Contrapontos ao Parecer Sobre o Projeto de Cdigo Comercial

Nelson Eizirik, em 1 de novembro de 2012, a pedido da Confederao Nacional de Instituies Financeiras (CNIF) e da Associao Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (ANBIMA), emitiu parecer (Parecer) sobre o Projeto de Lei n. 1.572/11, de autoria do Deputado Vicente Cndido, que institui o Cdigo Comercial (Projeto). Apresento aqui, meus contrapontos s crticas contidas neste Parecer. 1. Contradies H, no Parecer, graves contradies. Confira-se, de incio, a contradio entre, de um lado, o que Eizirik tem escrito em seus livros e, de outro, o que afirmou no Parecer, sobre a questo da obrigatoriedade de escriturao de livros auxiliares para o atendimento da legislao tributria ou regulatria. Ao falar, em seu livro, do preceito em vigor, Eizirik sustenta categoricamente que ele considerado, sob o aspecto contbil, fundamental eficcia do processo, iniciado pela Lei n 11.638/07, de harmonizao das regras contbeis nacionais com os pronunciamentos internacionais (A Lei das S/A Comentada. So Paulo: Quartier Latin, 2011, vol. II, pg. 566). Trata-se de medida que, quando adotada em 2007, ficou conhecida, no mercado, como neutralidade tributria da convergncia das normas contbeis internacionais. Visa permitir que a adoo do IFRS no crie novas obrigaes fiscais para a sociedade empresria. Esta exigncia hoje prevista no art. 177, 2, da Lei n 6.404/76 (LSA). O Projeto prev rigorosamente a mesma sistemtica no art. 81 e seus pargrafos.

Mas, ao tratar de preceito do mesmo contedo inserto no Projeto, muda completamente de ideia. O que era fundamental eficcia da convergncia contbil passa a ser absolutamente falho, pois fixa uma srie de tratamentos contbeis distintos, tornando a atividade empresarial mais burocrtica e com maiores custos (pg. 19 do Parecer). Se acolhida a crtica, e suprimido o dispositivo referido, o IRFS deixar de ser tributariamente neutro e as empresas tero que arcar com as repercusses fiscais derivadas da convergncia contbil, o que, evidentemente, no desejvel. Outras contradies tambm podem ser apontadas. Quando critica o Projeto, considera, citando Haroldo Verosa, que exerccio abusivo do poder de controle seria conceito mais amplo que abuso do poder de controle (pg. 25). Ora, os conceitos tm sido empregados, como sinnimo, pela LSA (art. 117, 1) e pela prpria CVM em diversas Instrues. Eizirik menciona este dispositivo e Instrues em seus livros, sem suscitar absolutamente nenhuma ressalva quanto ao emprego da primeira expresso (Obra citada, vol. I, pg. 684). No crvel que certa expresso, enquanto usada pela LSA e pela CVM, seja apropriada, mas se torne uma ameaa segurana jurdica quando empregada pelo Projeto.

2. Outras impropriedades O Parecerista fala em Lei do Inquilinato (pg. 72). Os profissionais da rea no usam esta expresso h mais de vinte anos, desde a edio da Lei n. 8.245/90, denominada Lei de Locao Predial Urbana. Fala, ademais, em Cdigo de Propriedade Industrial (pg. 72 tambm), que no existe. O ltimo Cdigo de Propriedade Industrial, no Brasil, foi revogado em 1996, com a edio da Lei n. 9.279. Esta lei no um Cdigo, nem tem sido chamada de Cdigo pelos especialistas em direito industrial. Aos familiarizados com a moderna teoria dos princpios tambm soam defasadas as crticas do Parecer. Partem de pressupostos descartados por Dworkin, Alexy, Sanchs, vila, Grau e demais tericos dedicados ao tema. Vrias crticas do Parecer no levam em conta aspectos essenciais da questo abordada, como a revogao de dispositivos legais (19) ou a evoluo da jurisprudncia (153). Certas questes j esto superadas, seja por fora de Emenda apresentada ao Projeto, seja por construo de consenso entre os juristas. So elas: (7), (59), (62), (64), (68), (69), (70), (99), (115), (127), (129) e (131).

Por vezes, as crticas so acentuadamente equivocadas, como a crtica (108) que ignora ser o conceito de culpa, no mbito do direito civil, diverso do de outros ramos jurdicos; ou a crtica (95), que se bate contra a previso de prazos de prescrio diversos, na letra de cmbio, de acordo com o executado, sendo que eles so assim, h mais de um sculo, pelo menos, no direito brasileiro e nos pases que aderiram Conveno de Genebra. Outras vezes, o Parecer contraditrio consigo mesmo. Vejam-se as crticas (111) e (163). A crtica (111) volta-se contra a inexistncia de disciplina de certos contratos, entre os quais lista o de faturizao. A crtica (163), a seu turno, critica a incluso do fomento mercantil no Cdigo. Ora, so dois nomes diversos para o contrato. Alm disso, h questes meramente redacionais, de importncia reduzidssima: (94), (141), (144) e (147).

E, finalmente, certas redundncias e inutilidades apontadas no so pertinentes, de modo que simples esclarecimentos prestados no contraponto bastam para superar as crticas: (33), (109), (124), (126) e (139). 3. Concluso H, claro, crticas procedentes e sugestes pertinentes no Parecer, que certamente representam valiosa contribuio ao aperfeioamento do Projeto. Elas esto indicadas nos respectivos contrapontos. Para encerrar, registro ser grande a minha satisfao com o elevado debate que hoje se trava em todo o pas, dentro e fora do Congresso Nacional, acerca do Projeto de Cdigo Comercial.

Fbio Ulhoa Coelho Professor Titular de Direito Comercial da PUC-SP

Livro I Da Empresa a.1 Ttulo I Dos princpios do direito de empresa Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (1) Nomenclatura inadequada: liberdade de iniciativa ao A livre iniciativa referida na Constituio conceito de invs de livre iniciativa. extenso mais amplo que a liberdade de iniciativa mencionada no Projeto. Na Constituio, trata-se no apenas da livre iniciativa dos empresrios, mas tambm de outras atividades, cuja disciplina no cabe ao direito comercial. A livre iniciativa dos profissionais liberais, por exemplo, garantida pela Constituio Federal est disciplinada no direito civil. Ao Cdigo Comercial cabe apenas disciplinar a livre iniciativa empresarial. Como o Projeto trata apenas de um dos aspectos da livre iniciativa, portanto, no convm que repita a mesma nomenclatura constitucional, para no causar insegurana jurdica. Da o Projeto ter optado por liberdade de iniciativa como expresso especfica para designar o mbito empresarial da livre iniciativa. A respeito, consulte-se: Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988. 10 edio. So Paulo: Malheiros, 2005, pags. 201/202. (2) Artigo 8 claramente contraditrio com o propsito da Para compreender bem o dispositivo, necessrio criao de um Cdigo Principiolgico. familiarizar-se com a moderna teoria dos princpios. E de acordo com esta teoria, os princpios so vistos como mandamentos de otimizao, ou seja, normas que devem ser aplicadas enquanto no encontrarem limites fticos ou jurdicos. Os limites jurdicos aplicao dos princpios so ditados

(3) Art. 7 restringe demasiadamente as hipteses de funo social da empresa.

pelas regras. Em caso de incompatibilidade entre princpio e regra, portanto, prevalece a regra. Este preceito hermenutico somente no tem pertinncia no caso de princpio constitucional conflitar com regra de lei ordinria. Mas a prevalncia do princpio, neste caso, decorre de sua hierarquia constitucional e no de sua natureza principiolgica. Tanto assim, que uma regra constitucional prevalecer sobre princpio enunciado em lei ordinria. O art. 8 do Projeto , portanto, plenamente compatvel com a natureza principiolgica do Cdigo projetado, porque est em plena sintonia com a moderna teoria dos princpios. A respeito consultem-se: Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais. Trad. de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pgs. 90/103; Humberto vila, Teoria dos princpios. 13 edio. So Paulo: malheiros, 2012, pg. 112/113; Virglio Afonso da Silva, direitos fundamentais. 2 edio. So Paulo: Malheiros, 2010, pgs. 51/56; e Fbio Ulhoa Coelho, Os princpios de direito comercial no Projeto de Cdigo Comercial, em Reflexes sobre o Projeto de Cdigo Comercial. Diversos autores. So Paulo: Saraiva, 2013. O objetivo , mesmo, restringir o alcance da funo social da empresa, com o objetivo de conferir maior segurana jurdica s relaes entre os empresrios. Enquanto nenhuma regra jurdica delimitar a funo social da empresa, ser jurdico atribuir-se expresso diversos contedos. J que o princpio da funo social da empresa decorre do princpio constitucional da propriedade, ele j integra o

(4) Termos abertos e abstratos do art. 7 contraria o propsito de garantir maior segurana jurdica, cedendo espao ao arbtrio do julgador

ordenamento jurdico nacional. Um juiz pode, ento, considerar que s cumpre a funo social a empresa que destinar parte de seus lucros a finalidades caritativas. Outro juiz pode entender que o cumprimento da funo social s ocorre quando o empresrio no aufere lucros de sua atividade. Enquanto a lei nada definir, qualquer destas concepes, ou mesmo outras tantas, sero juridicamente admissveis, para completa insegurana jurdica do empresrio. Jos Afonso da Silva, um dos maiores constitucionalista brasileiros, com justia bastante respeitado, considera que, na ordem constitucional inaugurada em 1988, a explorao de atividade econmica por particulares que vise somente os lucros e a satisfao pessoal do empresrio seria ilegtima. Esta lio pode ser, perfeitamente, adotada em decises judiciais, enquanto no definido o que vem a ser funo social da empresa. Portanto, a segurana jurdica, para o empresariado, depende, hoje, de restringir o alcance do fludo conceito da funo social da empresa, delimitando-o. Consulte-se: Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo. 8 edio. So Paulo: Malheiros, pg. 673. Muito ao contrrio. Como visto no contraponto (3), qualquer juiz hoje j pode invocar, diretamente da Constituio Federal, o princpio da funo social da empresa, consoante assentado na doutrina desde a publicao de artigo seminal de Fbio Konder Comparato em 1986.

(5) Impropriedade da referncia proteo ao meio ambiente e respeito ao direito dos consumidores, matrias reguladas em leis especficas.

E como no h balizamentos, no plano das regras legais, a sim que se abre espao para o arbtrio do julgador. Quando a lei enunciar e delimitar o princpio, no poder mais nenhum juiz escapar aos seus termos. Se estes podem ser melhor precisados, que venha proposta de redao neste sentido. De qualquer forma, estaremos em situao de maior segurana jurdica do que estamos hoje. Consulte-se: Fbio Konder Comparato, Funo social da propriedade dos bens de produo. Em Revista de Direito Mercantil vol. 63, julho-setembro de 1986, pgs. 71 a 79 Todas as matrias referidas no art. 7, e no somente as indicadas pela crtica, esto, ainda que indiretamente, reguladas em leis especficas. De outro lado, no se compreende como uma empresa cumpriria sua funo social desrespeitando o meio ambiente e os seus consumidores.

Livro I Da Empresa a.2 Ttulo II Do empresrio a.2.1. Captulo I Do conceito de empresrio Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (6) Literato e artistas deveriam ser excludos do conceito de Trata-se de uma falsa questo. empresrio. Se o literato e o artista desenvolverem sua atividade de modo empresarial, no h porque exclu-los do mesmo tratamento dispensado aos demais empresrios. E se eles no desenvolvem sua atividade literria ou artstica mediante organizao empresarial, no h porque trat-los como empresrios. Em suma, o esclarecimento explcito constante da lei atual

(7) O Projeto adota critrio formal na conceituao de empresrio. O que deve ser levado em considerao, contudo, na qualificao de empresrio o exerccio da empresa.

(CC, art. 966, pargrafo nico) totalmente dispensvel. O critrio formal mais seguro que o critrio material. Neste, sempre remanesce uma zona cinzenta. De qualquer modo, as discusses sobre o Projeto j evoluram bastante no sentido da convenincia da manuteno da atual sistemtica (de definio do empresrio pelo critrio material), enquanto houver grande informalidade na economia brasileira. A Comisso de Juristas j concluiu, por unanimidade, que necessrio alterar-se o Projeto para adotar-se o critrio material de identificao do empresrio.

