de medios electrnicos en los procedimientos administrativos y as se desprende del texto del artculo 186, que otorga un plazo de cinco aos para implementar el proceso en lnea. Pero estas disposiciones no son novedosas, porque ya la ley estatutaria de la administracin de justiciala 270 de 1.996- haba consagrado la incorporacin y el uso de medios electrnicos e informticos para la formacin, conservacin y reproduccin de los expedientes1 y el decreto ley 2150 de 1.995 ya haba ordenado a las oficinas pblicas que habilitaran electrnicamente sus sistemas de transmisin de datos, para facilitarle a los ciudadanos el envo y el recibo de todos los documentos que requirieran en sus actuaciones administrativa2. Estamos pues a las puertas de una autntica revolucin cultural, a las escotillas de una profunda transformacin de nuestro sistema jurdico y a las aberturas de una nueva educacin legal. El retiro de dinero de los cajeros automticos, desplaz el uso del cheque, alej la relacin de los clientes con los cajeros de los bancos, sepult la figura del sobre giro e impuso la clave como sustituta de la firma. En esa operacin tan comn como el acceso a la telefona mvil, que apenas lleg al pas por all en el ao 1.992, el empleo del papel es casi ninguno, porque la misma pantalla cumple el papel de comprobante.
1 2 Art 95 ley 270. Art 26 decreto ley 2150 de 1.995.
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En el pas, dicen las estadsticas, ms de cuarenta millones de compatriotas son usuarios de la telefona celular, mantienen por ello relaciones comerciales con las compaas que ofrecen ese servicio, han incorporado a su canasta familiar ese gasto, su nmero de identidad ha sido sustituido por el nmero de su mvil, han suprimido el derecho a la privacidad- toman fotos, graban y adems se puede hablar por ellos y acortan las distancias sociales. Detrs de esa inmensa e irrebatible adiccin vienen otras formas de conducta social, otras valoraciones legales, nuevas enfermedades y hasta otras creencias. Hace poco, rememoraba un profesor, un judo ortodoxo frente al muro de los lamentos le arrim con arrobamiento su celular y or con devocin con el telfono en su mano. Al preguntrsele por qu no lo haba apagado, respondi que un hermano suyo, enfermo en Pars, le haba suplicado que le permitiera por esa va rezar sus oraciones y sentirse cerca de ese prodigioso vallado. El poder de la fe y el poder de las comunicaciones. El telfono fijo ya est en va de extincin, el fax tuvo una breve y olvidada existencia, los carteros estn desapareciendo y el arte de la charla y de la buena conversacin, se hallan amenazadas por el afecto y la simpata que despierta el celular. Frente a esos fenmenos vale la pena preguntarse que est haciendo la Universidad para acercarles a sus alumnos esta realidad? Cuntos de los discentes se hallan conectados a internet y en cuntas se exige la tenencia de un computador? Hasta donde puede un adecuado programa de internet desplazar un buen texto jurdico o la consulta de un cdigo? Es innegable que la educacin jurdica est demandando otras herramientas, otras estrategias, ms ldica, ms investigacin, ms derecho y menos leyes y por supuesto abogados que sepan algo ms que ciencias jurdicas. La aldea global, esa que Mc Luhan denunci, no solo permite que un radilogo de Bombay examine una radiografa de un paciente que no conoce y que est en Chicago, sino que facilita la comprensin de otras legislaciones y de otras lenguas, sin las cuales el ejercicio del derecho sera mustio y vano. Tan vano como si no se montara en la era de la tecnologa, en la era de la informtica, en la edad de los mensajes de datos3. La cultura del cero papel, que trasciende la obsolescencia con la que manejamos la informacin y los debates judiciales, empieza en la Universidad con la matrcula, que no reclama la presencia del alumno; con el horario que se comunica a travs de medios electrnicos y si acaso en cartelera y con la adopcin de la oralidad, como un instrumento para simplificar y honrar la brevedad en las contiendas legales. Por algo la celeridad y la eficiencia son principios que nutren la administracin de justicia4 y por
3 4 Intercambio electrnico de datos (EDI) ley 527 de 1.999. Art 1 ley 270 de 1.996.
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ello la propia carta poltica dispuso la prevalencia del derecho sustantivo en las actuaciones de la rama judicial. Estas nuevas realidades imponen la necesidad de otros operadores judiciales o los mismos pero con otros horizontes y otros conceptos, otros abogados o los mismos pero ms comprometidos con figuras como las notificaciones electrnicas y las firmas digitalizadas, otros despachos judiciales menos empapelados, ms amables y ms giles, cuyos archivos y actuaciones se puedan consultar virtualmente y sobre todo otros actores para otros escenarios, porque cambia tanto la sociedad que las novedades sern fugaces y las normas pasajeras Y cambian tanto las costumbres sociales que ya no se escribe a mano, que lo expresos ha superado lo rpido, que los toca discos desparecieron por el empuje de los pod y que los discos de acetato y los casetes ya se olvidaron. Las nociones del tiempo y del espacio son tal vez, los cambios ms vertiginosos de estos tiempos-muchos sostienen que los das son ms cortos, que no tienen 24 horas sino menos- que es difcil que un concepto sea verdaderamente nuevo y que los ciclos de los procesos se han acortado y se seguirn recortando, al punto que as como casi todas las intervenciones quirrgicas son ambulatorias, incluyendo las ms delicadas, la mayora de las causas judiciales sern breves y puntuales, gracias a la informtica y a la oralidad. En el nuevo sistema penal acusatorio, para citar un ejemplo, muchos abogados presentan resmenes de sus intervenciones en discos y no en papel. Tanta gente, la poblacin crece a una tasa del 2.5% anual, somos ms de 7.000 millones de habitantes, impactar la nocin de espacio, porque no habr salones para tanta gente, porque hospitales y universidades y parques no podrn atender a tantos pacientes, a tantos alumnos y a tantos turistas, en una sociedad donde la angustia y el estrs sern, si ya no lo son, las enfermedades modernas y la soledad un sntoma de la superpoblacin. Entre ms gente ms solitud, ms encierro. Todo se har por internet, las comunicaciones sern virtuales y la fuerza de moral de la sociedad irrumpir, como salt en la fallida reforma a la justicia, como se asom con la fracasada reforma a la educacin, a travs de las redes sociales. Hoy las naciones no son islas porque todas deben ajustarse a las normas internacionales, porque todas deben acomodarse a la fuerza de la globalizacin, que reduce conceptos como patria y replantea principios como el de soberana. Es ms, la beligerancia de muchas ONGs, el activismo de muchas empresas ecolgicas, la fortaleza de empresas como google, el dossier de J Assange y la vitalidad de las redes sociales, estn creando un derecho ms social y ms sencillo que el derecho oficial, ese que producen los Congresos en medio de su descrdito.
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El Cdigo general del proceso5, un homenaje a los ritos, un tributo a lo prolijo (627 artculos), que sigue siendo un de cdigo de procedimiento civil y no un cdigo general del proceso y que desanima por su enemistad con la brevedad y la concisin, prev el uso del correo electrnico, de la direccin6 electrnica y de los tics7 e incluso la firma electrnica, atonndose con la inminente adopcin del proceso en lnea, que va a requerir por supuesto la capacitacin de los empleados de la rama. Ayer era la ciberntica8, hoy la informtica jurdica, maana quizs la jurimetra (un computador sustituyendo a un juez) y despus una especialidad jurdica que subsuma el derecho telemtico, el derecho del ciberespacio, el derecho de las nuevas tecnologa y el derecho robtico. No est lejos la desaparicin de los billetes y la irrupcin del bono y del dinero digital- el dinero plstico por ejemplo; ya dejaron de ser distantes figuras como el contrato informtico y el documento electrnico y ya conviven con nosotros oficios como el de los cibernautas y tunantes como los hackers, hasta hace poco desconocidos. Para el derecho penal los delitos informticos ya hacen parte de su agenda y para operaciones como los registros de la propiedad intelectual y patentes - que son una realidad global- la informtica es un instrumento irremplazable. Pero es en la enseanza del derecho, es en las facultades de leyes, donde se deben explicar y entender estas nuevas realidades, donde se deben alinderar las diferencias entre el derecho que enseamos, ese derecho ritualista, escrito, amante del papel y aperezado y ese derecho nuevo, oral, digitalizado, ecumnico, breve, pronto y accesible que se est imponiendo. No puede existir una sociedad abierta y pluralista en un pas cerrado y hoy gracias al internet ninguna nacin puede sustraerse de los beneficios y de las responsabilidades sociales que la globalizacin le asigna. Hay ms democracia por supuesto, los derechos humanos se respetan ms, lo que sucedi en pases como Libia y Egipto y lo que ocurre hoy en Siria se supo y se sabe por el vigor de las redes sociales, por el formidable progreso de las comunicaciones y por ese acento autocrtico que le estamos dando al uso de la razn. El internet es el referente de esta poca, es el mejor de los amigos, una herramienta que le permite a los estudiantes trabajar con compaeros que no conocen de manera interactiva en aulas diseminadas por todo el mundo,
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Ley 1564 del 2.012 C. G. P. Art 103 pargrafo 3. Ciencia que estudia el flujo de informacin que rodea un sistema y la forma en que esa informacin es procesada por el sistema.
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contribuyendo as a la formacin de otras experiencias de aprendizaje y facilitando que ciudadanos de poblaciones alejadas, puedan aprender y estudiar profesiones que la distancia les vedaba. La educacin del derecho a distancia es una realidad, es la nica manera de nutrir de realidad el derecho a la igualdad y de regar en la provincia las bondades del conocimiento y la informtica. CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ
Gestor Facultad de Derecho Pereira, Octubre 10 de 2012
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5 Moralista y Pensador Francs (1533-1592).
LA HERMENUTICA CONTRACTUAL. APUNTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES NECESARIOS PARA SU APLICACIN