Livro I Da Empresa a.2 Ttulo II Do empresrio a.2.2. Captulo II Do empresrio individual Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (8) falha a redundncia no art. 15, 2, uma vez que a No h redundncia nenhuma, bastando conferir-se o unio estvel tratada como relacionamento pblico e conceito legal de unio estvel para perceber-se o equvoco duradouro e o STF j superou essa questo inclusive entre em que incorre a crtica. pessoas do mesmo sexo. A unio estvel conceituada, por lei, como convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (CC, art. 1.723). O elemento finalstico do conceito essencial para distinguirse a unio estvel do namoro. Este geralmente pblico, contnuo e pode ser duradouro, mas no ser tratado como unio estvel se no houver o objetivo de constituio de famlia. Quando o dispositivo projetado fala em relacionamento duradouro e pblico com pessoa do mesmo sexo destinado constituio de famlia, est simplesmente transpondo para o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo os mesmos requisitos da lei para a caracterizao da unio estvel (por definio, entre pessoas de sexo diferente). A finalidade de constituio de famlia refere-se somente ao relacionamento com pessoa do mesmo sexo, e no unio estvel. Percebe-se isto facilmente, pela inflexo de nmero do adjetivo destinado. Se fosse relativa tambm unio estvel, estaria no plural. Consulte-se: lvaro Villaa Azevedo, Comentrios ao Cdigo Civil. Diversos Autores. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 19, pg. 256.

(9) Art. 17 impertinente e gera insegurana jurdica, por prever sanes sem a correspondente especificao.

(10) Impropriedade tcnica no art. 20: em vez de gerentes, deveria a lei falar em administradores

(11) Art. 21 gera insegurana jurdica ao no estabelecer que esta autorizao deva ser judicial.

No h nenhuma insegurana jurdica, tampouco impertinncia, porque o dispositivo no prev sanes sem correspondente especificao. Trata-se, unicamente, de ressalva das demais consequncias, fora do direito comercial, da falta do registro na Junta Comercial. Consequncias que esto devidamente definidas na legislao prpria. A crtica no considerou que a falta de registro na Junta repercute para alm de suas fronteiras, j que outros ramos do direito tambm sancionam este fato. O direito tributrio, por exemplo, impede o cumprimento da obrigao acessria de inscrio nos cadastros de contribuinte (CPF e CNPJ); o direito previdencirio no autoriza a matrcula no INSS; o direito constitucional impede a contratao de empresrio em mora com suas obrigaes previdencirias, a comear pela matrcula, etc. O art. 20 do Projeto reproduz, ipsis litteris, o art. 975 do Cdigo Civil em vigor. Na lei atual, portanto, o legislador preferiu gerente a administrador. A crtica, portanto, no ao projeto, mas ao direito vigente. No, a autorizao a que se refere o dispositivo no somente a judicial. A crtica desconhece o assentado instituto da autorizao para o menor comerciar, que ato extrajudicial, outorgado pelo titular do ptrio poder. Difere-se da emancipao porque, ao contrrio desta, pode ser revogada a qualquer tempo. O titular do ptrio poder pode querer fazer uma experincia, para verificar se o menor est mesmo em condies de

(12) Os arts. 27 a 32 so desnecessrios em vista da instituio da EIRELI pela Lei n. 12.441/2011. Portanto j foi institudo, no ordenamento jurdico brasileiro, o instituto da pessoa jurdica constituda por um nico scio.

assumir as responsabilidades de empresrio individual. Neste caso, ento, autoriza ao invs de emancipar. Para manter a revogabilidade, claro, o titular do ptrio poder deve ser tambm o provedor do capital inicial da atividade. Caso contrrio, a emancipao se verifica por fora do art. 5, pargrafo nico, V, do Cdigo Civil. No se trata de ato exclusivamente judicial, portanto. Ademais, o art. 21 repete o comando normativo do art. 976 do vigente Cdigo Civil. Para conhecer-se o instituto da autorizao, consulte-se o clssico: Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1960, vol. 2, pgs. 107/126. A lei que criou a empresa individual de responsabilidade limitada de julho de 2011. O Projeto de junho de 2011. Claro, que o Projeto no poderia ter previsto que, no ms seguinte, seria criado o novo instituto jurdico. Podem conviver o futuro Cdigo Comercial com a figura da EIRELI? Para que convivam, ser necessrio proceder-se a algumas mudanas, tanto no Projeto, como no conceito de EIRELI. Isto porque o Projeto adota certo conceito tcnico de empresa (art. 2), diverso do adotado na expresso EIRELI. Esta compatibilizao, alis, j objeto da Emenda n 3/12, de autoria do Deputado Marcos Montes. Ele , alis, o parlamentar que props o projeto de lei que redundou na criao da EIRELI e, portanto, est mais que legitimado a apresentar a emenda que viabiliza esta compatibilizao.

(13) O art. 31 pode acarretar o esvaziamento tanto do patrimnio geral como do patrimnio separado.

(14) O art. 32 comete equvoco chegando a inviabilizar a recuperao do crdito

No existe o risco aventado pela crtica. Como toda e qualquer transferncia s poder ter por base a demonstrao contbil, no h a temida margem de manobras para o empresrio. Esta manipulao depende de fraude na demonstrao contbil, hiptese em que o empresrio fraudador ser juridicamente responsabilizado, no tendo eficcia as transferncias fraudulentas que realizar. Realmente, este dispositivo precisa ser aperfeioado. Sua redao est deficiente. Alis, eu fui o primeiro a alertar sobre esta deficincia (ver meu livro Princpios de direito comercial com anotaes ao Projeto de Cdigo Comercial. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 81/82).

Livro I Da Empresa a.2 Ttulo II Do empresrio a.2.3. Captulo III Da empresa segundo o porte Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (15) Todos os dispositivos so impertinentes porque a lei j No so impertinentes. qualifica as microempresas e as de pequeno porte, bem como Ao contrrio, trata-se de dispositivo essencial para a a de grande porte. racionalizao do futuro Cdigo. Ao longo do Cdigo, h diversas normas que fazem referncia aos empresrios segundo o porte. Esta classificao, hoje, encontra-se dispersa em leis esparsas, algumas de natureza tributria. A falta de dispositivo classificando os empresrios segundo o porte que poderia gerar insegurana jurdica. Reunir esta classificao no Cdigo, ao contrrio, espanca

(16) a obrigatoriedade da publicao das demonstraes financeiras j est prevista na Lei n. 11.638/07.

qualquer dvida sobre os conceitos de microempresrio, empresrio de pequeno porte, mdio empresrio e grande empresrio. O tema no to simples como pretende fazer crer a crtica. Houve um pequeno problema na tramitao do projeto de lei que redundou na Lei n. 11.638/07, que tem gerado acessas discusses doutrinrias e divergncias jurisprudenciais. Refiro-me ao fato de que a obrigatoriedade de publicao das demonstraes elaboradas por sociedade limitada de grande porte ficou assunto rodeado de incerteza. A ementa da Lei n. 11.63/07 fala em publicao, mas nenhum dispositivo desta lei a obriga. Ao contrrio do que afirma a crtica, a obrigatoriedade da publicao das demonstraes financeiras dos empresrios de grande porte , hoje, algo incerto na lei, que tem gerado insegurana jurdica. Basta uma referncia na ementa da lei, para criar-se uma obrigatoriedade legal? Grande parte dos juristas que se dedicaram ao tema considera que no. Para se compreender a relevncia do tema, lembre-se que, hoje, grandes empresas multinacionais adotam a forma de sociedade limitada e esto se valendo da ambiguidade da lei para manter suas demonstraes financeiras reservadas. A sociedade brasileira no sabe quanto movimentam e quanto lucram, por exemplo, importantes empresrios do setor automobilstico. Esta dvida, nascida daquele problema na tramitao do projeto que redundou na Lei n. 11.638/07 tem, assim, importncia para toda a sociedade. O Projeto resolve esta dvida, estabelecendo que a publicao obrigatria.

(17) a redao do art. 36 pode levar a insegurana jurdica por sugerir que apenas as sociedades de grande porte teriam o dever de publicar suas demonstraes financeiras.

Mas no s isto. Estabelece que a obrigatoriedade diz respeito ao veculo eletrnico do Dirio Oficial e de jornal de grande circulao. Com isto, o Projeto contorna a questo que certas multinacionais levantam para fundamentar a recusa em publicarem suas demonstraes: o alto custo da publicao em papel. Sobre o tema, consulte-se: Modesto Carvalhosa, A nova legislao contbil e as limitadas. Em Valor Econmico de 22/01/2008; Fbio Ulhoa Coelho, Regime Jurdico da Contabilidade Empresarial. Em Doutrina, publicao do Superior Tribunal de Justia. Edio Comemorativa dos 20 anos do STJ. Braslia: abril de 2009, pgs.515/524. No existe o risco assinalado. Em primeiro lugar, porque o dispositivo em foco no autoriza a interpretao temida pela crtica. Alm disso, o Projeto no restringe apenas s hipteses do art. 36 a obrigatoriedade de publicao. Diversos outros dispositivos a mencionam, e a prpria LSA continuar em vigor prevendo a publicao, de modo que ningum poderia arguir que teria sido abolida esta obrigatoriedade.

Livro I Da Empresa a.2 Ttulo II Do empresrio a.2.4. Captulo IV Do nome empresarial Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (18) desnecessrio positivar os princpios da novidade e da A crtica infundada porque no leva em considerao veracidade (art. 38) aspecto essencial da questo: vigncia de dispositivo legal que enuncia os princpios em questo. O legislador no considerou, em 1994, desnecessrio positivar estes princpios. Consulte-se, a respeito, o art. 34 da Lei n. 8.934/94. Como o nome empresarial matria disciplinada no projetado Cdigo Comercial, este no poderia se omitir na referncia a estes princpios fundamentais. (19) Arts. 41 e 42 so indevidos porque a matria j est A crtica infundada porque no leva em conta aspecto tratada na LSA e no CC essencial da questo: cita dispositivo revogado e desconsidera que outro dispositivo citado ser revogado. No teria nenhum sentido um Cdigo Comercial que no disciplinasse o nome empresarial das duas mais importantes sociedades empresrias que existem. Ademais, o art. 3 e seu 1 da LSA j esto revogados desde a entrada em vigor do art. 1.160 e seu pargrafo nico do CC (LINDB, art. 2, 1, in fine). Como este art. 1.160 do CC ser revogado, se o Cdigo Comercial no dispuser sobre o tema, teremos uma lamentvel lacuna no direito positivo sobre como deve ser composta a denominao da sociedade annima. (20) Art. 43 deveria fazer referncia apenas figura do Trata-se de sugesto de aperfeioamento pertinente, que deve acionista e no pessoa em geral. Homenageados no ser considerada na tramitao do Projeto. acionistas no podem ser responsabilizados.

(21) Art. 47 sugere a possibilidade de alienao do nome empresarial

Hoje em dia, o nome empresarial no pode ser alienado, seja de titularidade de empresrio individual, seja de sociedade empresria (CC, art. 1.164). Assim porque o CC considera o nome empresarial um direito da personalidade. O Projeto altera a natureza jurdica do instituto. Continua a ser direito da personalidade quando titulado por empresrio individual, j que, neste caso, ter por base seu nome civil. Mas, quando titulado por sociedade empresria, o nome empresarial deixar de ser tratado como direito da personalidade, para receber a natureza jurdica que lhe apropriada: a de elemento incorpreo do patrimnio da pessoa jurdica. Na verdade, o art. 47 trata de assunto de pequenssima importncia econmica, porque h muitas dcadas, os comerciantes (empresrios) deixaram de se identificar, junto aos consumidores, por seu nome empresarial, valendo-se, para este fim, de marcas. A venda de estabelecimentos empresariais titulados por empresrios individuais , igualmente, fato rarssimo (seno at mesmo inexistente) no mercado de empresas. Eu nunca vi nenhum caso, nos meus 30 anos de atividade profissional. Consultem-se: Oscar Barreto Filho, Teoria do estabelecimento comercial. 2 edio. So Paulo: Saraiva, pgs. 215/216; Modesto Carvalhosa, Comentrios ao Cdigo Civil. Diversos Autores. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 13, pg. 731).

(22) A extenso da proteo do nome empresarial a todo o pas, na forma do art. 48, invivel. O artigo no deixa claro se permanece o pedido de extenso de proteo atualmente previsto no art. 1.166.