Msc. Grisel Galiano Maritan*
Resumen R
Es verdad que los jueces tienen el deber de apegarse a la ley, pero no apegarse servilmente, porque entonces no seran jueces sino siervos, no se les sienta en es puesto para maniatar su inteligencia, sino para que obre justa pero libre, tiene el deber de or el precepto legal, pero tambin tienen el poder de interpretarlo. Jos Mart
La presente ponencia titulada La hermenutica contractual. Apuntes doctrinales y jurisprudenciales necesarios para su aplicacin en el contexto jurdico cubano aborda un tema novedoso y de gran actualidad en virtud de la proteccin cada vez mayor que recibe en nuestro ordenamiento la concertacin y celebracin de los contratos. En la sociedad moderna donde existe un aumento precipitado de las comunicaciones, donde el intercambio de mercancas es tarea diaria, donde el trfico jurdico cobra niveles inimaginables, constituye el contrato el vehculo ms apropiado, y por ende ms utilizado para llevar a cabo cualquier operacin de esta naturaleza, de ah la importancia de la labor contractual, tanto en Cuba como en el mundo. No obstante, en muchos casos las partes no se ponen de acuerdo sobre el alcance y significado sobre las estipulaciones que establecieron en el contrato que celebraron, donde lo pactado se vuelve obligatorio para las partes en virtud de su propia voluntad. Por ello, desentraar la verdadera intencin de las partes cuando realizaron el contrato es tarea que presenta mltiples dificultades y donde la interpretacin juega un papel primordial. Interpretar la voluntad de las partes, es, sin duda, una garanta del principio de conservacin del contrato, as el negocio surtir los efectos que realmente previeron y desearon las partes al momento de su concertacin.
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Notas de Derecho
La importancia de la interpretacin contractual trasciende el mero mbito terico o referencial, por ello, en esta investigacin realizamos un estudio pormenorizado sobre todas las conceptualizaciones y supuestos que se deben tener en cuenta para realizar la labor hermenetica partiendo del anlisis jurisprudencial de varias sentencias del Tribunal Supremo Popular de Cuba a fin de utilizarlas como soporte tcnico en la realizacin de la tarea interpretativa.
Palabras clave: Contrato; Interpretacin Contractual, Investigacin; Anlisis Jurisprudencial; Sentencias.
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Licenciada en Derecho por la Universidad de Camagey. Master en Ciencias de la Educacin Superior. Profesora de Derecho Civil. Parte General y Derecho de Autor Jefa de carrera de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ciego de vila. grisel@derecho. unica.cu
THE CONTRACTUAL HERMENEUTICS. DOCTRINAL AND JURIPRUDENTIAL NOTES NECESSARY FOR HIS APPLICATION Abstract A
This article embraces a novel and current topic, given the growing protection dispensed by Cuban Law to both contracts negotiation and celebration. On a modern society characterized by communications increase and daily exchange of goods, and where legal traffic reaches unthinkable levels, the contract is the appropriate way as well as the most used to perform any of the actions mentioned, hence its importance both in Cuba and worldwide. Nevertheless, many occasions exist where the parties do not agree on what was promised in their contract; yet the agreement is binding since it comes from their own will. Therefore, discovering the parties true intentions when the contract was subscribed is a difficult task where construction plays a pivotal role. Such construction helps to the contracts maintenance, ensuring the effects both foreseen and wished by the signing parties at the beginning of the contract. The importance of the issue surpasses a mere theoretical sphere, so this research paper contains a detailed study of which concepts and cases should be taken into account in hermeneutics, based on many decisions issued by the Popular Supreme Court of Cuba.
Keywords: Contract; Contract Interpretation; Research, Analysis Jurisprudential Sentences
Fecha de recepcin: 3 de septiembre de 2012 Fecha de aprobacin: 18 de septiembre de 2012
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Notas de Derecho
I. Introduccin
El tema de la interpretacin de los contratos es una de las cuestiones tcnicas y tericas que adquiere en la actualidad gran importancia en la accin del jurista, y ms especficamente en la prctica del Derecho por ser un tema novedoso. Como afirma Gallardo,1 con la interpretacin de los contratos se pretende y se logra conocer cules son los derechos y obligaciones que las partes posteriormente debern cumplir, obtenindose la reconstruccin del pensamiento y la voluntad de ellas, pues no slo se indaga la concreta intencin de los contratantes, sino que tambin se atribuye sentido a las manifestaciones de voluntad. Esta figura proporciona la correcta aplicacin, y de ah la salvaguarda de los derechos subjetivos, incluso del principio de legalidad, pues para nadie es un secreto que la correcta interpretacin del contrato es garanta de justicia y proporciona la eficacia del negocio jurdico, as como de igual forma una mala interpretacin, abre camino a la iniquidad. Un estudio certero de este fenmeno, as como las vas para llevarlo a cabo, constituye una garanta para la supervivencia del negocio jurdico contractual, coadyuvando al principio de conservacin de los contratos aun cuando el acto negocial no haya previsto solucin expresa para el caso concreto. Con la celebracin del contrato se demuestra la importancia de que las relaciones contractuales sean expresamente pactadas, por lo que el contrato no se reduce a la idea de ser un mero acto, sino que es tambin el comportamiento de cada una de ellas en el negocio, del cual ellas mismas son las autoras, por ello se habla de lex privata o lex contractus, porque lo que fue pactado por su propia voluntad ser obligatorio
cumplirlo, todo ello precisamente adquiere singular valor en la realizacin de la interpretacin, pues hay que evaluar la idea de que esa celebracin ser por tanto acto y norma de carcter privado, y habr entonces que interpretar segn sea el caso atendiendo a ello. El contrato es un acto jurdico bilateral consistente en la manifestacin de voluntad de dos o ms personas, de la cual se deriva una relacin jurdica obligatoria, teniendo en cuenta el criterio de Delgado Vergara,2 el contrato es, ante todo, un fenmeno econmico consistente en una accin voluntaria de los interesados que produce efectos jurdicos; es decir, es un acto jurdico y ms especficamente un negocio jurdico. La interpretacin contractual tambin denominada hermenutica de los contratos, es aquella operacin por la que se trata de investigar la bsqueda de la comn intencin de las partes. El Cdigo Civil cubano contiene slo un precepto de alcance general dedicado a la interpretacin del acto jurdico en su artculo 52 cuyo tenor literal: Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emiti, la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes. Por ello, aunque contamos con un precepto dedicado a la interpretacin de todo acto jurdico, no resulta suficiente para aplicarlo a un negocio jurdico como el contrato, pues como seala Gallardo,3 tenemos la necesidad de particularizar en cada acto, puesto que en sede de interpretacin, las reglas de interpretacin de los contratos no son iguales a las de las normas jurdicas.
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Sin embargo, en nuestros Tribunales se hace frecuente la tarea de interpretar, y precisamente por la necesidad de perfeccionar la regulacin de la interpretacin contractual para facilitarle la tarea a los operadores del Derecho, se ha escogido este tema. I.1. Anlisis terico doctrinal sobre la interpretacin de las normas jurdicas El fin de las normas jurdicas es regular la vida social, y ese fin se conseguir aplicndola, pero para aplicarla hace falta conocer su sentido, su alcance. Aplicar las normas jurdicas que en cada caso son adecuadas a una determinada situacin requiere conocer no slo la realidad de esa situacin, sino tambin el significado de las normas que a la misma han de ser aplicadas, y ello, aunque parezca, no es tarea sencilla; precisamente, a ese conocimiento de las normas jurdicas que en un sentido preciso hace posible su aplicacin adecuada a un caso, se llama interpretacin. De Castro refiere que interpretar significa, como seala su etimologa, mediacin, modo de transmitir o hacer conocer el pensamiento entre dos seres. Jurdicamente, interpretacin, en sentido estricto (explicatio), es determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma4. La interpretacin jurdica para Lalaguna5 se suele entender, por lo comn, como una actividad cognoscitiva orientada directamente a la aplicacin de las normas que deciden o resuelven situaciones de controversia o litigio. Al respecto, el profesor Caizares6 precisa que interpretar tiene por objeto establecer el sentido y alcance de las normas jurdicas para lograr su aplicacin
al comportamiento de los individuos en sociedad. Guerra Lpez deca que interpretar es descubrir la voluntad de la ley, es arrancarle de su letra la entraa de su propsito, su objeto, su fin, esto es, la voluntad propia de la ley,7 en tanto Mosset Isurraspe refiere que interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor8. Garca Mynez9 afirma que la interpretacin de la ley es una forma sui gneris de interpretacin que consiste en descubrir el sentido que la ley encierra. Arguye, por su parte, que la interpretacin no es labor exclusiva del juez; sino de cualquier persona que inquiera el sentido de una disposicin legal. Al decir de Lasarte las normas jurdicas expresan criterios de ordenacin de la convivencia social, empleando para ello un conjunto de palabras cuyo sentido ha de ser desentraado por el aplicador del Derecho. Esta tarea de averiguacin del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado, es la interpretacin10. Segn Lpez Sanz la existencia de la norma no soluciona el problema del juez, que deber investigar el sentido de la misma, su espritu como antecedente de su aplicacin. O sea, que la norma, que ha sido dictada en un tono general y abstracto, debe ser interpretada para su ms adecuada aplicacin11. Afirma Valds Daz12 que para poder aplicar la norma adecuadamente, se hace necesario conocer su sentido y alcance, desentraar su significado y espritu, tarea que se denomina interpretacin. Despus de haber realizado un estudio pormenorizado de todas las
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conceptualizaciones tratadas por los diferentes autores, resumir brevemente la definicin emitida por Fernndez Bult; la cual comparto. Segn Bult, son diversos los juristas que tienen la creencia errnea, que de igual forma comparten muchas personas, de que slo requieren de interpretacin las normas oscuras y de difcil comprensin. Empero, para la Ciencia del Derecho queda claro que en toda accin de aplicar est implcita la inevitable interpretacin de la norma jurdica, pues toda norma por clara y sencilla que nos parezca, si se va a aplicar, requiere de la inexorable interpretacin13. Finalmente, adhirindome al criterio de nuestro profesor, la interpretacin es el conjunto de procedimientos mediante los cuales se busca encontrar el sentido, el alcance de las normas jurdicas a los fines de la norma para su correcta aplicacin, asegurando con ello la justicia14. Sentido desde el punto de vista jurdico segn Caizares15 significa finalidad. Toda norma persigue una finalidad, tiene un sentido teleolgico ms que lgico. Podr en su estructura ser un producto lgico, pero a travs de ella los hombres persiguen finalidades de tipo social. El alcance de una norma viene determinado por la extensin de su finalidad o sentido. Por ejemplo, con dos o ms disposiciones normativas pueden perseguirse una misma o anloga finalidad, y sin embargo, el alcance de las mismas, pueden ser distinto. Y como afirma Ferrari Yaunner16, tal concepto introduce elementos importantes que nos conducen a considerarlo el ms completo, primeramente la consideracin de que es el conjunto de procedimientos,
ya que ciertamente interpretar el Derecho es un proceso complejo. El Derecho se plasma en la norma jurdica, y para lograr un verdadero y exacto conocimiento del sentido de la misma, es imprescindible atender en su interpretacin, a la base real de las mismas, a las relaciones humanas, y dentro de ellas, al comportamiento de sus integrantes que constituye el objetivo de la regulacin. La norma es expresin de un comportamiento permitido y de un comportamiento debido, que se expresan legislativamente a travs de disposiciones normativas, de disposiciones legales, de leyes a travs de las cuales, y mediante su expresin escrita, se trata de dar a conocer el sentido y alcance de la norma. Por ello se torna en un proceso que resulta bastante complejo. Por otra parte, su objetivo debe ser la bsqueda de los fines de la norma, con lo que se afilia al criterio objetivo, opinin que compartimos mayoritariamente, pues la interpretacin objetiva constituye el tema ms idneo para completar y facilitar el progreso del ordenamiento jurdico. Slo una interpretacin objetiva es capaz de hacer frente a problemas planteados por fenmenos y situaciones que el legislador histrico no ha conocido ni ha tenido por qu conocer. El intrprete debe adaptar incesantemente el ordenamiento jurdico, que est en constante renovacin, pues dentro de l cada nueva disposicin irradia una fuerza nueva sobre las anteriores. Todo ello se realiza con vistas a la correcta aplicacin, elemento, que aunque aparentemente simple, tiene una gran significacin, ya que no se busca la simple aplicacin, sino la ms correcta, asegurando la justicia. La administracin de justicia, es decir la aplicacin del Derecho, como afirman
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Fernndez Galiano y De Castro17 no se reduce a una simple actividad cognoscitiva de normas y hechos, sino que est arraigada en la personalidad total de los jueces, y aunque el juez es inevitablemente un ser humano, detrs de la decisin que adopte est su conciencia jurdica global integral, pues el juez presta siempre atencin de alguna forma a la trascendencia de su tarea social, siendo sensible a la necesidad de dictar siempre sentencias justas o correctas conforme al espritu de la tradicin jurdica y social que lo rodea. El juez, en la medida de lo posible, comprende e interpreta la ley a la luz de su propia conciencia jurdica, a fin de que su fallo se fundamente no solo sobre la base de lo legalmente ajustado a Derecho, sino como jurdicamente justo, de ah la importancia de la actividad interpretativa. I.2. Objeto de la interpretacin de las normas jurdicas Como se ha apuntado anteriormente, en principio, todas las normas jurdicas han de pasar por un proceso de interpretacin para ser aplicadas. No slo la ley, sino tambin la costumbre y los principios generales del Derecho, requieren una tarea interpretativa, pero lo cierto es que el objeto y, en general, el tema de la interpretacin de las normas suele tratarse tomando como centro de referencia las normas legales, teniendo en cuenta que el sistema jurdico de los pases de Derecho codificado es fundamentalmente un sistema de Derecho escrito. Los diferentes autores a la hora de definir lo que entendemos por objeto de la interpretacin hacen referencia al texto de las normas como base para la indagacin del sentido de las mismas18. En ese sentido el profesor Fernndez Bult19 afirma que interpretar la norma o
el Derecho an en los casos en que la letra sea bien difana, es tarea que presenta mltiples escollos; con respecto al objeto de la interpretacin para l existen dos vertientes iniciales: la ratio legislatoris, es decir, la voluntad del legislador, lo que el legislador quiso, porque ah est, supuestamente, el secreto de lo que dice la ley, este es el llamado sentido subjetivo de la interpretacin. Pero frente a este criterio se abri paso, en tiempos ms modernos, el entendido contrario que sustenta el llamado criterio objetivo, por el cual lo que hay que perseguir en la interpretacin no es la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley, la llamada ratio legis, la razn misma de la norma, que puede separarse de la del legislador20, criterio al cual nos afiliamos, pues la ley se aplicar segn su sentido objetivo, es decir, segn aquel sentido que, razonablemente, la ley suscite a los destinatarios, y al cual ellos amoldan su conducta, pues de otro modo su confianza y su derecho a la seguridad se veran lesionados, En un Estado de Derecho se dice, el autor de la ley est tambin sometido a ella y debe dejarla actuar incluso contra s mismo.
II. La Interpretacin del Negocio Jurdico Contractual. Anlisis de su Regulacin en el Cdigo Civil Cubano
La labor interpretativa no se refiere nicamente a los preceptos legales de general disciplina, sino que puede hallarse dirigida hacia el descubrimiento de normas ms individualizadas, esto sucede por ejemplo cuando interpretamos un contrato. En ese sentido, se afirma21 que el contrato no es slo un mero acto, sino tambin la
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ordenacin de la conducta de las partes, de lo cual ellas mismas son las autoras, por lo que podramos entonces hablar del contrato como acto y como norma, se le denomina a ello lex privata o lex contractus, porque lo que las partes pactaron es de obligatorio cumplimiento. Por ello, aunque esta investigacin est referida especficamente a la interpretacin de los contratos, se debe realizar un anlisis pormenorizado de la interpretacin de toda norma, a fin de estudiar con posterioridad la interpretacin del negocio jurdico, y en primer orden del contrato como paradigma negocio. Afirma Dez-Picazo que de la misma manera que existen reglas que presiden y disciplinan la interpretacin de las normas jurdicas, tienen que existir tambin reglas que gobiernen la interpretacin de los contratos22. Precisamente a la distincin entre la interpretacin de las normas jurdicas y la que se realiza con respecto al negocio jurdico contractual dedicar un espacio de esta investigacin, en el que realizar un anlisis de la regulacin del Cdigo Civil cubano en cuanto a la interpretacin de los contratos a partir de su comparacin con los presupuestos expresados por la doctrina cientfica, la jurisprudencia y el Derecho comparado con el objetivo de determinar las principales insuficiencias que presenta la regulacin de la interpretacin contractual en el Cdigo Civil cubano. II.1. Comparacin entre interpretacin de la ley e interpretacin del contrato A pesar de las notables diferencias existentes entre la interpretacin de la ley y del contrato, comparto con Prez Gallardo23 el criterio de que tanto la una como la otra buscan la eficacia y la aplicacin
del material interpretativo, o sea, de la ley o del contrato, segn el caso, llegndose a la conclusin de que se aproxima la labor del intrprete del contrato a la de la norma jurdica. En la comprensin de la ley, contina explicando el citado autor24, no puede dejarse de considerar sus antecedentes histricos, de igual forma en la interpretacin contractual los hechos antecedentes a la formacin del contrato tienen relevancia para determinar el significado de la declaracin de voluntad, estamos en el supuesto de la interpretacin histrica del contrato. En la comprensin de la ley tambin han de tenerse en cuenta las palabras del legislador, pues si todo se redujera a la interpretacin gramatical, se perdera de vista el verdadero sentido de la norma que se busca. Del mismo modo, las expresiones literales de la declaracin de voluntad contractual, o sea, las palabras de los contratantes, debern ser aprehendidas como la genuina declaracin de voluntad, pero siempre teniendo en cuenta que hay que atenerse, ms que a lo literal de la expresin de la voluntad, a la voluntad real y comn de los contratantes. Cuando interpretamos una ley siempre se ha de buscar el buen resultado a alcanzar, o sea, dentro del marco de posibilidades que la regla legal brinda al intrprete, se debe preferir aquella comprensin de la ley que ofrezca mayor satisfaccin a las exigencias morales, sociales y econmicas. Asimismo, en la interpretacin contractual ha de preferirse aquella que tienda a dar validez a todas las clusulas contractuales frente a la que le niegue eficacia (principio de conservacin del contrato), si con ello brindamos satisfaccin a los propsitos perseguidos por los contratantes en cuanto tales mviles no ofendan la regla moral imperativa y las exigencias de la conciencia social y poltica.
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En el orden de las diferencias, tenemos en la doctrina espaola a Dez-Picazo, que seala que mientras la tarea del intrprete en cuanto a la interpretacin de las normas jurdicas debe limitarse a liberarlas de dudas y oscuridades, siendo por tanto una interpretacin esencialmente objetiva, la tarea de quien interpreta un contrato es ms ardua y compleja porque debe, adems de eliminar las eventuales dudas y ambigedades del contrato, tratar de encontrar la concreta voluntad de las partes contratantes, por lo cual la interpretacin del contrato ha de cumplir una funcin que es al mismo tiempo objetiva y subjetiva25. Contina Dez-Picazo abordando que aunque el contrato y la ley son reglas jurdicas, la ley es una regla abstracta y general, mientras que el contrato es un precepto concreto; y mientras la ley es un precepto heternomo, el contrato es un precepto de autonoma privada. En tema de interpretacin, ello lleva a la conclusin de que mientras la interpretacin de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretacin de la regla contractual debe hacerse en una conexin mayor con el propsito de sus autores entre quienes va a surtir su efecto obligatorio, la interpretacin de las normas es siempre una atribucin de sentido y de significado a algo que por su naturaleza se presenta como una formulacin abstracta de un deber ser jurdico. La interpretacin de un contrato es por el contrario interpretacin de un supuesto de hecho concreto, que es a la vez, un comportamiento humano26. En ese sentido se pronuncia Lpez y Lpez sealando que la interpretacin de las normas, an teniendo en cuenta su intrnseca dificultad, es, como se ha puesto de relieve, mucho ms circunscrita, porque se limita a liberar las normas de las dudas y ambigedades que eventualmente pueden afectarlas, y es, por consiguiente,
interpretacin esencialmente objetiva, mientras que la segunda (interpretacin de los contratos), debe cumplir la misma finalidad con respecto a una regulacin de intereses que alcanza tan slo su verdadero significado si se refiere a la concreta voluntad de los que la crearon; de donde se deduce que la interpretacin del contrato es, a al mismo tiempo objetiva y subjetiva27. La interpretacin de la norma es la de un principio jurdico abstracto; la interpretacin del contrato es la de un supuesto de hecho y sus consecuencias jurdicas, es decir, la interpretacin de algo concreto28. Al decir de Prez Gallardo29 el precepto a interpretar en una ley no puede rebasar la frmula elegida, en los negocios jurdicos s se puede reconstruir un precepto, ms all de la expresin verbal, dudosa, inexacta o incompleta, siempre que pueda determinarse por otras circunstancias atendibles. Finalmente, creo que la principal diferencia consiste que en el caso de la ley, la norma expresada es general y abstracta, mientras que en los contratos, se trata de normas que obliga a personas individualmente determinadas, y por ello habr que interpretar en el primer supuesto atendiendo a circunstancias de orden general, siendo por tanto, una interpretacin bsicamente objetiva; y en el caso de la interpretacin contractual, debe realizarse en consonancia con el propsito de sus autores, entre quienes va a surtir efecto obligatorio lo que entre ellos pactaron, siendo al mismo tiempo una interpretacin objetiva y subjetiva. II.2 Un punto de partida. La interpretacin del contrato como eje de la vida negocial Como afirma Sols Garca30 es el contrato, y las instituciones relacionadas con l, una de las figuras jurdicas ms
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estudiadas por la doctrina cientfica especializada. En la sociedad moderna, como afirma Delgado Vergara31, donde existe un aumento precipitado de las comunicaciones, donde el intercambio de mercancas es tarea diaria, donde el trfico jurdico cobra niveles inimaginables, constituye el contrato el vehculo ms apropiado, y por ende, ms utilizado para llevar a cabo cualquier operacin de esta naturaleza, de ah la importancia de la labor contractual tanto en Cuba. Esto supone la importancia que reviste el estudio de este fenmeno negocial, tanto en Cuba como en el mundo, en virtud de la proteccin cada vez mayor que recibe en nuestro ordenamiento la celebracin y concertacin de los contratos, al ser la herramienta por excelencia para el intercambio de bienes y servicios, siendo por tanto una de las figuras jurdicas con mayor vigor en nuestro medio contractual. En ese sentido, es el contrato, segn Delgado Vergara32, el acuerdo de voluntades de dos o ms personas destinado a producir efectos jurdicos, que determina que las relaciones entre las partes se derivan del propio acto y que por consiguiente van a ser de obligatorio cumplimiento, ser, por tanto, un fenmeno econmico consistente en una accin voluntaria de los interesados; es decir, es un acto jurdico y ms especficamente un negocio jurdico. Con la celebracin del contrato se demuestra la importancia de que las relaciones contractuales sean expresamente pactadas, por lo que el contrato no se reduce a la idea de ser un mero acto, sino que es tambin el
comportamiento de cada una de ellas en el negocio, del cual ellas mismas son las autoras, por ello se habla de lex privata o lex contractus, porque lo que fue pactado por su propia voluntad ser obligatorio cumplirlo, considerando ese acuerdo contractual ley para las partes. No obstante, en muchos casos las partes no se ponen de acuerdo sobre el alcance y significado sobre las estipulaciones que establecieron en el contrato que celebraron, donde lo pactado se vuelve obligatorio para las partes en virtud de su propia voluntad. Por ello, desentraar la verdadera intencin de las partes cuando realizaron el contrato, es tarea que presenta mltiples dificultades y donde la interpretacin juega un papel primordial. Interpretar la voluntad de las partes, es, sin duda, una garanta del principio de conservacin del contrato, as el negocio surtir los efectos que realmente previeron y desearon las partes al momento de su concertacin. La importancia de la interpretacin contractual, trasciende el mero mbito terico o referencial, y ello se evidencia como afirma Kemelmajer de Carlucci33, que de toda la multiplicidad de normas que el juez tiene que aplicar para dirimir los litigios de Derecho, las ms importantes son las relativas a la interpretacin de los negocios jurdicos. Por ello resulta importante a la hora de interpretar un contrato tener como punto de partida el valor utilidad, sin embargo, debe tenerse presente que el contrato es esencialmente un instrumento jurdico, y que la utilidad no es el nico valor, ni siquiera en el mbito econmico, por lo que necesariamente debe tener latente en la interpretacin contractual la realizacin de la justicia.
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II.3 Interpretacin de los Contratos. Acercamiento terico en torno a su definicin Lpez y Lpez al citar a De Castro aborda que el origen ms remoto de las reglas de interpretacin de los contratos es romano. La procedencia ms inmediata de las contenidas en los Cdigos civiles se encuentra en la obra de Pothier, simplificacin, como en tantas otras ocasiones, de la exposicin de la materia de Domat. Durante algn tiempo, y por la doctrina ms antigua, se sostuvo que las reglas legales de interpretacin carecan de verdadero carcter jurdico, viendo en las mismas simples consejos dirigidos al juez, a modo de orientaciones lgicas, o axiomas de sentido comn, que le auxiliaran en su tarea, pero siempre considerndolas ntimamente vinculadas a la cuestin de hecho, de modo tal que entraban dentro de un mbito de soberana del juzgador, no sometible a revisin. Como hemos estudiado, hoy la doctrina se inclina decididamente a favor del carcter vinculante de las reglas de interpretacin, por ser mandato del legislador y por ser precisamente un remedio frente a la arbitrariedad judicial34. Numerosos han sido los autores que se han pronunciado al respecto dando su criterio de qu entienden por interpretacin contractual, y en ese sentido Espn Cnovas refiere que la interpretacin del contrato tiene por finalidad precisar el sentido exacto de su contenido, y, por tanto, de las obligaciones que dimanen del mismo a cargo de una o de ambas partes. La interpretacin afirma, es ante todo una cuestin de hecho35. Al decir de Dez-Picazo y Gulln36 interpretar un contrato tiene como principio rector la bsqueda de la voluntad real de las partes, su comn intencin
al celebrar el contrato, qu es lo que se propusieron. En igual sentido se pronuncia Puig Brutau expresando que con la interpretacin contractual se pretende determinar, a travs de la conducta de cada parte, lo que una y otra han querido, o sea, es la bsqueda de la comn intencin de las partes contratantes37. Segn Lacruz Berdejo interpretar un contrato es declarar cual sea la virtualidad de las palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes38. Por otra parte se pronuncia Mosset Iturraspe, expresando que interpretar un contrato significa observar las manifestaciones negociales, las clusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance39. Recientemente Rogel Vide expone tambin su criterio al respecto, sealando que por interpretacin de los contratos se entiende la actividad dirigida a colegir la voluntad de los contratantes a travs de los diversos signos, declaraciones e incluso comportamientos empleados para expresarla. Dicha actividad adquiere singular importancia en los casos de discrepancia entre las partes sobre el alcance y significado de los acuerdos habidos entre las mismas, siendo intrprete por excelencia, a la postre, el juez encargado de resolver el conflicto de intereses sometido a su consideracin40. En cuanto a las diferentes definiciones comparto la expresada por Prez Gallardo que expone que la interpretacin del negocio contractual es una operacin intelectiva que persigue delimitar el sentido y alcance de las estipulaciones del contrato a los fines de que ste produzca los efectos destinado a causar y con ello su ejecucin. A tal motivo prevalecer la bsqueda de la comn intencin de los
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artfices del contrato y no de una u otra intencin41. II.3. Interpretacin y calificacin del contrato. Distincin La calificacin del contrato guarda estrecha relacin con la interpretacin del mismo, pero a la vez existen entre ellas notables diferencias. Para Castn Tobeas la interpretacin sirve para fijar el sentido de lo querido y manifestado por las partes, mientras que la calificacin hace referencia a la disciplina jurdica del contrato42. Como apunta Messineo, a menudo, sin la interpretacin (esencialmente la correctiva), no se puede llegar a la exacta calificacin del contrato; pero no por eso las dos operaciones pueden identificarse. La interpretacin sirve para establecer qu se ha querido efectivamente decir con las palabras empleadas por las partes; y es una investigacin que versa sobre el hecho. La calificacin sirve, en cambio, para establecer mediante una investigacin la naturaleza del contrato y qu normas jurdicas han de aplicrsele y, mediatamente, qu efectos derivan de la voluntad de las partes43. Gil Rodrguez44 seala que la calificacin del contrato es tarea que presupone la culminacin de la interpretacin propiamente dicha. Afirma que slo una vez que hemos averiguado la voluntad de los contratantes puede dictaminarse, con garantas de acierto, a qu tipo contractual corresponde, pues la interpretacin es una tarea previa a la calificacin, si bien esta se interrelaciona con aquella. Contina explicando el citado autor que cualquiera que sea el momento en que se realice, la calificacin consiste en hallar la naturaleza del contrato que se
interpreta, y que adems para realizar dicha calificacin, a diferencia de la interpretacin, no ha de ser determinante lo que las partes dijeran o quisieron al respecto, sino el significado objetivo de aquello que realmente pactaron. Mediante la calificacin se averigua la compatibilidad y encaje del propsito contractual de las partes respecto de los esquemas tipificados por el legislador45. Citando a Prez Gallardo; quien refiere que la calificacin resulta un quehacer fundamental para clasificar el contrato entre las categoras jurdicas existentes, ya sea en la ley, o en la propia doctrina y para acertar en su interpretacin. La calificacin se convertir entonces en un presupuesto mismo de la interpretacin, resultando de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.46 Agrega, citando a Mosset Iturraspe que los problemas de calificacin se suscitan entre las partes contratantes, principalmente cuando una de ellas intenta evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades47. II.4. Tipos de interpretacin: interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva La doctrina considera que dentro de la interpretacin de los contratos existe la interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva respectivamente. Dez-Picazo48 postula que en la interpretacin contractual se manifiestan dos tipos de interpretaciones, la subjetiva y la objetiva. La interpretacin subjetiva es aquella que se dirige a la averiguacin o bsqueda de la voluntad real o intencin comn de los contratantes (voluntas spectanda). Es por consiguiente una interpret-
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acin histrica del contrato que persigue una reconstruccin del pensamiento y del propsito de los autores de la regla contractual. La interpretacin objetiva, en cambio, es aquella operacin que trata de eliminar las dudas o las ambigedades de la declaracin contractual, atribuyendo a la misma un sentido y un significado objetivo, incluso con independencia de la voluntad real de los contratantes. Segn el citado autor parece llegarse a la conclusin que la interpretacin subjetiva es el primer estadio de la interpretacin y que la objetiva deber funcionar cuando no pueda reconstruirse de una manera indudable la concreta intencin comn o sta no haya existido. El Cdigo Civil espaol dedica a la interpretacin contractual los artculos 1281 al 1289 del Cdigo civil, todos ellos integrados en el capitulo IV <<De la interpretacin de los contratos>> de su libro IV. Tales disposiciones, afirma Rogel Vide49, en opinin de la mejor doctrina, no son simples mximas de lgica o sentido comn, sino verdaderas normas jurdicas cuyos destinatarios son los ciudadanos en general y los jueces en particular. Pueden ordenarse en dos grandes bloques, referido el primero a la interpretacin llamada subjetiva arts. 1281 a 1283 y el segundo arts. 1284 a 1289 a la llamada interpretacin objetiva. A pesar de que el Cdigo espaol regula ambos tipos de interpretacin como sealaba, vid. supr, se inclina por la interpretacin subjetiva del contrato, dado que la investigacin se orienta a la bsqueda de la intencin de las partes. Por otra parte, el Cdigo Civil de Bolivia regula la interpretacin subjetiva en el
artculo 510.1 y 2, y la interpretacin objetiva en los artculos 511 al 518, de lo que se puede colegir que aunque la mayora de sus artculos los dedica a la interpretacin objetiva se afilia a la interpretacin subjetiva del contrato atendiendo a la importancia que reviste la autonoma de la voluntad para la celebracin del contrato. As el Cdigo de Chile regula la interpretacin subjetiva en los artculos 1560 y 1561, y la interpretacin objetiva en los artculos 1562 al 1566. El Cdigo Civil de Mxico regula la interpretacin subjetiva en los artculos 1851 y 1852, y la interpretacin objetiva en los artculos 1853 al 1857. En ese sentido el Cdigo Civil de Nicaragua regula en los artculos 2496 al 2498 la interpretacin subjetiva, y la interpretacin objetiva en los artculos 2499 al 2503. Adhirindome al criterio emitido por Gallardo50 en la regulacin del Cdigo Civil cubano, el artculo 52 combina ambos tipos de interpretacin, a saber la subjetiva y la objetiva. La primera cuando expresa que la interpretacin de los actos jurdicos ha de hacerse teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emite o de los que la emiten como supone el contrato, o sea, se busca la voluntad de los contratantes, comn intencin, dira la doctrina dominante. La segunda, cuando el legislador hace referencia a la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes, elementos que tambin podrn ser tenidos en cuenta para la interpretacin del contrato, o sea, para una interpretacin filolgica o gramatical, sistemtica, conservadora y hasta histrica del contrato.
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Tampoco ofrece prevalencia de un tipo de interpretacin sobre otra, pues el legislador en la redaccin del precepto separa los criterios interpretativos con el uso de la coma, situndolos al mismo nivel. El empleo de la conjuncin y para referirse a las dems circunstancias concurrentes, refuerza nuestro criterio de yuxtaposicin de ideas, ubicadas en paridad de trato, si bien pudiera pensarse que el empleo en primer orden del criterio subjetivo, podra constituir un indicio de la preferencia de nuestro legislador por el valor de la bsqueda de la voluntad interna de las partes contratantes. No obstante, Prez Gallardo51 al citar a Prez Fuentes, comparte el criterio de que finalmente prevalece la interpretacin subjetiva, dado que la investigacin se orienta a la bsqueda de la intencin de las partes. Aun cuando a posteriori reflexiona sobre tal aseveracin y no descarta la presencia del elemento objetivo en el precepto. II.5. Los sujetos de la interpretacin contractual La doctrina ha cuestionado quin es el destinatario de las normas sobre interpretacin de los contratos, y por consiguiente quin es el autor de la interpretacin. Se considera por muchos autores, en este caso por Dez-Picazo, que el destinatario de tales normas es el juez, puesto que a l corresponde decidir sobre el significado de las clusulas dudosas. Esto es cierto, afirma el citado autor, pero sin embargo, parece que pueda decirse que el juez sea el nico posible autor de la interpretacin. Las normas sobre interpretacin, afirma, se dirigen tanto al juez como a las partes del contrato, e incluso a los terceros que pueden de algn modo quedar afectados por l52. Atendiendo a la
interpretacin contractual, se ha llegado a la conclusin por varios autores en la doctrina, que existen segn los sujetos que participan en ella en primer lugar una interpretacin autntica del contrato, que es la interpretacin llevada a cabo por los autores del mismo conjuntamente. La interpretacin autntica del contrato dar lugar a un negocio de fijacin en el que desembocar la eventual discusin de las partes. Dicho negocio vinculante para ellas dejar establecido el sentido en que el contrato debe entenderse y excluir al menos entre las partes cualquier otra interpretacin. En segundo lugar podramos hablar de una interpretacin judicial del contrato, esta, sin embargo, no es una actividad autnoma, el juez en ella interpretar el contrato, en caso de litigio, como premisa para resolver la controversia acerca de su ejecucin. La interpretacin llevada a cabo por el juez vincula a las partes en relacin con el litigio decidido. Cabe por ltimo hablar de una interpretacin doctrinal del contrato llevada a cabo por un tercero en funcin dictaminadora o asesora. Esta interpretacin, naturalmente, no es vinculante53. II.6 Los principios rectores de la interpretacin del contrato. Necesidad imperiosa para la aplicacin de los mismos Los principios rectores de la interpretacin contractual van a ser las lneas primordiales que son necesarias tener en cuenta y cumplir para lograr los propsitos fundamentales a la hora de perseguir la verdadera voluntad de las partes contratantes. Segn Dez-Picazo54 para l existen tres que considera de vital importancia: 1. El principio de bsqueda de la voluntad real de los contratantes; 2. El principio de conservacin del contrato; y 3. El principio de buena fe.
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Al decir de Prez Gallardo55, segn el rubro de la bsqueda de la voluntad real de los contratantes, denominada tambin voluntas spectanda, se debe buscar en primer orden la intencin comn de los mismos y no la individual de cada uno de ellos, lo que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo percibir para su finalidad personal.56 La intencin comn es la zona en que concuerdan el querer de las partes. Para que exista consentimiento contractual han de querer el mismo objetivo y la misma causa del contrato, pero tambin su contenido, es decir, sus estipulaciones y efectos, es aqu donde se presenta en la prctica la dificultad de precisar esa intencin, y se han de examinar los medios para lograrlo. Han sido numerosos los Cdigos Civiles que han regulado en sus normas este importante principio. En ese sentido el Cdigo de Espaa lo regula en el segundo prrafo del artculo 128157, el artculo 510.158 del Cdigo Civil de Bolivia, el artculo 129859 del Cdigo Civil de Uruguay, el Cdigo Civil de Chile lo regula en el artculo 126060, el artculo 185161 del Cdigo Civil de Mxico de 1928, el artculo 249662, segundo prrafo del Cdigo Civil de Nicaragua. De esta forma, la mencionada regla se regula en el artculo 4.163 denominada intencin de las partes de los Principios UNIDROIT y de igual forma en los Principios del Derecho europeo de contratos en su artculo 5:101(1)64denominado Reglas generales de interpretacin. Nuestro Cdigo Civil regula este principio como sede primordial para
la interpretacin del acto jurdico en su artculo 52 cuando refiere: Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emiti El principio de Conservacin del contrato: En cuanto a este principio explica Dez-Picazo65 que la interpretacin debe dirigirse a que el contrato o clusula discutida sea eficaz. Debe optarse siempre por una significacin que conduzca a que el contrato produzca plenos efectos jurdicos. Al decir de Dez-Picazo, hay que distinguir dos supuestos distintos: la opcin en va hermenutica entre un significado til y otro intil, que hay que decidir en el sentido de magis valeat quam pereat; la opcin entre dos significados tiles, uno mximo y otro mnimo (celui qui sobligue ne veut que le moins) que no puede ser resuelta con arreglo a ideas sobre el principio de conservacin, sino poniendo en juego los dems principios y medios interpretativos. Se ha observado que el principio de conservacin en lo que concierne a la interpretacin, se refiere literalmente slo a las clusulas y no al entero contrato, pero se ha puesto de relieve que para extender la norma al contrato entero basta pensar que si al Derecho le interesa el mantenimiento de un pacto, con mayor razn debe interesarle el mantenimiento del entero negocio. La afirmacin es exacta y adems fecunda en consecuencias, porque la exigencia del mantenimiento del contrato puede llevar a la exigencia de la privacin de valor til de alguna de sus clusulas. Prez Gallardo66 afirma que tambin se le denomina favor contractus, teniendo
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como funcin salvar la eficacia del contrato y que las partes obtengan el fin econmico perseguido. Con su aplicacin, contina explicando, se logra que en caso de duda de si una clusula contractual es o no vlida, se prefiera la comprensin que le brinde validez a la misma, y ello an cuando la duda exista frente a todo el contrato. En ese sentido varios Cdigos lo regulan, el Cdigo Civil de Chile en su artculo 156267, El Cdigo Civil de Uruguay en el artculo 130068, El Cdigo Civil espaol en el artculo 128469, el artculo 185370 del Cdigo Civil de Mxico de 1982, el artculo 249971 del Cdigo Civil de Nicaragua, y por ltimo el Cdigo Civil de Bolivia lo regula en su artculo 51072 en sus dos apartados. Este principio es regulado tambin por importantes cuerpos normativos como los Principios de UNIDROIT en su artculo 4,573, y por los principios del Derecho europeo de los contratos en su artculo 5:10674. En nuestro Cdigo Civil no se hace referencia expresa a este principio, sin embargo, en la prctica jurdica se debe tener en cuenta para la interpretacin de los contratos, pues es de gran importancia para lograr la validez y eficacia del mismo. El principio de Buena fe: Una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de interpretacin es la llamada regla interpretatio contra stipulatorem, este principio en su aplicacin a la interpretacin contractual adquiere especial importancia, al decir de DezPicazo75 los contratos deben interpretarse de acuerdo con la buena fe76, considera este autor la buena fe como un standard de
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conducta arreglada a los imperativos ticos exigibles de acuerdo con la conciencia social imperante, arribando en materia de hermenutica de los contratos a las siguientes conclusiones: 1. Los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una correccin en su misma elaboracin, es decir, entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse segn el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades. 2. La buena fe adems de un punto de partida ha de ser tambin un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya sea el ms conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales, y para llegar a las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas ticas, la buena fe impone tambin la aplicacin de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretacin. Si una de las partes, con su expresin o su declaracin, suscit en la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaracin; esta parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido ms conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe77. En varios Cdigos Civiles como el nuestro, nada se establece sobre la buena fe como principio para la interpretacin de los contratos, y como dijera nuestro profesor Gallardo78, no puede negarse el valor informante que como principio del Derecho positivo cubano tiene la buena fe, al amparo de lo que se prev en el artculo 679 de nuestro Cdigo Civil, empero, a pesar de que nuestro Cdigo no regule la buena fe como principio hermenutico, nada impedir a los operantes del Derecho ofrecer una ajustada interpretacin del negocio contractual.
Sin embargo, en el artculo 1 del DecretoLey No. 15 sobre Normas Bsicas para los Contratos Econmicos, de 3 de julio de 1978 se regula la buena fe80; y el Cdigo de Comercio tambin lo precepta en su artculo 5781. Amn de todos estos principios que son imprescindibles para la interpretacin de los contratos, existen reglas que tambin contribuyen a desentraar la verdadera voluntad de las partes del contrato. II.8.Principales reglas de interpretacin contractual De la misma manera que existen principios que presiden y disciplinan la interpretacin de las normas jurdicas, tienen que existir tambin reglas que gobiernen la interpretacin de los contratos a fin de auxiliar a los operadores del Derecho a la hora de desentraar la verdadera intencin de las partes. Y en ese sentido tenemos: II.8.1. In claris non fit interpretatio. Coincidiendo con Prez Gallardo82 este axioma significa que la interpretacin slo opera cuando los trminos del contrato no resultan claros, o sea, sean dudosos, ambiguos, contradictorios; significando que ante expresiones claras y precisas se excluye todo tipo de interpretacin. Cuando se llega a la conclusin, afirma el citado autor, de que los trminos empleados por las partes resultan totalmente claros, alejando cualquier intento de recurrir a las normas de interpretacin, implica per se que se ha interpretado el contrato, an cuando no se hubiese podido entender lo que las partes quieren, a no ser a travs de la indagacin de esa voluntad, patente con una mera lectura del documento en el que aparece contenido el contrato, pero es que la lectura tambin es una
operacin hermenutica; por lo que el aforismo in claris non fit interpretatio, por tanto, no debe entenderse como una dispensa a la tarea interpretativa, ya que ella misma es premisa de la hipottica claridad. La literalidad de los trminos, tanto si exteriormente son claros, como si no lo son, tiene un papel subordinado al momento de estimar cul fue la verdadera intencin de las partes, objetivo final y principal de la hermenutica contractual. Gran parte de los Cdigos civiles vigentes regulan el viejo axioma como dira Gallardo83, as el artculo 1851 prrafo primero del Cdigo Civil de Mxico de 192884, el artculo 249685 prrafo primero del Cdigo Civil de Nicaragua, el Cdigo Civil de Espaa tambin lo regula en su artculo 128186 en su primer apartado. Nuestro Cdigo Civil tambin regula esta regla en su artculo 5287, del cual se puede concluir que de ser claros los trminos sujetos a interpretacin no habr que acudir a ella, reflexin que se manifiesta en sentido contrario a la ratio de la propia interpretacin negocial. II.8.2 El canon hermenutico de la totalidad Esta regla est estrechamente vinculada con el principio de conservacin del contrato, y dentro de la lgica tiene una gran importancia lo que Betti ha llamado el canon hermenutico de la totalidad o interpretacin sistemtica del contrato88, vale tanto para hallar la voluntad comn de los contratantes, como para resolver las dudas del intrprete, porque la intencin, que es el espritu del contrato, es indivisible, no pudindose encontrar en una clusula aislada de las dems, sino en el todo orgnico que constituye89. Prez Gallardo90, por su parte, expone que a esta regla tambin se le denomina
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interpretacin contextual, y en ella la interpretacin del contrato se ha de realizar teniendo en cuenta que ste constituye un todo indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas las unas por las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del contexto general. Para encontrar la comn intencin de las partes hay que buscarla en todo el contexto del contrato y no en clusulas aisladas. Contina explicando el citado autor que la aplicacin de la interpretacin sistemtica no slo es posible en el contexto del contrato; sino tambin dentro de una unidad negocial compleja en relacin con los varios contratos que la conforman, cuando todos se hayan concertado en la bsqueda de una finalidad econmica unitaria. La interpretacin contextual o sistemtica, aparece tambin consagrada en los Principios de UNIDROIT en el artculo 4.491 denominado interpretacin contextual del contrato; y en el artculo 5:10592 de los Principios de Derecho europeo de Contratos con el nombre Referencia al contrato como unidad. Esta regla es regulada por varios Cdigos latinoamericanos, como por ejemplo el Cdigo Civil de Chile en su artculo 156493, el artculo 1854 del Cdigo Civil de Mxico de 192894, el Cdigo Civil de Bolivia lo regula en su artculo 51495 denominado Interpretacin por la totalidad de las clusulas, el Cdigo Civil de Nicaragua lo regula en el artculo 250096, y el Cdigo Civil espaol lo regula en su artculo 128597. Nuestro Cdigo Civil aunque no regula expresamente esta regla, de la lectura del artculo 52 cuando refiere y las dems circunstancias concurrentes se puede inferir que debemos interpretar el
contrato como un todo y no aisladamente, atendiendo a todas las circunstancias que influyen y el contrato en su totalidad. El proyecto 130 sobre normas generales de contratacin econmica en su artculo 69 establece: las clusulas y expresiones se interpretan en funcin del contrato en su conjunto o de la disposicin en la cual se encuentren, este artculo hace referencia a la regla de interpretacin conocida como el canon hermenutico de la totalidad y plantea, en esencia, que el contrato es un todo y que como tal hay que interpretarlo, lo que no excluye el estudio detallado de cada clusula98. II.8.3. Interpretatio contra proferentem La regla en cuestin tiene sus antecedentes en el Derecho Romano y es una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de contratacin, ha sido llevada a norma positiva por aquellos Cdigos Civiles que han seguido la frmula del Code Napolen, a saber: el Cdigo Civil de Uruguay lo regula en su artculo 130499, segundo prrafo, el Cdigo Civil de Bolivia en el artculo 518100 denominado Interpretacin contra el autor de la clusula, el Cdigo Civil de Nicaragua en su artculo 2503101, el Cdigo Civil de Espaa lo regula en el artculo 1288102, y el Cdigo Civil de Chile lo regula en el artculo 1566103, segundo prrafo. Segn esta regla la interpretacin de aquellas clusulas oscuras o dudosas de un contrato redactado unilateralmente por una de las partes no ha de favorecer a la parte que, por expresarse indebidamente, ha ocasionado la oscuridad.104 Dicha regla interpretativa, constituye una carga adicional para quien redacta unilateralmente el contrato y, en consecuencia, supone una ventaja para quien lo suscribe sin haber intervenido en la fase de su redaccin.
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Su fundamento viene dado tambin como una consecuencia del principio de autorresponsabilidad, o sea, en el deber de las partes contratantes de soportar las consecuencias del acto realizado, de comportarse de manera correcta, honrada, expresando clara y exactamente su querer, sirvindose de medios adecuados de emisin y comunicacin, estando adems consciente del significado y el valor vinculante del acto que realiza. Esta regla ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por los tribunales, crendose una amplia jurisprudencia al respecto, en supuestos, principalmente, de contratos por adhesin y en condiciones generales de contratacin, cuando el contrato es obra de una sola de las partes, en tanto la otra no ha tenido otra alternativa que adherirse. La interpretatio contra proferentem tambin aparece consagrada tanto en los Principios de UNIDROIT en su artculo 4.6105 denominado de igual forma que la regla, y tambin en los Principios del Derecho europeo de contratos en su artculo 5:103106 denominado regla contra proferentem. Esta regla tampoco aparece consagrada en nuestro Cdigo Civil a pesar de la importancia que reviste para la interpretacin de los contratos. II. 9 Interpretacin e integracin contractual. Razones para distinguirlas Ante la pregunta de cmo desentraar la verdadera intencin de los artfices del contrato, la solucin, como se ha explicado anteriormente es la interpretacin contractual. Ahora bien, sucede en varias ocasiones que el contenido contractual de un negocio jurdico no es completo, es decir,
que no brinda solucin expresa para un determinado aspecto que se presenta en relacin con el contrato de que se trate, estamos en presencia, entonces, de una laguna contractual, que no es ms que un vaco de regla contractual por falta de manifestacin de voluntad sobre dicho aspecto. Ante este fenmeno, encontramos como institucin solucionadora a la integracin contractual, que no podemos igualar a la interpretacin, que tiene como principio rector la bsqueda de la voluntad real de las partes, su comn intencin al celebrar el contrato. Si bien, ambas son figuras que revisten gran importancia, tanto para desentraar la verdadera intencin de las partes, como para suplir el vaco por la falta de manifestacin de voluntad, son supuestos diferentes que requieren ser distinguidos. Segn la opinin de Prez Gallardo la interpretacin presupone la existencia del material hermenutico, mientras que la integracin le concierne a los casos en los que hay una omisin de las partes de la regla contractual en concreto. La interpretacin se dirige a fijar el sentido y el alcance de las declaraciones negociales de voluntad en consideracin a la falta de comprensin concorde de los partcipes; la integracin por su parte, se refiere a cuestiones sobre cuya regulacin las partes no incurrieron en un entendimiento diverso, sino respecto de las que no se adopt regulacin alguna, o esta resulta parcialmente omisa. La interpretacin se dirige a discernir las dificultades de expresin de la voluntad de los contratantes; la integracin, sin embargo, resuelve las planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) respecto de un problema concreto. La interpretacin es una operacin intelectiva de la voluntad de las partes, la integracin se dirige a completar las lagunas del
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Notas de Derecho
contrato, acudiendo para ello a fuentes normativas de naturaleza objetiva, la ley, los usos y la buena fe. La interpretacin parte de las circunstancias del caso, de las posibilidades de comprensin individual de las partes, de las particularidades de sus relaciones vitales, de su particular uso del lenguaje y de sus restantes relaciones. Intenta averiguar el significado individual de una declaracin. La integracin, por el contrario, tiene en cuenta, lo tpico de un caso; busca una regulacin del caso con validez general y la obtiene, o bien de una norma legal especfica, o en la aplicacin de los usos del trfico y en el criterio de la buena fe. La interpretacin se debe basar en los principios y reglas que la presiden para desentraar la verdadera intencin de las partes, en la integracin, por el contrario, para suplir el vaco por la falta de regulacin expresa de las partes, se debe acudir a la autointegracin o a la heterointegracin como mecanismos para suplir las lagunas surgidas en el contrato. La interpretacin vale slo para el caso concreto, la misma palabra puede ser interpretada de otra forma en otro caso. La integracin, por el contrario, pretende establecer una regulacin que valga tambin para otros casos107. II.10. Los medios de interpretacin. Breves apuntes La interpretacin de los contratos requiere de medios a fin de lograr su completa y correcta funcin. Dez-Picazo108 seala que de la misma forma que la interpretacin de la ley necesitaban para aclarar el texto del auxilio de reglas gramaticales y lgicas, la historia y los intereses en juego, de esa misma forma la hermenutica contractual necesita de medios como la interpretacin literal y lgica del contrato, de una interpretacin histrica del mismo
y de una interpretacin con arreglo a la naturaleza y a la funcin del contrato. Por ello, se hace necesario analizar la letra del contrato como primer medio de interpretacin. Dentro de la letra del contrato nos vamos a encontrar la interpretacin gramatical y la interpretacin lgica. El punto de partida de toda actividad interpretativa debe ser la letra cuando el contrato haya sido redactado por escrito. La letra es el punto de partida y puede ser tambin el punto de llegada. Pero esta mxima requiere alguna matizacin, porque para establecer que el sentido literal es claro es necesaria ya una interpretacin y adems la interpretacin presupone un conflicto de las partes sobre el alcance de las declaraciones. Concluye explicando Dez-Picazo que cuando el texto sea dudoso o incierto pueden utilizarse las reglas de la gramtica y las de la pura lgica abstracta para establecer su sentido (interpretacin gramatical y lgica del contrato). En segundo lugar encontramos la interpretacin sistemtica del contrato: lo que han denominado muchos autores incluyendo a Dez-Picazo el canon hermenutico de la totalidad. Dentro de la interpretacin lgica tiene una gran importancia lo que Betti109 ha llamado el canon hermenutico de la totalidad o interpretacin sistemtica del contrato que abordamos anteriormente. El criterio sistemtico es una consecuencia de la unidad lgica del contrato: por ejemplo, evitacin de contradicciones, de antinomias, etc. No slo entra en juego en la relacin con las diversas clusulas de un mismo contrato, sino tambin en la relacin que varios contratos puedan
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tener dentro de una unidad negocial compleja cuando varios contratos se hayan celebrado para conseguir una nica finalidad econmica. En tercer lugar tenemos la interpretacin histrica del contrato y la conducta de las partes como medio interpretativo. Una interpretacin histrica es no slo posible, sino estrictamente necesaria. El intrprete debe valorar la situacin jurdica, econmica o social en que las partes se encontraban en el momento de celebrar el contrato (antecedentes), la manera como el contrato fue elaborado (trabajos preparatorios) y la conducta posterior seguida por las partes. Los antecedentes del contrato tienen una gran importancia, pues slo a travs de ellos es posible explicar lo que el contrato representa para las partes como fenmeno vital. Tambin los citados autores han hecho referencia dentro de este acpite lo que han denominado la conducta interpretativa, significa que deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos o posteriores al contrato. Los actos de los contratantes son un criterio interpretativo de gran importancia. La conducta interpretativa adquiere as el relieve de un canon hermenutico de primera mano. II.11. Los resultados de la hermenutica contractual Segn Dez-Picazo110 la interpretacin tiene un resultado prctico consistente en la fijacin del sentido atribuible a los pactos y estipulaciones contenidas en los contratos como premisa previa e ineludible para decidir las encontradas pretensiones mantenidas por las partes en la ejecucin del contrato. Con arreglo
a sus resultados, la interpretacin de un contrato puede ser: a) literal: Cuando el sentido, definitivamente atribuido al contrato, coincide con la manera comn de entender las expresiones. b) Restrictiva; Cuando el sentido definitivamente atribuido comporta una limitacin de los deberes y derechos contractuales. c) Extensiva: Cuando la disposicin contractual se extiende a supuestos no comprendidos en el contrato. Finalmente, agrega, puede hablarse de una interpretacin derogatoria del contrato, para aludir a los supuestos de imposibilidad de interpretacin. El contrato deviene ininteligible y esta ininteligibilidad comporta una imposibilidad de realizar la funcin econmica o econmicasocial proyectada. La imposibilidad de interpretacin y la ininteligibilidad conducen entonces a la ineficacia del contrato.
Consideraciones finales
Teniendo en cuenta de que el contrato tambin es una norma, no podemos igualar la interpretacin de la ley a la interpretacin del contrato, pues mientras la interpretacin de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretacin de la regla contractual debe de realizarse teniendo en cuenta a las partes contratantes entre quienes va a surtir su efecto obligatorio. El precepto a interpretar en una ley no puede rebasar la frmula elegida, en los negocios jurdicos s se puede reconstruir un precepto, ms all de la expresin verbal, dudosa, inexacta o incompleta, siempre que pueda determinarse por otras circunstancias atendibles.
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Nuestro Cdigo Civil no regula expresamente la interpretacin de los contratos, sino que dedica un solo precepto a la interpretacin del acto jurdico de alcance general, el artculo 52 cuyo tenor literal Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuanta la voluntad presumible del que la emiti, la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes. Este precepto ha sido muy poco estudiado, no obstante de l se puede razonar el siguiente anlisis siguiendo el criterio de Gallardo111. En el Libro I se regula todo lo relacionado a la relacin jurdica civil y en particular al acto jurdico, enunciando solamente reglas de alcance general aplicables a todo tipo de acto jurdico, an cuando se ha demostrado la necesidad de particularizar en cada acto, puesto que en sede de interpretacin, las reglas de interpretacin del contrato no tienen por qu ser idnticas a las del testamento o a las del matrimonio. En el citado artculo se combinan ambos tipos de interpretacin, a saber la subjetiva y la objetiva. La primera cuando expresa que la interpretacin de los actos jurdicos ha de hacerse teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emite o de los que la emiten como supone el contrato, o sea, se busca la voluntad de los contratantes, comn intencin, dira la doctrina dominante. La segunda cuando el legislador hace referencia a la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes, elementos que tambin podrn ser tenidos en cuenta para la interpretacin del contrato. Para la interpretacin de los contratos es necesario la utilizacin de una serie de principios a fin de desentraar la verdadera voluntad de las partes contratantes. En ese
sentido tenemos el principio de bsqueda de la voluntad real (voluntas spectanda) consagrado en nuestro artculo 52; la conservacin del contrato asume como funcin salvar la eficacia del contrato, ello significa que en caso de duda de si una clusula contractual es o no vlida, debe preferirse la comprensin que le brinde validez a la clusula, y ello, an cuando la duda exista frente a todo el contrato, este principio a pesar de la importancia que reviste para la hermenutica contractual no aparece consagrado en nuestro Cdigo Civil. La buena fe como principio interpretativo se presenta como una directiva bsica y elemental en sede de interpretacin contractual, pues presupone que el comportamiento de las partes contratantes desde el inicio del contrato hasta la etapa posterior al cumplimiento de este, debe estar informado por un actuar honesto, leal, o sea, sin apartarse de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad por parte de los contratantes. A pesar de que nuestro Cdigo Civil enuncia este principio en su artculo 6 como valor informante, no lo regula como principio hermenutico, sin dejar de reconocer por la doctrina cubana el valor y la importancia que reviste para nuestro Derecho positivo. De la misma forma que existen principios que presiden la interpretacin contractual, tambin debemos tener en cuenta que existen reglas para desentraar la intencin de las partes al celebrar el contrato, y en ese sentido tenemos el viejo axioma in claris non fit interpretatio, que significa que ante expresiones claras y precisas, se excluye todo tipo de interpretacin. Sin embargo, en nuestro Derecho se defiende la idea de que el slo hecho de llegar a la conclusin de que los trminos empleados por las partes son claros, implica que ya se ha interpretado el contrato. La interpretatio contra proferentem, derivacin del principio de
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buena fe, establece que la interpretacin de aquellas clusulas oscuras o dudosas de un contrato redactado unilateralmente por una de las partes, no ha de favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, esta regla tampoco aparece regulada en nuestro Cdigo Civil. Y por ltimo, el canon hermenutico de la totalidad refiere que las clusulas del contrato se han de interpretar teniendo en cuenta todo el contenido del contrato y no en clusulas aisladas, nuestro Cdigo Civil a pesar de no regular esta regla expresamente, de la simple lectura del artculo 52, cuando aborda y las dems circunstancias concurrentes se infiere que est aludiendo a que el contrato se interprete a la luz de su contexto general. La interpretacin de los contratos, como se ha demostrado, es una actividad dirigida a la determinacin del sentido y alcance de las declaraciones o manifestaciones de
voluntad en el contrato, que determina los efectos jurdicos que este va a causar, y que ha de hacerse, por consiguiente, de conformidad con los principios y las reglas jurdicas existentes en cada ordenamiento jurdico en particular. De all podemos afirmar la importancia prctica que reviste este tema para la aplicacin correcta de los contratos en el contexto jurdico cubano. Por ello, podra decirse que la interpretacin resulta un procedimiento indispensable para conocer cules son los derechos y las obligaciones que emanan del negocio jurdico y, por consiguiente, para su cumplimiento. Con ella se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes, de ah que con la interpretacin no slo se indague la concreta intencin de los contratantes, sino tambin se atribuye sentido a las declaraciones de voluntad.
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Notas de Derecho
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REFERENCIAS
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de las Cartas de Porte, que amparan las transportaciones realizadas, conforme al resultado de las conciliaciones con los representantes del cliente, en el domicilio del transportista; y concluye que:La demandada no debe alcanzar xito, pues del examen de la factura cero tres raya ocho dos cero, de diez de septiembre del dos mil dos, obrante a foja diez de las actuaciones, se advierte que dicho documento no aparece firmado por persona alguna, no pudiendo por ende demostrarse, que la demandante hiciera entrega del citado documento (factura) contrayendo la demandada la obligacin de pago por la transportacin objeto de reclamacin, y por lo que presentar demanda ante este rgano . El Tribunal que resuelve en esta instancia fue situado en la obligacin de pronunciarse de conformidad con lo dispuesto por ley, y lo informado por los principios generales del Derecho, segn los cuales; para la recta interpretacin de toda ley, sea formal o sustancial y al contenido de las alegaciones de los litigantes, no slo debe entenderse a lo literal de las palabras, sino en primer trmino, a su espritu, o sea a la intencin del legislador y actuaciones de las partes y sus propios actos. Ibidem. Dez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, vol I, Introduccin. Teora del Contrato. p. 260. Prez Gallardo. Leonardo B. ob.cit., p. 232. Prez Gallardo. Leonardo B. ob.cit., p. 232. Dez-Picazo, Luis. ob.cit., p. 260. Ibidem. En ese mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al declarar SIN LUGAR la revisin del expediente nmero diecisiete, sentencia numero ciento sesenta y tres del ao dos mil cinco donde en el sptimo de los considerandos plantea que toda interpretacin, tanto de las normas, como de los negocios jurdicos, exigen esencialmente captar el elemento espiritual, es decir, la voluntad e intencin de los sujetos figurados en el acto jurdico, sin limitarse al sentido aparente que resulta de las palabras, de manera que la calificacin jurdica que las partes hagan de un acto o contrato, no vincula al Tribunal, pues no se trata de premisas obligadas de hecho, sino de un problema doctrinal, de interpretacin, privativa del juzgador. Lpez y Lpez, A.M. La interpretacin del contrato. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Valpuesta Fernndez. Ma. R. et al. Valencia 1998. Tercera Edicin.p.412. Prez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., p. 233 Sols Garca. Yulexy: De la integracin e interpretacin integradora de los contratos en la realidad cubana, Jornada Internacional de Derecho de Contratos, La Habana, 2005, pp. 3-5. Sin publicar. Delgado Vergara, Teresa. El contrato como institucin central en el Ordenamiento jurdico, Prez Gallardo. Leonardo B y otros. Lectura de Derecho de Obligaciones y Contratos, Editorial Flix Varela, La Habana, p. 128. Delgado Vergara, Teresa. El negocio jurdico contractual, Derecho de Contratos, Colectivo de Autores, tomo I, Teora General del Contrato. Editorial Flix Varela, La Habana, 2003, p. 11 Kemelmajer de Carlucci, Aida. Breves reflexiones sobre la interpretacin de los contratos y la interpretacin de la ley. Revista Latinoamericana de Derecho. Ao IV. Nmero 7-8, enero-diciembre en CD ROOM. Ao 2007. pp 293-303. Lpez y Lpez, A.M. ob.cit., p. 415. Espn Cnovas, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Volumen III. Obligaciones y Contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1975. pp. 422 y 423. Dez-Picazo, Luis y Gulln Ballesteros, Antonio. Volumen II. Teora General del Contrato. La relacin obligatoria en general. Las relaciones obligatorias en particular. Madrid, 1977. Editorial Tecnos. S.A p. 60. Ibidem.
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38 Lacruz Berdejo, Jos Luis. et al: Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, vol II. Teora General del Contrato, Barcelona, 1987, Segunda Edicin. p. 283. 39 Citado en: Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., p. 230. 40 Rogel Vide, Carlos. Derecho de Obligaciones y Contratos. Madrid 2007. p. 136. 41 Ibidem. 42 En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cubano al declarar SIN LUGAR la Revisin del expediente nmero sesenta, en su senten cia cuarenta y cuatro del ao dos mil cinco en el segundo de los considerando siendo ponente el Lic. Ulises Abad Hernndez quien abord que no aportado el Contrato por ninguna de las partes durante la sustanciacin del proceso ordinario, no es posible acoger en esta instancia las alegaciones de la promovente relacionado con los extremos que pretende sostener sobre lo pactado en el Contrato, mxime cuando trata de imponerle al comprador establecer reclamaciones al transportista, apartndose de lo establecido al respecto en las Condiciones Generales del Contrato de Suministro; siendo importante destacar que: La naturaleza de los contratos depende de sus condiciones esenciales, no de la calificacin que le hayan dado los contratantes, y segn se ha reiterado en la doctrina, no es el nombre que las partes den a sus convenciones el que han de prevalecer cuando se trate de precisar sus consecuencias jurdicas, sino de la naturaleza que ellas tengan realmente de acuerdo con la intencin de los contratantes; y la observancia de los presupuestos a que se contrae en lo estipulado en el artculo siete del Decreto Ley Nmero quince, Normas Bsicas para los Contratos Econmicos, de tres de julio de mil novecientos setenta y ocho, conforme al cual: Los contratantes, en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, debern prestarse la debida colaboracin y actuar en la forma que resulte ms eficiente para la economa nacional; lo que se hace ms necesario en este tipo de relacin jurdica-econmica, dado el papel que corresponde a las mismas en el suministro de alimentos, y as se integra tambin en las exigencias sobre la protena vegetal. 43 Castn Tobeas, Jos. Derecho Civil Espaol Comn y Foral. Derecho de Obligaciones. Tomo III. Derecho de obligaciones. La obligacin y el contrato en general. Madrid, 1974. p. 514. 44 Gil Rodrguez, Jacinto. .Interpretacin y modificacin del contrato. Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teora General del Contrato. Puig I Ferriol, LLus et. al. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 1996, pp. 591-592. 45 Un ejemplo del Tribunal Supremo en esta materia lo constituye el proceso de Revisin resuelto en la Sala de lo Econmico en su sentencia cuarenta y cinco de treinta de junio de dos mil cinco cuando en su segundo considerando dispone... existiendo (...) discrepancias entre las partes acerca de la calificacin del contrato con incidencia cierta en la determinacin de sus Derechos y obligaciones y en la norma sustantiva a aplicar, en su caso, corresponde al tribunal su calificacin, teniendo en cuenta adems de la aludida intencin de los contratantes, la naturaleza y finalidad del contrato, el principio de buena fe y lealtad negocial, y el sentido comn en las relaciones contractuales. 46 La Sala de lo Econmico del Tribunal Supremo Popular en su sentencia nmero cuarenta y cinco, Primer considerando refiere ... segn la Teora General de las Obligaciones y Contratos, toda interpretacin, tanto de las normas como los negocios jurdicos, exige esencialmente captar la voluntad e intencin de los sujetos que intervienen, figurados en la Ley o en el acto jurdico, sin limitarse estrictamente al sentido aparente que resulta de las palabras porque los hechos y las instituciones jurdicas, los contratos y las obligaciones en ellos contenidos son lo que por naturaleza y finalidad corresponde y no lo que las partes quieren que sean, y es por ello que celebrado un contrato, su calificacin jurdica es privativa del rgano juzgador, con
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independencia de la que hagan las partes o una de ellas en relacin a dicho contrato. Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 233-234. Dez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, vol I, Introduccin. Teora del Contrato. ob. cit., pp. 260-261. Idem. pp. 136-137. Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., p. 237. Ibidem. Dez-Picazo, Luis. ob. cit., p. 261. Ibidem. Dez-Picazo, Luis. ob.cit., pp. 261-262. Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 242-243. Vase sobre este aspecto la sentencia nmero cuarenta de diez de noviembre de dos mil cuatro en Proceso Ordinario cuando en su cuarto considerando se expone: ... la interpretacin del Contrato ha de atenerse a la lgica que le es inherente, no pudiendo beneficiarse a la parte que slo pretende exonerarse de responsabilidad con sus alegaciones sin aportar documentos que invaliden el derecho de la parte afectada, pues otra interpretacin atentara contra el principio de la buena fe previsto por las partes en la clusula decimosptima, punto uno del propio contrato. El mencionado artculo refiereSi las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas. El citado artculo plantea. En la interpretacin de los contratos se debe averiguar cul ha sido la intencin comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. En ese sentido refiere que: Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. Dicho artculo expone que: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta manera refiere: Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas. El mencionado artculo refiere que: Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aquellas El citado artculo refiere en su primer apartado que: El contrato debe interpretarse conforme a la intencin comn de las partes; y en el segundo: Si dicha intencin no puede establecerse, el contrato se interpretar conforme al sentido que le habran dado personas sensatas que la misma condicin de las partes, colocadas en las mismas circunstancias. En ese sentido refiere el citado artculo que: Los contratos se interpretarn conforme a la intencin comn de las partes, incluso cuando dicha interpretacin no coincida con el tenor literal de las palabras utilizadas. Citado en: Dez-Picazo, Luis. ob. cit., p. 261. Pinsese en el siguiente ejemplo: El dueo de un establecimiento de alquiler de vehculos concierta una pliza de seguro para cubrir la responsabilidad derivada de los daos ocasionados por uno de los vehculos. En la pliza se dice que se asegura la responsabilidad civil del asegurado y de cualquier otra persona que por su orden conduzca el vehculo. Producido el dao por un arrendatario, la Compaa de seguros pretende que slo estn asegurados el dueo del establecimiento y sus dependientes, pues slo stos conducen el vehculo por orden de aqul. La interpretacin conduce a privar una eficacia al contrato, pues se trata de vehculos destinados a alquiler que slo son manejados por arrendatarios. Ya Pothier seal que cuando una clusula es susceptible de dos sentidos se debe entender en aquel con el cual pueda tener algn efecto y no en aquel otro
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que no da lugar a ninguno. El mismo Pothier recuerda un conocido fragmento de Ulpiano Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est commodissimum est id accipi, quo res qua de agitur in tuto sit. Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit. pp. 246-247. El mencionado artculo refiere que: El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. De esta manera expresa el artculo que: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultare la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Sin ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad. Dicho artculo plantea que: Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. Este artculo plantea: Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. El mencionado artculo refiere: Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. De esta manera expresa el artculo en su primer apartado En la interpretacin de los contratos se debe averiguar cul ha sido la intencin comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. Y en el segundo apartado: En la determinacin de la intencin comn de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de stos y las circunstancias del contrato. El artculo 4.5 de los Principios UNIDROIT denominado Interpretacin dando efecto a todas las disposiciones donde refiere que: Las clusulas de un contrato se interpretarn en el sentido de que todas produzcan algn efecto, antes que privar de efecto a alguna de ellas. El citado artculo se denomina Interpretacin intil y refiere: Toda interpretacin favorable a la licitud o a la eficacia de los trminos del contrato tendr preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen. Dez-Picazo, Luis. ob.cit., pp. 263-264. La Sala de lo Econmico del Tribunal Supremo Popular de Cuba en su Sentencia 79 de 15 de noviembre de 2005 en Proceso de Revisin refiere: En la interpretacin de los Contratos o Actos que presenten oscuridad, ambigedad o deficiencias, los jueces se atendrn al propsito y a la intencin de las partes; teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y la buena fe (...). Otro ejemplo del Tribunal Supremo lo constituye el expediente nmero cuarenta y ocho, sentencia nmero sesenta y siete del ao dos mil cuatro, que en su segundo considerando expresa: Que examinado y deducido el contenido de las alegaciones de las partes; las pruebas documentales obrantes a fojas de los expedientes ordinario y de revisin, entre stas, las Cartas de Porte; el Acta de Conciliacin y la factura, para el establecimiento de la correspondencia entre estas y las posiciones sostenidas por las mismas en observancia del principio que informa que Es de equidad que se tenga en cuenta la buena fe de los contratantes; sin que pueda entenderse individualizando la actuaciones de los principales directivos, de las implicaciones y consecuencias derivadas de los actos de sus funcionarios, como es el caso de lo sostenido respecto a las condiciones en que fueron firmadas las Cartas de Porte, y la oposicin por la no firma de la factura que, si bien refrenda la conformidad con el servicio prestado, es lo cierto que las primeras constituyen un concierto que obliga a las partes durante perfeccionamiento de los servicios de transportacin, entindase, el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes; y en consecuencia durante el pronunciamiento sobre el fondo del asunto por el Tribunal en la instancia agotada se produjo una apre-
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ciacin inadecuada de elementos de hecho y de Derecho, integrndose de tal razn los presupuestos en los cuales sostiene la promovente la solicitud de revocacin de la multimencionada Sentencia nmero trescientos cincuenta y ocho; artculo ciento once, inciso c de las Reglas de Procedimiento. Y en consecuencia, de los hechos que resultaron probados, es de aplicacin lo establecido en el artculo noventa y dos, inciso d del Decreto ochenta y siete de mil novecientos ochenta y uno, Reglamento de las Condiciones Geneales del Contrato de Transporte de Carga. Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., p. 253. El citado artculo refiere: La buena fe se presume cuando el Cdigo la exige para el nacimiento o los efectos de un Derecho. A tenor del citado artculo: Las partes en un contrato econmico estn obligadas a actuar de buena fe y a prestarse la debida cooperacin en su concertacin, interpretacin y ejecucin. El artculo 57 del Cdigo de Comercio refiere: Los contratos de comercio se ejecutarn y cumplirn de buena fe, segn los trminos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrado sus obligaciones. Prez Gallardo. Leonardo B. ob.cit., pp. 239-242. Idem. p.239. El mencionado artculo refiere: Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas. De esta forma expresa en su primer apartado: Si los trminos de un contrato son claros y no dejn duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido natural de sus clusulas. As refiere: Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas. El vigente Cdigo Civil en su artculo 52 refiere que se acudir a la interpretacin del acto jurdico: Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros (). Dez-Picazo, Luis. ob. cit., p. 265. Dez-PICAZO, Luis y Gulln ballesteros Antonio. Sistema de Derecho civil, Vol II. Teora General del Contrato. ob.cit., p.66. Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 248-249. Refiere el citado artculo que: Las clusulas y expresiones se interpretaran en funcin del contrato en su conjunto o de la disposicin en la cual se encuentren. De esta forma expresa: Los trminos de un contrato deben interpretarse a la luz de dicho contrato en su conjunto. El mencionado artculo refiere: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. De esta forma expresa: Las clusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. As expresa el referido artculo: Las clusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto. El citado artculo plantea: Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Refiere el citado artculo que: Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
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98 Vase sobre esta regla de interpretacin a Prez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., pp. 247-250. Tambin a Gil Rodrguez, Jacinto. ob. cit., pp. 603-606. 99 El citado artculo refiere: En los casos dudosos que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de su falta de explicacin. 100 Expone el mencionado artculo que: En los casos dudosos que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de su falta de explicacin. 101 En l se expone que: La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato, no deber favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad. 102 El mencionado artculo expone: La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. 103 As refiere que: Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. 104 Sobre este particular la Sala de lo Econmico del Tribunal Supremo cubano da solucin al proceso de revisin en las sentencias setenta y nueve y ochenta respectivamente del ao dos mil cinco donde refiere en el primer considerando de ambas sentencias que En la interpretacin de los Contratos o Actos que presenten oscuridad, ambigedad o deficiencias, los jueces se atendrn al propsito y a la intencin de las partes; teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y la buena fe (...). 105 El mencionado artculo refiere que: Si las clusulas de un contrato dictadas por una de las partes no son claras, se preferir la interpretacin que perjudique a dicha parte. 106 Dicho artculo expone: En caso de duda, los trminos del contrato que no se hayan pactado de manera individual, se interpretarn preferiblemente contra la parte que los hubiera propuesto. 1071 Prez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., pp. 270- 271. 108 Dez-Picazo, Luis. ob.cit., pp. 264-265. 109 Citado en Dez-Picazo, Luis. ob.cit., p. 265 110 Prez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 248-249. 111 Idem.
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LA PRUEBA DE OFICIO EN PROCESOS CIVILES

Carlos Alberto Ospina Grisales*
El juez es el derecho hecho hombre; slo de este hombre puedo esperar en la vida prctica la tutela que en abstracto me promete la ley; slo si este hombre sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia, podr comprender que el derecho no es una sombra vana. Por eso se sita en la iustitia, no simplemente en el ius, el verdadero fundamentum regnorum (fundamento de los reinos); porque si el juez no est despierto, la voz del derecho queda desvada y lejana, como las inaccesibles voces de los sueos.**
Resumen R
La prueba de oficio es una figura creada como una herramienta que permite al juez entrar a descubrir la verdad material de los hechos en los procesos judiciales, no obstante, en los ltimos tiempos ha ido perdiendo importancia debido a mltiples factores de orden simplemente utilitario que la han ido dejando a un lado transformando esa falta de manejo en una especie de derogacin tcita que genera graves consecuencias de ndole procesal y ms en procesos de nica instancia en el que muchas veces una de las partes se encuentra totalmente desprotegida y que, sin violar su imparcialidad, los funcionarios deben entrar a resguardar.
Palabras clave: La verdad material; La Verdad Procesal; La Prueba de Oficio; Partes; Juez Director del Proceso.
* Abogado de la Universidad Libre. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Libre y en Derecho Procesal Contemporneo de la Universidad de Medelln. Magister en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln. Estudiante del programa de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente Juez Sptimo Civil Municipal de Pereira email: caralospina@hotmail.com
** Actos del Juez y Prueba Civil. Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Jurdica Bolivariana. Ao 2001. p. 32.
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Notas de Derecho
THE TEST OF TRADE IN CIVIL PROCESSES
Abstract A
The trial prove is a figure created as a tool that allows the judge to find the material truth of the events in the judical processes, nonetheless , lately its importance in been decreasing due to multiple factors of a utilitarian order, and therefore been put aside this lack of management in a tacit derogation generates grave consecuenses in all the judicial processes, more in one instance processes where one of the parties involved has no legal protection at all, and without losing impartiality the people or clerks involved must protect.
Keywords: The Material Truth; Truth Procedural Test Craft Parties; Chief Judge of the Process.
Fecha de recepcin: 9 de septiembre de 2012 Fecha de aprobacin: 12 de septiembre de 2012
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Introduccin
Bien se podra decir que el fin del proceso judicial es nica y exclusivamente solucionar conflictos, o sea, mirar la actuacin procesal y nada ms, no salirse de esa frontera, situacin que resultara en una solucin facilista para los funcionarios judiciales, pues seran simplemente tteres al vaivn de lo que las partes dispongan, tesis que ha sido expuesta por el profesor Michelle Taruffo1 cuando sostiene que el problema de la verdad de los hechos es eludido en la medida en que la verdad es, de una forma u otra, excluida del conjunto de los objetivos que se atribuyen al proceso en general y al proceso civil en particular. Sin embargo, es preciso resaltar que su connotacin debe ir mucho ms all que ese simple concepto ya que no se puede olvidar que la bsqueda de la verdad est ntimamente ligada a su naturaleza, no podemos decir que sta sea ajena al conflicto que se lleva a la jurisdiccin, ya que en estos casos difcilmente se puede concebir al proceso como justo, cuando la sentencia no se construye sobre la verdad.2 3 Con el fin de buscar esa verdad material existen una serie de actores involucrados directamente en el proceso judicial y que tienen unas cargas probatorias que no pueden obviar, por lo que se debe observar, entre ellos, que funcin cumple el juez en dicho engranaje al ejercer la autoridad oficiosa en materia probatoria, y si ha sabido utilizar ese deber oficioso o si por el contrario la ha ido perdiendo y porqu4, facultad que el funcionario ha ido dejando a un lado tal como se explicar en el desarrollo del presente escrito.
La Prueba de Oficio en Procesos Civiles En primer lugar es preciso decir que la prueba es el arma fundamental para demostrar los supuestos de hecho de la demanda, su finalidad es hacer conocer del juez los hechos que el adversario se niega a reconocer como ciertos. Por eso se dice que es un combate de la inteligencia, de la habilidad, de la penetracin de las almas. Combate que al final debe lograr dos objetivos: la verdad y la justicia entendida sta como el valor supremo de la sociedad. Como lo dice el profesor Devis Echanda Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados por la ley, los motivos o las razones para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.5 De nada vale para el juez y el abogado largas y enjundiosas citas doctrinarias y jurisprudenciales, si la actividad probatoria es pobre o mal dirigida. Es muy difcil (por no decir imposible) ser un buen abogado o un buen juez si se carece de iniciativa probatoria o si no tiene una buena formacin en ese aspecto. Adentrndonos en el tema a tratar, es preciso iniciar por diferenciar la prueba de oficio en el proceso penal y en materia civil: la primera sigue un sistema netamente inquisitivo que propugna por que el juez sea exclusivamente un tercero imparcial que ampare el buen desarrollo del proceso pero sin inmiscuirse en cuestiones de fondo, ya que existe principios como el de favorabilidad que en caso de no estar probado el hecho delictuoso el juez no puede entrar a corregir, diferente a lo que ocurre en materia civil en el que la bsqueda de la verdad material debe primar en el proceso
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Notas de Derecho
y el juez como director del mismo debe propender por buscar dentro de las pautas legales. Para ello el funcionario civilista ha sido dotado de un amplio margen de maniobra tanto a nivel legal como constitucional, vemos como por ejemplo en el artculo 2 de la Carta Poltica se fijaron pautas al respecto cuando prev que: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Por tanto, el juez no puede simplemente dictar sentencia y resolver el conflicto de cualquier manera, No. Segn las directrices constitucionales lo que debe hacer es buscar que el fallo que se dicte sea lo ms justo posible y para ello debe vincularse con las partes para su bsqueda6, dejndolas en un mismo pie de igualdad tanto social como econmicamente sin diferencia alguna que impida esa direccin social del proceso por parte del funcionario judicial7. Veamos un ejemplo: Sandra (arrendadora) demanda a Pedro (arrendatario), con el fin de que le restituya un inmueble dado en arrendamiento mediante un contrato a un ao. Cuando transcurra el noveno mes Pedro simplemente no volvi a cancelar, hecho que gener que Sandra lo demandara en proceso de restitucin de bien inmueble
arrendado por la causal de mora en el pago de los cnones. Notificado, Pedro, persona desplazada por la violencia y sin formacin acadmica, guard silencio. Sin embargo, posteriormente y con la asesora de un abogado present un escrito en el que pona de relieve el no pago del arriendo debido a que el bien haba sido demolido. No obstante el juez de instancia haciendo caso omiso de la respuesta fuera de trmino del demandado, procedi a dictar sentencia ordenando la restitucin del bien inmueble y la terminacin de contrato de arrendamiento. Sin lugar a dudas que con esa decisin se contraran los fines sociales del Estado, pues no cabe duda que la destruccin del bien causa legalmente la terminacin legal del contrato, sin que haya necesidad del proceso, pues lo nico que busca es simplemente un resarcimiento econmico en detrimento del demandado, y es precisamente en estos casos en el que el juez como director del proceso debe entrar a garantizar un equilibrio entre las partes, equilibrar las cargas y poner a la parte dbil y fuerte en un mismo plano de igualdad con el fin de buscar la verdad material mediante el decreto de pruebas de oficio, y con mayor razn cuando se trata de procesos de nica instancia. Resulta oportuno exponer lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la finalidad de la prueba oficiosa: Como quiera que el Estado a travs de la administracin de justicia busca o tiene como finalidad primordial no slo el esclarecimiento de la verdad, sino tambin lograr la efectividad de los derechos de las personas, ha dotado al juez de mecanismos y herramientas procesales para que la verdad procesal coincida con la verdad real y para ello ha consagrado la institucin
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procesal de la prueba oficiosa, que es aquella que el juez decreta y practica no a peticin de parte, sino porque considera conducente y pertinente a la verificacin de los hechos.8 Y es que en realidad una cosa es la verdad procesal y otra muy distinta la verdad real, pues el primero se circunscribe a lo que el mismo proceso demuestre dentro de la carga probatoria que tienen las partes de demostrar las representaciones que hacen del caso, teniendo en cuenta que el juez esta siempre resolviendo sobre la base de hechos que no slo no ha conocido directamente, sino que adems ya ocurrieron9, circunstancia que sirve de base para que el operador jurdico entre, mediante las pruebas de oficio, a buscar una verdad real de los acontecimientos fcticos relatados en la demanda. Sobre el punto, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en capacitaciones a los jueces ha insistido en resolver los conflictos pero con un ideal investigativo con el fin de lograr, en la medida de lo posible, la verdad relativa y probabilstica que es posible alcanzar en contextos judiciales. El esfuerzo, en ese orden de ideas, es imponer la ley (como estndar pblico e igualitario para todos) a partir de la investigacin ms completa posible de los hechos tal y como ocurrieron. La investigacin completa de los hechos busca su reconstruccin ms plausible y, sobre todo, la fundamentacin de la decisin en este descubrimiento de la verdad, reconociendo que, en todo caso, la verdad es una cualidad relativa, y no absoluta.10 As las cosas, y como obstculo a esa verdad, es preciso tener en cuenta que se ha observado entre los mismos jueces un temor o cuestionamiento para hacer uso de esa facultad oficiosa, dudas
que se observan principalmente i) por la accin de ellos mismos -decreto de medios probatorios que supuestamente no debiera ordenar-; ii) por la inaccin no hacer uso de la facultad de ordenar pruebas de oficio- y iii) por el hecho de sustituir a las partes que es cuando deja de lado su condicin de tercero imparcial dentro del proceso. De todas manera esos aspectos se convierten es en simples barreras que no tienen la magnitud suficiente como para restringir o coartar dicha potestad. En efecto: antes de 1970 el juez era un mero espectador que se mova al vaivn de las partes y se encargaba de vigilar el proceso y fallar, y era eso un simple fallador, sin tener ms facultades, un funcionario neutral que no tena autoridad para entrar a subsanar dudas con miras a buscar la verdad material de la litis, porque precisamente al no estar facultado para ello su actividad era casi nula en el trmite procesal. Con la entrada en vigencia de los Decretos 1400 y 2019 de 197011 el modelo de juez anterior pas a un segundo plano y comenz la era del juez director del proceso, en el que tiene una activad ms directa con el proceso, se le dieron una serie de deberes, responsabilidades, poderes disciplinarios y lo ms importante se le autoriz para buscar siempre en sus decisiones una verdad real que satisfaga tanto a las partes como a la misma sociedad, facultad sta consagrada en los artculos 37-412, 17913 y 18014 del C. de P. Civil. Aunque en principio se puede decir que, segn lo prev el artculo 17715 ibdem, en el proceso civil la carga de la prueba recae exclusivamente en los litigantes,
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sea el actor al probar sus pretensiones como el demandado al presentar sus medios de defensa, son ellos en principio los directamente encargados de demostrarle al juez cada una de sus peticiones con pruebas oportuna y legalmente allegadas al expediente16, pero teniendo en cuenta que, como se dijo, a los funcionarios judiciales se les dot de esa facultad probatoria y pasaron de ser simples funcionarios de escritorio para convertirse en jueces dinmicos en busca de esa realidad material, guiados por un inters pblico y cuyo fin es que el proceso sea tramitado y decidido dentro de los principios de celeridad, eficacia y justicia real que lleve a las personas a acudir sin temor alguno a la jurisdiccin. Y fue ese el sentido y alcance que le dio la Corte Suprema de Justicia en su fallo del 12 de febrero de 1977 en la que se dej claro que El proceso ya no es hoy como fue antao un escenario en que slo se ventilaban intereses particulares y en que el Juez era un mero espectador, sin atribuciones para buscar la verdad. Hoy, desde luego que el Estado tiene claro inters en la realizacin del derecho, el Juez goza de facultad para enderezar la bsqueda de la verdad histrica, interviniendo de manera decisiva en favor de sta. Puede, por tanto, sin que las partes se lo hayan solicitado, decretar pruebas, y del mismo modo est facultado para decretarlas por fuera de los periodos probatorios.17 En el mismo sentido se dijo en otra oportunidad que no es facultativo del juzgador decretar pruebas de oficio, sino que en toda ocasin, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieren ser demostrados, as la parte que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor, es
un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas, pues es ste el verdadero sentido y alcance que exteriorizan los artculos 37-4, 179 y 180 del Cdigo de Procedimiento Civil.18 Decisiones judiciales, que han marcado con gran atino la amplia facultad que tienen los jueces en cuestin probatoria y que han dado directrices puntuales para su ejercicio, como son: la iniciativa propia del juez en esta materia que le impide tener en cuenta peticiones en ese sentido de las partes y terceros; decreto en cualquier momento del proceso, eso s, antes de dictar el fallo; no vulneracin de la imparcialidad que cobija al juez en sus actuaciones pues trata de verificar supuestos fcticos que hacen parte del debate procesal sin que se salga de dichos lineamientos; no favorecimiento de una u otra parte con el decreto de la prueba ya que bien claro se tiene el inters pblico del proceso que est por encima de las peticiones particulares. Y mucho menos se puede decir que con ello se amenace el derecho de defensa o se entre a resarcir la negligencia de una de las partes pues, por un lado, todas las pruebas sean a peticin de parte o de oficio pueden ser controvertidas, y por el otro, se persigue con la actividad oficiosa, simple y llanamente, buscar la verdad histrica del proceso, as lo dej claro en reciente pronunciamiento la H. Corte Constitucional cuando expuso que El artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier instancia. Todo lo contrario. Una interpretacin conforme de dicha disposicin con el artculo
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29 Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Adems, tampoco es admisible el argumento segn el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad.19 Y no me parece atinado lo expuesto por el profesor Hernn Fabio Lpez Blanco en su libro de Procedimiento Civil PruebasTomo III, edicin 2001, pgina 81, en el sentido de que la actividad oficiosa del juez se debe tratar de circunscribir al periodo probatorio fijado para las partes, afirmacin que simplemente se encuentra basada en el supuesto de una falta de atencin por parte del juez en la etapa probatoria que genera demora en el fallo, hecho que no puede entrar a jugar en una figura que, como se ha visto, tiene una amplitud enorme, pues as como se puede utilizar en el periodo probatorio o uno adicional, tambin las mismas partes en los alegatos de conclusin le pueden generar ciertas dudas al fallador que lo impulsen a hacer uso de esta actividad la que no se puede sacrificar por el simple hecho de tardanza en la decisin, pues en estos casos vale tarde y justo que rpido y contrario a la realidad. Y si miramos el Nuevo Cdigo General del Proceso20 en su artculo 170 deja intacta la posibilidad para que el juez de oficio decrete la prctica de pruebas en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y
antes de fallar, claro siempre y ... cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia., haciendo nfasis en que Las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las partes., por lo que no es slo en las etapas probatorias, sino que tambin el funcionario est facultado para decretarlas antes de dictar su sentencia, por lo que no se puede coartar la posibilidad de su utilizacin cuando la norma es amplia al respecto. Precisamente, estos conceptos doctrinarios actuales son los que llevan al juez a ir dejando de lado esa actividad, generan miedo para utilizarlas y se prefiere mejor no ejercerla y estarse a lo allegado por las partes pues evitan con ello inconformidades que pueden llevar a tutelas o procesos disciplinarios que en nada los favorece. Igualmente los litigantes entran a desconfiar de la buena voluntad que tuvo el legislador al expedir la norma y cuestionan la oficiosidad por el simple hecho de ser decretada. As las cosas, a la prueba de oficio se le debe dar el realce que merece y sacarla de esa mala imagen que la han llevado a ser criticada por las partes y mal utilizada por el juez que en la mayora de los casos lleva a pasarla por alto y no hacer uso de ella por unos supuestos temores infundados que lo que hacen es que tcitamente vaya desapareciendo.
Conclusiones
La oficiosidad debe basarse en realidades procesales que merezcan la plena verificacin, decretndolas con base en las reglas trazadas por la ley, aprovechando la amplitud probatoria que tiene el juez y teniendo en cuenta que es una figura que
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en verdad enriquece el debate probatorio, pues por el hecho de ser de oficio no se trata de una prueba dictatorial ni mucho menos una manera de ampliar trminos, sino que es un instrumento a disposicin del sujeto suprapartes como director del proceso con el fin de buscar la justicia
real de los hechos en la que obviamente se deben respetar las reglas del debido proceso y derecho de defensa de los litigantes, slo as la mantendremos por mucho tiempo vigente y operante en nuestra legislacin.
BIBLIOGRAFA
Lpez, H. Procedimiento Civil. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo III. Pruebas. DUPRE Editores: Bogot, 2001. Extractos de Jurisprudencia. Tomo IV. Cuarto Trimestre de 1998. Superintendencia de Notariado y Registro. Ministerio de Justicia. Primera edicin: 1998/9, Bogot. Roa Gmez, H. Relator de la Corte. Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia. Aos 1977 a 1979. Tomo IV. Editorial ABC: Bogot, 1980. Devis Echanda, H. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Tercera Edicin. Ejemplar No. 1765. Editorial Vctor P. De Zavala, Buenos Aires, 1974. Londoo Jaramillo, M. Las Pruebas de Oficio en el Proceso Civil en Colombia. Artculo producto de la Investigacin Poderes de instruccin del juez con relacin a la prueba en un debido proceso (una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina), realizada por el Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln. Tomado de la pgina de Internet: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/1BF5AEE300AD-48F9-A19A- EE4E75964611/0/
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REFERENCIAS
1 Taruffo, M. La prueba de los hechos, Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 2002, p. 25. Citado en Londoo Jaramillo, M. Las Pruebas de Oficio en el Proceso Civil en Colombia. Artculo producto de la Investigacin Poderes de instruccin del juez con relacin a la prueba en un debido proceso (una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina), realizada por el Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln. Tomado de la pgina de Internet: http://www.udem.edu.co/ NR/rdonlyres/Laspruebasdeoficioenelprocesocivil.doc. Recuperada el 10 de Octubre de 2012. Hora: 10:00 a. m. Parra Quijano, J; Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio, Editorial Temis S.A., Bogot, Colombia, 2004, p. 9. Citado en Londoo Jaramillo, M. Op cit. Londoo Jaramillo, M. Las Pruebas de Oficio en el Proceso Civil en Colombia. Artculo producto de la Investigacin Poderes de instruccin del juez con relacin a la prueba en un debido proceso (una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina), realizada por el Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln. Tomado de la pgina de Internet: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/Laspruebasdeoficioenelprocesocivil.doc Londoo Jaramillo, M. Op cit. Devis Echanda, H. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Tercera Edicin. Ejemplar No. 1765. Editorial Vctor P. De Zavala, Buenos Aires, 1974. Pg. 34. Londoo Jaramillo, M. Op cit. Hoy por hoy, bajo las teoras presentadas por el constitucionalismo contemporneo, no es insensato pensar que los fines del proceso, solucin de los conflictos jurdicos y bsqueda de la verdad, deben fundirse en uno slo, pues no tiene sentido sostener que la funcin del proceso es ofrecer a las partes la solucin del conflicto propuesto, sin que importe el sentido de tal decisin, es decir, sin atender a uno de los valores fundantes del orden jurdico, la justicia, que en todo reclama la bsqueda de la verdad de los hechos Lpez, D. Nuevas Tendencias en la Direccin Judicial del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Mdulo de Formacin. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot: Imprenta Nacional de Colombia, 2004. p. 138. La direccin social (o material del proceso) est conformada por una serie de institutos procesales en los que se desarrolla de manera concreta el objetivo de la igualacin entre las partes evitando que las diferencias socioeconmicas existentes entre ellas antes del pleito resulten, a su vez, determinantes del desarrollo del proceso y ulteriormente de las resultas del pleito. Esta igualacin de las partes est, en general, muy conectada con la resolucin de los conflictos por va de la imposicin de la ley (promulgada por el Estado) de naturaleza general, abstracta e indisponible. El objetivo, por tanto, no es resolver el conflicto logrando que este termine (por cualquier va), sino vinculando la resolucin de los conflictos a la imposicin sobre la conducta particular de estndares y valoraciones de naturaleza poltica y moral (dadas por la ley). Corte Constitucional. Sentencia C-807 del ao 2002. M.P. Jaime Araujo Rentera. en realidad, el funcionario judicial est en la necesidad insalvable de decidir no sobre unos hechos, sino sobre las base de unas evidencias o medios de prueba que, segn la lectura que se les de, podrn indicar una determinado acontecer fctico.
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Por lo anterior, es claro que la conclusin a la que llega el funcionario sobre la forma en la que, en su entender, ocurrieron los hechos respecto de los cuales tiene que pronunciarse, no constituye en momento alguno una conclusin ltima, sino tan solo una conclusin probable, por cuanto la imposibilidad de que el funcionario tenga una relacin directa con los hechos que constituyen el objeto de su decisin exige que sus conclusiones sean el producto de una labor ms o menos inductiva realizada sobre la base de pruebas empricas que en la mayora de los casos no son idneas para arrojar datos conclusivos, sino probables acerca de lo que pudo haber ocurrido. Sintura varela, F. y otros. Sistema Penal Acusatorio. Centro Editorial Universidad del Rosario. p. 102 y 103. Tomado de la pgina de Internet: http://books.google.com.co/ books?id=sRQvO-t2s3AC&pg=PA101&lpg=PA101&dq=la+utopia+de+la+v erdad&source=web&ots=p2VOa2e1fC&sig=qqYavwhJA2wSnvH4xDX2rF xIsdg&hl=es&sa=X&oi=book_result&resnum=5&ct=result#PPP1,M1
10 Lpez, D. Nuevas Tendencias en la Direccin Judicial del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Mdulo de Formacin. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot: Imprenta Nacional de Colombia, 2004. p. 139. 11 Decretos por los cuales se expide el Cdigo de Procedimiento Civil. 12. Emplear los poderes que este Cdigo le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. 13 Artculo 179 del C. de P. Civil Prueba de oficio y a peticin de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaracin de testigos, ser necesario que stos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su prctica sern de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas..
14 Artculo 180 ibdem. Podrn decretarse pruebas de oficio, en los trminos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez sealar para tal fin una audiencia o un trmino que no podr exceder de que se adiciona, segn fuere el caso.
15 Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
16 Consejo de Estado. Sentencia 16188 de diciembre 4 de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gmez. 17 Roa Gmez, H. Relator de la Corte. Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia. Aos 1977 a 1979. Tomo IV. Editorial ABC: Bogot, 1980. p. 1850. 18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 444 del 26 de octubre de 1988. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. Sentencia tomada del libro Extractos de Jurisprudencia. Tomo IV. Cuarto Trimestre de 1998. Superintendencia de Notariado y Registro. Ministerio de Justicia. Primera edicin: 1998/9, Bogot. 19 Sentencia C-159 del ao 2007. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
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HACIA LA CONSTRUCCIN DE UNA DEMOCRACIA RADICAL. SOCIEDAD CIVIL, ESTADO Y MERCADO EN COLOMBIA Y PER
Andrs Carrero Delgado*
Resumen R
La transicin poltica de finales de siglo XX en Per y Colombia permiti la apertura a nuevos anlisis sobre la relacin entre sociedad civil, mercado y Estado. En trminos generales, podra decirse que en ambos pases se pretende, a travs del neoliberalismo, solucionar las grandes brechas histricas que aquejan tanto lo econmico como lo social y lo pblico-poltico; y es precisamente en este ltimo aspecto que es necesario iniciar un debate sobre el sentido y practicidad de la sociedad civil.
Palabras clave: Colombia.
Sociedad Cvil; Democracia; Neoliberalismo; Per y
Historiador egresado de la Universidad del Valle y Profesor Ocasional del programa de Historia de la Universidad del Cauca, profesor hora ctedra en la Universidad del Valle sede Zarzal en el programa de Trabajo Social y profesor hora ctedra en el programa de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurdicas, sociales y Humansticas de la Fundacin Universidad del rea Andina, seccional Pereira.
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Notas de Derecho
TOWARDS UNAS CONSTRUCTION RADICAL DEMOCRACY. CIVIL SOCIETY, CONDITION AND MARKET IN COLOMBIA AND PERU
Abstract A
The political transition in the late twentieth century in Peru and Colombia allowed the opening of new analysis on the relationship between civil society, market and state. Overall, one could say that in both countries is intended, through neoliberalism, solving major historical gaps that plague both the economic and the social and public-political, and its in this aspect that is necessary to initiate a debate about the meaning and practicality of civil society.
Keywords: Civil Society; Democracy; Neoliberalism; Per and Colombia.
Fecha de recepcin: 5 de sep. 2012 Fecha de aprobacin: 21 de sep.2012
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El agotamiento de las estructuras gubernamentales impuestas en Amrica Latina desde finales del siglo XIX, se hizo manifiesto en las transiciones polticas, econmicas, sociales y culturales de los aos ochenta del siglo XX. Fue principalmente durante esta dcada, que en todo el continente se impuso un nuevo discurso heredero de las distintas manifestaciones ideolgicas que se consolidaron con anterioridad en los Estados Unidos y en Europa1. La crtica al intervencionismo econmico heredado de los principios cepalinos (Sunkel, 1995; Colin, 1995), as como tambin el agotamiento de los discursos oficiales y no oficiales (la izquierda por ejemplo (Moffe y Laclau, 2004)) contribuyeron igualmente a que en Amrica Latina se hiciera una transicin poltica que puso en prctica, diferentes experimentos de orden poltico-administrativo, para resolver el brumoso futuro. En este contexto fueron diferentes aspectos que se lograron; en cuanto a la economa, el modelo neoliberal fue el de mayor aceptacin en el continente, sin embargo es importante aclarar que dicho modelo se consolid de una manera discontinua, acomodndose a las necesidades y preferencias de las elites gubernamentales de cada pas (Portes, 2003); en cuanto a la poltica, el Estado en general redujo sus campos de intervencionismo y el mercado ocup diversos lugares como el relacionado con la salud, el empleo y la seguridad social (Portes, 2003 y Garretn, 2004); igualmente la apertura neoliberal estuvo ligada a la globalizacin, la cual permiti el fortalecimiento de las comunicaciones mundiales, donde los diferentes grupos sociales que haban sido reprimidos por las dictaduras militares o elitistas (caso Pacto Punto Fijo en Venezuela o Frente
Nacional en Colombia (Murgueitio, 2005)) pudieron expresarse pblicamente con un mayor lobby internacional, que permiti exponer las divergencias polticas, acumuladas durante aos de persecucin y violacin de Derechos Humanos. Los resultados de este factor se pueden rastrear no solo en el triunfo de la democracia electoral, sino tambin en los cambios constitucionales que se sancionaron. Dentro del aspecto poltico, podemos hacer referencia e hincapi en el fortalecimiento de la Sociedad Civil, entendida esta como la esfera de la vida social organizada que es voluntaria, autogeneradora (ampliamente) autosostenida, autnoma del Estado y regida por un orden legal o conjunto de reglas compartidas [distinguindose de la sociedad] puesto que comprende a los ciudadanos que actan colectivamente en una esfera pblica para expresar sus intereses, pasiones e ideas, intercambiar informacin, alcanzar metas mutuas, hacer exigencias al Estado y demandar de los funcionales estatales el cumplimiento de sus responsabilidades (Diamond, 1995: 5). En cuanto a lo social, la aparicin en la poltica pblica de organizaciones de mujeres, trabajadores, estudiantes, religiosas, etc., logr calar en las curules del gobierno, as como tambin movilizarse hacia la ruptura del orden que se haba caracterizado por ser machista, corporativista, represivos, entre otros; modificando de esta forma los distintos aspectos legales de la cultura poltica continental. Igualmente se consolid un discurso tnico-cultural en las agendas
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pblico-polticas; discurso que desplaz el viejo tema de las clases sociales, haciendo referencia a una historia compartida ajena a la visin de EstadoNacin de las lites dominantes, y que con sus peticiones no solo lograron reconocimientos de territorios2, sino de autonomas e inclusin poltica, as como tambin regulacin de algunos campos de la vida estatal, como puede verse en la presin ejercida por los grupos ambientalistas y sus resultados (Castillo, 2007). Sin embargo, no se puede ser totalmente optimista ante este panorama, pues aunque s hubo una transicin del oxidado orden social a un nuevo orden, ste an est en un proceso de maduracin, y por lo tanto, no hay claridad de cmo se puede organizar el futuro continental. A pocos aos de haberse implementado el modelo neoliberal, se puede hacer una radiografa que refleja una situacin crtica; en lo econmico, el resultado de la apertura conllev al incremento en los ndices de desigualdad y pobreza3; en lo poltico, la democracia termin siendo en el papel, pues internamente el orden se resquebraja frente a la emergencia de nuevos empresarios (Portes, 2003: 50) ilegales como los del narcotrfico en los pases andinos, o las bandas organizadas de crimen, lavado de activos y desobediencia civil. En cuanto a lo social, producto de la crisis econmica y la ampliacin de la pobreza, emerge en el continente una nueva clase que puede ser nominada como proletariado informal, el cual cada vez ms se incrementa y por sus extensas jornadas laborales y bajos ingresos, no cuestionan de manera contundente, el sistema polticos o en su defecto, por su
afn de mejorar su condicin de vida, terminan haciendo parte del crimen organizado y el narcotrfico. En cuanto a lo cultural, all s se logr una mejora dado el reconocimiento de las diferencias tnicas, as como tambin la ampliacin de la ciudadana; de todas formas, vale la pena pensar hasta dnde dicho reconocimiento contribuye a solucionar los problemas sociales que aqueja al continente, pues aunque hay una ampliacin de la ciudadana poltica a travs del discurso tnico y cultural, las condiciones de clase muestran un panorama poco alentador, donde las clases dirigentes se enriquecen y las proletarias se pauperizan. Hacia dnde marcha latinoamericana? Para Anibal Quijano (2004) el continente se enmarca en varios aspectos relevantes tales como 1) una continuada y creciente polarizacin social de la poblacin producto del ajuste estructural que genera desempleo y a su vez pobreza al tiempo que enriquece a una minora, 2) la privatizacin social del Estado, donde ste reduce cada vez ms sus servicios pblicos, 3) la recolonizacin del control de los recursos de produccin y del capital en su conjunto, donde las transnacionales funcionan bajo la estrategia del enclave colonial, 4) la expansin de la resistencia popular y la deslegitimacin del neoliberalismo, 5) la acentuacin de la inestabilidad poltica, pero an con el voto como mecanismo de alternancia del gobierno, 6) un proceso de nueva subjetivacin social o constitucin de nuevos sujetos sociales como el caso de los movimientos tnicos, 7) una creciente ocupacin militar del territorio latinoamericano por las Fuerzas Armadas Norteamericanas y 8) un horizonte de conflictos de poder.
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La constante es ver continuos debates y experimentos econmicos como el socialismo cientfico, que comenz a tener importancia en el Foro Social Mundial de Porto Alegre (2001), el capitalismo nacional (Venezuela, Brasil o Argentina) o el Neoliberalismo bajo algunas revisiones (Colombia o Per) y la Tercera Va (propuesta hecha en el nuevo gobierno colombiano de Juan Manuel Santos y contemplada por Lagos y los expresidentes Lula de Brasil y N. Kirschner de Argentina, [seguido de la actual presidenta, C. Fernndez de Kirschner]) (Quijano: 2004: 182); sin embargo an no es claro cul sera el nuevo orden social, es por tal motivo que pretendo ver cmo ha sido el proceso histrico de Colombia y Per, relacionando Mercado, Estado y Sociedad, a la luz de estas condiciones expuestas y su relacin con la Sociedad Civil, como garante de la consolidacin de la democracia y del buen funcionamiento gubernamental. Para tal fin se har una exposicin general de la situacin en cada pas, posteriormente se har referencia a cmo la Sociedad Civil se ha consolidado en ambos pases y la importancia para la construccin de nuevos rdenes, para finalmente plantear posibles futuros.
la apertura poltico-democrtica, se puso en debate tanto en las agendas gubernamentales como tambin en la cotidianidad de la sociedad civil. Producto de esto fue la instauracin de nuevas Constituciones y la implantacin de sistemas de produccin donde el Neoliberalismo fue el de mayor acogida. Econmicamente, antes de los 70 Brasil, Mxico y Argentina aportaban al PIB latinoamericano el 77,9%, mientras Colombia, Per, Chile y Venezuela aportaban juntos el 16%; sin embargo, la crisis econmica y la implantacin del modelo neoliberal conllev a que se acelerara principalmente en los ltimos la des-industrializacin y se reforzara la primarizacin y terciarizacin de todos los pases excepto Brasil. La importancia de los mercados internos fue desplazada por la bsqueda de satisfacer mercados externos y para tal fin, las medidas tomadas internamente conllevaron a una creciente tasa de desempleo, pauperizacin en las contrataciones, la fuga de mano de obra y posteriormente de cerebros hacia los Estados Unidos, Espaa e Italia principalmente. Otro factor relevante es que las burguesas nacionales solo se pudieron mantener asocindose a la produccin primaria para la exportacin y la importacin de mercaderas industriales, el capital financiero y los servicios. Sin embargo, estos campos estaban controlados por las burguesas globales asociadas en transnacionales, lo que llev a que las burguesas nacionales emergieran ms subordinadas que antes y se tuviera que adecuar a las nuevas dinmicas de produccin y explotacin mundial, contrario a la tradicional relacin trabajo-capital (Quijano, 2004: 184)
La apertura econmica en Colombia y Per. Nuevas estructuraciones entre sociedad y mercado.