A extenso no somente vivel como necessria, sob o ponto de vista jurdico. A crtica infundada porque no leva em considerao um aspecto essencial do tema: O Brasil um pas unionista e, portanto, assumiu compromissos internacionais em matria de proteo aos direitos industriais. O Brasil, por ter aderido Conveno de Paris, assumiu a obrigao internacional de proteger o nome empresarial independentemente de registro. A atual limitao ao territrio do estado, prevista no art. 1.166 do CC , assim, incompatvel com os compromissos internacionais do pas. O Projeto corrige esta inadimplncia de obrigao regida pelo direito pblico internacional. Quanto alegada situao de falta de clareza relativamente ao previsto no pargrafo nico do art. 1.166, no procede a crtica. Afinal o art. 49 do Projeto absolutamente claro ao dispor sobre a facultatividade do pedido de extenso.

Livro I Da Empresa a.2 Ttulo II Do empresrio a.2.5 Captulo V Dos deveres gerais dos empresrios Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (23) Art. 54 dispensvel porque a LC 123/06 j trata das O dispositivo no dispensvel, minimamente. demonstraes contbeis das ME e EPP Ao contrrio, ele prescreve a sujeio do ME e EPP s disposies do Cdigo projetado, assunto que, evidentemente, no est e no poderia estar previsto na LC 123/06.

(24) A matria contbil inteiramente descabida em razo da criao do CPC como entidade independente em 2005.

(25) A Lei n. 11.638/07 foi editada para adequar a parte contbil da LSA convergncia do IFRS

A crtica infundada por no levar em considerao aspecto essencial do tema: a existncia da Lei n. 12.249, de 2010. Por esta lei, atribuiu-se ao Conselho Federal de Contabilidade (CFC) a competncia legal para definir o rgo responsvel pela edio das normas de contabilidade. O CFC escolheu, ento, no exerccio de sua competncia legal, o Comit de Pronunciamentos Contbeis. Ao contrrio do que sugere a crtica, o Projeto prestigia o rgo atualmente escolhido pelo CFC para editar as normas de contabilidade, deixando de reproduzir normas contbeis, como havia feito a LSA e o CC. As normas de contabilidade no devem mais ser previstas na lei. A cincia contbil, como todas as outras, evolui dinamicamente. Assim como a lei no diz como o cirurgio deve operar, ou como o advogado deve arrazoar, tambm descabido que ela diga como o contador deve fazer os documentos contbeis. O Projeto estabelece unicamente as regras sobre o tema que realmente dependem de lei, que so as obrigaes e responsabilidades em torno da escriturao e demonstraes contbeis. Quando define, por exemplo, os requisitos intrnsecos (art. 61) e extrnsecos (art. 62), o Projeto est tratando de pressupostos jurdicos que devem ser atendidos para que a escriturao mercantil tenha f em juzo. No de contabilidade que se trata, portanto, mas de questo jurdica. A crtica infundada por no levar em considerao um aspecto essencial do tema: a revogao dos dispositivos da LSA, relativos normas contbeis, que foram alterados pela Lei n. 11.638/07.

(26) Art. 64 causar insegurana jurdica por levar ao entendimento da obrigatoriedade de registro de livros facultativos.

Como dito no contraponto (24), a Lei n. 12.249, em 2010, alterou o Decreto-lei n. 9.295, de 1946, para incluir a letra f ao art. 6, passando o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) a ser o rgo legalmente competente para definir as normas de contabilidade. Esta lei, portanto, revogou todos os dispositivos do CC (arts. 1.187 a 1.189) e da LSA (art. 178 a 188) referentes a normas contbeis. O tema deixou, em outros termos, de ser matria legal, para tornar-se infra-legal. E assim deve ser, tendo em vista o processo em curso de convergncia das normas contbeis brasileira com padres internacionais (IFRS). A crtica no procede. O art. 64 estabelece uma restrio s Juntas Comerciais: ela no pode autenticar livros de empresrios informais. Tem que ser assim: um empresrio sem registro na Junta sequer dispe de um NIRE (nmero interno do registro de empresas) que possibilite a operacionalizao da autenticao. Mas, como que uma restrio competncia das Juntas poderia ser interpretada como sendo uma obrigatoriedade contrria expressa faculdade legal argumento incompreensvel. O que facultativo continua facultativo, para os empresrios, mesmo sendo definido que a Junta no pode autenticar livros daqueles que no estiverem nela registrados.

(27) Art. 71 no abordou as hipteses de fraude contra credores e fraude execuo, que tambm podem demandar a apresentao dos documentos contbeis do empresrio.

(28) Art. 72, 5, no ressalva que a presuno resultante da recusa em apresentar os livros pode ser elidida nos termos e formas e prazos da lei. (29) Art. 80 prev a obrigatoriedade de publicao de todas as demonstraes (30) Art. 81 absolutamente falho, pois fixa uma srie de tratamentos contbeis distintos, tornando a atividade empresarial mais burocrtica e com maiores custos. Falta harmonia entre as disposies do Projeto e as constantes das regras fiscais de escriturao e de legislao especfica.

No h, no direito positivo brasileiro, nenhuma previso legal de quebra do sigilo da escriturao nas hipteses delineadas pela crtica. Mas ela pode ser perfeitamente recebida como uma sugesto de aperfeioamento. A ampliao do alcance do 5 do art. 72 sugesto oportuna para o aperfeioamento do Projeto. Trata-se de crtica oportuna. Cabe aprimorar-se o art. 80 para ressalvar que ele aplicvel somente quando a publicao for exigida em lei. A crtica infundada por no levar em considerao aspecto essencial da questo: o art. 81 apenas reproduz o mecanismo de neutralizao tributria atualmente previsto no art. 177, 2, da LSA. Ao que se saiba, este dispositivo da LSA, que vigora j h mais de 5 anos, no tem trazido as nefastas consequncias indicadas na crtica; ao contrrio, o preceito tem sido festejado como norma pertinente para a devida proteo dos interesses dos empresrios. O prprio Nelson Eizirik, em seu livro, sada este mecanismo de neutralizao como fundamental. No se entende porque o mecanismo passa a ser criticvel to somente porque est previsto no Projeto. E, evidentemente, o Projeto no poderia deixar de tratar do tema, porque o art. 177, 2, da LSA aplica-se somente s sociedades annimas e s limitadas de grande porte. No h razo nenhuma para que as demais sociedades empresrias deixem de se beneficiar da neutralidade tributria quando tiver que atender aos padres da IFRS em sua contabilidade.

(31) Os arts. 83 e 84 so dispensveis porque a matria j se encontra regulada na Lei n. 11.638/07.

Trata-se de sugesto oportuna para o aperfeioamento do Projeto.

Livro I Da Empresa a.3 Ttulo III Do estabelecimento empresarial a.3.1. Captulo I Das disposies gerais e Captulo II Da Concorrncia Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (32) Arts. 91 e 94: no condiz com a boa tcnica legislativa a A crtica infundada porque no leva em considerao insero de textos exemplificativos. aspecto essencial do tema: dispositivos legais devem exemplificar quando tratam de temas complexos. Na merecidamente festejada LSA, os elaboradores da lei, em 1976, no delimitaram as hipteses de abuso do poder de controle, preferindo exemplific-las no art. 117, 1. No Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, o legislador no conseguiu esgotar todas as hipteses de prticas abusivas do fornecedor, e optou por exemplific-las no art. 39. Mais recentemente, ao reformar a lei do CADE, o legislador no podendo exaurir todas as situaes que configuram infrao da ordem econmica, teve que exemplific-las no art. 36, 3, da Lei n. 12.529/11. Nada, absolutamente nada de a-tcnico existe nas normas exemplificativas. Ao contrrio, trata-se de expediente legtimo e recorrente, sempre que o assunto a regular envolve matria complexa. A concorrncia desleal e a conduta parasitria so temas de alta complexidade, no conseguindo o legislador, por mais esforo que faa, pretender circunscrever exaustivamente suas hipteses numa lista legal. Consultem-se: Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei das Sociedades Annimas. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2011,

(33) Art. 92 redundante com o art. 89.

(34) A lei no esclareceu o que conduta parasitria.

vol. 2, pg. 619; Cludia Lima Marques, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Em co-autoria com Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem. 2 edio. So Paulo: RT, 2006, pg. 561. No h redundncia. O art. 89 trata da concorrncia desleal. O art. 92 trata da concorrncia e conduta parasitrias. So assuntos muito prximos, mas suficientemente distintos para merecerem normas especficas. A doutrina especializada no tem dvidas sobre o que conduta parasitria. Quando um concorrente se aproveita de investimentos alheios sem autorizao, ocorre concorrncia parasitria. Quando um no concorrente faz isto, evidentemente no se pode falar em concorrncia parasitria. o caso da conduta parasitria. Exemplos podem clarificar a questo para os que no esto suficientemente familiarizados com o tema: (a) uma propaganda promovida por um player ingressante no mercado que divulgue o seu produto mediante a comparao com o lder, est fazendo concorrncia parasitria; (b) se algum vai vender canetas e propagandeia seu produto dizendo que a Ferrari das canetas, est incorrendo em conduta parasitria j que no h concorrncia entre ele, que vende canetas, e o conhecido fabricante de automvel de luxo. Consultem-se: Denis Borges Barbosa, Uma introduo propriedade intelectual. 2 edio. So Paulo: Lumen Juris, 2003, pgs. 317/325; Wilson Pinheiro Jabur, pressupostos do ato de concorrncia desleal. Em Criaes industriais,

(35) O dispositivo transforma em parasita algum que trabalhar por 20 anos numa empresa e, aps se desligar, monta negcio calcado no know-how obtido como funcionrio

segredos de negcio e concorrncia desleal. Diversos autores. So Paulo: Saraiva-GV, 2007, pg. 378/380; Ana Clara Azevedo de Amorim, Parasitismo Econmico e Direito. Coimbra: Almedina, 2009, pgs. 301/308. A crtica infundada porque no leva em considerao aspecto essencial da questo: a pessoa do exemplo est cometendo, pela lei hoje em vigor, crime de concorrncia desleal (Lei 9.279/96, art. 195, XI). O Cdigo projetado apenas contempla dispositivo compatvel com esta previso de natureza penal. Se o know-how obtido como funcionrio representa uma informao confidencial, do antigo empregador, esta pessoa no pode us-la no seu novo negcio, sob pena de estar concorrendo deslealmente. Verifica-se clara hiptese de ilcito penal, que est sendo adequadamente refletida na regulao do parasitismo empresarial. Apenas no haver crime se o know-how no for uma informao confidencial. Mas, neste caso, tambm no haver nenhum parasitismo. Para se familiarizar adequadamente com o tema, consulte-se: Celso Delmanto, Crimes de concorrncia desleal. So Paulo: Edusp-Bushatsky, 1975, pgs. 233/244.