Entre los 70 y los 90, la crisis del Estado Benefactor no solo erosion la economa sino tambin la vigencia de los discursos hegemnicos en cada pas latinoamericano; la bsqueda de un modelo de desarrollo as como tambin,
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Esta organizacin del mercado latinoamericano contribuy a una distribucin de las clases sociales que no se haba presentado anteriormente; ahora emerga un nuevo proletariado informal al tiempo que se presentaba una movilidad social descendente en aquellos individuos organizados en la clase media y las clases estamentales, mientras la pequea burguesa que haba aprovechado la transicin para acomodarse al nuevo sistema productivo se reduca considerablemente. Estos factores llevaron a que la sociedad civil perdiera su capacidad de movilizacin pues como dira Quijano, solo una minora de trabajadores se agrupaba en diversas instituciones sociales de tipo gremial o poltico, a diferencia de tres o an de dos dcadas atrs (Quijano, 2004: 186) Pero Qu otra opcin que el Neoliberalismo? tanto en Per como en Colombia, la incipiente industrializacin y el crecimiento del PIB mostraban un panorama poco alentador si se quera pensar en un pas con una capacidad de ingresar al nuevo sistema econmico neoliberal. Este factor llev a que las burguesas acogieran el neoliberalismo como un sistema econmico capaz de sacar del atraso a sus pases, al tiempo que les permitiera incrementar sus riquezas; hecho contrario al acaecido en el Brasil donde la burguesa nacional haba logrado un amplio desarrollo de industria pesada. Sin embargo y como se ha planteado, la transicin hacia el neoliberalismo contribuy a que dicha pequea burguesa nacional se viera desplazada por una burguesa global la cual consolid su hegemona, a travs de la inversin en zonas francas, la coaccin desde entidades como el FMI y la asesora a los gobiernos para determinar
el grado de intervencionismo estatal en el mercado. Esto es, no solo como articulacin poltica del dominio de una minora sobre una mayora, como en todas partes, sino como garante y administrador de la continuada y creciente exclusin social de la mayora [] ahora se trata del Estado de los capitalistas en contra de los trabajadores; y tales capitalistas son principalmente internacionales y controlan el capitalismo mundial y hoy en especial el capital financiero. Dicho de otro modo, hemos sido vctimas de un proceso de reprivatizacin del Estado (Quijano: 2004: 192) Para Quijano, la constante en Amrica Latina es que la creciente masa de desempleados, en especial de los sectores industriales, urbanos y modernizados de la regin, han comenzado a orientarse ms all del reclamo de empleo, salario y servicios pblicos, organizndose en redes de produccin autogestionaria y de autogobierno de tipo comunal (2004: 179) como ejemplo de este factor el autor expone el caso de los Piqueteros en la Argentina que se caracteriz por ser un movimiento de trabajadores, desempleados en especial urbanos que no solo protestaban por su situacin de empleo y salarios sino que proponan igualmente la toma de tierras, de las fbricas abandonadas y la construccin organizada de ncleos productivos orientados por una reciprocidad. Para el caso peruano se resaltan las acciones colectivas que permitieron el bloqueo de remate de los servicios pblicos de una ciudad y despus el aumento de salarios del magisterio pblico, congelados por ms de una dcada.
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En el Per, la relacin entre el Estado y el mercado se ha caracterizado por una fuerte injerencia del autoritarismo y la represin a las expresiones democrticas de la sociedad civil. A lo largo de 10 aos, el fujimorismo logr de esa manera una drstica des-nacionalizacin y desdemocratizacin del Estado y de la sociedad. En ese proceso se fue tambin desmantelando la estructura productiva y comercial inconveniente a los intereses del capital global, financiero en particular. Todo eso ha implicado la fragmentacin, la dispersin o la desintegracin de las relaciones sociales, de los agrupamientos sociales y de las identidades sociales y polticas asociadas a la previa situacin (Quijano, 2009, 48) Aunque despus de su destitucin hubo una importante movilizacin popular que pareciera haber puesto de nuevo a la sociedad civil en la agenda pblica, los efectos dejados por el gobierno de Fujimori terminaron poniendo a la sociedad civil frente a un mercado y unas organizaciones internacionales que estructuraron el pas a su favor y a beneficio del capital global; la OEA volvi a monitorear el proceso poltico peruano, con la previa concurrencia del Sub-Secretario de Estado para Asuntos Latinoamericanos y del Jefe del Comando Sur de las fuerzas armadas de Estados Unidos, con sus respectivos asistentes. No es por eso una sorpresa que en el [siguiente] rgimen formalmente presidido por Alejandro Toledo, la poltica econmica fujimorista haya sido mantenida y profundizada, esto es empeorada en sus consecuencias sobre la mayora de la poblacin (Quijano, 2009, 48). En Colombia, diversas organizaciones sociales asumieron su papel de sociedad civil confrontando el capital privado, principalmente el relacionado con
inversiones en redes de infraestructura elctrica, as como tambin el relacionado con las alzas a los combustibles. De todas maneras, la fortaleza de estos movimientos radica en dos aspectos: 1) una legalizacin y legitimacin de las peticiones por parte del gobierno y 2) una unin de los grupos de la sociedad civil hacia el mismo aspecto; lastimosamente en pocas ocasiones los resultados se han logrado, como por ejemplo: el paro de camioneros llevado a cabo en el 2008. Al respecto deca uno de los integrantes del paro que la protesta se justificaba porque los fletes no compensaban con lo que se estaba gastando en el viaje, pero al final, el paro termin con el acuerdo del sindicato-gobierno y empresas, favoreciendo a los dueos de varios camiones y tractomulas, el pequeo propietario sigui igual, pues las empresas se inventaron diversas estrategias para seguir manteniendo el bajo costo; en esta vez empezaron a cobrar dizque un seguro que cuesta hasta ms de $100.000 por viaje y lo descuentan del flete4 (Ent.1). Al finalizar el paro, se pudo hacer un balance donde llam la atencin que ningn otro sindicato apoy la protesta. Cmo ver la accin de la sociedad civil? Principalmente las ONG y las organizaciones tnicas son las que han logrado mantener en pie la lucha popular, as como tambin, ganar espacios en la administracin de los recursos y las polticas pblicas, como por ejemplo, las autonomas territoriales obtenidas en la ley 70 que le permite tener territorios a las negritudes del Pacfico; igualmente, las manifestaciones sociales de gran
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envergadura no son muy comunes, siendo necesario observar los casos regionales y locales. En el estudio sobre accin colectiva y resistencia tnica realizado por Luis Carlos Castillo en el sur del Valle del Cauca y el norte del Cauca (2010) se puede ver cmo dichas acciones colectivas se presentan principalmente contra las polticas pblicas (50,1%), seguidas de las relacionadas con condiciones laborales (29,95); ahora bien, dependiendo la zona (poblacin a estudiar) hay variaciones donde se muestra que comnmente el referente antagnico es el Estado. En este sentido cul ha sido la importancia de dichas acciones colectivas? Llama la atencin los repertorios de la protesta, donde el de mayor constancia es la movilizacin plantn (26,1%) seguido del bloqueo de Carreteras (25,6%) con resultados en algunas ocasiones a favor de la poblacin civil, pero en otras sin resultados positivos5. (Castillo, 2010: 151)
nacionales; es quiz por ello que los resultados positivos y la fortaleza de dicha sociedad civil deba ser vista ms desde las localidades que a nivel nacional.6 Otro factor relevante en la fortaleza de la sociedad civil radica en el apoyo que el Estado brinde a la misma legitimando su existencia y protegiendo a sus integrantes jurdicamente. Sin embargo, categoras como la diferencia, la etnicidad, la violencia, los Derechos Humanos y Gnero son de mucha importancia para analizar las motivaciones que movilizan grupos de la sociedad civil y hasta en algunos casos, que les ha permitido actuar conjuntamente haciendo reclamaciones al Estado, as como tambin un lobby internacional. De todas maneras, es importante recordar que es slo si el Estado garantiza la seguridad y la legitimidad de dichas organizaciones y sus acciones que stas a su vez existen, reclaman y logran sus objetivos. En Per, con todas las crticas que se puedan hacer sobre el centralismo y el poder de las organizaciones de Derechos Humanos asentadas en Lima, as como tambin la cooptacin de estas organizaciones frente a las dems de la periferia, ha sido solo a travs del poder econmico y poltico de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH) que muchas reclamaciones de tipo global (Equidad de gnero, diferencia tnica, Violencia) han logrado efectividad y la apertura dentro del Estado a dichas reclamaciones. Igualmente, la organizacin de la Asociacin de Mujeres es otra de las agrupaciones que ms han logrado cooptar pequeos grupos sociales y sus peticiones, con resultados altamente positivos como por ejemplo, la fundacin del Ministerio de la Mujer.
El duro camino hacia la Democracia. La sociedad civil en Colombia y Per