Livro I Da Empresa a.3 Ttulo III Do estabelecimento empresarial a.3.2. Captulo III Da alienao do estabelecimento empresarial Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (36) O 2 do art. 97 deveria determinar que na hiptese de o A sugesto oportuna como aperfeioamento do Projeto, contrato mencionar as obrigaes passivas do alienante pelas mas no em substituio ao atual 2. quais o adquirente passa a responder, o contrato deveria ser Se acolhida a sugesto, ela deve ser introduzida como 3 do obrigatoriamente averbado no Registro Pblico de Empresas. art. 97. Isto porque so matrias inconfundveis. De um lado, o Projeto precisa dispor da hiptese de omisso do contrato de trespasse (e o faz no 2); de outro, pode passar a obrigar o registro na Junta do respectivo instrumento (fazendo-o mediante a introduo do 3). Livro I Da Empresa a.3 Ttulo III Do estabelecimento empresarial a.3.3. Captulo III Da locao empresarial e do comrcio eletrnico Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (37) Desnecessidade do Captulo IV porque a matria j est Como um dos objetivos de qualquer codificao reunir a tratada na Lei n. 8.245/91. matria relativa ao assunto codificado, na maior extenso possvel, no se justifica que a locao empresarial continue sendo disciplinada em lei apartada. Ademais, no correta a premissa de que a matria j estaria totalmente disciplinada na Lei de Locao Predial Urbana (equivocadamente chamada de Lei do Inquilinato). Isto porque o Projeto prev duas novidades no tratamento do tema: a tutela do tennant mix dos empresrios titulares de Shopping Centers (art. 106) e a expresso previso da

anuncia do locador, em caso de cesso de locao empresarial, assunto controvertido na doutrina e na jurisprudncia (art. 107). Com estas inovaes, o Projeto contribui decisivamente, mais uma vez, para o aumento da segurana jurdica nas relaes entre empresrios. Suprimido o Captulo IV, como pretende a crtica, estas importantes inovaes no seriam implementadas. Livro II Das Sociedades Empresrias b.1 Ttulo I Das disposies gerais b.1.1. Captulo II Dos princpios do direito comercial societrio Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (38) Art. 113 no deveria constar de um diploma legal do A crtica infundada por no levar em conta aspecto porte de um Cdigo Comercial porque o princpio, quando essencial da questo: a moderna teoria dos princpios transformado em regra, perde em abstrao e torna difcil a considera-os uma espcie de norma. ponderao. Uma das mais significativas alteraes no direito (no Brasil e no exterior), verificado nas ltimas dcadas do sculo XX, consistiu na forma pelo qual os princpios passaram a ser considerados. Quem se debrua sobre a literatura jurdica da primeira metade do sculo passado, percebe que os princpios eram vistos, ento, como algo desprovido de carter normativo. Clvis Bevilaqua, Carlos Maximiliano, Vicente Ro e outros so exemplos de grandes juristas que expressavam este entendimento ento dominante, de que os princpios no eram e no deviam ser positivados. Que a positivao dos princpios, de algum modo, os desnatura. assim que a crtica (38) ainda v os princpios. Ao recear, indevidamente, que sua enunciao pelo direito positivo seria

(39) Codificar valores contidos nos princpios pode condenlos esterilizao e imobilidade, o oposto que se deseja para o Direito Empresarial.

algo incongruente, por comprometer-lhe a abstrao e a ponderabilidade, ecoa formulao j totalmente ultrapassada, no campo da teoria dos princpios. Ningum mais, hoje, considera que um princpio enunciado na lei deixaria de ser princpio, ou perderia de algum modo sua operacionalidade, flexibilidade ou ponderabilidade. A Constituio Federal, de 1988, enuncia diversos princpios e ningum considera que isto seria, de algum modo, inapropriado, contrrio essncia dos princpios. O Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm, enuncia princpios e no h um nico autor sequer que critique esta enunciao, no sentido de temer pela plena eficcia e operabilidade da norma principiolgica. Se o risco efetivamente no existe em relao Constituio Federal, j decorridos mais de 25 anos; tampouco existe em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, depois de mais de 20 anos de vigncia, por que existiria em relao ao Cdigo Comercial? Consulte-se a propsito: Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002, pgs. 141/150. Ao contrrio, muito ao contrrio. Os valores do direito comercial esto, atualmente, esgarados (estreis e imveis, pode-se dizer) exatamente porque no se encontram estudados e difundidos pela comunidade jurdica. O modo mais clere e eficiente de mudar este quadro por meio da aprovao do Cdigo Comercial principiolgico. A enunciao de princpios no direito positivo torna o tema assunto de reflexo obrigatria por parte dos profissionais do direito.

(40) A subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais conceito absolutamente ultrapassado.

Os valores do direito comercial (livre iniciativa, lucro como mvel dos empresrios, etc) esto hoje muito desprestigiado no meio jurdico; e isto tem se refletido em decises judiciais contrrias ao regular funcionamento das empresas, atrao de investimentos e competitividade dos brasileiros no mercado global. Um Cdigo Comercial principiolgico o meio mais eficaz e clere de reverter este quadro. Sem o Cdigo, o nico instrumento de que disporamos seriam os acadmicos: teses, seminrios, etc. Convenhamos que estes instrumentos acadmicos so bem menos eficientes e produzem frutos a muito mais longo prazo do que a edio de um Cdigo Comercial principiolgico. Consulte-se a respeito: Fbio Ulhoa Coelho, Princpios do direito comercial com anotaes ao Projeto de Cdigo Comercial. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 18/23) A crtica infundada porque no leva em conta aspecto essencial da questo: a vigncia de leis expressas preceituando a subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. O art. 596, in fine, e seu 1, do Cdigo de Processo Civil, estabelecem a regra da subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. Tambm estabelece a subsidiariedade o art. 1.024 do CC. No revogado Cdigo Comercial, o assunto era expressamente previsto no art. 350. So normas recentes, que tm sido aplicadas pelo Poder Judicirio. No tem fundamento, portanto, considerar a subsidiariedade como um conceito ultrapassado. Talvez (cogito) a crtica tenha incorrido numa confuso

(41) O princpio da limitao da responsabilidade dos scios, previsto no inc. IV do art. 113, descabido, porque a matria tratada de modo distinto em cada tipo societrio. No , portanto, um princpio geral do direito societrio.

(42) Mesma observao cabe em relao ao princpio majoritrio, previsto no inciso V, porque estatuto ou contrato social ou mesmo a lei podem regular quorum qualificado para proteger os minoritrios.

conceitual. O conceito absolutamente ultrapassado, no campo do direito societrio, o da solidariedade do scio com as obrigaes da sociedade. Mas solidariedade e subsidiariedade no se confundem. Alis, so hipteses excludentes. Se o scio responsvel solidariamente, o credor da sociedade pode desde logo demand-lo pela obrigao social. Se subsidiariamente responsvel, precisa antes exaurir os bens da sociedade, independentemente de ser esta de responsabilidade limitada ou ilimitada. Consulte-se, a propsito da subsidiariedade da responsabilidade dos scios na sociedade limitada: Modesto Carvalhosa, Comentrios ao Cdigo Civil. Diversos autores. So Paulo: Saraiva, vol. 13, pgs. 14/15; A crtica infundada porque ignora o disposto no art. 117 do Projeto, que delimita o princpio da limitao da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. O Projeto adotou a seguinte tcnica, em relao aos princpios: enuncia todos de determinado Livro ou Ttulo num dispositivo e nos imediatamente subsequente delimita seu contedo. A interpretao de qualquer diploma legal h de ser sistemtica. No se deve interpretar isoladamente nenhum dispositivo. A crtica, aqui, se afasta completamente do entendimento doutrinrio assente. Segundo este entendimento, vigora no direito societrio o princpio majoritrio (ver algumas referncias abaixo). Evidentemente, como qualquer princpio, ele aplicado

(43) Art. 114 redundante porque ningum pode, juridicamente, participar de um contrato social contra sua prpria vontade.

enquanto no encontra obstculo jurdico, em razo de sua natureza de mandamento de otimizao (ver crtica (2)). O fato de existirem regras estabelecendo obstculos aplicao do princpio no o desnatura; pelo contrrio, isto prprio da natureza principiolgica desta norma, de acordo com a moderna teoria dos princpios. As protees de quorum qualificado, aqui ou ali existentes, em razo de clusulas estatutrias, contratuais ou legais, portanto, no so razes para a tentativa de desqualificar o princpio majoritrio. Consultem-se, entre outros, sobre o tema: Jos Alexandre Tavares Guerreiro e Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades annima no direito brasileiro. So Paulo: Bushatsky, 1979, vol. 1, pg. 292/293; Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho, Direito das Companhias. Rio de Janeiro: GEN-Forense, 2009, vol. 1, pgs. 808/814; Alfredo Lamy Filho, Temas de S.A. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pgs. 195/202; Luiz Gasto Paes de Barros Lees, Pareceres. So Paulo: Singular, 2004, vol. I, pgs. 358/366. A questo no to simplista como pretende a crtica. No direito atualmente em vigor, se a sociedade limitada estiver, por disposio contratual, sujeita regncia supletiva da sociedade annima, existe a possibilidade de algum participar de contrato social contra a sua vontade. o caso do sucessor causa mortis, como herdeiro. Quem herda uma ao de sociedade annima obrigado a ingressar na sociedade. Se o herdeiro receber, por exemplo, ao da Petrobrs, no poder pedir o reembolso de seu valor.

(44) O Art. 114 viola o princpio da liberdade de associao da Constituio Federal. Nenhuma lei pode impedir que o scio desligue-se da sociedade quando no mais desejar nela continuar mesmo que, no limite, sua pretenso leve dissoluo total da sociedade.

Se quiser sair da sociedade, dever vender as aes herdadas em bolsa. Mas para vender, ele precisa, lgica e juridicamente, antes, ser o titular da ao, isto , integrante do quadro de acionistas, por mais breve que seja esta situao jurdica. Pois bem, quando a sociedade limitada est sujeita regncia supletiva da sociedade annima, a mesma implicao se verifica: o herdeiro obrigado a se tornar scio. Se pretende se beneficiar econmica e patrimonialmente da herana, no h outro meio: ter que ingressar na sociedade, ainda que sua vontade seja contrria a isto. No h, portanto, a redundncia cogitada. A crtica no procede, por duas razes: (1) A lei no s pode, como, ademais, j impede que o scio se desligue da sociedade quando no mais deseja nela continuar, em pelo menos duas situaes. A primeira consiste na sociedade limitada contratada por prazo determinado. O scio s pode exercer o direito de retirada, neste caso, se houver justa causa (CC, arts. 1.029 e 1.077). S por sua vontade, no poder se desligar antes do trmino do prazo contratado. Afinal, o scio assumiu, perante os demais, a obrigao de permanecer investindo naquela sociedade pelo prazo determinado do contrato social e no pode liberar-se unilateralmente desta obrigao. A segunda consiste na sociedade annima fechada ou na aberta cujas aes no tenham liquidez em bolsa. O acionista, neste caso, s conseguir deixar a sociedade, exigindo o reembolso de suas aes, nos casos em que a lei autoriza especificamente o direito de recesso. Ou seja, tambm aqui, dever permanecer na sociedade, mesmo contra a vontade.

(45) Art. 115 intil porque determina que a sociedade empresria no se confunde com os scios que a integram.

(2) Na V Jornada de Direito Civil, Alfredo de Assis Gonalves Neto defendeu, no transcorrer dos debates, que o princpio constitucional da liberdade de associao no se aplica s sociedades empresariais. Repassou cada um dos incisos do dispositivo constitucional em que este princpio se abriga (CF, art. 5, incisos XVII a XXI) e demonstrou, convincentemente, que dos cinco incisos, quatro evidentemente no so aplicveis s sociedades empresrias. So os incisos referentes vedao de associaes paramilitares (XVII), desnecessidade de autorizao para criar associaes (XVIII), dissoluo compulsria apenas com o trnsito em julgado de deciso judicial (XIX) e legitimidade ativa processual para a defesa de seus associados (XXI). Somente o inciso XX, em sua literalidade, possibilitaria o argumento de aplicao s sociedades empresrias. Mas a interpretao sistemtica da matria indica que tambm ele diz respeito unicamente s associaes strictu sensu, e no s sociedades empresrias. Partindo-se destas lies do grande jurista, a concluso s pode ser a de que o princpio da liberdade de associao previsto no art. 113, I, do Projeto, portanto, no igual ao princpio previsto nos incisos acima do art. 5 da CF. Trata-se, ento, de princpio exclusivo do direito societrio. No intil. Quando vigorava o Cdigo Civil de 1916, havia disposio expressa neste sentido (art. 20). Ou seja, o princpio da separao patrimonial era enunciado pelo direito positivo. O Cdigo Civil atual optou por no enunciar o princpio. Isto, porm, no a melhor soluo.

(46) Art. 116 gera o risco de entendimento equivocado no sentido de que poderiam os bens dos acionistas de uma sociedade annima ser objeto de execuo por dvidas desta.

(47) Arts. 118 e 119 so impertinentes porque a matria j est regulada no CC e na LSA.

Alis, o amplo desvirtuamento da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica pode ser atribuda, em parte, a esta opo desacertada do legislador, de no contemplar norma expressa contendo o princpio da separao patrimonial. Consulte-se: Clvis Bevilaqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 4 edio. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1931, vol. 1, pg. 221. O risco de entendimento equivocado inerente a qualquer norma jurdica. A interpretao sistemtica do Projeto afasta a possibilidade de se atribuir ao art. 116 a extenso prevista na crtica, j que outros dispositivos asseguram a limitao da responsabilidade. Quer dizer, quando o scio responsvel (e todos os so, embora alguns limitada e outros ilimitadamente), ele s responsvel subsidiariamente, ou seja, depois de exaurido o patrimnio social. Para se evitarem tais sutilezas na interpretao do dispositivo, talvez seja o caso de fazer-se algum aperfeioamento em sua redao. No so impertinentes. O art. 118 estabelece uma regra que atualmente no existe no direito positivo e sua falta tem dado ensejo a discusses sobre o cmputo da maioria societria. Vejam, por exemplo, as dvidas surgidas, entre vrios profissionais, sobre o disposto no art. 1.061, in fine, do Cdigo Civil. Neste dispositivo, o legislador fala em 2/3 dos scios, sem especificar que se trata de percentual de titularidade do capital social ao contrrio do que fez nos demais dispositivos (arts. 1.063, 1, 1.076 e 1.085). Os

comentadores da lei so todos obrigados a enfrentarem a questo, para esclarecer o sentido da norma. Quer dizer, a matria no est regulada satisfatoriamente no Cdigo Civil, como pressupe a crtica. O art. 119, por sua vez, altera o que vem disposto no direito atualmente em vigor. O Projeto acolhe o entendimento doutrinrio mais autorizado sobre o tema, estabelecendo que, em caso de empate, considera-se que nenhuma deciso foi tomada. Atualmente, so previstas regras para desempate. Mas o melhor, para a vida empresarial e plena segurana dos investimentos, que, empatando os scios em qualquer votao, no ocorra nenhuma deliberao. Se a maioria necessria para esta, e o empate no representa a maioria, o assunto est encerrado e no justifica a busca pelo desempate. A regra atual, alis, estimula dissensos societrios, altamente prejudiciais empresa. O scio abusivo, podendo provocar o empate, busca-o somente como forma de tumultuar a administrao da sociedade (que fica no aguardo das medidas desempatadoras). A crtica ao sistema atual de desempates parte de autores como Modesto Carvalhosa, Cunha Peixoto e Miranda Valverde. Eles so concordes em afirmar que o empate significa que a proposta foi derrotada na votao, porque no alcanou a maioria dos votos. O empate no uma situao de impasse, que precisa ser resolvida a favor de um ou outro entendimento, mas mais uma hiptese em que a maioria de votos no foi alcanada e, portanto, a deliberao no foi adotada. Como se trata de mudana do critrio atualmente em vigor,

(48) Art. 120 desnecessrio, alm de confuso. exerccio abusivo do poder de controle definio mais ampla que abuso do poder de controle.

constante do art. 1.010, 2, do CC, que, alis, prev como critrio de desempate a prevalncia da vontade da maioria dos scios, computada por cabea, o que absolutamente contrrio ao critrio empresarial antiqussimo de proporcionalidade entre tamanho do risco e poder de comando. O Projeto no altera o critrio de desempate da LSA; mas como altera, e substancialmente, o do CC, ele no despiciendo como afirmado pela crtica. Consultem-se, a respeito: Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2011, vol. 2, pg. 927; Miranda Valverde, Sociedade por aes. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1959, vol. 2, pg. 116; Cunha Peixoto, Sociedade por aes. So Paulo: Saraiva, 1973, vol. 3, pg. 80. A crtica infundada porque no leva em considerao aspecto fundamental da questo: o direito positivo j emprega, como sinnimas, as expresses mencionadas. Consultem-se: art. 117, 1, da LSA e as Instrues 319 (art. 15) e 323 (art. 1), da Comisso de Valores Mobilirios (CVM). No h absolutamente nenhum advogado ou jurista da rea que critique a redao do 1 do art. 117, ou que considere ter a CVM extrapolado suas atribuies ao estabelecer conceito que seria mais amplo que o legal. Ao contrrio, o prprio Nelson Eizirik, em seu livro, menciona a Instruo 323/2000 da CVM, sem fazer qualquer ressalva relativamente expresso empregada nesta norma. No procede a crtica recolhida no entendimento de Haroldo Verosa. As duas expresses so sinnimas. No h nenhuma

(49) Art. 123 causa grande insegurana jurdica, alm de facilitar eventuais condutas abusivas e aes temerrias de minoritrios. No define o que seja justificvel e no poderia ser aplicado s sociedades annimas abertas.

diferena entre exerccio abusivo do poder de controle e abuso do poder de controle. Consulte-se: Nelson Eizirik, A Lei das S/A Comentada. So Paulo: Quartier Latin, 2011, vol. I, pg. 684. A crtica infundada por no levar em considerao aspecto essencial da questo: a regra procura conciliar dois princpios constitucionais episodicamente conflitantes. De um lado, o princpio da livre iniciativa impede que o Estado-juiz interfira na administrao das atividades privadas. De outro lado, o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional assegura a todos o acesso ao Poder Judicirio para defesa de seus direitos. Os pedidos de interveno judicial na administrao da sociedade, feitos por scio minoritrio, podem ou no ser deferidos? O princpio da livre iniciativa responde no. O juiz Poder do Estado e este no pode, de acordo com a ordem constitucional, intervir na economia seno em hipteses excepcionais. Pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, a resposta sim. O minoritrio pode estar sendo lesado em seus direitos e necessrio ampar-lo. A regra do art. 123 estabelece um meio termo, em que so prestigiados os dois princpios constitucionais. O Estado no intervm na administrao da empresa privada, mas o juiz pode fiscalizar de perto esta, para ter o relato imparcial quanto verificao dos fatos alegados pelo minoritrio. A experincia mostra que a prpria presena do fiscal inibe abusos na administrao.

(50) Art. 124 pode ser fonte de insegurana jurdica, por preterir o terceiro que venha a contratar com a sociedade. O 1 protege indevidamente o ME/EPP.

(51) Se o Projeto for aprovado da forma como est redigido, teremos 3 leis diferentes regulando as sociedades: o Cdigo

Decises judiciais que, conciliando os dois princpios, preferem nomear fiscal, sem intervir na administrao da empresa, tm se revelado extremamente oportunas e adequadas. Desconsidera a crtica, ademais, a evoluo da jurisprudncia. O Poder Judicirio tem j decretado interveno em empresas (fazendo-o, contudo, sem critrio). Se o art. 123 do Projeto fosse criar insegurana jurdica, esta j existiria em decorrncia de diversas decises judiciais intervindo na administrao de empresas. A crtica infundada por no levar em considerao aspecto essencial da questo: um princpio constitucional. A rigor, o art. 124 deve ser visto nos seguintes termos: (a) quando dois empresrios de igual envergadura negociam, a lei no pode tergiversar e deve ser bastante formal. Imagine que o diretor de uma sociedade empresria comparea sede do banco para sacar todo o dinheiro ali depositado. Se o banco no for rigoroso ao examinar formalmente se aquele diretor est atuando dentro dos seus poderes, poder ser responsabilizado caso lhe entregue o numerrio reclamado. (b) quando um ME/EPP negocia com empresrio de maior porte, contudo, exigir-lhe que tenha o mesmo rigor (isto , contratar advogado para fazer esta conferncia dos poderes) impor-lhe dificuldade, que contraria o princpio constitucional previsto no art. 170, IX. Mas no haver sobreposio. O Cdigo Civil regular as sociedades no empresrias (que

Civil, a LSA e o novo Cdigo Comercial.

voltaro a ser chamadas de civis). A LSA regular a sociedade annima. Ao Cdigo Comercial projetado caber a disciplina dos demais tipos de sociedades empresrias, basicamente a limitada. A unificao foi um erro; necessrio corrigi-lo o quanto antes.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.1 Ttulo I Das disposies gerais b.1.2. Captulo II Da personalidade jurdica Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (52) Art. 125 intil porque a mesma regra j se encontra no No intil. art. 985 do Cdigo Civil. Com a aprovao do Projeto, o art. 985 ser aplicvel apenas as sociedades civis (nome reestabelecido). O Projeto deve prever igual dispositivo, para que o assunto seja disciplinado em relao s sociedades empresrias. (53) Art. 126 contm equvoco conceitual, ao estabelecer o Para que no haja discrepncia com a disposio equivalente trmino da personalidade jurdica com a partilha. O trmino para as sociedades civis, isto , com o art. 1.109 do CC, cabe deveria decorrer do cancelamento do registro. considerar-se a hiptese de aperfeioamento do art. 126 do Projeto. Porm, registro no haver equvoco conceitual nenhum no art. 126 do Projeto. Muito ao contrrio, ele estabelece a formulao conceitual mais apropriada. Isto porque a sociedade empresria no pode continuar a ter personalidade jurdica depois que deixa de titular qualquer patrimnio. Com a partilha, o acervo remanescente distribudo entre os scios e a sociedade empresria no tem mais ativo nem passivo. Portanto, na partilha que se verifica o encerramento da personalidade jurdica; e no no cancelamento do registro, um ato meramente administrativo, sem implicaes nas relaes de direito privado. (54) Art. 128 permite imputar a responsabilidade aos A crtica est em completo descompasso com a teoria da administradores, com a desconsiderao da personalidade desconsiderao da personalidade jurdica. jurdica, e estes no so sempre os scios. No so apenas os scios que podem ser responsabilizados

(55) Art. 129 desnecessrio.

em caso de desconsiderao. Imputa-se responsabilidade a quem manipulou fraudulentamente a sociedade empresria cuja autonomia ser desconsiderada. E esta manipulao fraudulenta pode ser feita (e na maioria das vezes , com nfase, feita) pelo administrador. E, neste caso, a responsabilidade formalmente assumida pela sociedade empresria deve ser, depois da desconsiderao, imputada ao administrador. Trata-se de concepo fundamental da teoria da desconsiderao. Alis, o art. 50 do Cdigo Civil, que disciplina a desconsiderao da personalidade jurdica, menciona os administradores, alm de scios, como sujeitos aos quais podem ser estendidos os efeitos de negcios jurdicos praticados pela pessoa jurdica. No desnecessrio. Uma das distores da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem consistido, na jurisprudncia brasileira, na responsabilizao dos scios unicamente em razo de a sociedade no ter bens suficientes para honrar suas dvidas. Equivale prpria negativa da personalizao das sociedades empresrias. Embora em vrios Estados, os Tribunais acertadamente reformar estas decises distorcidas, de primeiro grau, a verdade que os advogados de empresa tm ainda muita dificuldade de questionar, em juzo, estas decises, em muitas unidades da Federao. Um dispositivo como o art. 129, ao contrrio do que entende

(56) Art. 130 apenas repete disposio assegurada pela Constituio Federal.

a crtica, extremamente necessrio para a exata compreenso, no pas todo, dos limites da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. O que se afirmou na resposta crtica (55) tambm serve aqui. So diversas as decises monocrticas, em todo o pas, que decretam a desconsiderao da personalidade jurdica sem respeitar-se o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Na verdade, estas decises partem do pressuposto (equivocado) de que sociedade e scios no seriam sujeitos de direito distintos. Por mais que os advogados levem aos magistrados doutrina fundamentando esta distino entre os sujeitos, as dificuldades so extremas, em vrios pontos do pas, em razo de certo preconceito que acabou se alastrando (efeito do esgarar dos valores do direito comercial). Esta situao, evidentemente, no desejvel. Um dispositivo como o art. 130, embora limite-se a repetir uma garantia constitucional, serve como mais uma barreira s decises judiciais que, por no compreenderem bem a teoria da pessoa jurdica, o desrespeitam. Sem este dispositivo, os advogados de empresa continuariam a contar apenas com as lies doutrinrias que, convenhamos, so bem menos eficientes do que um enunciado de direito positivo. Precisamos legislar para o Brasil real. Juzes que bravamente desenvolvem seu mister em locais longnquos aos grandes centros urbanos, muitas vezes, tm para proferir suas decises judiciais apenas a lei. No esto ao seu alcance as

discusses doutrinrias. Nem de tempo ou meios dispem estes valorosos magistrados para pesquisas. Se a lei j trouxer esmiuado como deve ser entendido um instituto importante como o da desconsiderao da personalidade jurdica, isto aproveitar a toda a economia. Para os puristas, a lei talvez no devesse ser pedaggica. Mas os legisladores devem legislar para o Brasil real, e no para os acadmicos puristas. Livro II Das Sociedades Empresrias b.1 Ttulo I Das disposies gerais b.1.3. Captulo III Da sociedade irregular Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (57) Sociedade irregular um retrocesso em relao ao CC, A crtica infundada porque no leva em considerao um que instituiu a sociedade em comum aspecto essencial da questo: a falta de registro no torna a sociedade um novo tipo. O Cdigo Civil, no entanto, considera a sociedade no registrada um tipo parte, denominada em comum. Esta opo do legislador de 2002, na verdade, retrata o modo particular com que Sylvio Marcondes via a questo. Modo este bastante distanciado do restante da doutrina comercialista. O Projeto no retrocede; apenas d questo da sociedade no registrada o tratamento que a maioria da doutrina reconhece como adequado: o de que no se est diante de um tipo societrio, mas, sim, de estado singular da sociedade, que se quer temporrio. De qualquer forma, registre-se que o assunto no tem, nos dias atuais, relevncia nenhuma para a economia e, portanto, no ecoa nos Tribunais.