Tanto en Colombia como en el Per, el fortalecimiento de la sociedad civil ha sido una tarea ardua; exceptuando en los casos de las constituyentes (Per 1993 y Colombia 1991), las organizaciones sociales se manifiestan independientemente, con poco o ningn impacto nacional y privilegiando los intereses personales de cada organizacin. Las diferentes luchas llevadas a cabo por dichos grupos comnmente son contra el Estado, proyectos de ley o violencia armada, sin embargo estas acciones son de tipo regional o local y pocas veces se manifiestan como movilizaciones
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Ya desde 1985, la CNDDHH vena en un ejercicio representativo de las dems organizaciones sociales que conforman la sociedad civil peruana. En dicha organizacin caba una amplia variedad de ONG de Derechos Humanos, las Codeh, representantes de grupos familiares de las vctimas del terrorismo de Estado y de Sendero Luminoso, organizaciones de mujeres, organizaciones en representacin de ciudadanos urbanos y rurales, etc., quienes se organizaron principalmente para cuestionar el grado de violencia que azotaba al pas. Como postulado principal resonaba el decir que se pronunciaban clara y rotundamente por la vida y la paz con justicia social. Consideramos que no existe razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma (Drzewieniecki, 2002: 524) Durante el gobierno de Fujimori, la constante violacin a los Derechos Humanos permiti el fortalecimiento de esta organizacin, posteriormente, con la disminucin de la violencia del Estado hacia las organizaciones sociales producto de la presin internacional, as como tambin despus de la captura de Abimael Guzmn (mximo comandante de Sendero Luminoso), la CNDDHH se convirti en la principal organizacin de la sociedad civil peruana. En el caso de las organizaciones de mujeres, encontraron formas de cooperacin conjunta adems de la alianza con el Colegio de Abogados de Lima7. Ahora bien, sobre la relacin de esta organizacin con el Estado, llama la atencin que se ha fortalecido ms en las zonas provinciales que a nivel nacional, pues aunque desde el gobierno de Alan Garca (1985-1990) se pretendi mantener un dilogo constante, la CNDDHH declaraba que el gobierno no tena compromiso; durante el gobierno de Fujimori la posicin de los Ministerios
fue de ocultar las constante violaciones a los Derechos Humanos (Drzewienecki, 2004: 538). Este mismo problema manifiesto en la relacin Estado-CNDDHH como una representante de la sociedad civil se manifest con el segundo grupo social ms fuerte del Per; el de las mujeres. Si bien es cierto, al comienzo se present un coqueteo entre el Estado y dicho movimiento de mujeres, este aspecto no logr mantenerse por mucho tiempo pues siempre el gobierno ocult las violaciones a los DD.HH., en mujeres que asistan a espacios institucionales de salud para que les hicieran la ligadura de trompas, o en la persecucin durante marchas, etc., (Barring, 2002). El momento de mejores resultados se present cuando, paradjicamente durante el gobierno de Fujimori, ste se manifestara como un defensor y promotor de los derechos de la mujer al tiempo que se presentaba como un opositor a la Iglesia y su discurso conservador8. Sin embargo, no importando el compromiso entre el gobierno y esta organizacin, no importando los acuerdos logrados en las Mesas de Trabajo, donde se aceptaba la instauracin de espacios clnicos para operaciones de control natal (la ligadura de trompas y las vasectomas), dichas instituciones clnicas, en repetidas ocasiones actuaron contra las personas que se practicaban las operaciones. La ruptura con el gobierno se present cuando el Minsalud no respondi y las instituciones obligadas a hacerlo ocultaron las violaciones a los DDHH. En Colombia, las movilizaciones sociales inicialmente se caracterizaron por estar representadas en el movimiento obrero y estudiantil, sin embargo factores como
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la precarizacin laboral, la apertura econmica, el conflicto armado, entre otros, han contribuido a la crisis de stos, al tiempo que emergen nuevas reclamaciones de organizaciones sociales como las de LGBT, las organizaciones de mujeres, los ambientalistas y de dignidad animal, los grupos tnicos, etc., lo que ha generado que las peticiones tradicionales de la sociedad civil de finales de los setenta, se muevan hoy hacia temticas globales y su injerencia en las decisiones de los gobiernos sean fuertes en vista de la presin internacional orientada hacia los mismos temas. Sin embargo, y al igual que en el caso del Per, la sociedad civil pareciera dbil pero dicha debilidad vista a nivel nacional, muestra que en lo local y regional se presentan otras situaciones, donde la pugna por las reformas privatizadoras de las empresas pblicas, el reclamo a territorios autnomos (Oslender, 2004) frente a la injerencia de actores armados legales e ilegales, as como tambin la lucha contra empresas privadas prestadoras de servicios pblicos, sea fuerte y constante (Castillo, Luis, 2010; Guzmn, lvaro, 2010). La apertura democrtica que ha obligado la modificacin de pargrafos constitucionales como la aceptacin del aborto bajo tres condiciones: Violacin, malformacin del feto y riesgo de muerte en la madre, es un ejemplo de la fortaleza de algunas organizaciones de la sociedad civil; de la misma manera, la protesta contra los actores armados en lo local, como tambin en lo nacional muestra que las organizaciones sociales han dado paso a nuevas peticiones que se posicionan sobre las tradicionales relacionadas con salarios y distribucin; sin embargo es importante recordar que durante los ltimos 8 aos del
gobierno de lvaro Uribe, la reduccin de la protesta social estuvo determinada por el discurso hegemnico uribista que implant la ecuacin protesta y oposicin=terrorismo (Atehortua, Adolfo y otros, 2009). A diferencia del Per, en Colombia el fragmento de la sociedad civil que ms importancia ha tenido es el que engloba los grupos tnicos que propugnan por un pas de la diferencia; este aspecto ha logrado la conversin de sus asociaciones en movimientos sociales como el caso de los indgenas y negritudes; la fortaleza del movimiento radica principalmente en la capacidad para resignificar los territorios, la historia y a su vez reclamar una participacin democrtica y abierta dentro de las esferas estatales a manera de minora tnica (Catherine Walsh y otros, 2005). El mejor resultado de dichas peticiones es haber logrado durante los debates de la constituyente (1991) un reconocimiento de territorios autnomos, junto con el respeto a la lengua (indgenas), la posibilidad de educacin tnica en sus propias lenguas y tradiciones, as como tambin un espacio en la proyeccin de actividades econmicas que vinculan sus territorios. De todas maneras queda la inquietud sobre si el pas en realidad ha asumido en general el ser pluritnico pues las relaciones capital-Estado, pocas veces ha tenido presente la importancia de la diversidad de pensamiento como un elemento central del debate para los megaproyectos. El logro ms relevante de estas organizaciones sociales radica principalmente en la resignificacin del concepto nacin, oponindose frontalmente al principio de nacin
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mestiza y reinventando la historia nacional donde lo variopinto es la caracterstica principal. Un ejemplo palpable de ello es la celebracin de las independencias y no la tradicional Independencia mestiza en el 2010. En cuanto a la participacin de otras organizaciones como las de Derechos Humanos, en el caso colombiano los principales enemigos han radicado en las guerrillas, algunas veces el Estado y los grupos paramilitares, para quienes los defensores de DD.HH., ONG y activistas polticos era catalogados como aliados de la guerrilla (Romero, 2003) Ahora bien, si se quiere hacer un seguimiento a la sociedad civil, hay que reducir la escala de anlisis y ver el comportamiento de las organizaciones sociales de tipo popular como las manifestaciones contra el mercado, los actores armados, etc., pues los momentos de mayor auge se presentaron durante la transicin hacia la constitucin del 91 (Hernndez, Nohema. 2007), pareciendo desde entonces que el poder de la sociedad civil se hubiera opacado. Valdra la pena pensar que se ha fortalecido a nivel local y regional.
la legalidad que el Estado le d y la capacidad que tengan los individuos que conforman la sociedad, de organizarse y posicionarse como antagonistas del mercado y la poltica hegemnica del discurso estatal. Esta condicin nos lleva a pensarnos algunos puntos de los cuales se pueden resaltar los siguientes: 1) Repensemos la concepcin de Estado: si aceptamos la idea de que el Estado es un actor independiente con capacidad de organizacin y total autonoma hacia la poblacin, entonces estaramos negando la posibilidad de existencia de la sociedad civil, quien a manera de instrumento de orquesta acta, ensaya y se prepara independientemente para posteriormente unirse con otros instrumentos (organizaciones sociales) y ejercer un sonido (presin) que constituye posteriormente una sonata (leyes, constituciones, Estado). Solo cuando el discurso hegemnico sea el de una democracia radical (C.Moffe y E. Laclau, 2004; C. Moffe, 1995) que pueda emerger sustentada en la diferencia y legitimando la antagonismo como un determinante en la construccin de la sociedad, es que la sociedad civil podr consolidar su poder, al tiempo que el Estado se mantendr como un garante del orden social y el mantenimiento del discurso hegemnico democrtico. 2) Diferencias entre manifestacin y accin: La particularidad de la sociedad civil es que sta no sea una sociedad de mercado, sino ms bien, producto del desarrollo de redes de solidaridad que contrarrestan las fuerzas del mercado (Lechner, 1995: 25), por tal motivo es necesario resaltar que la sociedad civil se manifiesta como antagnica. La
Una democracia radical?

La emergencia de la sociedad civil estuvo determinada por la presin de los discursos totalitaristas que a nombre del Estado (dictaduras y modelos de desarrollo hacia adentro) y del partido (discurso leninista) pretendieron dar respuesta por la diversidad que emergi en el siglo XX. Por su misma naturaleza, la sociedad civil est constituida como sistema de necesidades particulares y tiene que estar referenciada al Estado como encarnacin tica de la totalidad social; la existencia de la misma y su fortaleza dependen directamente de
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comprensin y legitimacin de dicha condicin es la garante del mantenimiento del orden social; ahora bien, por su condicin crtica al Estado y autocrtica a las mismas organizaciones que le conforman, la sociedad civil se caracteriza por su constante manifestacin pero esto no necesariamente determina que las peticiones, reclamaciones, propuestas, etc., terminen convertidas en resultados positivos. Si se logra mantener una mirada amplia sobre las acciones colectivas al tiempo que se conserva la mirada sobre los movimientos sociales, ser ms fcil entonces hacerle un seguimiento a la sociedad civil. Solo si se mantiene la premisa de que la sociedad civil emerge como antagnica al mercado y al Estado y que as como puede manifestarse a nivel nacional se puede manifestar a nivel local o regional (principalmente), es que se lograr una medicin de la efectividad de la misma. 3) Colonialidad del poder: la restructuracin capitalista del mundo ha permitido no solo la escritura de una historia global, sino tambin el grado de insercin y participacin democrtica de las riquezas del mundo. La estructuracin centro-periferia, permite una determinacin de la relacin mercado-
Estado-sociedad; sin embargo, despus de la primera dcada del siglo XXI se puede ver cmo emergen nuevos grupos de jvenes y una diversidad de ONG que propugnan por una reevaluacin de las tesis sobre el orden mundial. Al tiempo que se consolida y gana diariamente adeptos la oposicin al imperialismo capitalista, la estructuracin del mercado y la manera como las riquezas se distribuyen, tambin en las regiones y localidades emergen nuevos discursos que antagonizan con el hegemnico blanco-mestizo que ha gobernado desde 1789. Por hoy se discute sobre la idea jacobina de igualdad y se consolida la diferencia como un elemento central en el nuevo pensamiento mundo. Ser que ahora s se podr pensar en que la sociedad civil emerger como la garante del control poltico del Estado y del mercado? Quedan como retos sociales de dicha sociedad civil la lucha no solo por un mundo ms equitativo, sino tambin por la proteccin ambiental, la disminucin de la violencia racial, de gnero, pero tambin la cooptacin de jvenes y jovencitas que diariamente encuentran en la delincuencia y la venta de drogas, una salida a sus problemas econmicos. Ser capaz la sociedad civil de garantizar la proteccin de un mundo futuro? .
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BIBLIOGRAFA
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Notas de Derecho
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REFERENCIAS
1 En lo que tiene que ver con la Historiografa, entendida esta como la produccin de textos de Historia que implica tendencia analtica, teoras, modelos de anlisis, etc., llama la atencin que fuese igualmente durante estos aos, donde se critic con mayor ahnco la historiografa tradicional y se propuso una nueva Historia, que inclua nuevos actores en la construccin de la idea de nacin. (Betancourt, 2007). Para el caso de Venezuela (Carrera, 1961) 2 En el caso tnico, en Colombia se lograron grandes avances entregando resguardos a comunidades indgenas, as como tambin a comunidades negras. De todas formas queda una deuda con los grupos de campesinos en Colombia y el Per, quienes no han obtenido el respaldo del Estado que asegure un respeto por la propiedad territorial. Recurdese entonces que en pases como Colombia, la existencia del conflicto armado y la emergencia de grupos ilegales que controlan la fabricacin y trfico de drogas, ha generado un detrimento en los avances polticos frente a la propiedad de la tierra. 3 Actualmente los logros en la reduccin de la desigualdad y la pobreza permiten hacerse una idea bsica de cun difcil ha sido para los gobiernos, solucionar este efecto colateral del Neoliberalismo. Aunque las cifras se han reducido, an queda mucho por trabajar y especialmente en el campo de la generacin de empleo, la mejora en la calidad de vida (ICV-NBI) y el fortalecimiento institucional del Estado que garantice la seguridad social; (CEPAL, 2011) 4 Este comentario es parte de una charla que tuve con Jos Carrero Lpez, conductor de camin y pequeo propietario quien estuvo en el paro. 5 Sobre las acciones colectivas, en el ao 2010, de acuerdo con el CIDSE las acciones de protesta en Colombia, en el caso del Valle del Cauca, resaltan las relacionadas con trabajo, y las condiciones bsicas de vivienda, siendo Diciembre el mes de mayor nmero de acciones, seguido de agosto y abril respectivamente (Hernndez, 2011) 6 Para Kahatt, es fcil encontrar movilizaciones donde la sociedad civil ejerce su funcin, pero dichas movilizaciones son de tipo local o regional, manifestando una fragmentacin de la misma cuando se quiere analizar su fuerza de tipo nacional; para el caso Colombiano pareciera ser la misma situacin. Si se pretende analizar las movilizaciones sociales de tipo nacional, stas han sido pocas comparadas con las de tipo local o regional, aunque claro est, recurdese la importancia de la legitimacin que da el Estado a dicha sociedad civil; en este sentido, si se tiene presente la hiptesis de Archila, quien plantea que mientras ms autoritarios sean los gobiernos, menos posibilidades de expresin popular hay, es entendible por qu durante los gobiernos de Fujimori en Per y Uribe en Colombia, dichas manifestaciones de tipo nacional se reducen considerablemente. Ver: Kahatt, Farid (2002) y Archila, Mauricio (2006). 7 Es importante resaltar que dicho trabajo conjunto se ha logrado a travs de la instauracin de mesas de trabajo abarcando hoy organizaciones que abarcan diversidad de temas como discapacidad fsica, gnero, preferencia sexual, VIH/ Sida, asuntos afroperuanos, entre otros; al respecto ver: Drzewieniecki, Johana. La Coordinadora Nacional de Derechos Humanos de Per (2002: 534) 8 En las pginas 585-86, Barring (2002) toma parte de la intervencin presidencial en la cuarta conferencia internacional de la mujer (Pekn, 1995) donde es Fujimori quien se presenta como un promotor de los derechos de la mujer.
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ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS EMPLEADAS EN LA DECISIN SOBRE LA ADMISIN DE LA PRUEBA ILCITA^

Andrs Fernando Meja Restrepo*
Resumen R
La verdad como fin institucional del proceso jurisdiccional, de una parte, y de otra, los derechos fundamentales de las partes, entran en pugna cuando de prueba ilcita se trata, en efecto, la prueba ilcita es una institucin establecida con el objeto de salvaguardar los derechos fundamentales, no sin evitar, en muchos eventos, el conocimiento de la verdad y, de paso, transmitiendo una sensacin de injusticia a toda la sociedad, es por ello que existen excepciones a la regla de exclusin, que permiten admitir pruebas ilcitas, no obstante, se requiere del cumplimiento de altos estndares argumentativos que permitan colegir la racionalidad de la decisin adoptada. Palabras clave: Prueba Ilcita; Argumentacin Jurdica; Estructuras Argumentativas; Verdad; Proceso Jurisdiccional.
Abogado Universidad Libre seccional Pereira, con ttulo homologado a licenciado en derecho por la Universidad de Mlaga (Espaa), especialista en derecho procesal contemporneo, y magster en derecho procesal por la Universidad de Medelln. Catedrtico de filosofa del derecho, Fundacin Universitaria del rea Andina. andresmejia3711@ gmail.com. Artculo realizado con base en la investigacin presentada como requisito de grado para el ttulo de magster en derecho procesal obtenido la Universidad de Medelln y denominada Estructuras argumentativas empleadas en la decisin sobre la admisin de la prueba ilcita (Anlisis a partir de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional Colombiana, desde la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004).
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ARGUMENTATIVE STRUCTURES USED IN THE DECISION ON THE ADMISSION OF THE ILLICIT TEST Abstract A
The truth as institutional purpose of the jurisdictional process, in one hand, and in the other, the fundamental rights of the parts, come into struggle when we are talking about illegal evidence, in fact, illegal evidence is an institution established in order to safeguard the fundamental rights, which avoid, in many events, the knowledge of the truth and, at the same time, transmites a sensation of injustice to the whole society, thats the reason that exceptions to the exclusionary rule exist, which allow to admit illegal evidence, nevertheless, it requires of the fulfillment of high argumentative standars that allow to infer the rationality of the decision.
Keywords: Illegal Evidence; Juridical Argumentation; Argumentativa Structures; Truth; Jurisditional Process.
Fecha de recepcin: Octubre 22 de 2012 Fecha de aprobacin: Noviembre 5 de 2012
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Notas de Derecho
Introduccin
La Corte Constitucional de Colombia sostiene 1 que existen fundamentalmente dos fuentes jurdicas que permiten excluir pruebas en cualquier proceso, a saber: i) la prueba inconstitucional que resulta de la adecuacin de los supuestos de hecho a la disposicin prevista en el artculo 29 de la Constitucin poltica de Colombia2 y, ii) la prueba ilcita, que se obtiene con violacin de garantas de las partes procesales, sin embargo, esta clasificacin no goza de plena aceptacin dogmtica y en ltimas es una simple tipificacin doctrinal3. Lo realmente relevante es el hecho cierto y verificable de que existen un tipo de pruebas que por determinados motivos tienen que ser excluidas del proceso, es decir, no pueden ser tenidas en cuenta por parte del juzgador como elemento de juicio y conviccin para decidir. En trminos de Taruffo: precluir la admisin de un medio de prueba que tambin sera lgicamente relevante4, es un concepto tpico de la tradicin anglosajona y es denominado exclusionary rules tal y como refiere Taruffo: Son de este tipo las reglas de exclusin de pruebas que seran lgicamente relevantes pero que violaran reglas de privacy o de defensa de secretos de distinta naturaleza, como las que el law of evidence recoge en la categora homognea de los privleges5. La determinacin respecto de qu tipo de pruebas deben ser excluidas requiere de un anlisis y una decisin de tipo valorativo como lo afirma Jordi Ferrer6. Esa decisin corresponde al legislador7, permitiendo de entrada, un campo mnimo de decisin al juez, sin embargo, el hecho de que existan unas reglas predeterminadas respecto de la admisin o exclusin de
pruebas, no puede significar un obstculo para que el juez racionalmente realice un estudio respecto de determinada prueba aportada en cierto proceso8, es ms, no debe dudarse de la posibilidad de la que goza el juez para determinar si la prueba, a pesar de deber ser en principio excluida, puede ser eventualmente admitida9: La decisin jurdica, que pone fin a una disputa jurdica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lgicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurdicas que hay que presuponer como vigentes.. Para esto existen, al menos, cuatro razones(4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales10. La aceptacin o negacin de la posibilidad que descansa en cabeza del juez de adelantar un ejercicio de ese tipo ser imperiosamente dirigida por la posicin de quien argumenta respecto al objeto del proceso; en ese sentido, se pueden identificar planteamientos diferentes de tipos de objetivos institucionales del proceso; en efecto, la resolucin pacfica de conflictos11, la impartial administration of justice or of the law expuesta por Ladd12 y la verdad (propuesta en la que tiene mucha influencia el utilitarismo de Bentham) son fcilmente determinables como denominador comn en autores que han abordado la materia, uno de los exponentes del ltimo de los objetivos referidos es Ferrer Beltrn, cuando afirma que: slo si el proceso judicial cumple la funcin de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podr el derecho tener xito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios13, corolario de lo anterior:
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la prueba como actividad tendra la funcin de comprobar la produccin de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurdicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes14. Alexy seala la importancia de determinar un fin para la racionalidad del discurso, que para lo que interesa, es claramente el del proceso: La argumentacin jurdica puede ser consistente, no contravenir los principios de racionalidad de los fines, apoyarse slo en enunciados empricos verdaderos y, sin embargo, por ejemplo, a causa del fin que le sirve de fundamento, ser considerada <<irracional>>15. Sin embargo, inclinarse por una posicin que defienda la verdad como objetivo del proceso, aun no dice mucho, Es ms, en ciertos aspectos esa definicin provoca ms problemas de los que resuelve16, y an si se asume que la verdad de los hechos en el proceso es tericamente posible e ideolgicamente necesaria, queda por verificar su posibilidad prctica17. Es inconveniente y aventurado determinar cul de esos fines es el apropiado adoptar o cul de esas perspectivas se adeca ms para permitir la admisin de pruebas ilcitas, lo que s es dable en este momento es dar por sentado, que la prueba ilcita puede ser admitida (por las razones esgrimidas arriba). No obstante, siendo cual fuere la posicin que se adopte respecto del objetivo del proceso, no se puede perder de vista que junto a ste existen una gamma de fines igualmente vlidos y de similar nivel epistemolgico:
Ahora bien, la averiguacin de la verdad es un fin en algn sentido prioritario del proceso en materia de prueba, pero no es en absoluto el nico. La celeridad en la toma de decisiones, la proteccin de derechos fundamentales. son tambin fines habitualmente reconocidos en la gran mayora de ordenamientos jurdicos18. Y ni siquiera debe irse tan lejos (colisin de intereses y fines) para constatar las grandes dificultades a las que se debe enfrentar la admisin de la prueba ilcita, efectivamente, es presupuesto para la admisibilidad de cualquier prueba su relevancia, presupuesto del que se debe predicar un nivel definitorio al momento de efectuar el test de relevancia, criterio tpicamente lgico en concepto de Taruffo19. Lo que es comn a cualquier tipo de dificultad que se presente de cara a la admisin de la prueba ilcita en un caso concreto, es la complicada situacin discursiva en la que se hallar el juzgador para legitimar su decisin, por ese motivo, en la medida en que sea posible la argumentacin jurdica racional depende.tambin la legitimidad de las decisiones judiciales20, es claro tambin, que esa racionalidad, por consiguiente, no puede equipararse con la certeza absoluta. En esto consiste la idea de discurso prctico racional.21, discurso prctico general que sirve siempre de base y es la generalidad en la que se sumerge la argumentacin jurdica segn la concepcin de Alexy. Y aunque de conformidad con lo expuesto puede plantearse vlidamente que lo que se pretende es si, en tratndose de la decisin sobre la admisin de la prueba ilcita, la argumentacin base para admitirla cumple con la pretensin de
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correccin jurdica: esta pretensin, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestin sean sin ms racionales, sino slo a que en el marco del ordenamiento jurdico vigente puedan ser racionalmente dicho objetivo fundamentadas22, trascendera las barreras de lo que se propone, solo la identificacin de las estructuras argumentativas que usan los operadores jurdicos para admitir pruebas ilcitas, no el anlisis la pretensin de correccin del postulado. En ese sentido, se revisarn las formas de argumentos usados por los operadores jurdicos si es que existen, toda vez que hay que admitir que un anlisis de las formas de argumento todava no nos aporta nada sobre cmo hay que argumentar en cuanto al contenido23, revisando a su paso la justificacin interna y externa de las premisas y las formas de argumentos24.
Lo que normalmente se entiende hoy por teora de la argumentacin jurdica tiene su origen en una serie de obras de los aos cincuenta que comparten entre s el rechazo de la lgica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos. Las tres concepciones ms relevantes () son la tpica de Viehweg, la nueva retrica de Perelman y la lgica informal de Toulmin29. De otro lado, se puede afirmar que la teora ms difundida y conocida, en los pases de tradicin romano-germnica como Colombia es la teora de la argumentacin jurdica planteada por Robert Alexy, la cual tuvo un sustento fundamental como el mismo autor lo asevera30, en la teora consensual de la verdad de Jrgen Habermas, presentando el discurso jurdico como un caso especial del discurso prctico general31. Ya se observ que existe un espectro de discrecionalidad del que goza el juez para decidir en los casos que se someten a su juicio; sin embargo, A partir del hecho de que la Jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones, sera un error deducir que () hay un campo libre para las convicciones morales subjetivas del o de los aplicadores del derecho32, siendo ello as: El juez debe actuar aqu sin arbitrariedad; su decisin debe descansar en una argumentacin racional. Debe haber quedado claro que la ley escrita no cumple su funcin de resolver justamente un problema jurdico. La decisin judicial llena entonces esta laguna, segn los criterios de la razn prctica y las concepciones generales de justicia consolidadas en la colectividad33.
Argumentacin jurdica25.
Lo primero que debe sealarse es que la argumentacin jurdica se ha construido con base en varios planteamientos que en principio no ataen de manera directa o exclusiva al mbito jurdico, pero que en la mayora de los casos usan este campo para ejemplificar lo teorizado; es el caso de los aportes realizados por Stephen Toulmin26, Cham Perelman27 y Theodor Viehweg28, quienes analizan mbitos de la comunicacin, la retrica y en general sobre los debates de problemas prcticos, pero cuyos aportes han sido fundamentales para la confeccin de una teora ms o menos estructurada de la argumentacin jurdica. De lo anterior da cuenta Manuel Atienza en su obra Las razones del derecho, en los siguientes trminos:
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Por su parte Cham Perelman plantea que: Toda la argumentacin se desarrolla sobre la base de un acuerdo con respecto a las premisas y a las diferentes formas de vincularlas. El acuerdo acerca de las premisas constituye el punto de partida de la argumentacin. Las diversas formas de vincularlas se realizan por medio de las distintas tcnicas argumentativas de que se sirve el orador34. En otro sentido, Stephen Toulmin considera que la argumentacin se refiere a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas crticas, etc.35 De otro lado, Neil McCormick cree que la argumentacin prctica en general, y la argumentacin jurdica en particular, cumple () una funcin de justificacin36, en tanto que Manuel Atienza atribuye a la teora de la argumentacin jurdica, tres funciones: la primera es de carcter terico o cognoscitivo, la segunda tiene una naturaleza prctica o tcnica y la tercera podra calificarse como poltica o moral37 A su vez Eveline Feteris estima que El objetivo general de la argumentacin es establecer cmo se pueden analizar y evaluar adecuadamente los argumentos38. Tal y como sucede en otros aspectos de la vida, con las aserciones se plantea la pretensin (claim) de que sean aceptadas. Si esta pretensin es puesta en duda, hay que, fundamentarla. Esto se realiza aduciendo hechos como razones39. Efectivamente; prima facie, la argumentacin jurdica no
procura blindar la decisin de un rgano pblico judicial de aspectos morales, preconceptos y prejuicios intrnsecos a la naturaleza humana; lo que busca es, que garantizando la efectividad del principio de publicidad, y ciertas reglas que el discurso jurdico debe cumplir, se cierre en lo posible la estrecha brecha entre la arbitrariedad y la discrecionalidad, otorgando la posibilidad a las partes en litigio y a la sociedad en general de criticar, debatir, disentir y recurrir la decisin adoptada; ya que El simple hecho de que no pueda alcanzarse seguridad difcilmente puede por ello verse como una razn suficiente para negar a la Jurisprudencia el carcter de una ciencia o de una actividad racional40 y De que sea posible una argumentacin jurdica racional depende no slo el carcter cientfico de la Jurisprudencia, sino tambin la legitimidad de las decisiones judiciales41. El hecho de que se otorguen justificaciones sobre los motivos para decidir en cierto sentido, no constituye per se, garanta sobre la legitimidad de lo actuado; en otros trminos, justificar por s slo an nada dice sobre cules son los estndares que deben satisfacer los jueces para argumentar racionalmente el sentido de su decisin, y es al respecto, que la argumentacin jurdica adquiere toda su relevancia. Sobre el asunto, le asiste la razn a Eveline Feteris cuando afirma que: La justificacin es la argumentacin que defiende la decisin; para establecer si la argumentacin es slida es necesario conocer las normas de solidez pertinentes42. En conclusin, Las teoras de la argumentacin jurdica investigan las condiciones que debe satisfacer esa justificacin para que la toma de decisiones jurdicas sea racional43.
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Vistos los conceptos que los autores referidos tienen de la argumentacin jurdica, podra considerarse que la misma atae a los presupuestos y reglas que de manera prescriptiva son expuestas por las diferentes teoras para determinar de manera objetiva si la justificacin, las razones o argumentos esbozados por quien pretende que la decisin, ponencia o tesis sea aceptada son racionales.
Prueba ilcita44
Los pases europeos y aquellos con tradicin romano-germnica como Colombia encuentran, tal y como fue referido previamente, en la verdad como fin institucional del proceso, y en el principio de legalidad, el fundamento primordial para relevar de toda eficacia las pruebas obtenidas con violacin, tanto de los derechos fundamentales, como de los parmetros legales establecidos45. Respecto del principio de legalidad, explica Teresa Armenta Deu: En los pases de tradicin jurdica continental, la prueba ilcita figura, en primer trmino, como exponente del principio de legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito o falta previamente establecido en la Ley (previa, escrita y estricta), as como a la pena que en dicha Ley corresponda y siempre que se haya observado idntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y en enervar la presuncin de inocencia a travs de <<pruebas legales>>46. En la otra vertiente, tratar la discusin sobre la constitucin de la verdad material como fin del proceso no resulta del resorte de ste escrito, basta con sealar que mltiples ordenamientos
jurdicos47 han legislado teniendo ste fin como gua. Muestra de ello, son las facultades que de oficio tienen los entes investigadores de algunos pases para indagar sobre determinados delitos, pases por regla general ligados a la tradicin romano-germnica, en tanto que aquellos pertenecientes al denominado common law no cuentan con dichas prerrogativas, tal es el caso de Inglaterra y Estados Unidos48. Si la verdad material y el principio de legalidad son el fundamento de la exclusin de las pruebas ilcitas en las legislaciones del civil law49, en el common law la exclusin de las mismas (exclusionary rule) tiene no un fundamento, sino por el contrario, una funcin, cual es la de persuadir a los miembros de las fuerzas de polica, para que en el futuro no usen ese tipo de mtodos con el objeto de obtener pruebas incriminatorias (deterrent effect), por una parte, y por otra, la de no igualar al Estado con el delincuente (judicial integrity), admitiendo pruebas que violan la ley por ste establecida. Efectivamente: Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own laws, or worse, its disregards of the charter of its own existence [] If the Government become a law-breaker, its breeds contempt for law; it invites every man to become a law unto himself (Elkins, 364 US. At 222)50 De esta manera es dable concluir que la regla de exclusin pretende delimitar las funciones policiales en su afn por hallar elementos de prueba preservando determinados derechos constitucionales contemplados en diferentes Enmiendas de la Constitucin de Estados Unidos, y con ello la integridad judicial51.
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De conformidad con lo arriba anotado se puede aseverar que el concepto de prueba ilcita no es homogneo en todos los ordenamientos jurdicos, ya que en ste se pueden incorporar patologas jurdicas en ocasiones notablemente diversas52, por tanto, un acercamiento conceptual a la prueba ilcita no resulta pacfico, aunque se puede mencionar de ste algo ms o menos como sigue: No debe prevalecer el inters de proteccin y de castigo de las conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos (fundamentales o no slo stos), comprendiendo aqu tanto los de contenido material (derecho de inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones; a la integridad corporal, a la libertad) como los que determinan el carcter justo y equitativo del proceso (derecho de contradiccin, derecho de defensa, derecho de asistencia letrada, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes)53 De otro lado, Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martnez Morales realizan un esbozo interesante sobre la nocin de prueba ilcita: Existe prueba ilcita cuando la lesin de un derecho fundamental ha provocado la obtencin de la fuente o medio de prueba. Por consiguiente, no siempre que existe menoscabo de un derecho fundamental y actividad probatoria estamos ante un supuesto de ilicitud probatoria. Por ejemplo, cuando se utiliza como medio de prueba un material no sometido a la oportuna contradiccin no cabe hablar de ilicitud probatoria aunque se haya
lesionado el derecho fundamental de defensa (..) Normalmente la ilicitud probatoria acontece en el procedimiento preliminar o fase de investigacin, pero nada impide que tambin exista en la fase de juicio oral, por ejemplo, cuando no se advierte al testigo que puede quedar exento del deber de declarar por razones de parentesco54. Ada Pellegrini Grinover, por su parte considera: Por prueba ilcita en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados por la constitucin, frecuentemente para proteccin de las libertades pblicas y los derechos de la personalidad y de su manifestacin como el derecho a la intimidad55. En tanto que Jairo Parra Quijano piensa que: La prueba ilcita es aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripcin es consecuencia de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables56. Y Hernando Devis Echanda la caracteriza del siguiente modo: las (), prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin y la ley amparan57
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Por ltimo, Enrique Falcn asevera Una prueba es ilcita en general cuando el modo de adquisicin, su ofrecimiento o su produccin y efectos en la sentencia traspasa el lmite que el ordenamiento jurdico o el conocimiento cientfico han fijado58. As las cosas, la prueba ilcita es una figura jurdica en virtud de la cual, tras ser declarada procesalmente, se eliminan los efectos probatorios procesales que esta tiene la vocacin de brindar, en razn de la violacin de derechos y formas que en su obtencin se observaron.
sobre algo, se le denomina tambin afirmacin o conclusin. Razones o datos (Grounds (G)): Son los hechos que podemos sealar para apoyarla, presentndolos como la base sobre la que descansa nuestra afirmacin60, si es que la afirmacin efectuada es puesta en duda por algn interlocutor bajo la modalidad de <<Con qu ms cuentas?>>, sin embargo, puede que el interlocutor no pregunte por los datos o hechos que permiten realizar la afirmacin inicial, sino que, por el contrario, pida que indiquemos qu tienen que ver los datos que hemos ofrecido con la conclusin que hemos sacado61, en este tipo de situacin no se pregunta con qu ms cuentas? Sino cmo has llegado hasta all?, es decir, exige justificar la manera como se dio el paso de las razones a la pretensin62 , all aparecen las que Toulmin llama garantas. Garanta (Warrant (W)): Las proposiciones que aqu se deben exponer no son hechos, sino reglas, principios, enunciados, etc., que nos permitan realizar inferencias en lugar de agregar informacin adicional63, los enunciados que se tienden de puente entre los datos o las razones y la conclusin, se caracterizan por ser de carcter general. Con un ejemplo64 se puede resumir lo hasta aqu expuesto: Harry es sbdito britnico pretensin (C) Harry naci en Bermuda datos o razones (D) Quien nace en Bermuda es sbdito britnico garanta (G)
Modelo argumentativo de Stephen Toulmin59