(58) Art. 132 deveria prever tambm a irregularidade superveniente. (59) Art. 132 reconhece o erro da adoo do critrio formal de identificao do empresrio (60) Art. 137 determina a aplicao subsidiria das normas da sociedade limitada, o que uma contradio.

Trata-se, portanto, de mera discusso acadmica definir qual o estatuto da sociedade empresria sem registro. Importante destacar que importantssima emenda do Deputado Eliseu Padilha substitui o conceito de irregularidade pelo de informalidade (Emenda 11/12). Consultem-se: Sylvio Marcondes, Questes de direito mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977, pg. 16; Rubens Requio, Curso de direito comercial. 19 edio. So Paulo: Saraiva, 1989, vol. 1, pgs. 285/286. Sugesto oportuna, que deve ser levada em conta. Veja resposta crtica (7) No contradio. Primeiro, no plano lgico, a norma de aplicao subsidiria nunca est em contradio com o regime jurdico a subsidiar. E nunca est em contradio, exatamente porque s aplicvel no caso de omisso ou lacuna do regime a subsidiar. Trata-se, assim, a contradio referida na crtica de algo logicamente impossvel de se verificar. Pode-se dizer, da norma de supletividade, que adequada ou no; necessria ou no mas, nunca, que contraditria com o regime a subsidiar. E a definio da subsidiariedade do regime da sociedade informal pelo da sociedade limitada a mais apropriada. No CC, a subsidiariedade remete s normas da sociedade simples (art. 986, in fine). Reestabelecida a autonomia legislativa do direito comercial, no h razes para manter-se esta sistemtica.

Obviamente, as regras da sociedade limitada incompatveis com as da sociedade informal, entre as quais as indicadas na crtica, no se aplicam subsidiariamente. Livro II Das Sociedades Empresrias b.1 Ttulo I Das disposies gerais b.1.4. Captulo IV Dos atos societrios e Captulo V da nacionalidade da sociedade empresria Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (61) Art. 138 intil porque o assunto est previsto na Med. A crtica infundada porque no leva em conta aspecto Provisria 2.200-2/2001 fundamental da questo: o princpio da equivalncia funcional. Alis, se a matria j est devidamente regulada hoje na lei, ento por que j no se registram as sociedades com atos constitutivos exclusivamente em meio eletrnico? Por que h dificuldades de se registrar ata de reunio de conselho de administrao realizadas por vdeo conferncia? Por que tanta celeuma em torno das denominadas assembleias virtuais? A resposta uma s: no h, na lei brasileira, nenhum dispositivo que, incorporando ao direito brasileiro o princpio da equivalncia funcional, confira suficiente segurana jurdica e reconhea explicitamente a registrabilidade dos atos societrios celebrados em meio eletrnico. Tente algum advogado levar a Registro na Junta Comercial uma ata de reunio de conselho de administrao eletrnica assinada pelos seus integrantes exclusivamente com o uso de assinatura digital com criptografia assimtrica. No conseguir. E no conseguir, mesmo que invoque a Medida Provisria 2.200-2/2001. E no conseguir por uma razo muito simples: esta Medida

(62) Art. 143 traz uma exigncia enormemente o investimento no Brasil.

que

prejudicar

Provisria, ao contrrio do que afirma a crtica, no enuncia o princpio da equivalncia funcional e, portanto, no tem, nem de longe, o mesmo alcance que o art. 138 do Projeto. A Emenda 54/12 do Deputado Larcio Oliveira modifica a redao do art. 143 e elimina a possibilidade de prejuzo aos investimentos no Brasil.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.2 Ttulo II Da sociedade annima b.2.1. Captulo I Das disposies gerais Captulo II Das aes e do capital social Captulo III Dos acionistas Captulo IV Da estrutura societria Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (63) A premissa de que a sociedade annima o modelo das Esta crtica insubsistente. sociedades empresrias equivocada. Durante mais de 80 anos, a sociedade annima foi o modelo das sociedades limitadas (Dec. 3.708/19, art. 18). Ainda hoje, o modelo, no caso de expressa previso no contrato social (CC, art. 1.053, pargrafo nico). No h, portanto, nenhum equvoco na definio da sociedade annima como o modelo da sociedade limitada. Esta sistemtica no pode ter ficado repentinamente inapropriada, s porque o Projeto passou a prev-la. A extenso da regra que fixa a sociedade annima como modelo do direito societrio aos tipos menores (nome coletivo, comandita simples e por aes) no representa, igualmente, nenhum equvoco. Em relao s comanditas por aes, alis, a prpria LSA j previa, e o CC (art. 1.090) hoje prev, que o modelo o da sociedade annima. Tambm no h de se dizer que esta sistemtica, boa para os elaboradores da LSA e para os do CC, ter-se-ia tornado

(64) A sociedade annima est adequadamente regulada na LSA.

inapropriada to-somente por ter sido adotada tambm pelo Projeto. Sobram as sociedades em nome coletivo e em comandita simples. Qual seria o modelo societrio para estes tipos menores? Se for o da limitada, acaba-se chegando, novamente, annima, j que esta modelo daquela. Prever qualquer um destes tipos menores como o modelo do direito societrio um absurdo. Trata-se de tipos societrios que, praticamente, no existem no Brasil. Alis, exatamente por isso, a extenso do modelo das annimas a estes tipos menores uma questo de alcance restrito, cerebrina e academicista. Ningum mais questiona que a soluo atualmente mais adequada para a disciplina do direito societrio no Brasil o atual: no Cdigo, dispem-se sobre todos os tipos, menos o da annima, que continua a reger-se por lei prpria (LSA). Este o modelo atual (CC, art. 1.088) e ser o modelo do Cdigo Comercial projetado, em vista de diversas emendas apresentadas neste sentido: Deputado Arthur Maia (Emenda 32/12) e Deputado Eliseu Padilha (Emenda 12/12). Consulte-se: Fbio Ulhoa Coelho, S.As preservadas tudo caminha para que as sociedades annimas no sejam alteradas pelo novo Cdigo Comercial. Em Capital Aberto n. 107 (julho 2012).

Livro II Das Sociedades Empresrias b.3 Ttulo III Da sociedade limitada b.3.1. Captulo I Das disposies gerais Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (65) A correo dos equvocos do CC sobre sociedade O Projeto no tem como objetivo apenas a correo dos limitada no requer a edio de um novo Cdigo equvocos do CC sobre a sociedade limitada. Comercial. Deve ser editada uma lei especfica sobre a Trata-se de Projeto destinado a cumprir outras funes sociedade limitada, podendo-se aproveitar os dispositivos do tambm, como: (a) dar ao ME/EPP o adequado tratamento Projeto que so, de um modo geral, satisfatrios. favorecido que a Constituio lhe assegura (art. 170, IX), no campo das relaes interempresariais; (b) simplificar e desburocratizar o cotidiano da vida empresarial, reduzindo custos, por meio de medidas como as destinadas a conferir segurana documentao eletrnica empresarial; (c) regular o comrcio eletrnico entre os empresrios; (d) modernizar a legislao sobre ttulos de crdito e, principalmente, a duplicata; (e) modernizar a disciplina legal da contabilidade empresarial; (f) conferir maior segurana aos contratos empresariais, reduzindo as hipteses legais de reviso e anulao; (g) estabelecer normas prprias e adequadas disciplina das obrigaes empresariais, reestabelecendo-se a autonomia legislativa do direito comercial; (h) corrigir os equvocos do CC na disciplina de vrios contratos empresariais, como, por exemplo, os de distribuio; (i) enunciar os princpios de direito comercial para que se torne matria de reflexo obrigatria dos profissionais jurdicos e, em decorrncia, sejam prestigiados pelo Poder Judicirio. A estes objetivos iniciais, somam-se outros, em decorrncia das emendas apresentadas pelos Deputados Federais. Destas emendas, s para citar algumas, destacam-se: (j)

(66) Art. 170 ambguo sendo prefervel a redao do art. 1.052 do CC

disciplina sistematizada do agronegcio, declarando o interesse nacional na proteo da cadeia (Emenda 33/12, do Deputado Arthur Maia); (k) disciplina moderna do direito comercial martimo (Emenda 56/12 do Deputado Eduardo Cunha); (l) Unificao do regime da compra e venda mercantil interna e internacional, com a aproximao das normas do Projeto com as da Conveno de Viena (CISG) (Emenda 59/13 do Deputado Larcio Oliveira). Especificamente o setor bancrio se beneficiar: (a) plena segurana jurdica dos contratos e ttulos eletrnicos, eliminando-se a enorme papelada que hoje obrigado a produzir; (b) criao da letra de cmbio com clusula de aceite obrigatrio (Emenda 23/12, do Deputado Vicente Cndido); (c) legalidade da taxa de liquidao antecipada (art. 433); (d) fortalecimento dos contratos empresariais, inclusive os celebrados pelas instituies financeiras. Nenhum projeto de lei especfico sobre sociedades limitadas teria o mesmo alcance benfico para a economia brasileira. O art. 1.052 do CC diz uma mentira. O valor da quota no a medida da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. O valor da quota o da subscrio, mas os scios no respondem, pelas obrigaes sociais, no limite deste. Se a quota j estiver totalmente integralizada, o limite de responsabilidade exauriu-se. Se a quota estiver parcialmente integralizada, o limite o montante que falta para integralizar. Portanto, para que a lei no tenha um dispositivo falso, que no corresponde realidade (nem jurdica, nem econmica), a formulao tem que ser revista.

(67) Pargrafo nico do art. 170 deveria prever a responsabilidade solidria dos scios em caso de insuficincia dos bens da sociedade e no no de falncia.

A crtica infundada por no levar em considerao algo essencial para a questo: o princpio do tratamento paritrio dos credores em caso de falncia. Explique-se. Se a simples insuficincia dos bens sociais autorizasse j a responsabilizao solidria dos scios, pelo que falta para integralizar o capital social, no seria possvel tratar os credores da sociedade de forma paritria. Aqueles credores que tivessem seus ttulos vencidos poderiam antecipar-se e cobrar seus crditos. Os que conseguissem concluir as suas execues judiciais em primeiro lugar, seriam integralmente satisfeitos. Aqueles que no conseguissem fazer andar suas execues judiciais to celeremente ou mesmo os que no tivessem seus ttulos vencidos, ficariam sem receber nada, porque o limite da responsabilidade dos scios ter-se-ia exaurido com a satisfao integral dos primeiros credores. Ora, todo o direito falimentar criado em torno do valor nsito ao princpio do tratamento paritrio dos credores. Se o devedor (a sociedade limitada) no tem patrimnio para pagar todas as suas dvidas, deve-se instaurar uma execuo concursal, para que se liquide o patrimnio social e, com o resultado, paguem-se os credores com a observncia de critrios mais justos: (a) os que necessitam mais, recebem antes; (b) se no h recursos para pagar todo o devido aos credores da mesma classe, procede-se a rateio. Uma regra como a sugerida pela crtica seria totalmente incompatvel com o princpio bsico do direito falimentar e seu secular fundamento. necessrio ter-se, sempre, a viso completa do direito comercial e no apenas a restrita do direito societrio.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.3 Ttulo III Da sociedade limitada b.3.2. Captulo II Das quotas Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (68) Art. 174 tem redao deficiente podendo dar ensejo a A crtica est certa. interpretaes equivocadas. A impropriedade j tinha sido percebida e ser corrigida pela Emenda n. 37/12, apresentada pelo Deputado Eliseu Padilha. (69) Art. 174: no foram previstas algumas hipteses Trata-se de contribuio oportuna para o aprimoramento do possveis em caso de mora na integralizao: (a) reduo do Projeto. capital; (b) os demais scios tomarem para si as quotas do A propsito, Dr. Gilberto Deon Corra, membro da remisso; (c) transferncia das quotas a terceiro; (d) aquisio Comisso de Juristas constituda pela Comisso Especial da das prprias quotas pela sociedade. Cmara dos Deputados, formulou tambm sugesto de aperfeioamento deste dispositivo, que era muito semelhante aqui sugerida e foi aceita, por unanimidade, pela Comisso. (70) Art. 180 pode gerar enorme insegurana jurdica por Alguma soluo h que ser dada questo da permitir aos prprios scios a instituio da penhorabilidade das quotas sociais de limitada. impenhorabilidade das quotas, por declarao unilateral. Embora no se trate de questo frequente no Poder Judicirio, desde a introduo da penhora on line, remanesce em aberto a impropriedade da penhorabilidade das quotas de sociedade de pessoas. A soluo atual do art. 1.026 do CC no satisfatria porque est em descompasso com o princpio da preservao da empresa e prev a liquidao da quota do scio executado, sacrificando-se a sociedade com o desembolso de recursos. De qualquer forma, o Dr. Gilberto Deon Corra, membro da Comisso de Juristas constituda pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, formulou sugesto de aperfeioamento deste dispositivo, que foi aceita, por