Stephen Toulmin es reconocido por haber formulado un modelo argumentativo, de conformidad con el cual se afirma que las argumentaciones cotidianas no siguen los modelos clsicos del silogismo, sino que, por otra va, opta por la extraa concepcin de la lgica operativa que se puede estudiar desde la jurisprudencia, y que segn su planteamiento, solo a partir de ella se debe analizar la argumentacin. Su modelo ha servido no solo en el mbito jurdico y dentro de ste, al jurisdiccional, sino que tambin sirve de gua para la elaboracin de ensayos y artculos de todo tipo, demostrando as, que a partir de las reglas generales de la argumentacin y del discurso, devienen las particulares jurdicas. Su modelo contiene los siguientes elementos: pretensin (afirmacin o conclusin), razones (datos), garanta y respaldo y los cualificadores modales: Pretensin (Claim (C)):
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Es el punto de inicio del proceso argumentativo, se efecta una asercin
Con el modelo: D Porque G Respaldo (Backing (B)): Si an habiendo expuesto datos y garantas para sustentar cierta afirmacin, quien la ha puesto en duda no ha quedado satisfecho, porque pone en tela de juicio no slo un argumento en particular, sino la cuestin ms general de la garanta65, deben esgrimirse otro tipo de argumentos en las que necesariamente descansan las garantas, y sin las cuales las propias garantas careceran de autoridad y vigencia66, Toulmin considera que el tipo de respaldo ofrecido a las garantas varan de un campo de argumentacin a otro. Cualificadores modales (Qualifiers (Q)): Si las garantas no cumplen con el objetivo de que el interlocutor acepte la afirmacin de manera incuestionable (usando el adverbio necesariamente en el argumento), se acude a un tipo de garanta que de manera provisional permite el paso de los datos a la conclusin, en esta clase de garanta se deben usar trminos modales como: probablemente. Toulmin traza un ejemplo en el que plasma su teora: (W) Porque una persona nacida en Bermuda ser generalmente sbdito Britnco por tanto C
(C)Harry es sbdito Britnico
(Q)Por tanto, presuntamente
(R) a menos que sus padres sean extranjeros o haya sido naturalizado americano Manuel Atienza, por su parte, brinda un ejemplo de carcter jurdico que grafica lo escrito67: B (el art. 930 del C.C) W (los hijos tienen derecho a suceder a los padres) Por tanto G (X es hijo de Y) Q (presumiblemente) C (X tiene derecho heredar) R(salvo que X incurra en causal de desheredacin)
Anlisis jurisprudencial
Sentencia 30711 de la Corte Suprema de Justicia (27 de mayo de 2009)68 El Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogot conden a Fabin Prieto Silva en calidad de determinador por los delitos de homicidio en concurso con tentativa de homicidio y por el punible de porte ilegal de armas; el Tribunal Superior de Bogot confirm la decisin y ste acudi en sede de casacin a la Corte Suprema de Justicia arguyendo69 manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin
(G)Harry naci en Bermuda
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de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia (causal prevista en el numeral 3 del artculo 181 de la Ley 906 de 2004) Problema jurdico Determinar si en las resoluciones impugnadas existi un manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de las pruebas sobre las que se fundaron los fallos70. Ratio decidendi La decisin de la Corte fue la de no casar la sentencia de segunda instancia y la ratio de la misma fue: toda vez que, de un lado, la vinculacin del recurrente como posible responsable se realiz por una fuente independiente al registro del vehculo, y de otro, el fallo de constitucionalidad condicionada, a la fecha de la realizacin de las consultas a la base de datos del operador celular no haba producido aun sus efectos, se puede concluir que a travs de las providencias atacadas no se desconocieron las reglas de produccin y apreciacin de las pruebas sobre las que se fundaron los mismos.
Estructura Argumentativa 1 (C) Al recurrente le asiste legitimidad para discutir la legalidad del registro del automotor. (G) Aunque el recurrente no tena expectativa razonable de intimidad para alegar la ilegalidad del registro del vehculo automotor de servicio pblico en virtud de lo establecido en el artculo 231 de la ley 906 de 2004 (W) El debido proceso exigido constitucionalmente para la produccin de la prueba no est limitado por una expresin que lo condicione a los procedimientos relacionados de manera directa y exclusiva con el justiciable W G C
Estructura argumentativa 2 (C) La prueba consistente en la consulta selectiva a la base de datos de COMCEL no es ilcita. (G) La consulta en la base de datos de COMCEL se efectu antes del 9 de mayo de 2007. (W) El control judicial a la prctica probatoria fue posterior a su realizacin, de conformidad con el artculo 244 de la Ley 906 de 2004. (B) El artculo 244 de la ley 906 de 2004 para la fecha de la prctica probatoria impona el deber del control judicial posterior y no previo, situacin que vari con la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma a travs de la sentencia C-336 de 2007. Estructura argumentativa 3 (C) La vinculacin de Fabin Prieto Silva con la hiptesis investigativa proviene de
Anlisis de estructuras argumentativas

En el presente caso se observan varias estructuras argumentativas que sern graficadas; sin embargo, el anlisis de fondo (justificacin externa), se desarrollar solo sobre aquella fundamental para la decisin de cara a lo que se investiga; esto es, la que constituye la Ratio Decidendi de la misma respecto de la procedencia de una excepcin a la regla de exclusin, en este caso, la fuente independiente (estructura argumentativa 3).
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una fuente independiente al registro del automotor. (G) La fuente independiente proviene de la entrevista del sobreviviente Miranda Barahona. (W) Del artculo 455 del Cdigo de Procedimiento penal, as como de la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional sobre la materia, especficamente en la sentencia C-591 de 2005, se desprende la facultad del juez para realizar una ponderacin cuando deba proceder a excluir de la actuacin procesal pruebas derivadas, pudiendo arribar a la conclusin de que el vnculo causal se rompi en el caso concreto. (B) La fuente independiente es una de las excepciones a la regla de exclusin. Grfico comn a las estructuras 2 y 3: B W G C
efectuado por la Corte es de apreciar, es evidente que el tema que trata es diametralmente diferente al planteado por el seor Silva, de esta situacin da cuenta la propia Corte: En este orden argumentativo considera la Corte que an, frente a una eventual ilegalidad de la diligencia de registro del automotor, la vinculacin de PRIETO SILVA como posible responsable se realiz por una fuente independiente a la mentada pesquiza, como fue la entrevista del sobreviviente Miranda Barahona; razn por la cual el ataque carece de la trascendencia suficiente para remover la doble presuncin de acierto y legalidad que acompaa al fallo71. (Subrayas fuera del original). Tal y como se observa, la Corte se desva del anlisis y la argumentacin que debi haber realizado respecto de si la prueba del registro del vehculo era o no ilcita, y por otra va, solo dirigi sus argumentos a determinar que el condenado fue vinculado al proceso en razn a otras pruebas diferentes a la que eventualmente podra ser calificada de ilcita; es decir, la del registro del vehculo. Sobre la misma apreciacin se puede afirmar que la Corte no cumpli con el principio de congruencia procesal, toda vez que decidi sobre una materia que no fue constitutiva de la censura del actor, si bien es cierto, lo fundamentado por parte del tribunal no puede ser objeto de reproche, ya que, efectivamente, existan otras pruebas en las que se sustentaban los fallos condenatorios diferentes a la pretendida ilcita de registro, ello no es bice para enfatizar en la falta de tcnica argumentativa en la que incurre la Corte Suprema en el caso sub examine.
Lo importante en este punto es determinar la argumentacin que permite establecer por qu existe una fuente independiente:
Anlisis
El rgano jurisdiccional no ofrece una respuesta concreta al ataque dirigido por parte del recurrente en contra de las sentencias impugnadas en razn a la supuesta ilicitud del registro del vehculo automotor; en efecto, antes que abordar el tema, se encarga de establecer que la vinculacin procesal del suplicante se debi a una fuente independiente al registro del mueble, aunque el anlisis
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De otra parte, se puede afirmar que la Corte Suprema de Justicia en este fallo no argumenta por qu razn el testimonio del seor Miranda Barahona es constitutivo de la excepcin de fuente independiente; verdaderamente, la Corte da por sentado que sta es una fuente independiente, y aunque lo que aqu se pretende no es aseverar que no lo sea, sta nunca ofrece las razones por las cuales el testimonio del mencionado seor debe ser tenido en cuenta como tal, es decir, no ensea cmo esta prueba tiene la solidez suficiente al nivel de la que eventualmente podra ser declarada como ilcita como para adecuarse a la excepcin a la regla de exclusin; en otros trminos, el rgano jurisdiccional no justifica el paso a la conclusin o pretensin.
tribunal, de una parte, y por otra ; no qued claro el paso utilizado por el juez colegiado a la pretensin (C) desde los argumentos que la sustentan (G) y (W) as las cosas, aunque la Ratio decidendi del caso73 no puede ser calificada de plena irracionalidad (desde el punto de vista de sus premisas), si se puede puntualizar que contiene una argumentacin falaz y que no cumpli con una argumentacin suficiente y contundente para desatar el caso, debi haber recurrido a ms razones (G), por ejemplo: (G2) El testimonio del seor Miranda Barahona ofreci bajo las condiciones XYZ, datos que coincidan con los hallados en el curso de la investigacin. (G3) Una vez establecida la legalidad de la prueba de la consulta selectiva en la base de datos de COMCEL y con base en la informacin all obtenida, siendo ella cotejada con el testimonio de Miranda Barahona se obtienen elementos suficientes de juicio para otorgarle toda la relevancia incriminatoria en contra del seor Prieto Silva. (G4) Se constat mediante otros testimonios (de familiares de la occisa) que el seor Prieto Silva rondaba la casa de su exnovia y la de sus familiares en un taxi que describieron con caractersticas similares y vincularon mediante fotos con el abordado por los homicidas tras la comisin del ilcito. Y debi haber otorgado por lo menos otro respaldo (B) tal y como: (B2) Bajo las condiciones revisadas la entrevista del seor Miranda Barahona (y las dems pruebas analizadas) se adeca a los parmetros de la excepcin de la fuente independiente.
Conclusiones
1. Estructura argumentativa interna (justificacin interna): Las estructuras argumentativas son lgicas de conformidad con lo observado ya que cumplen con las reglas tanto de las formas simples como las generales de argumentos de conformidad con la teora de Alexy72. 2. Estructura argumentativa externa (justificacin externa): Si bien es cierto, solo se examin la estructura argumentativa No 3; durante el mismo anlisis se evidenci que las restantes dos estructuras gozan de racionalidad o que las premisas de estas pueden ser justificadas racionalmente. En lo que concierne a la estructura argumentativa No 3 (EA3), no se evidenci coherencia entre lo pedido por el recurrente y lo decidido por el
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Por ltimo, los argumentos del tribunal cumplieron en lneas generales con las reglas de la carga de argumentacin de Alexy74, en ese sentido, se puede afirmar que la regla 3.3 fue cumplida a cabalidad al igual que la regla 3.1, de la cual no se hizo uso ya que en el caso estudiado la Corte no se apart de la jurisprudencia por ella establecida, dispensando un trato igualitario en el caso a sus anlogos anteriores, por ltimo, si la regla 3.2 se puede eventualmente leer no frente a ataques a proposiciones sino a respuestas a temas no planteados, se puede aseverar que la Corte constitucional no cumpli con ella; en efecto ello es as, si la regla se puede variar a la forma:
3.2 Quien arguye frente a una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin debe dar una razn para ello. 3. Tipo de excepcin a la regla de exclusin utilizada: La excepcin usada por la Corte es la de la fuente independiente, causal prevista en el artculo 455 del Cdigo de Procedimiento Penal, ello porque la misma Corte Constitucional as lo refiere en el fallo; otro aspecto distinto es el de si la Corporacin cumpli con la carga de argumentacin suficiente para concluir si la causal se configuraba.
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REFERENCIAS
1 2 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel Jos Cepeda. Corte Constitucional. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Da cuenta de esa situacin la clasificacin tambin confeccionada por la Corte Suprema de Justicia en una providencia respecto de las pruebas que deben ser excluidas cuando son aducidas en el curso de un proceso jurisdiccional, en efecto, en sentencia de Sala de Casacin Penal, del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.: Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas (..) La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales Taruffo (2005) : 347. Ibd: 363. Ferrer Beltrn (2007): 80. La justificacin de la regla de exclusin no es, en esos casos, slo una cuestin de racionalidad teleolgica. Tiene tambin un aspecto valorativo de gran importancia. Se trata de la ordenacin de los valores que permita decidir por uno o por otro en caso de conflicto. Y sta ya no es una cuestin de racionalidad sino valorativa. Ibd: 80: El legislador deber adoptar una decisin respecto de la ordenacin de los valores en conflicto y esa decisin slo podr ser juzgada desde patrones valorativos. Alexy (2007): 181:la historia de la ciencia o del Derecho procesal, por ejemplo, muestra que la prctica usual en un determinado momento no slo no es la nica posible, sino que tampoco tiene por qu ser la mejor. Significa esto que no siendo el derecho ms que una ciencia creada sobre la base de la argumentacin y la realidad cambiante, no se puede sin ms, cerrar la puerta a discusiones racionales que pretendan plantear y motivar una posicin diferente de la aceptada por la generalidad o la escogida por los legisladores. Ibd: 44: Debe haber quedado claro que la ley escrita no cumple su funcin de resolver justamente un problema jurdico. La decisin judicial llena entonces esta laguna. Op Cit: 24. Taruffo, Op. Cit.: 38. Alexy, Op. Cit.: 179 Ferrer Beltrn, Op. Cit.: 30. Ferrer Beltrn, Op. Cit.: 30. Alexy, Op. Cit.: 279. Taruffo, Op. Cit.: 87. Taruffo, Op. Cit.: 71. Ferrer Beltrn, Op. Cit.: 77. Taruffo, Op. Cit.: 364 Alexy, Op. Cit.: 279. Alexy, Op. Cit.: 177. Alexy, Op. Cit.: 213. Alexy, Op. Cit.: 138. El problema planteado en la investigacin fue: Cules son las estructuras argumentativas empleadas en la decisin judicial sobre la admisin de la prueba ilcita, especficamente en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional desde la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004?. En razn del poco espacio disponible, no se relacionan aqu cada una de los planteamientos y teoras expuestas por los principales exponentes de la argu-
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mentacin jurdica, tal y como si se realiz en la investigacin. Toulmin (2007). Perelman Op. Cit. (2004). Viehweg (2007). Atienza (2007): 29. Alexy Op. Cit.: 110 A 142. Ibd.: 205 Alexy Op. Cit.: 30 Bverfg E 34, 269 (287), En Alexy Op. Cit.: 44. Manassero En: Serna (2005): 39. Atienza Op. Cit.: 84. Atienza Op. Cit.: 107. Atienza Op. Cit.: 216. Feteris Op. Cit.: 20. Alexy Op. Cit.: 96. Alexy Op. Cit.: 278. Alexy Op Cit.: 19. Feteris Op. Cit.: 28. Feteris Op. Cit.: 32. Por efectos espaciales y prcticos no se mencionan elementos esenciales de la investigacin respecto de la prueba ilcita, tales como su referencia histrica en el common law, el tratamiento de la misma en algunos ordenamientos jurdicos, las clases de prueba ilcita, las excepciones generales a la regla de exclusin en Estados Unidos y Espaa, y la regulacin normativa y jurisprudencial de la prueba ilcita en Colombia. En Colombia por ejemplo, la regla se encuentra estipulada en el artculo 29 de la Constitucin Poltica en los siguientes trminos: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Y es casi que trascrita en el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Penal, adicionndole la regla de exclusin para pruebas derivadas del siguiente modo: Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Armenta Deu (2009): 20. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia. Vase Armenta Deu. Ibd (2009): 21. En donde refiere disposiciones del derecho alemn, francs, belga, espaol y portugus. En donde el ejercicio de la funcin investigativa se encuentra en cabeza de la polica, funcin que adelanta discrecionalmente. Si bien es cierto, en el derecho romano se hallan las primeras aplicaciones del principio de legalidad, su origen concreto se observa en la Carta Magna de 1215, en la que se lee en su artculo 48: nadie podr ser arrestado, aprisionado ... sino en virtud de un juicio de sus pares, segn la ley del pas y con posterioridad se plasma en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano en los artculos 5 y 8, conduciendo de este modo a la universalidad del principio, por lo general concretado en las Constituciones de cada Nacin; y aunque es innegable que en pases del Common law como Estados Unidos, el principio goza de plena efectividad y encuentra consagracin constitucional, no es menos cierto que ste no fundamenta la regla de exclusin, tal y como se ver adelante; de un lado, y por el otro, el sistema penal norteamericano no propende por la bsqueda de la verdad, siendo muestra de ello que el 95% de los casos termina con una negociacin entre la fiscala y el imputado en la que el ltimo acepta su responsabilidad penal, aun cuando no haya cometido el ilcito (Plea of guilty), toda vez que afrontar un juicio es sumamente costoso, tal y como lo asevera el profesor Michele Taruffo En: TARUFFO. En: especializacin en derecho procesal contemporneo, impartido en la Universidad de Medelln los das 24, 25 y 26 de Febrero de 2011.
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Armenta Deu. Op Cit.: 30. de 1996 Armenta Deu. Op Cit.: 31. Armenta Deu. Op Cit.: 22. Daz Cabiale. En: Estudios, Justicia Democrtica: 39. Ellegrini Grinover (1995): 22. En: Parra Quijano (2004): 27. Parra Quijano (2004): 23. Devis Echanda (1995): 539. Falcn (2003): 770. No es ste el nico autor que ofrece una estructura argumentativa, Manuel Atienza, de igual modo aporta una muy interesante estructura para abordar los anlisis jurisprudenciales, tambin resulta relevante anotar que la estructura bsica de justificacin interna y justificacin externa es de recibo por parte de la mayora de tericos sobre la materia. Merece especial mencin la estructura de Toulmin, ya que ella fue la usada para realizar el anlisis jurisprudencial. Toulmin, Op Cit.: 132. Toulmin, Op Cit.: 133. Atienza. Op. Cit.: 84. Toulmin. Op Cit.: 134. Presentado Por Toulmin En: Toulmin. Op Cit. Toulmin. Op Cit.: 140. P.: 135. Toulmin. Op. Cit.: 140. Atienza. Op. Cit.: 88. En Colombia solo se encontr esta providencia adecuada a los parmetros de investigacin, esto es, que admitiera las pruebas ilcitas, por el contrario, en la prueba piloto realizada en Espaa se hall un sinnmero de sentencias, circunstancia que permiti un anisis mucho ms profundo de las estructuras argumentativas; los hechos relevantes de este caso son: El 19 de enero de 2007, NSTOR ORLANDO MIRANDA BARAHONA y su esposa LEIXER FORERO SASTOQUE, quien se encontraba en estado de embarazo, se dirigieron al Barrio Carvajal de esta ciudad, en el que sta ltima deba cumplir una cita. Cuando el vehculo en que se movilizaban se encontraba en la Calle 37 F Sur, frente al nmero 72 J 19, LEIXER descendi para localizar la direccin a la que se diriga. No obstante, en ese momento se acerc un individuo y le propin dos disparos de arma de fuego; luego, fue hasta el vehculo y le hizo dos disparos a NSTOR ORLANDO, uno de los cuales impact en su humanidad; despus, regres al lugar en el que yaca LEIXER y le propin dos disparos ms y, finalmente, se dirigi a un lugar aledao en el que, con la puerta trasera izquierda, abierta, lo esperaba un taxi en el que abandon el lugar. LEIXER falleci de inmediato, en tanto que NSTOR ORLANDO sobrevivi. No obstante lo impactante de la secuencia, este ltimo tuvo los arrestos suficientes para anotar en la palma de su mano la placa del taxi en que huyeron los implicados, la que le fue suministrada por una pareja que se haba percatado de ese dato. Con base en tal informacin se desencaden una investigacin que permiti localizar al sicario, a un taxista y a otro sujeto JAIRO ALBERTO RAIGOZA GRAJALES, CARLOS ORIOL ALVIS NUNO y FABIN PRIETO SILVA, respectivamente-. El primero acept cargos y hoy se encuentra condenado por homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, en tanto que los dos restantes fueron condenados en este proceso, en primera instancia, como coautores de esos hechos. Fundamento de la impugnacin. Se acusa la sentencia por el manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin de la prueba sobre la cual se fundament el fallo, relacionada especficamente con el registro de un automotor, y con la bsqueda selectiva en la base de datos de COMCEL, lo cual condujo, a la aplicacin indebida de los artculos 27, 31, 104 y 365 del Cdigo Penal. El registro del vehculo fue practicado sin la expedicin previa de orden escrita impartida por el fiscal en los trminos del artculo 230 del Cdigo de Procedimiento Penal, y sin la autorizacin que alternativamente
hubiera podido expresar el tenedor del automotor, por lo que se torn en ilegal dicho hallazgo y por tanto no susceptible de ser valorado por el juez. Siendo irrebatible la inexistencia de la orden escrita de registro impartida por el fiscal, el recurrente dedic su esfuerzo a examinar los eventos en que el artculo 230 de la Ley 906 de 2004 excepta la exigencia de la referida orden, detenindose en el numeral 1, frente al cual argument que en la medida que el automotor se encontraba arrendado al acusado Carlos Oriol Alvis Nuno, era ste el nico con legitimidad y capacidad para autorizar el respectivo cacheo, y no su propietario Nstor Fernando Contreras Mora, con cuyo consentimiento, finalmente se realiz, con los resultados ya anotados. Seal que el desconocimiento de las reglas de produccin de la prueba no se qued all sino que se extendi a la ausencia del control judicial de la diligencia de registro, la cual debi producirse dentro de las veinticuatro horas siguientes, segn lo ordenado en los artculos 250.2 de la Constitucin Poltica y 237 de la Ley 906 de 2004; para concluir que estas falencias contagiaron de ilegalidad tanto el registro como el hallazgo obtenido y todo lo que de all se deriv, concretndose as el primer ataque contra el fallo. Tambin censur el libelista la bsqueda selectiva en bases de datos de COMCEL con la que se logr comprobar que existi comunicacin fluida entre el supuesto determinador de las conductas punibles objeto de juzgamiento, seor FABIN PRIETO SILVA, y el seor CARLOS ORIOL ALVIS NUNO, conductor arrendatario del taxi, y quien supuestamente transport a Jairo Alberto Raigoza Grajales el que acept ser ejecutor material del atentado del que fueron vctimas los esposos Leixer Forero Sastoque y Nstor Armando Miranda Barahona- adems de esperarlo mientras lo perpetraba para facilitar la huda y por tanto asegurar la impunidad de sus delitos. El cuestionamiento a tal actividad de investigacin realizada el 20 de marzo de 2007, bsqueda selectiva en bases de datos, lo sustenta el impugnante en que para su prctica no medi autorizacin previa del juez de control de garantas, como se ordena en la sentencia C-336 de 2007, en la que se declar la constitucionalidad condicionada de los artculos 14 y 244 del Cdigo de Procedimiento Penal; lo cual tambin contagi de ilegalidad a los elementos probatorios allegados a la investigacin; por lo que no podan ser valorados por el juez, ni menos ser fundamento de la condena de PRIETO SILVA. Precis, adems, que no es que se est pretendiendo la aplicacin retroactiva de la sentencia de constitucionalidad, como se manifest en el fallo de segundo grado, por dos razones: primero porque dicha providencia lo nico que hizo fue ratificar un mandato que ya constaba en el numeral 3 del artculo 250 constitucional; y, en segundo trmino, porque las pruebas slo alcanzan tal condicin cuando son sometidas a la contradiccin e inmediacin, en el juicio (artculos 377 y 379 del C. de P.P.), y para cuando dichos hallazgos se convirtieron en prueba por medio de los testimonios de introduccin en la vista pblica (de Diego Armando lvarez Cardozo, funcionario de Polica Judicial, y Carlos Parada Lozano, empleado de COMCEL), ya la sentencia de constitucionalidad que condicionaba la validez de dichos actos de investigacin era conocida, por cuanto fue proferida el 9 de mayo, y el juicio se inici el 9 de agosto de 2007. 70 Estas fueron las consideraciones de la Corte circunscritas de manera exclusiva a la ilegalidad del registro del vehculo automotor: La vinculacin de Fabin Prieto Silva con la hiptesis investigativa proviene de una fuente independiente al registro del automotor. Al respecto conviene recordar que el artculo 29 de la Constitucin Poltica seala que Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, mandato que, en sede del sistema adversarial, es desarrollado en los artculos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004. Este contexto normativo otorga al juez la posibilidad de ponderar a la hora de decidir sobre la exclusin de pruebas obtenidas como consecuencia de procedimientos ilegales, tal como lo admiti la Corte Constitucional (sentencia C-591 de 2005). La normatividad vigente otorga al juez la posibil-
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idad de ponderar a la hora de decidir sobre la exclusin de pruebas obtenidas como consecuencia de procedimientos ilegales. Por eso, al analizar la viabilidad de la exclusin pretendida por el casacionista, resulta oportuno destacar que la primera mencin de la posible participacin de PRIETO SILVA con los hechos delictivos materia de la investigacin, surgi desde los albores de la indagacin, pues a las pocas horas del atentado, Miranda Barahona relat al investigador lo siguiente: a) que el nico enemigo que tena su esposa era su ex novio Prieto Silva, b) que la asediaba insistentemente con amenazas de causarle dao por medio de un escndalo, a tal punto que recientemente ella le haba formulado una querella por tal razn; c) que rondaba en un taxi el lugar de habitacin de varios de sus parientes; d) que minutos antes de su asesinato recibi una llamada de l, lo que la molest mucho; e) que minutos despus del homicidio, l -Miranda Barahona-, que conserv el celular de su esposa, recibi una llamada de alguien que se identific como Fabin Prieto Silva, preguntando por ella; informacin suficiente para vincularlo desde ese mismo momento como posible autor o partcipe de tales hechos, a una hiptesis criminal a partir de identificar un mvil pasional; la cual estaba en la obligacin de ser investigada por la Fiscala General de la Nacin, de acuerdo con el mandato contenido en el artculo 250 de la Carta Poltica y 207 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, con fines de demostrar que para la vinculacin de Prieto Silva con la hiptesis delictiva resultaba suficiente la entrevista rendida por Miranda Barahona desde el centro asistencial, por lo que en nada incida en su situacin procesal la diligencia de registro del vehculo de servicio pblico conducido regularmente por Carlos Alvis, por cuanto al margen de tal actividad existe suficiente prueba para fundamentar su condena. En este orden argumentativo considera la Corte que an, frente a una eventual ilegalidad de la diligencia de registro del automotor, la vinculacin de PRIETO SILVA como posible responsable se realiz por una fuente independiente a la mentada pesquiza, como fue la entrevista del sobreviviente Miranda Barahona; razn por la cual el ataque carece de la trascendencia suficiente para remover la doble presuncin de acierto y legalidad que acompaa al fallo. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sala de casacin penal Magistrado Ponente: Dr. Jos Leonidas Bustos Martnez, Expediente 30711 (27/05/2009), Bogot, D.C Forma simple: (J.2.1) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal. (J.2.2) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Forma general: (J.2.3) Siempre que exista duda sobre si A es un T o un Z, hay que aducir una regla que decida la cuestin. (J.2.4) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible. (J.2.5) Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo. Toda vez que la vinculacin del recurrente como posible responsable se realiz por una fuente independiente al registro del vehculo, se puede concluir que a travs de las providencias atacadas no se desconocieron las reglas de produccin y apreciacin de las pruebas sobre las que se fundaron los mismos. (3.1.) Quien pretende tratar a una persona X de modo distinto de una persona Z, est obligado a fundamentarlo. (3.2.) Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin debe dar una razn para ello. (3.3.) Quien ha aducido un argumento slo est obligado a dar ms argumentos en caso de contraargumentos. (3.4.) Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestacin, tiene, si se le pide, que fundamentar por qu introdujo esa afirmacin o manifestacin.
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DESARME Y CONVIVENCIA CIUDADANA
Juan Norberto Zuluaga Osorio*
R Resumen
Las continuas reformas a los cdigos por parte del legislador, originadas en la necesidad de combatir sobre la marcha comportamientos delincuenciales de la poblacin, en el caso concreto de los delitos que son cometidos por el uso irresponsable de las armas de fuego, en los que generalmente, y en la mayora de los casos, los nios, nias y adolescentes, son sujetos contra quienes al parecer va dirigida la accin represiva del Estado, la que presuntamente est garantizada en el estricto cumplimiento de las garantas y derechos que se protegen en la Carta Poltica, y en las normas de convivencia ciudadana, (El respeto, la aceptacin, la tolerancia, la libertad). Tema sobre el cual ser la reflexin que se har en esta oportunidad.
Palabras clave: Investigacin; Lneas; Responsabilidad; Estado Social de Derecho; Convivencia Ciudadana; Educacin.
* Coordinador de la Ctedra Otto Morales Benitez y de la revista Notas de Derecho. Catedrtico de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Sociales y Humansticas de la Fundacin Universitaria del rea Andina, Conduce las ctedras de Civil General y Personas. Orienta la asignatura de Sociologa Jurdica. Ha sido distinguido con los ttulos en la especializaciones den Pedagoga y Docencia Universitaria, as como en Derecho de familia, estudiante de la especializacin en: Educacin, cultura y poltica Unad. jnzuluaga@funandi.edu.co.
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DISARMAMENT AND CIVIL CONVIVIALITY
Abstract A
Continued reforms to the codes by the legislature, originated in the need to combat criminal behavior on the fly population in the case of crimes committed by the irresponsible use of firearms, which usually , and in most cases, children and adolescents, who are subject to apparently targeted by the repression by the state, allegedly guaranteed in strict compliance with the guarantees and rights protected in the Charter Politics, and the rules of peaceful coexistence, (respect, acceptance, tolerance, freedom). Topic which will be the reflection to be made at this time.
Keywords: Research Lines; Responsibility; Social State of Law; Citizen Security; Education.
Fecha de recepcin: Noviembre 2 de 2012 Fecha de aprobacin: Noviembre 13 de 2012
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Introduccin
Ahora bien, la situacin de los ciudadanos, quienes hoy en Colombia se encuentran en una situacin vulnerable, la que agrava su propia estabilidad, y existencia, aunado a lo anterior es que las continuas violaciones al ordenamiento penal vigente, por parte de diversos actores, bandas criminales, combos, toda vez que segn las estadsticas de la autoridades (Polica nacional, Instituto de Medicina Legal. Fiscala General de la Nacin), organismos e instituciones del Estado, son los sujetos, que cada vez y a menor edad estn vinculados a infracciones a la ley penal como sujetos activos y pasivos. Comportamientos, y actos que inciden en que la proteccin constitucional en cuanto a los derechos fundamentales y derechos humanos estn en grave riesgo. Por lo que en este artculo de reflexin, se pretende analizar sobre esta problemtica que enfrentan todos los ciudadanos sin distincin, en temas y asuntos relacionados con lo que se ha denominado el desarme y la convivencia ciudadana1. Pero, Cul debe ser la postura desde la universidad?, y en este orden de ideas, se proceder a definir algunos escenarios, los que son entendidos como espacios de reflexin, socializacin y anlisis para el buen, y el mal vivir, y lo que se pretende entonces, es tomar posturas en cuanto a este asunto. Y as lo ha querido dar a entender la Carta Poltica de los Colombianos, la que debera ser evaluada por su contenido, por la capacidad para interpretar la historia, la realidad social, los valores esenciales y la perspectiva del pueblo al que va dirigida, conjugando la teora con la prctica y el pasado con el porvenir2, en palabras del profesor Javier Henao Hidrn (1998),
de igual manera, para contextualizar este escrito, recordemos lo que establece el artculo 2. Constitucional: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Y sobre estos contenidos, es que estar centrada la tesis de este escrito. Sobre el tema de: Desarme y la convivencia ciudadana, conceptos que se tiene como antecedente los deseos de las autoridades tanto municipales como departamentales en bajarle la temperatura a los altos ndices de conductas delictivas que se han cometido a lo largo y ancho del pas, especialmente homicidios, mediante la utilizacin de diversas clases de armas (de fuego, blancas, contundentes, granadas). Por lo que ser necesario en esta primera parte, retomar, entre ellas la investigacin realizada por el profesor Efran Snchez Cabra3, socilogo de la Universidad Santo Toms, y doctor en historia moderna latinoamericana de la universidad de Oxford en 1995, quien en el mes de octubre de 2011, pronunci una conferencia titulada: Manifestaciones de los conflictos desde y en los habitantes de
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las urbes4.en el auditorio Pablo Oliveros Marmolejo de la Fundacin Universitaria del rea Andina, en el marco de la Ctedra Otto Morales Bentez, quien sostuvo que por lo menos en la ciudad de Bogot (2009), el elemento que ms homicidios causaba son los golpes y las patadas, y que los ocasionados por otra clase de instrumentos se han reducido de manera notoria. Afirmaciones y circunstancias temporo espaciales, que podrn servir como referente para construir los sustentos tericos de estas posturas. Obsrvese primero, que si la fuente primaria, aqu utilizada es oficial (El instituto Colombiano de Medicina legal, la Fiscala General de la nacin y la polica nacional), para qu intervenir entonces en el asunto de las armas, cuando los ndices de homicidios en Bogot se redujeron en un 66%5. Contextualicemos entonces el objetivo de este trabajo y la que ser analizada a partir de una informacin de prensa, recogida en uno de los principales diarios del pas el tiempo, Cuyo titular fue: En este puente festivo se redujeron los homicidios en Bogot Las autoridades reportaron una disminucin de los asesinatos con respecto al 2010. El pasado puente festivo (entre viernes y lunes) se registraron 14 homicidios en Bogot. Esta cifra represent una disminucin del 53 por ciento respecto del mismo fin de semana del ao pasado, cuando ocurrieron 30 casos. En el puente del 24 al 27 de junio, la capital fue escenario de 15 asesinatos. La Polica Metropolitana de Bogot tambin registr un descenso en los casos de hurtos denunciados ya que la cifra pas de 338 casos en el 2010 a 96 en este puente. As mismo bajaron las muertes en accidentes de trnsito (43%), las lesiones por
accidentes de trnsito (32%) y las lesiones comunes (49%).Este balance es atribuido, en buena parte, a la restriccin a la venta de licor que rige en Bogot desde el pasado 23 de junio en las 20 localidades de Bogot, segn la secretaria de Gobierno, Mariella Barragn, tras analizar los resultados de la medida en el consejo de seguridad, presidido esta maana por la alcaldesa (e.) de Bogot, Clara Lpez, Barragn dijo que hasta el 3 de julio 3.876 establecimientos infringieron la norma y que se han impuesto 3.280 comparendos, cada uno por valor de dos salarios mnimos ($ 1701.200), y 41 cierres hasta por siete das. En estas cifras no se incluyen las sanciones pedaggicas que se hicieron entre el da de la expedicin del decreto 263 de 2011 y el 29 de junio.Con respecto a las rias, en el perodo de vigencia de la restriccin, que se aplica entre las 11 de la noche y las 10 de la maana, se denunciaron 2.990 casos, lo que signific una reduccin del 20 por ciento frente al 2010, cuando se contabilizaron 3.715. Para evaluar el impacto de la medida, la Polica Metropolitana de Bogot realiz una encuesta entre 1.278 presidentes de Juntas de Accin Comunal -el equivalente al 96 por ciento-. El 88 por ciento de ellos consider que la restriccin a la venta de licor en 80.000 tiendas, supermercados, estancos, billares, galleras, panaderas y negocios similares que hay en Bogot ha contribuido a fortalecer la convivencia y la seguridad en los barrios. As mismo, el 92 por ciento seal que la medida era excelente o muy buena. Es decir, que podemos afirmar inicialmente que los datos presentados por el profesor
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Cuadro 1. Circunstancias de homicilio en Colombia y en Bogot,2009