unanimidade, pela Comisso: as quotas so penhorveis por dvida de scio, salvo quando gravadas, na forma da lei, com clusula de impenhorabilidade.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.3 Ttulo III Da sociedade limitada b.3.3. Captulo III Do contrato social Captulo IV Da administrao Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (71) Art. 184, ao estabelecer que o contrato social deve A crtica procedente. conter clusula limitando a responsabilidade dos scios, Ela j tinha sido suscitada pela Profa. Dra. Uinie Caminha, contraria a histria do instituto e os princpios elencados no na audincia pblica da Comisso de Deputados, realizada prprio Captulo III. em Fortaleza. Consulte-se: Uinie Caminha, O Direito da Organizao Empresarial no Projeto de Cdigo Comercial: Crticas e Avanos. Em Reflexes sobre o Projeto de Cdigo Comercial. Diversos autores. So Paulo: Saraiva, 2013.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.3 Ttulo III Da sociedade limitada b.3.4. Captulo V Do scio Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (72) Art. 192 se equivoca ao admitir a sociedade limitada Ver resposta crtica (12). unipessoal, em razo da EIRELI (Lei n 12.411/2011). (73) Art. 195 no fala da nulidade da clusula que exclua os Claro; nem tem que falar. scios nos prejuzos. Na sociedade limitada, por definio, os scios no participam das perdas da sociedade, exatamente por ser limitada a responsabilidade. O art. 1.008 do CC fala tambm em perdas por se tratar de dispositivo aplicvel a todos os tipos de sociedades, e no somente limitada. (74) Art. 196 intil porque a matria j est regulada no No, no intil. art. 1.009 do CC. Como o art. 1.009 do CC ser aplicvel apenas s sociedades civis, indispensvel que o Cdigo Comercial projetado estipule a regra para as sociedades empresrias. Caso contrrio, restaria uma lacuna na lei.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.3 Ttulo III Da sociedade limitada b.3.5. Captulo VI Da dissoluo parcial Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (75) O pargrafo nico do art. 198 inconsistente, tendo em No; no permite este entendimento. vista que permite o entendimento absurdo, alis, de que, A interpretao deve ser sistemtica e no do dispositivo enquanto no ocorrer a dissoluo parcial, o scio falecido isolado. no se desligar da sociedade. O pargrafo nico deve ser interpretado em consonncia com o prprio art. 217. Veja-se o exemplo da morte de scio. No art. 217, III, define-se que a data da dissoluo a do bito. Assim, desde o falecimento do scio, se e quando previsto na lei ou no contrato, ocorre a dissoluo parcial. E nesta mesma data, o desligamento do scio da sociedade. A crtica, na verdade, parece confundir a dissoluo parcial com a apurao de haveres. Esta, sim, posterior quela. Mas no interregno entre uma e outra, o scio j est desligado da sociedade. (76) Art. 199 c.c. 201 formaliza a eliminao de direito A crtica infundada porque no leva em considerao um fundamental e garantido constitucionalmente ao aspecto essencial da questo: o direito ao contraditrio contraditrio, previsto atualmente no pargrafo nico do exerce-se perante um terceiro imparcial (o juiz, o rbitro ou a art. 1.085 do CC. autoridade administrativa). Quando algum aduz suas razes perante a pessoa com quem est em conflito de interesses, isto no o exerccio do direito ao contraditrio, porque no h terceiro para decidir. Na verdade, a previso do art. 1.085 do CC no tem sentido e, como dito, no decorre de nenhuma garantia constitucional (que pressupe um terceiro imparcial para decidir). Quando a maioria societria convoca a assembleia de scios,

 evidente que ela j se convenceu que esto presentes os pressupostos legais para a expulso. Nas poucas assembleias que tm acontecido, com base no art. 1.085 do CC, verifica-se de duas uma: (a) o scio que ser expulso no comparece; (b) comparece, fala, mas nunca altera a deciso j pr-adotada pela maioria. Uma formalidade desprovida de qualquer sentido, portanto, que apenas tem gerado, na verdade, maior volume de processos judiciais. Dados estatsticos demonstram que o Judicirio confirma, na grande maioria das vezes, a expulso do scio minoritrio quando ele tenta reingressar na sociedade por via judicial. O magistrado pensa, com razo, que o reingresso no pacificar a relao, porque o conflito societrio continuar. Um conflito que tende a comprometer a sade financeira e econmica de empresas prsperas. Assim, mesmo nos casos em que o minoritrio poderia ter razo para permanecer na sociedade, isto no tem sido amparado pelo Poder Judicirio. Dados jurimtricos coletados com o devido processamento estatstico comprovam esta situao de fato.

A disciplina da dissoluo parcial da sociedade limitada, constante do Projeto, ser a primeira hiptese, no direito comercial brasileiro, em que o comando de uma norma definido aps estudos estatsticos pertinentes.

(77) Art. 211 desconsidera o princpio da boa f nos contratos e contribui para o entendimento de que seria possvel o enriquecimento sem causa.

Consulte-se: Fbio Ulhoa Coelho e Marcelo Guedes Nunes, O Argumento Quantitativo - Jurimetria da excluso de scio nos Tribunais Estaduais brasileiros. Em Anlise Econmica do Direito e precedentes judiciais. Coord. Ivo Gico Jr, Mrcia Carla Ribeiro, Alexandre Freire e Leonardo Marques. No prelo. No sem causa o enriquecimento, porque derivado de contrato consciente e livremente pactuado pelos scios. Quando os scios contratam a sociedade, eles podem perfeitamente precificar o eventual desligamento, estabelecendo regra de subavaliao dos haveres. A subavaliao, evidentemente, privilegia a preservao da empresa e desestimula desinvestimentos prejudiciais ao seu desenvolvimento. A subavaliao dos haveres, portanto, plenamente legtima e ningum est obrigado, ao contratar uma sociedade, de se submeter a esta condio contra a vontade. Se concordou com ela, porque ponderou os dois cenrios possveis (ele se desligando ou outro scio se desligando) e concluiu que, nos dois casos, para a sociedade (e os que nela permanecerem) seria a soluo mais adequada. Quando precificado o desligamento pelos scios, por meio de subavaliao, no pode o Poder Judicirio intervir na vontade dos particulares para alterar o preo que eles, de comum acordo, estabeleceram para o desligamento. No h, assim, nenhum agravo boa-f, tampouco enriquecimento sem causa. Ao contrrio, o dispositivo visa dar plena segurana jurdica vontade declarada pelos scios, quando da contratao.

(78) Sendo o contrato social de durao, no possvel a aplicao de clusulas que, em funo do tempo, podem ferir os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

(79) A definio pelo juiz da data da dissoluo parcial, no caso de expulso judicial, gera insegurana jurdica (art. 127, II)

Nos contratos de durao, eventual interveno do Estadojuiz s est legitimada, na ordem constitucional brasileira, em casos excepcionais, como a supervenincia de fatores imprevisveis e extraordinrios. A regra geral, portanto, deve ser sempre a que assegura a vigncia e eficcia do contrato tal como ele foi pactuado entre as partes, inclusive quando se trata de contrato social constitutivo de sociedade limitada. Mesmo aps longa durao do contrato social, se no ocorreu nenhum fato imprevisvel e extraordinrio, a clusula contratada (sobre dissoluo parcial ou qualquer outro tema) desde a constituio da sociedade deve ter sua eficcia plenamente garantida em juzo. Quando a expulso judicial, enquanto no proferida a deciso com o trnsito em julgado, a relao societria permanece ntegra. Em cada caso, o juiz deve decidir se melhor retroagir a dissoluo para a data do fato que motivou a excluso ou posterg-la para o trnsito em julgado. impossvel estabelecer-se um critrio nico e adequado para este caso, ao contrrio do que se verifica nas demais causas, como morte, exerccio de retirada, etc.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.3 Ttulo III Da sociedade limitada b.3.6. Captulo VII Da dissoluo total Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (80) O art. 227 afronta o princpio da preservao da empresa No h a alegada afronta, porque a empresa no tem sua ao definir como irregular a sociedade que continuar a continuidade minimamente comprometida. funcionar depois de vencido o prazo contratual. Trata-se apenas de identificar a semelhana entre o estado desta sociedade e o daquela que funciona sem registro, que passar a ser chamada de informal (Emenda 11/12 do Deputado Eliseu Padilha). (81) Art. 233 refere-se a normas sobre dissoluo de Existem sim: a dissoluo total de uma sociedade annima sociedade annima fechada, que no existem. fechada seguem os arts. 206 e seguintes da LSA. Se estas normas tambm se aplicam s abertas, isto no altera a circunstncia jurdica de que as fechadas se regem por elas. A questo, contudo, no tem grande relevncia prtica, porque dados estatsticos mostram que no existem, mais, decises judiciais decretando a dissoluo total da sociedade, quando pelo menos um dos scios, ainda que minoritrio, a isto se oponha.

Livro II Das Sociedades Empresrias b.4 Ttulo IV Das sociedades com scios de responsabilidade ilimitada b.4.1. Captulo I Das sociedades em nome coletivo e em comandita simples Captulo II Das sociedades em comandita por aes Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (82) Art. 236 intil e equivocado, sendo registrado que (i) a Quanto a (i), destaco a Emenda 13/12, do Deputado Eliseu sociedade em comandita simples e em nome coletivo esto Padilha. em desuso, no sendo mais esses tipos societrios utilizados Quanto a (ii): ver resposta crtica (60). pelos empresrios no Brasil; (ii) as normas da sociedade limitada so incompatveis com essas sociedades, pois naquela a responsabilidade dos scios limitada, o que no ocorre, nas sociedades em nome coletivo Livro III Das Sociedades Empresrias b.5 Ttulo V Das operaes societrias Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (83) Todo o Ttulo V desnecessrio, uma vez que as A crtica infundada porque no leva em considerao um operaes de transformao, incorporao, fuso e ciso de aspecto essencial da questo: o art. 2, 3, da LINDB, que sociedades encontram-se devidamente reguladas, de forma trata da ausncia de repristinao no direito brasileiro. clara e expressa, na LSA. A crtica por demais simplista. Antes da entrada em vigor do CC, as operaes societrias estavam disciplinadas na LSA, e aplicavam-se os dispositivos desta lei a todas as sociedades, e no somente s annimas. Com a entrada em vigor do CC, as normas sobre operaes societrias da LSA continuaram a tratar da sociedade annima; mas as que no envolvessem sociedade deste tipo passaram a ser regidas pelo CC. Quer dizer, houve derrogao (revogao parcial) das normas

(84) No foi regulada a incorporao de aes

(85) Art. 246 pode causar muita insegurana jurdica porque a Associao no tem fins econmicos.

da LSA sobre operaes societrias, que perderam sua natureza de normas gerais de direito societrio, para se tornarem especficas de um tipo de sociedade somente. Com a revogao dos dispositivos do CC sobre as operaes societrias, em razo do art. 2, 3, da LINDB, aquelas que no envolvessem sociedade annima no estariam reguladas em nenhum dispositivo, porque no se repristinam normas revogadas implicitamente, no direito brasileiro. Consulte-se: Modesto Carvalhosa, Comentrios ao Cdigo Civil. Diversos autores. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 13, pg. 512. Nem seria o caso de regular-se a incorporao de aes. Trata-se de operao societria exclusiva das sociedades annimas e, portanto, instituto que continuar sendo regulado exclusivamente pela LSA. O Cdigo Comercial projetado no deve mesmo tratar deste assunto. A crtica infundada porque no leva em considerao aspecto fundamental da questo: a desmutualizao. A Bovespa e a CETIP, entre outras antigas associaes, s puderam se transmudar em sociedades annimas (processo de desmutualizao) porque o Cdigo Civil admite a participao deste tipo de pessoa jurdica nas operaes societrias (art. 2.033). O Cdigo Comercial projetado no pode representar um retrocesso nesta questo, impedindo futuras desmutualizaes, se e quando necessrias para responder a demandas da economia global.