Circunstancia Violencia interpersonal Venganza/Ajuste de cuentas Ria/embriaguez alcohlica Delito sexual Violencia sociopoltica Accin militar Accin guerrillera Enfrentamiento armado Violencia contra grupos marginales Intervencin legal Accin bandas criminales Terrorismo Secuestro Asesinato poltico Violencia econmica Atraco callejero Robo residencia Robo vehculo Robo entidad bancaria o comercial Hurto Violencia intrafamiliar Maltrato de pareja Maltrato a menor de edad Maltrato entre otros familiares Otros Sin informacin Total Colombia Casos 2.080 1.351 721 8 1.103 328 306 288 64 36 32 27 15 7 503 330 96 328 19 19 87 56 9 22 2 13.942 17.717 Bogot Casos % 157 33 123 1 9 4 0 2 1 1 0 0 1 0 87 56 19 7 5 0 12 8 2 2 79 1.301 1.645 9,54 2,00 7,48 0,06 0,55 0,24 0,00 0,12 0,06 0,06 0,00 0,00 0,06 0,00 5,29 3,40 1,16 0,43 0,30 0,00 0,73 0,49 0,12 0,12 4,80 79,08 100
% 11,74 7,63 4,07 0,05 6,23 1,85 1,73 1,63 0,36 0,20 0,18 0,15 0,08 0,04 2,84 1,86 0,54 0,22 0,11 0,11 0,49 0,32 0,05 0,12 0,01 78,69 100
Fuente. Snchez Cabra, Efran. Manifestaciones de los conflictos desde y en los habitantes de las urbes. Presentacin de apoyo conferencia Pereira, Octubre de 2011.
Efran Snchez Cabra, estn ajustada a la realidad para 2009. Y de hecho asi se evidenci en el cuadro 1. Ahora bien, con muy buena intencin el Alcalde de la capital de la Repblica, (Gustavo Petro), urbe donde fue realizada esta investigacin, desde el momento de su posesin, y al parecer como uno de los temas bandera de su plan de Gobierno: Bogot humana, un plan para transformar la ciudad, Una visin transformadora de la ciudad para
las prximas dcadas, que le apunta a superar la segregacin social, adaptar la ciudad al cambio climtico y priorizar lo pblico sobre lo privado, quien abiertamente se ha comprometido con el desarme, lo que podra segn l, y sus asesores disminuir as el nmero de armas de fuego que tienen los Bogotanos, y por ende los altos ndices de homicidios en algunas de las zonas ms pobladas de esa ciudad, tratando de intervenir en varios temas, el porte de armas primeramente, segundo, ejercer un control sobre el
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nmero de armas ilegales que circulan en Bogot. Y a esa lgica hay que hacer varios comentarios: (i) Si el Estado es el que tiene el monopolio de las armas, las que se venden como una mercanca, es decir, como parte de los ingresos de la industria militar, toda vez que el Estado, y los ciudadanos consideran que as es la nica forma de proteger su vida, honra y bienes, tal como se establece en el artculo 2. de la Carta Poltica. (ii) pero qu pasa con esa industria del comercio ilegal de las armas, las que al parecer no se sabe en poder de quin estn, cmo fueron adquiridas, y cul es su nmero. Un ejemplo reciente fue la desmovilizacin de los grupos armados al margen de la ley, entre ellos los paramilitares6, donde se tuvo la oportunidad de observar en los noticieros de televisin, y leer en la prensa nacional, un gran nmero de armas de fuego, de todos los tipos y calibres estaban en poder de estos grupos al margen de la ley. Las preguntas que surgen: Cmo llegaron al pas?, Quin las import?, Estn inventariadas?, Cuntas de esas armas llegaron a esta regin?, las que hicieron parte del accionar de estos grupos, y que an siguen alimentando el conflicto armado interno que sufre el pas?. Establece igualmente, el artculo 223 de la Constitucin Nacional: Slo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podr poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podr extenderse a los casos de concurrencia a reuniones polticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones pblicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas. Los miembros de los organismos nacionales de seguridad, y otros cuerpos oficiales armados, de carcter permanente, creados o autorizados por la
ley, podrn portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella seale... De igual manera, los derechos de los particulares sobre las armas son precarios, pues provienen nicamente de los permisos estatales, los cules son por esencia revocables7 Qu ha pasado entonces?. La funcin de la academia (Investigacin, docencia y proyeccin social), le compete desde su compromiso, y misin institucional, sin sesgos y toma de posiciones polticas, desde su propia reflexin participar como lo hace desde este escrito, el que est mediado por unas realidades, las que al parecer no estn muy lejos. Lo que pasa en el centro se siente en la periferia. La autoridad militar de la regin: La Octava Brigada del Ejrcito, con su departamento de comercializacin de armas8, por lo que es es una verdad incontrovertible, la ciudad y la regin han estado sufriendo los coletazos de un perodo muy violento, donde segn las estadsticas los fines de semana, se han estado convirtiendo en los das ms peligrosos por lo menos en algunos sectores de la ciudad, y el Departamento de Risaralda, donde la causa de los homicidios en la mayora de los casos son mediante el empleo de las armas de fuego. Es de observar, que est problemtica no es solo de Pereira o Bogot. Es una realidad tangible que se vive en todas las ciudades y poblaciones de Colombia. . Como se ha afirmado, ha sido el Estado Colombiano el que ha tenido el monopolio de las armas, as como los derechos de los particulares son precarios, en razn a los permisos temporales que se otorgan9, Y se afirm inicialmente, existen normas para la compra y venta de armas, para el control ciudadano
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(Decreto 2535 de 199310 y ley 1453 de 201111, Establece en su Artculo 5o. REGISTRO NACIONAL DE PERMISOS RELACIONADOS CON ARMAS DE FUEGO. Adicinese un pargrafo al artculo 20 Decreto 2535 de 1993, por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos, el cual quedar as: PARGRAFO. El Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares tendr a su cargo la organizacin y administracin de un registro en el cual debern inscribirse todos los permisos previstos en este artculo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan, y que deber estar disponible para las autoridades que ejerzan funciones de Polica Judicial. ARTCULO 18. Agrguese un artculo nuevo a la Ley 599 de 2000 el cual quedar as: Artculo 356A. Quien teniendo permiso para el porte o tenencia de armas de fuego la dispare sin que obre la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente e inevitable de otra manera, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos, cancelacin del permiso de porte y tenencia de dicha arma, y la imposibilidad por 20 aos de obtener dicha autorizacin; siempre que la conducta aqu descrita no constituya delito sancionado con pena mayor. ARTCULO 19. FABRICACIN, TRFICO, Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El artculo 365 de la Ley 599 de 2000 quedar as: Artculo 365. Fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o
municiones, incurrir en prisin de nueve (9) a doce (12) aos. En la misma pena incurrir cuando se trate de armas de fuego de fabricacin hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicar cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados, 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen mscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipacin criminal. 6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus caractersticas de fabricacin u origen, que aumenten su letalidad. 7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado. ARTCULO 20. El artculo 366 de la Ley 599 de 2000 quedar as: Artculo 366. Fabricacin, trfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrir en prisin de once (11) a quince (15) aos. La pena anteriormente dispuesta se duplicar cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3o del artculo anterior.. Es decir, el catlogo punitivo ha sido reformado a fin de tipificar esta serie de nueva conductas, tal como lo estableci la Ley de Seguridad Ciudadana. A pesar de esta taxativa prohibicin, las armas siguen circulando libremente en todas las regiones del Estado Colombiano.
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Pero no existen normas para un desarme voluntario, como el que se ha pregonado, y se pretende realizar en esta ciudad, y por extensin a la regin, y ejemplo que al parecer se debera seguir en otras comunidades. La autoridad militar controla, y restringe en algunas zonas, retiene las armas, en algunos eventos especiales, es su funcin constitucional y legal, pero campaas para hacerlo de manera voluntaria se conocen pocas. Los alcaldes como la primera autoridad de Polica, consideran que esta restriccin hace parte de su funcin, y es el Legislador quien deber pronunciarse, tal como es el espritu del Manual de Polica y Convivencia para el Departamento de Risaralda12, y el Cdigo Nacional de Polica13 , norma superior, que es tomada como referente para la elaboracin de los Cdigos Departamentales de Polica, o como en este caso en concreto, es el instrumento con que se cuenta para el Departamento de Risaralda, el que a pesar de las crticas que se le hacen desde diversas instancias, es la norma que se debe aplicar, y ser tenida en cuenta. Ahora bien, si el sentido del Desarme es garantizar la seguridad ciudadana, es de muy reciente aplicacin la denominada Ley de seguridad ciudadana, en cuya exposicin de motivos14, se pretendi atacar las causas objetivas de los delitos cometidos por los ciudadanos. (Ley 1453 del 24 de junio de 2011). Cuyos argumentos fueron entre otros: 1. Introduccin. El terrorismo y la criminalidad organizada son fenmenos que afectan gravemente la paz y la seguridad pblica, convirtindose en medios para minar las bases del Estado de derecho y afectar a los ciudadanos en su vida, honra y bienes; razn por la cual, estos graves atentados contra la
ciudadana deben prevenirse y atacarse de manera decidida y ejemplar. Sin embargo, la lucha contra el terrorismo y la delincuencia no puede ser una justificacin para afectar los derechos de las personas, por lo que en la redaccin de este proyecto se ha tenido especial cuidado de que ninguna de sus disposiciones pueda afectar las garantas constitucionales de los ciudadanos. Para lograr estos objetivos, en este proyecto se han incorporado medidas orientadas a la proteccin de las garantas ciudadanas con base en el marco legal existente, buscndose cumplir con cuatro objetivos: eliminar la impunidad; luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo; aumentarla efectividad del procedimiento penal, la extincin del dominio y la responsabilidad juvenil; y vincular a la comunidad en la prevencin del delito, sin poner en peligro la integridad de sus miembros, ni afectar sus derechos fundamentales. Con el objeto de materializar una poltica criminal de Estado MEDIDAS PENALES. a, b. La Polica Nacional ha sealado la dificultad de verificar la existencia de salvoconducto de las armas de fuego, situacin que pone en grave riesgo a la comunidad, razn por la cual se crea el Registro Nacional de Salvoconductos, que podr consultarse inmediatamente por la Polica Nacional, as como tambin por cualquier organismo de polica judicial, Qu reflexin surge de este primer aspecto?, el sentido de esta nueva normativa es garantizar y proteger una serie de derechos, porqu al parecer. Pareciera ser que el Gobierno Nacional sigue de manera reiterada evadiendo la obligacin constitucional establecida en el prembulo: El pueblo de Colombia
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en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, y el artculo 2. de la Carta: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares15, norma superior que sustenta y justifica la validez de estas especulaciones, que pretenden dar contexto a esta escrito de reflexin, donde el tema de la seguridad ciudadana, ocupa capital importancia en las relaciones enre todos los asociados. En este orden de ideas, entonces, y en atencin a las generalidades de los proyectos de ley, es justificar en el texto de la norma, en este caso en concreto una Ley
de la Repblica, mediante la expedicin de normas; Por qu?, y Para qu del el ejercicio del Legislador?, as como Cul fue la justificacin?, en este momento en concreto, los graves problemas del pas, no deben ser medidos con el rasero, de estarse aumentando las penas, y estarse legislando cada vez que la situacin de orden pblico interno se desborda, como si esto fuera la solucin inmediata, y definitiva a los actos que comenten los ciudadanos, y entre ellos cuando hay participacin directa e indirecta de los nios, nias y adolescentes, como determinadores, autores materiales, cmplices o partcipes. Toda vez, que son estos, quienes segn las estadsticas estn cometiendo hoy ttda clase de comportamientos punibles. El tema de preocupacin desde la construccin de este escrito, siendo desde la reflexin acadmica y poltica, toda vez que como se ha evidenciado de manera reciente los delitos graves estn siendo cometidos por este grupo de la poblacin, considerndose que mediante medidas de tipo penal, y en aplicacin de la ley 906 de 2004, normativa que tiene falencias y defectos importantes, que estn generando graves situaciones de impunidad en Colombia, en el caso en concreto de la denominada: Responsabilidad Penal para Adolescentes, a pesar de que el Cdigo de infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006), contempla medidas para juzgarlos como responsables de hechos punibles cometidos con armas de fuego. Por lo que y como una conclusin de manera parcial, para solucionar esta situacin, no se requiere de cambios estructurales, sino de la realizacin de modificaciones puntuales relacionadas con la remocin de obstculos injustificados que generan impunidad, se aplique la ley, y el caos en la Administracin de Justicia,
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tendr que desaparecer. Propuestas que se evidenciaron en el texto del proyecto de ley, dentro de la exposicin de motivos, para validar la posterior expedicin de la ley de seguridad ciudadana. Ahora bien, s lo que se pretende es que haya una real, pronta y cumplida justicia en los trminos de los artculos 228, 229 y 23016 de la Carta poltica, es que en relacin con la medidas penales en cuanto al tema del Procedimiento Penal, se considera que nada nuevo se ha dicho hasta el momento, Desde la implementacin del sistema penal acusatorio en Colombia, mediante la ley 906 de 200417, pensndose por algunos como el remedio a todos los males de la Justicia en Colombia, cuyos principios rectores son la carta de navegacin para la proteccin de los derechos y garantas de los imputados, entre otros: Principios rectores y garantas procesales. Artculo 1. Dignidad humana. Artculo 2. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podr ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, los que son retomados en su gran mayora como parte de los principios rectores del manual de Polica, y de convivencia para el Departamento de Risaralda. Si desde la reflexin acadmica como ya se dijo, es necesario conocer, identificar, estudiar y analizar la realidad, sera necesario que los entes gubernamentales, y la academia unieran esfuerzos para que desde la realidad tangible de los procesos de investigacin, se sentara en igualdad de condiciones para que los comprometidos en la planeacin, y diseo
de polticas pblicas puedan contar con los insumos necesarios, para que desde la accin de legisladores municipales y departamentales, puedan prosperar esta clase de iniciativas, que lo que pretenden es la proteccin de las garantas fundamentales y ciudadanas. las que debern estar mediadas posteriormente en una intensa participacin del Estado, desde lo Local, lo Regional y Nacional, para que los efectos buscados sean reales, no solo sean especies de medidas temporales, corto placistas, donde los Gobernantes de turno y en atencin a esa poltica pblica, no sean diluidas cuando los gobernantes de turno consideran que no son importantes y/o viables, las que deben ser emitidas e implementadas con estricto respeto como se ha dicho de las garantas constitucionales (el debido proceso, el derecho de defensa, definidas en el artculo 29 de la carta).en atencin al bloque de constitucionalidad (art. 93 superior), a las teoras y disposiciones que buscan la proteccin los derechos fundamentales, y los derechos humanos. Ahora bien, veamos algunas cifras que son importantes igualmente para contextualizar este escrito, a pesar del atraso de la Rama judicial, la alta impunidad, la demora en las resoluciones judiciales ( 6 aos promedio), se deben hacer algunas consideraciones, sin que justifiquen lo anterior, desde la implementacin de la Ley 906 de 2004, conocido como el nuevo sistema Penal acusatorio, el mal servicio de justicia penal, obedece a que no hay recursos suficientes para haber implementado en debida forma este sistema, una cultura jurdica, de lo escrito, se implement sin el personal debidamente capacitado, e instalaciones de Justicia (Edificios para Despacho judiciales, y laboratorios). Es decir, al aumentar la poblacin
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Colombiana, de un territorio, de una zona, de una regin. Una de las posibles causas ms inmediatas, al parecer es el desplazamiento causado por el conflicto armado interno que se ha vivido en el pas durante ms de 50 aos. De igual manera los tipos penales aumentan, ahora bien, este incremento de la poblacin del total de la poblacin Colombiana,18 donde el 51,2% son mujeres, y el 48,8% son hombres, siendo la poblacin total en Colombia de 46.253.28919 de personas, segn los datos del DANE (Departamento Nacional de Estadsticas), lo que al parecer, ha generado que los ndices de violencia hayan aumentado, de igual manera, la incapacidad de un Estado para brindar garantas jurdicas, sociales, culturales y polticas, en las que se evidencia a que cada cierto tiempo, el legislador por iniciativa del Gobierno, y/o sus Ministro del ramo, tenga que estar emitiendo Leyes que en el poco tiempo son ineficaces, y se convierten en las denominadas: leyes intiles20, como se ley en el titular de prensa del diario el tiempo, seccin redaccin poltica, el 20 de agosto de 2011, en el que se reconoce que hay una inflacin normativa. Muchas leyes, sobre temas diversos, las que al parecer no tiene aplicacin prctica, y parece ser que los problemas del pas, y de un sector de la comunidad no pueden ser medidos, pensando que las medidas de represin, de por s sean las ms eficaces. Qu se propuso en el proyecto de ley 164 de 2010, y como qued finalmente en la ley 1435 de 2011. Ley de Seguridad Ciudadana. Por medio de la cual se reforma el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.
Marca un importante hito en la lucha contra el crimen y la delincuencia en nuestro pas. Es una recopilacin de las ms sentidas necesidades que la Polica Nacional, la Fiscala General de la Nacin, y dems Entidades encargadas de luchar contra el delito, han expresado a lo largo de los ltimos aos, y ese mrito se le deber reconocer al Gobierno. Se afirma que: Representa un trabajo arduo de anlisis, discusin y concertacin con numerosas Entidades del Gobierno, incluyendo al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Defensa, a la Alta Consejera para la Seguridad y Convivencia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y otras Entidades del Estado como la Procuradura General de la Nacin, la Fiscala General de la Nacin, as como organismos internacionales, ONG y representantes de la sociedad civil. Recoge tambin las sugerencias y solicitudes de los alcaldes y gobernadores del pas, con quien el Gobierno se reuni y socializ el Proyecto. Por Todos los delincuentes, por igual, enfrentarn un aparato judicial ms fuerte y efectivo, gracias a la posibilidad de realizar allanamientos las 24 horas del da sin las limitaciones que consagraba la legislacin anterior, los registros nicos de rdenes de capturas y de armas de fuego (Negrillas fuera del texto), y el sistema de informacin sobre detencin domiciliaria estarn a disposicin de la Polica Nacional, en tiempo real y con el fin de coordinar de mejor manera la lucha contra la criminalidad. Pero la realidad ha expresado otras cosas, si bien el sentido de este escrito a partir del anlisis de los problemas centrales, desarme y convivencia ciudadana, se evidencia en el transcurso del texto, que los asuntos que tienen que ver con
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Notas de Derecho
el control social, es decir, mediante la implementacin de mecanismos, legales y extralegales, para que los ciudadanos cumplan efectivamente ese contrato social, en trminos de Rosseau, es decir, catlogo de conductas que deben ser cumplidas mnimamente por todos los asociados, en estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales que hoy existen..
Conclusiones
Como se ha podido observar en la sustentacin de este escrito, la problemtica del desarme, requiere son polticas y estrategias claras, mediante las cuales los ciudadanos quienes tienen armas, y las siguen comprando entiendan, que si bien es cierto, al parecer son necesarias para garantizar la proteccin de sus bienes y familias, todas las autoridades debern estar comprometidos en cumplir desde sus competencias los postulados de la Carta Poltica. Y que las diversas manifestaciones de violencia, desde las ms simples hasta las ms complejas reciban un tratamiento adecuado y claro, pues ante todo los usuarios son seres humanos, quienes por diversas circunstancias y condiciones delinquen, subvierten el orden pblico y no hay respeto por los derechos de terceros, como se ha afirmado a lo largo de estas reflexiones, el Estado deber estar en capacidad con toda su estructura de cumplir los postulados del artculo 2. de la Carta. Es una verdad incontrovertible, que las dinmicas impuestas por el conflicto armado interno, el que ha mutado en sus diversas formas: narcotrfico, paramilitarismo, bandas criminales, combos, las lneas imaginarias en algunas ciudades, la masacres, han desbordado la
capacidad y efectividad del Estado. Los aumentos de la poblacin, es decir, la movilidad social (Voluntaria o violenta), voluntaria cuando las familias buscan otros territorios donde poder asentarse, y la violenta como consecuencia directa del conflicto armado interno, ahora bien, los problemas al interior de la sociedad, y en especial lo que han tenido relacin con el respeto de los derechos y garantas ciudadanas, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres21, entre otros, de igual manera, los delitos contra la familia, siendo uno de ellos el de Violencia intrafamiliar22, y todos aquellos comportamientos punibles que hacen parte del catlogo normativo que protegen como bien jurdico la familia23 (Abusos sicolgicos, sexuales, separaciones, abandonos, infidelidades, divorcios, separaciones), conductas al parecer hoy de comn ocurrencia en la ciudad y la regin, actos que repercuten en la comunidad, generando alarma social e intranquilidad en cada uno de los entornos, los que se han producido mediante la utilizacin de toda clase de armas, tal como lo sostuvo el profesor Snchez Cabra en esta ciudad. Ahora bien, existe una responsabilidad social compartida, desde su cultura, las instituciones democrticas, los centros de Gobierno, en la bsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, y en los estrictos trminos de la defensa y proteccin de valores fundamentales establecidos en la Carta Poltica de 199124. La sana convivencia, supone entonces, el fortalecimiento de culturas, de las comunidades acadmicas; de los valores, razones de ms entonces, las autoridades municipales debern generar espacios y polticas de control de armas de fuego, y de instrumentos que pongan en riesgo la convivencia de los asociados.
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10 Presidencia Republica de Colombia. Decreto 2535 de 1993. Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos. Bogot, 17 de diciembre de 1993. Artculo 1o. mbito. El presente Decreto tiene por objeto fijar normas y requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones explosivos y sus accesorios; clasificar las armas; establecer el rgimen para la expedicin, revalidacin y suspensin de permisos, autoridades competentes; condiciones para la importacin y exportacin de armas, municiones y explosivos; sealar el rgimen de talleres de armera y fbrica de artculos pirotcnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas, servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las que procede la incautacin de armas, imposicin de multas y decomiso de las mismas y establecer el rgimen para el registro de devolucin de armas. Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza Pblica para el cumplimiento de su misin constitucional y legal, as como su fabricacin y comercializacin en las empresas estatales no son objeto del presente
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Notas de Derecho
Decreto. Artculo 2o. Exclusividad. Slo el Gobierno puede introducir al pas, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricacin y ejerce el control sobre tales actividades. Artculo 3o. Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, solo podrn poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente. 11 Congreso Republica de Colombia. LEY 1453 DE 2011. Por medio de la cual se reforma el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Junio 24. Bogot. 13 Departamento de Risaralda. Asamblea Departamental. Ordenanza Nmero 014 (Julio 31 de 2006). Por la cual se expide el Manual de polica y convivencia ciudadana para el departamento de Risaralda. Facultades otorgadas por el artculo 300 numeral 8 de la Constitucin Poltica, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 01 de 1996, y el artculo 60 del Decreto 1222 de 1986 (Cdigo de Rgimen Departamental). 13 Departamento de Risaralda. Asamblea Departamental. Ordenanza Nmero 014 (Julio 31 de 2006). Por la cual se expide el Manual de polica y convivencia ciudadana para el departamento de Risaralda. Facultades otorgadas por el artculo 300 numeral 8 de la Constitucin Poltica, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 01 de 1996, y el artculo 60 del Decreto 1222 de 1986 (Cdigo de Rgimen Departamental). 14 Presidencia de La Republica. Decreto1355 de 1970. Por el cual se dictan normas sobre polica. Agosto 4. Bogot. 15 Asamblea Nacional Constituyente. Constitucion Politica de Colombia. Julio 4 de 1991, Bogot. Prembulo, y artculo 2. 16 Asamblea Nacional Constituyente. Ttulo VIII. De la rama judicial. Captulo I. Disposiciones generales. Julio 4 de 1991. Bogot . 17 Congreso Republica De Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. Agosto 31. Bogot. 19 http://www.dane.gov.co/files/censo2005/gene_15_03_07.pdf. Recuperada el 18 de noviembre de 2012. Hora: 3:30 p. m. 19 http://www.dane.gov.co/reloj/reloj_animado.php. Poblacin Ajustada a 30 de Junio de 2005: 42.888.592. Recuperada el 18 de noviembre de 2012. Hora: 3:30 p. m.
20 http://www.eltiempo.com/politica/Articulo-Web-New_nota_interior-10195745. html.Las leyes ms intiles que hay en el pas. El presidente Santos pidi al Congreso derogarlas. El Gobierno las est identificando. Esto ha llevado a que se le reconozcan que se sufre de una inflacin normativa, que comprende leyes obsoletas o absurdas. El Cdigo Civil rige desde 1887 y, aunque la Corte Constitucional ha actualizado su lenguaje y el alcance de algunos de sus disposiciones, se encuentran casos curiosos. En los ltimos cinco aos, el Congreso expidi 327 leyes y 11 reformas de la Constitucin. Rodrigo Uprimny, director de de justicia, asegur que hay un gran desorden legal, por lo que no se sabe qu est o qu no est vigente.Recuperada el 18 de noviembre de 2012. Hora: 3:30 p. 21 Gmez Sierra, F. Constitucin Poltica de Colombia. Editorial Leyer. Trigsima edicin. Enero de 2012. Arts. 1o,2, 5, 42,43,44, y 45 entre otros.
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22 Congreso Repblica de Colombia. Ley 599 de 2000. Por el cual se expide el cdigo penal. Ttulo VI. Delitos contra la familia. Captulo 1. Artculo 229. Violencia Intrafamiliar. <Artculo Condicionalmente exequible> <Artculo modificado por
el artculo 33 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El que maltrate fsica o sicolgicamente a cualquier miembro de su ncleo familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos. La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) aos o que se encuentre en incapacidad o disminucin fsica, sensorial y psicolgica o quien se encuentre en estado de indefensin. Pargrafo: A la misma pena quedar sometido quien, no siendo miembro del ncleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artculo. Artculos que van del 229 al 238. 23 Ibid. 24 Ibid.
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Notas de Derecho
CONFLICTO ENTRE RECICLAJE, POBREZA Y MEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA

Eliecer Gordillo Mafla*
R Resumen
La Ley 1259 de 2008, o ley de Comparendo ambiental, gener polmica en el Pas, con las personas que laboran en los rellenos sanitarios, ms conocidos como los indigentes o recicladores, cuando expresaron por los medios de comunicacin que la ley estaba concebida solo para las grandes empresas de la industria del reciclaje, porque estas pueden organizar emporios alrededor de esa fuente de trabajo.
Palabras clave: Medio Ambiente; Indigencia; Proteccin; Comparendos Ambientales; Multas Ambientales.
* Abogado, Especialista en Derecho Administrativo, Candidato a Magister en Derecho de la
Universidad de Manizales, Profesor de Tiempo Completo de la Universidad Cooperativa de Colombia sede Cali, Jefe de rea de Derecho pblico. E-mail: eligoma2@hotmail. com
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CONFLICT BETWEEN RECYCLING, POVERTY AND ENVIRONMENT IN COLOMBIA
Abstract A
Act 1259, 2008, subpoena or environmental law, was controversial in the country, with people working in landfills, better known as the homeless or recyclers, as expressed by the media that the law was designed only for large companies in the recycling industry, because they can organize emporiums around that source of labor.
Keywords: Law 1259, 2008; Environment, Indigence; Protection, Conservation; Environmental Subpoenas; Solid Waste; Environmental Fines and Penalties.
Fecha de recepcin: Agosto 11 de 2012 Fecha de aprobacin: Octubre 30 de 2012
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Notas de Derecho
Introduccin
El presente trabajo realiza un estudio de la actividad del reciclaje en Colombia, partiendo de la ley 1259 de 2008 y sus implicaciones en el medio ambiente; del errneo argumento, segn el cual, se concibe la pobreza como aparente factor eximente de responsabilidad para con el ecosistema, y se analiza lo que significan desde la dogmtica socio-jurdica, los efectos de esta ley para las personas que trabajan en los rellenos sanitarios, o mal llamados basuros, de los cuales dependan econmicamente y que ahora, segn los detractores de la ley, conforman el nuevo ejrcito de desocupados. Estos opositores de la Ley, slo observan la problemtica desde la perspectiva social, pero, poco o nada les interesa el proceso ecosistmico, ignorando que no existir vida en el futuro, sino cuidamos el medio ambiente hoy. El trabajo resalta tambin, la importancia del comparendo ambiental, las bondades en el manejo de los residuos slidos recuperables, la separacin de la fuente, etc.; y hace nfasis en los ms importantes artculos de la ley, como una forma de fomentar la educacin ambiental. Se justifica el presente trabajo, para demostrar que la ley 1259 del 19 de diciembre de 2008, educa y protege a la poblacin colombiana, especficamente a los denominados recicladores, amn de librar a las ciudades y en general a la poblacin del deterioro ambiental generado por el destape indiscriminado de los recipientes de residuos domiciliarios e industriales, por parte de los indigentes que disfrazados de recicladores, invaden las calles de las ciudades grandes y pequeas.
El objetivo principal de este trabajo es generar reflexin y discusin, toda vez, que as como existen quienes defienden el cuidado y la proteccin del medio ambiente, el desarrollo, la generacin de empleo y el progreso en general, que propende la ley 1259 del 19 de 2008, como una dinmica de los pueblos interesados en salir del subdesarrollo; tambin estn aquellos que abogan por las 300.000 familias que aproximadamente, de una u otra manera dependan y an dependen de esa labor para la consecucin de su sustento diario. Este trabajo abrir nuevos caminos y sentar las bases para que otros estudios que surjan y otros investigadores que pretendan ahondar ms en el contexto ambiental, logren complementar la tarea y reivindicar importancia del medio ambiente y del reciclaje como alternativa para protegerlo.
La Ley 1259 del 2008, como factor de discordia en la proteccin y conservacin del Medio Ambiente, frente a la pobreza de los recicladores.
Antes de abordar este tema, es importante entender en el contexto sociojurdico y humanstico, qu es derecho ambiental. El derecho ambiental, es la disciplina jurdica en pleno desarrollo y evolucin, (CAFFERATTA, 2004:17) que constituye el conjunto de normas regulatorias de relaciones de derecho pblico o privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional y conservacin del medio ambiente, en cuanto a la prevencin de daos al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que redundar en una optimizacin de la calidad de vida.
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Teniendo en cuenta esta definicin, es imperativo conocer que en la Constitucin Nacional existen 34 artculos1 para la proteccin del proceso ecosistmico, lo que indica que la nuestra es una Constitucin garantista, en su esfuerzo por la proteccin del medio ambiente, como fue el querer de la Asamblea Nacional Constituyente. Planteada as la definicin, se har un anlisis de la ley 1259 del 19 de diciembre de 2008. Se entiende como 2comparendo ambiental una forma nueva de cultivar a la ciudadana sobre el adecuado manejo de residuos slidos y escombros, para prevenir la afectacin del medio ambiente y la salud pblica. Esto se har sancionando pedaggica y econmicamente a las personas naturales o jurdicas que violen las normas existente en materia de residuos slidos Es conocido que muchas de las grandes industrias disponen de procedimientos ambientalistas para el tratamiento de sus residuos slidos, pero otras, poco hacen para conseguir ese logro. Igual sucede con las clnicas y hospitales pblicos y privados que legalmente estn obligados a disponer del material quirrgico y mdico desechable, pero, que irresponsablemente se deshacen de l contratando a vehculos que lo arrojan a los rellenos sanitarios, o a las escombreras sin importarles el dao que pueden causar. La ley3 dispone que las sanciones se efecten as: Para quienes saquen la basura en horarios no autorizados por la empresa que preste el servicio, prctica muy usada hoy da por los pequeos comerciantes que al cerrar sus negocios an no ha pasado el carro recolector, y dejan las bolsas de basura en la calle, lo que aprovechan los indigentes para
regarla en la calle; tambin para los que transportan escombros que utilizan los espacios de uso pblico no estipulados para arrojarlos; as botar las basuras en colegios, centros de salud, drogueras, fuentes de agua o bosques, ser prohibido por la ley, y generar un comparendo ambiental. Tambin es importante hacer nfasis en la falta de cultura de la poblacin que arroja cadveres de animales, y toda clase de desperdicios slidos y lquidos a los canales de desage, taponando estos, situacin que posteriormente genera inundaciones, como las que est padeciendo actualmente el territorio Colombiano; amn de inadecuado, inescrupuloso e irresponsable tratamiento de los desechos clnicos e industriales y su posterior conduccin a las escombreras como si se tratara de materiales de construccin, que le dan a estos materiales nocivos algunas clnicas y hospitales. Estas malas costumbres generarn comparendo ambiental, es decir, una sancin que ser impuesta por la autoridad competente: nacional, departamental, o municipal, con la normatividad existente que ser: En primer lugar, se citar a la persona infractora para educarlo ambientalmente, durante 4 horas, si reincide prestar un da de servicio social en tareas relacionadas con el buen manejo de los residuos slidos. Como puede suceder, por la incultura ciudadana, el infractor hace caso omiso del comparendo y de la citacin, se le multar con dos (2) salarios mnimos mensuales vigentes por cada infraccin cometida si es una persona natural y veinte (20) salarios mnimos mensuales vigentes si es persona jurdica, pero esta sancin pecuniaria nunca ser menor de cinco (5) salarios mnimos mensuales
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vigentes. De estas sanciones se encargar el respectivo alcalde municipal, o el secretario respectivo. Si se observa detenidamente la importancia de esta ley, se entender que en Colombia existen ms de 700 vertederos de basura, (SNCHEZ, AHMED y AWE, 2007:268) a la intemperie, totalmente inadecuados y con un servicio deficiente que amenaza las aguas subterrneas que corren por el sector. Esto desde luego con el conocimiento de las autoridades ambientales, que en algunos casos alegan falta de presupuesto, en otras estn dominadas por caciques polticos que no permiten que el medio ambiente est por encima de sus intereses ni el de sus amigos. Con la entrada en vigencia de la ley, estos inadecuados sitios o rellenos sanitarios, tendrn que ser debidamente organizados conforme la legislacin ambiental, so pena de recibir el comparendo y las multas pertinentes. Cuando se trate de infracciones ambientales en las vas, o espacios pblicos que se causen desde cualquier clase de vehculos, ser el alcalde, quien delegar en el secretario de trnsito o en la autoridad que haga sus veces. Con todo la Polica Nacional, de trnsito, los inspectores de polica y los corregidores podrn imponer el comparendo, con la multa de un salario mnimo legal vigente. Cabe destacar que estos recursos obtenidos por las multas se destinarn a implementar la cultura ciudadana de los municipios correspondientes. Los alcaldes municipales, como es apenas lgico, son los encargados de difundir por los distintos medios de comunicacin la fecha que empezar a regir el comparendo ambiental y la forma como operar este.
formule, previa constatacin de las mismas, por los medios dispuestos para ello. El gobierno nacional tiene un plazo de seis meses, a partir de la vigencia de esta ley para que reglamente el formato, presentacin y el contenido del comparendo ambiental. En lo relacionado con los comparendos ambientales por normas de trnsito, el gobierno nacional queda facultado para incorporarlo dentro del comparendo nacional de trnsito dentro de los seis meses a partir de la vigencia de esta ley. Las empresas de prestacin de los servicios de aseo, oficiales, privadas o mixtas, tendrn a partir de la vigencia de la ley, seis meses para darle cumplimiento a la misma. Las entidades territoriales, estn obligadas acatar esta ley, en el trmino previsto por ella, pero como es natural en nuestro pas, algunos no han logrado que los concejos municipales dicten el acuerdo pertinente. As por ejemplo las principales ciudades como: Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla, Manizales, Pereira y Armenia, ya disponen de la aplicacin de los comparendos ambientales, con excepcin de Manizales que entran a aplicar las sanciones el 1 de noviembre de 2011. En buena hora lleg esta ley, toda vez que nuestro pas es uno de los ms ricos en recursos naturales, (SNCHEZ, 2002:83) en razn, a que posee el 10% de la flora y fauna mundiales, el 20% de las especies de aves del planeta, 1/3 de las especies de primates de Amrica tropical, ms de 56.000 especies de planas acatamos esta norma, todos los residuos slidos, tendrn su adecuado tratamiento, y podremos conservar nuestra fauna y flora, as como todas las especies con las que an contamos.
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El comparendo ambiental, se aplicar con base en las denuncias que la comunidad
La pobreza, considerada por algunas personas, como eximente de responsabilidad para la proteccin y conservacin del medio ambiente.
La pobreza es quizs el flagelo ms deprimente que pueda padecer la especie humana. Cuando esta se manifiesta, se derrumba la solidez de la familia, pues cada uno de sus miembros debe salir a generar recursos para contribuir al sustento diario. En Colombia, segn el peridico El colombiano4 existan a septiembre de 2009, 20 millones de personas pobres y 8 millones de indigentes, lo que expresa que el pas presenta los indicadores sociales ms deficientes en el contexto latinoamericano. Esta pobreza, lanza a las personas a buscar o rebuscar su alimento, a como d lugar, es decir: buscarn trabajo y al no encontrarlo se volvern recicladores, o ingresarn a la delincuencia comn, a la guerrilla, a las bandas criminales, o al narcotrfico. Otra clase de pobreza es la generada por la violencia, que en Colombia ha generado ms de 3.500.000 desplazados5, la cual de acuerdo a estas cifras que el pas se niega a reconocer, ha tenido una leve tendencia a la baja en los ltimos 3 aos, pero que sin embargo es muy grande, dadas las difciles condiciones econmicas en que viven estas personas. Acorde a estas abrumadoras cifras, se colige que las personas que tienen que rebuscarse el pan de cada da, lo hacen sin importarles el modus operandi, como tampoco las consecuencias que sus actos deriven. Es evidente entonces, que si un ciudadano decide hacerse reciclador, lo har en la forma que pueda, con los medios que tenga a su alcance, sin detenerse a pensar que su actividad, desde luego, mal
dirigida, contrario a lo que l cree hacer, que es contribuir con su labor con el ecosistema, contamina y deteriora ms el medio ambiente. Pero ser l consciente que su labor, que no tiene una cultura ecolgica, le generar un comparendo ambiental? Independientemente de si lo sabe o no, esa persona cree que su pobreza lo eximir de toda responsabilidad de conservar y proteger el medio ambiente, porque en su defensa alega los derechos fundamentales a la vida y al trabajo, que son de primera generacin, mientras el derecho a un ambiente sano, est catalogado de tercera generacin. Otro aspecto de vital importancia como generador de pobreza en Colombia es el crecimiento desigual de las ciudades, tanto en las reas perifricas como las urbanas, que permiten la tugurizacin de grandes predios, las llamadas invasiones, que se han caracterizado por el uso deficiente de la tierra en zonas de importancia ambiental y agrcola, (MORGENSTERN y SNCHEZ, 2007:293), considerndose como un atentado al ecosistema, pero que debido a la pobreza, a las personas no les interesa si contaminan, o hacen dao al ecosistema; lo importante para ellos es sobrevivir. La problemtica es la conciencia o la cultura ambientalista que le hayan inculcado los padres a sus hijos. Si les ensearon que los recursos naturales de que hoy disponen algn da se agotarn, que no son renovables, tal vez, puedan ser ms conscientes de proteger el ecosistema. La cultura moderna, (NOGUERA, 2004) se consolid pensando que los recursos naturales eran inagotables y por consiguiente destinados al servicio del hombre. En ese sentido las generaciones occidentales crecieron alimentando esa cultura y nunca imaginaron que eran
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recursos no renovables a los cuales haba que proteger y conservar. Pero cuando conocieron el valor de la naturaleza, tambin conocieron el valor del dinero y en esa disyuntiva de confusin de valores, el Ethos, desapareci y con l las facultades holsticas. Se da entonces, la aparicin de la cultura occidental, (NOGUERA, 2004) que acontece cuando el hombre, avanza del Ethos del morar reverente, al Ethos de hacerlo en condiciones de dominado. Y esa posesin de la tierra, cuya potestad la ostenta el Estado, es el paso de una especie, que vive en la tierra, a una que la domina. Por esta razn, la cultura es opositora de la naturaleza, erigindose en la manera como el hombre la transforma, la reconstruye y la recrea, formando una ruptura entre las dos, en la cual, la cultura imagina a la naturaleza como un axioma no propia de su ser, sino, extico y extrnseco a la especie humana. Desde esa perspectiva antropocentrista, el hombre ha practicado la cultura del desapego hacia el medio ambiente, generando esa grave inconsciencia, generalizada infortunadamente en las nuevas generaciones, que olvidando su devenir antropolgico, poco o nada les interesa lo que suceda con el planeta. Por eso, el derecho ambiental, derecho de especie, (REAL, 2004:45) adolece una ductilidad primigenia: la no correspondencia entre el objeto de proteccin nico e inescindible, y los ordenamientos que lo componen, absolutamente fragmentados.
mercadeo produce efectos indeseables y su fin es egocntrico: ms produccin, para mayor consumo, propsito contrario al que persigue el proceso ecosistmico que nos ocupa. La soberana: es contraria a la proteccin del medio ambiente, porque los Estados se apropian del ecosistema, y se abrogan el derecho a decidir que es bueno o malo, para la comunidad, segn su conveniencia, econmico- poltica. La democracia: Slo se discute si este sistema es eficaz e idneo para la implementacin de las polticas que protejan el medio ambiente. En este orden de ideas, parece ser entonces, que el sistema poltico- democrtico, rompe con la proteccin del medio ambiente, as existan cdigos, normas y postulados constitucionales, y que existe una ruptura en el derecho actual entre el individuo y el proceso ecoepistmico. Esa ruptura es ancestral, es sistmica, es producto del proceso fenomenolgico que el hombre per se ha alimentado en su egocentrismo, antropocntrico, que no le permite visualizar desde ninguna ptica la realidad de la naturaleza: su propia realidad. Este egocentrismo, rie diametralmente con la Declaracin de Estocolmo de 19726. La Ley consagra el deber ser, los propsitos, derechos y procedimientos para proteger la vida y el ambiente, (GARCA, 2003:198) pero las prcticas sociales en su conjunto contradicen la normativa, lo cual dificulta la proteccin. Esa escisin entre el deber ser que consagra la Ley y el actuar poltico de los Estados, entendido este, como la proteccin al capitalismo, mediante la aprobacin de leyes y decretos que le permiten apropiarse de la tierra, socavarla y explotarla, constituye el fracaso de una
Obstaculos que enfrenta el derecho ambiental para su consolidacin
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Estos son: El mercadeo, la soberana y la democracia. (REAL, 2004:45) El
sociedad enferma y delirante por el dinero, que poco o nada le interesa, deteriorar su propio hbitat, con tal de defender su derecho a la propiedad. El fracaso, (GARCA, 2003:198) no es solamente vernculo, sino tambin de acuerdos y declaraciones internacionales, convertidos en meros enunciados normativos en cuya ejecucin no existe voluntad poltica. Si partimos del paradigma holstico, el derecho ambiental debe proteger integralmente el proceso ecosistmico, sin embargo dependemos de la tica de la dirigencia poltica, que ya sabemos que es escasa, de la cultura de los pueblos y de la epistemologa ecolgica, para lograr que ese proceso ecosistmico logre sus objetivos. En el mes de abril, se conmemora el clebre da de la tierra7, asistimos impvidos a noticias difundidas por los medios de comunicacin, de la catstrofe japonesa, que a su vez, recuerda la de chernobyl, pero que no pasa de ser solo eso: un recuerdo. Eso es ya la hecatombe ambiental de la planta nuclear de Daiichi en Fukushima. El gobierno japons, y la empresa Tokio Power Electric Co., responsable de la planta, hacen ingentes esfuerzos y acuden a la semntica para minimizar la magnitud del problema, cuantificndolo en prdida de vidas humanas, cifras econmicas y destruccin de la ciudad, pero no hacen nfasis en la contaminacin y destruccin ambiental. Es apenas lgico: no les interesa, no les conviene. Primero est la proteccin del capital; despus la proteccin del medio ambiente. En Colombia, todos los das presenciamos el deterioro del medio ambiente, en la proliferacin de minas, con o sin licencias para su explotacin; en las inundaciones
por el desborde de los ros, que es la consecuencia del mal uso del recurso hdrico, entre otros tantos problemas, mientras el Estado, se preocupa por salvar las licitaciones de los grandes contratos, llmense, Quimbo, OXI, o Tnel de la lnea, mas no de la deforestacin de las cuencas hidrogrficas causadas por este tnel. Un ejemplo es la sedimentacin y dems contaminantes de este proyecto, que desembocan al rio la vieja, cuyas aguas le sirven al acueducto de Cartago Valle. Qu pasa entonces con la sociedad y la naturaleza? Acaso cada una, traza su propio sendero frente a la destruccin? Estos interrogantes nos obligan, a responder que una eclctica posicin, ante nosotros mismos y ante el Estado, permite que esas complejidades ecosistmicas sean cada vez ms profundas. Urge pues repensar la relacin entre naturaleza y sociedad, para lograr el equilibrio ambiental, es decir, el final de la contraposicin, (BECK, 2002:4) entre naturaleza y sociedad: la naturaleza, ya no puede ser pensada sin la sociedad y la sociedad ya no puede ser pensada sin la naturaleza. Por tal razn, el Principio 1 de la declaracin de Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de 19928, cobra cada da ms vigencia. No permitamos pues, para el bien de nosotros y de las nuevas generaciones que la armona entre la naturaleza y la especie humana se naufrague en las tormentosas aguas de los intereses econmicos.
Consideraciones finales
Despus de realizado este anlisis podemos concluir entonces, para dar
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respuesta al interrogante planteado, que la ley 1259 de 2008, protege el medio ambiente, como quiera que educa y siembra la cultura del reciclaje adecuado de los residuos slidos, entendidos estos como todo tipo de material orgnico, y de naturaleza compacta que ha sido desechado despus de cumplir su vida til. La pobreza, ha sido utilizada en nuestro pas y en muchos otros, como excusa vlida para no proteger y conservar el medio ambiente, destapando los recipientes de basura a cualquier hora del da, sin importar que esa contaminacin que se causa es lesiva, mortfera y letal para la comunidad y atenta contra el ecosistema. Poco importa que transportar los residuos y escombros en vehculos de toda ndole, para depositarlos en sitios que no son aptos para tal fin, arrasa con el derecho fundamental a un ambiente sano. Estas actividades las realizan los indigentes disfrazados de recicladores, y tambin estos como tal, con el convencimiento de que es ms importante buscar su propio sustento que proteger el medio ambiente. Pero muchos otros, que s conocen las consecuencias de su daina y dolosa
conducta, lo hacen con el convencimiento de que es ms importante proteger su capital hoy, que el medio ambiente del maana, cuando ya ellos no estn en el planeta tierra. Pero a pesar de la entrada en vigencia de la ley, algunos entes territoriales no la han aplicado en forma precisa, argumentando falta de recursos humanos, logsticos y econmicos, lo que genera desconcierto en la comunidad ambientalista y regocijo en aquellos que amparados en esa debilidad estatal, continan con sus bodegas abiertas, explotando a los indigentes y recicladores y por ende produciendo un grave dao al medio ambiente. Por ltimo, el conflicto entre la pobreza, el reciclaje y la proteccin al medio ambiente, se presenta todos los das, en todas las ciudades de Colombia, cuando las personas creen que la pobreza, el estado de miseria, el desplazamiento o cualquiera otra circunstancia social que vulnere al ser humano, es patente de corso, para que se les permita vulnerar el proceso ecosistmico, o destruirlo. Creer o pensar esto, sera un retroceso en las conquistas hasta ahora logradas en la preservacin del proceso ambiental, y la exterminacin total del planeta.
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BIBLIOGRAFA
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Notas de Derecho
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informacin Convocatoria para articulos

NOTAS DE DERECHO. Es una publicacin anual de la Facultad de ciencias jurdicas, sociales y humansticas del programa de derecho de la Fundacin Universitaria del rea Andina, seccional Pereira, y est interesada en recibir artculos para ser considerados para su prximo nmero. La fecha lmite para la entrega de los mismos. Las siguientes son las indicaciones que debern seguir los interesados en la publicacin: Temas de inters. La Revista Notas de Derecho publica trabajos de investigacin originales e inditos sobre la disciplina del derecho. Sin embargo, tambin considera trabajos con las mismas caractersticas en reas como Teora del Estado, ciencia poltica, historia poltica e historia del pensamiento poltico. Los mismos pueden obedecer a la siguiente tipologa: 1. Artculos de investigacin cientfica: Presenta resultados originales de proyectos de investigacin terminados. 2. Artculo de revisin: Presenta resultados de investigacin terminada, dando cuenta de los avances y las tendencias del desarrollo en el campo cientfico. Presenta una cuidadosa revisin bibliogrfica de por lo menos 50 referencias. 3. Artculo corto: Presenta resultados originales preliminares de investigacin. 4. Reporte de caso: Presenta resultados de investigacin sobre una situacin particular, con herramientas tcnicas y metodolgicas adecuadas para tal caso. 5. Revisin del tema: Presenta el estado del arte de un tema especfico. 6. Traduccin: Traduccin de textos que aporten elementos para el debate dentro del campo cientfico definido por la publicacin. 7. Documentos de reflexin no derivados de investigacin 8. Resea bibliogrfica 2. Envo de originales. Los originales, se enviarn en lengua castellana, escritos en Microsoft Word o en formato compatible. Se harn llegar, preferiblemente por correo electrnico a las direcciones: derechoandina@funandi.edu.co, jnzuluaga@funandi.edu.co. Alternativamente se podrn enviar en papel (una copia), con archivo en disquete o CD Rom, a la Decanatura de derecho (Calle 24 No. 8 - 55 Pereira-Risaralda - Colombia). 3. Formato: Los originales debern ir escritos a espacio y medio, en letra Arial tamao 12. La extensin total no debe superar las 25 pginas (10.000 a 12.000 palabras), incluidos notas a pie de pgina, bibliografa y apndices en su caso. La primera pgina contendr el ttulo, nombre del autor o los autores, breve trayectoria acadmica, un resumen en espaol del artculo de unas 100 palabras; y las palabras claves (hasta 5) que identifican el contenido y un abstract de no menos de 100 palabras. 4. Normas de edicin: 4.1 Bibliografa. Las referencias bibliogrficas, que se limitarn estrictamente a las obras citadas en el trabajo, se ordenarn alfabticamente por el primer apellido del autor, bajo el ttulo Bibliografa y al final del original. Ejemplos: Para libros: Lpez Medina, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot: Legis (2004). Naranjo Ochoa, Fabio. Derecho civil: Personas y familia (10 Ed.). Medelln: Librera Jurdica Snchez R. (2003). Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil. Bogot: Temis (1999). Para revistas: Cifuentes Muoz, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares, Revista Colombiana de Derecho Constitucional N 3, Medelln, 1998, p. 57-79
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Zuluaga Gil, Ricardo El carcter integral, complejo y abierto del sistema colombiano de control de constitucionalidad, Criterio Jurdico N 3, Pontificia Universidad Javeriana Cali, 2003, p. 151-173 Si se citan dos o ms obras de un determinado autor publicadas en el mismo ao, se distinguirn por medio de una letra. Ejemplo: LPEZ MEDINA (2005a) y LPEZ MEDINA (2005b). 4.2 Notas a pie de pgina. Todas las notas irn a pie de pgina, numeradas mediante caracteres arbigos y en formato superndice. No se incluirn las referencias bibliogrficas completas, sino solamente su forma abreviada. Ejemplo: LPEZ MEDINA (2005): 90. 4.3 Citas. Las citas irn entrecomilladas. Si exceden de tres lneas irn separadas del cuerpo principal del texto, sangradas y a espacio sencillo. Cualquier modificacin introducida en la cita original deber indicarse encerrndola entre corchetes. 5. Proceso de publicacin. La Revista NOTAS DE DERECHO acusar recibo de todos los originales en el plazo de 15 das desde su recibo. El Comit de Redaccin decidir la publicacin de los trabajos sobre la base de dos (2) informes de evaluacin, emitidos por pares acadmicos (uno interno y otro
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FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y HUMANSTICAS PROGRAMA DE DERECHO

JOSE URIEL GIRALDO GALLON

MARIA HELENA FLOREZ DE TRUJILLO RICARDO ZULUAGA GIL Docente

Decana, y directora de la revista

Sandra Lorena Crdenas Seplveda

Aspirante a Doctora en Derecho

Ph. D. Derecho constitucional

Ricardo Zuluaga Gil

Rodrigo Gonzlez Quintero

Juan Norberto Zuluaga Osorio

Pereira, Colombia Noviembre, 2012

La prueba de oficio en procesos civiles

Estructuras argumentativas empleadas en la decisin sobre la admisin de la prueba ilcita 180

Desarme y convivencia ciudadana

Conflicto entre reciclaje, pobreza y medio ambiente en Colombia

FUNDACIN UNIVERSITARIA DEL REA ANDINA No. No. 5 Vol. 5 - 116 p.

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5 Moralista y Pensador Francs (1533-1592).

LA HERMENUTICA CONTRACTUAL. APUNTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES NECESARIOS PARA SU APLICACIN

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Palabras clave: Contrato; Interpretacin Contractual, Investigacin; Anlisis Jurisprudencial; Sentencias.

Keywords: Contract; Contract Interpretation; Research, Analysis Jurisprudential Sentences

Fecha de recepcin: 3 de septiembre de 2012 Fecha de aprobacin: 18 de septiembre de 2012

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LA PRUEBA DE OFICIO EN PROCESOS CIVILES

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THE TEST OF TRADE IN CIVIL PROCESSES

Fecha de recepcin: 9 de septiembre de 2012 Fecha de aprobacin: 12 de septiembre de 2012

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Palabras clave: Colombia.

Sociedad Cvil; Democracia; Neoliberalismo; Per y

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Keywords: Civil Society; Democracy; Neoliberalism; Per and Colombia.

Fecha de recepcin: 5 de sep. 2012 Fecha de aprobacin: 21 de sep.2012

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La apertura econmica en Colombia y Per. Nuevas estructuraciones entre sociedad y mercado.

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El duro camino hacia la Democracia. La sociedad civil en Colombia y Per

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Una democracia radical?

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ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS EMPLEADAS EN LA DECISIN SOBRE LA ADMISIN DE LA PRUEBA ILCITA^

Fecha de recepcin: Octubre 22 de 2012 Fecha de aprobacin: Noviembre 5 de 2012