(86) 1 dos arts. 251 e 257 criam procedimentos demasiadamente complexos e desnecessrios, porque nem sempre ser possvel identificar quando o credor ME ou EPP, pois poderia ser assim enquadrado posteriormente constituio do crdito.

Trata-se de (art. 170, IX).

decorrncia

de

garantia

constitucional

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.1 Ttulo I Das obrigaes empresariais c.1.1. Captulo I Das normas especficas sobre as obrigaes entre empresrios Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (87) Art. 273 pode causar insegurana jurdica porque h Os contratos empresariais no podem estar sujeitos s casos nos quais, em razo da funo social da empresa e do mesmas regras de reviso judicial que os regidos pelo direito princpio da sua continuidade e preservao, a reviso civil, do trabalho ou do consumidor. judicial se imponha como medida indispensvel. Em primeiro lugar, porque, em vista do princpio constitucional da livre iniciativa, o Estado no pode, nem mesmo por meio do Poder Judicirio, intervir na economia seno em hipteses verdadeiramente excepcionais. Ademais, os empresrios so sujeitos de direito em condies de compreenderem o alcance jurdico e econmico dos contratos que celebram, podendo contratar com facilidade profissionais especializados. Isto no se verifica nos contratos civis, de consumo, de trabalho, em que os contratantes no so empresrios. No campo do direito comercial, portanto, as hipteses de reviso judicial devem ser mais restritas por duas razes: (1) a ordem constitucional econmica impede interveno do Estado na economia salvo em situaes excepcionais; (2) o empresrio sabe ou deve saber, ao contratar, o alcance jurdico e econmico de sua deciso.

(88) Art. 276 intil pois estabelece que em caso de inadimplemento, o empresrio credor pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigao.

Esta crtica mostra a falta de familiaridade com discusses travadas no campo da Anlise Econmica do Direito. Segundo algumas posies da AED, a lei aumenta os custos de transao quando assegura o direito ao cumprimento judicial dos contratos. O raciocnio o seguinte: se para o contratante 1, no momento em que deve cumprir o contratado, for mais vantajoso deixar de cumpri-lo, ainda que pagando a indenizao completa ao contratante 2, o melhor para a economia que o possa fazer. Para o contratante 2, indiferente, porque foi completamente indenizado; e para o contratante 1, uma situao melhor, porque vai lucrar mais. Pense-se no exemplo do fazendeiro que vendeu, antecipadamente, por determinado valor, a safra de seu produto agrcola. Ao chegar o momento de entregar o produto, a cotao deste no mercado muito superior. Tanto assim que o fazendeiro poderia vender a outra pessoa seu produto e ganhar dinheiro suficiente para indenizar a pessoa com quem havia contratado a venda antecipada e ainda ficar com lucro. Para esta abordagem da AED, o direito seria mais eficiente se, em casos tais, assegurasse aos contratantes apenas o direito completa indenizao, em caso de descumprimento de contrato, e no a execuo forada em juzo da obrigao contratada. Somente considera bvia, assim, a disposio legal assegurando ao contratante o cumprimento do contrato em juzo quem no est familiarizado com esta discusso.

(89) Art. 277 no define o critrio.

(90) Art. 277 desconsidera o fato de que a clusula penal , na verdade, pr-fixao convencional da indenizao pelo inadimplemento total ou pela mora.

Alm do mais, o prprio art. 475 do CC dispe de modo semelhante ao art. 276 do Projeto. E no h nenhum comentador que o considere dispensvel ou intil. Na verdade, o art. 475 do CC representou uma inovao no direito positivo brasileiro. Vejam a significativa diferena entre a disposio do Cdigo Civil em 2002 (art. 475) e o equivalente no Cdigo Civil de 1916 (art. 1.092, pargrafo nico). Enquanto na norma atualmente em vigor assegurado expressamente o direito de exigir o cumprimento judicial do contrato, na do Cdigo anterior, assegurava-se apenas o direito indenizao por perdas e danos. Consultem-se: Richard Posner, Economic Analysis of Law. Boston-Toronto-London: Little Brown, 1992, pgs. 130/132; Ruy Rosado de Aguiar Jr., Comentrios ao novo Cdigo Civil. Diversos autores. Rio de Janeiro: GEN-Forense, 2011, vol. VI, tomo II, pgs. 435/436. Nem o caso de definir. Trata-se de dispositivo que apenas lista os consectrios legais do inadimplemento de obrigao empresarial. Nos dispositivos seguintes, encontram-se os critrios de cada um dos consectrios. A crtica no leva em considerao um aspecto essencial da questo: desde 2003, no direito brasileiro, a clusula penal no pode mais ser vista como pr-fixao convencional da indenizao. O art. 404 do CC trouxe uma inovao que esta crtica ignorou. Diz este preceito que as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao

(91) Art. 279 pode estimular o inadimplemento, uma vez que o pagamento dele decorrente pode tornar-se menos oneroso ao devedor.

(92) Art. 282 pode gerar insegurana porque as perdas e danos no podem ser arbitrrias.

monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. Deste modo, nas obrigaes pecunirias, no tem mais nenhuma sustentao legal afirmar-se que a clusula penal seria a pr-fixao convencional da indenizao. O que o Projeto faz apenas estender a inovao aos contratos empresariais, incluindo as obrigaes no pecunirias. Consulte-se: Judith Martins-Costa, Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Diversos autores. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. V, tomo II, pg. 365/373. A SELIC tem sido usada como taxa de correo monetria, mas ela, por definio, fixada em percentual superior perda do poder aquisitivo da moeda, prevendo-se certa remunerao ao credor, pelo capital indisponvel. Ora, esta remunerao equivale aos juros. A cobrana concomitante representa enriquecimento indevido do credor. No h a mais remota possibilidade de o dispositivo estimular o inadimplemento. Se o credor considerar que a SELIC no fornece estmulo suficiente, basta contratar outro ndice para a correo monetria, bem como juros em percentual suficiente para tornar desvantajoso o inadimplemento da obrigao. O dispositivo no confere nenhum carter arbitrrio s perdas e danos. Apenas estabelece que a clusula penal no a prfixao de indenizaes. Em outros termos, tradicionalmente a doutrina tem identificado na clusula penal duas funes: (a) mecanismo destinado a forar o cumprimento da

obrigao contratada; (b) pr-fixao da indenizao. Como visto (resposta crtica (90)), esta segunda funo no existe mais no direito brasileiro, relativamente s obrigaes pecunirias (CC, art. 404). O que o Projeto estipula que a clusula penal ter, nas relaes entre empresrios, apenas a primeira funo, de mecanismo destinado a forar o cumprimento da obrigao contratada. A crtica no leva em considerao aspecto fundamental da questo: hoje, a jurisprudncia j condena os empresrios ao pagamento de indenizao punitiva, chamando-a, contudo, de danos morais. H uma lamentvel confuso, no Brasil, entre as duas figuras. Os danos morais no se destinam a desmotivar a repetio de determinadas condutas no futuro. Esta funo da indenizao punitiva. O objeto dos danos morais a compensao pecuniria por um sofrimento extremo, uma dor excepcional. Doutrina e jurisprudncia, contudo, confundem os dois conceitos. Falam sempre em dano moral, mesmo quando no houve nenhum sofrimento extremo a compensar, mas apenas como forma de desmotivar a repetio da mesma conduta no futuro. No campo do direito do consumidor, os exemplos so cotidianos. O Projeto rigoroso no emprego destes conceitos. Consulte-se: Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito civil. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2012, vol. 2, pgs. 446/448

(93) Art. 289 cria riscos aos empresrios e investidores, visto que no determina qualquer parmetro para a indenizao punitiva.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.1 Ttulo I Das obrigaes empresariais c.1.2. Captulo II Da prescrio e decadncia Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (94) Art. 290 impreciso, pois o que prescreve a pretenso No procede a crtica. e no a obrigao. Leia-se o dispositivo com ateno. Ele se refere prescrio relativamente s obrigaes empresariais; em nenhum momento fala sobre a prescrio de obrigaes empresariais. Esta redao foi empregada para no se repetir, na mesma frase, a palavra pretenso. Ao contrrio do ingls, o portugus repudia repeties assim. Seria criticvel o projetista que dissesse algo como a prescrio da pretenso... contados da data em que a pretenso.... Ademais, em todos os demais dispositivos do projeto, fala-se prescrio da pretenso, e nunca em prescrio da obrigao. Deste modo, de forma nenhuma haveria o risco de o intrprete e aplicador da norma se desnortear. (95) Art. 291 inadequado ao tratar prazos diferentes para o A crtica desnuda o desconhecimento da matria relativa ao mesmo ttulo de crdito (letra de cmbio). direito cambirio. H mais de 100 anos, pelo menos, no direito brasileiro, os prazos de prescrio de execuo de letra de cmbio variam de acordo com o executado (Dec. 2.044, de 1908, art. 52). O Projeto apenas reproduz as normas da Lei Uniforme de Genebra (art. 70).

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.1. Subttulo I Dos contratos empresariais em geral c.2.1.1. Captulo I Do Regime Jurdico dos Contratos Empresariais Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (96) O Projeto trar dvida sobre o regime aplicvel aos No haver nenhuma dvida. contratos: se o do novo Cdigo Comercial ou se o do (1) Se o contrato entre dois empresrios: Cdigo Cdigo Civil. Comercial; (2) Se do contrato no participa empresrio: Cdigo Civil; (3) Se o contrato entre empresrio e consumidor: Cdigo de Defesa do Consumidor. (97) Art. 298 intil porque no h dvida de que, No de todo intil, no; ao contrrio, confere maior relativamente aos contratos, aplica-se a lei geral ao que no segurana jurdica questo. for regulado em lei especial. (98) Art. 300 pode gerar insegurana jurdica, visto que no A crtica infundada porque no leva em considerao um se sabe como ser mensurado o termo mdio. aspecto essencial da questo: o art. 300 do Projeto reproduz, ipsis litteris, o pargrafo nico do art. 488 do CC. O termo mdio mdia aritmtica: tomam-se o maior e o menor preo da mercadoria naquele local e dia, somam-se e divide-se o resultado por 2. (99) Art. 300, 2: inadequada a referncia ao termo A crtica procede. vendedor Mas a inadequao j havia sido percebida pelo Deputado Vicente Cndido, ao apresentar a Emenda n. 17/12. (100) Art. 303, II, redundante e desnecessrio, pois a plena A crtica no leva em considerao aspecto essencial da vinculao dos contratantes ao contrato princpio relativo a matria: nem todos os contratantes esto plenamente qualquer contrato. vinculados ao contrato. No contrato administrativo, o Poder Pblico tem a prerrogativa de instabilizar a relao contratual a qualquer tempo (indenizando a quebra do equilbrio econmico-

financeiro). No contrato de consumo fora do estabelecimento do fornecedor, o consumidor pode arrepender-se da contratao. Plena vinculao conceito mais restrito que o de vinculao. E deve ser enunciado como caracterstica dos contratos empresariais, para aumento da segurana jurdica. Por esta razo, o art. 126 do Cdigo Comercial de 1850 prescrevia: os contratos mercantis so obrigatrios; tanto que as partes se acordam sobre o objeto da conveno, e os reduzem a escrito, nos casos em que esta prova necessria. De forma nenhuma. Se a lei estabelece que certo direito est sujeito s condies que especifica, isto no afronta o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. Se afrontasse, no haveria absolutamente nenhuma lei constitucional, j que todas fixam condies para o exerccio de direitos. Nos contratos empresariais, ao contrrio de outros, no essencial o equilbrio dos contratantes. Muito ao contrrio, espera-se que os empresrios mais competentes lucrem mais que os menos competentes. Esta equao bsica para o funcionamento da economia de mercado, em que a competio empresarial deve ser preservada em nome dos interesses de todos os consumidores. Quanto mais proteo tiver a competio empresarial, mais os consumidores tero acesso a produtos mais baratos e de melhor qualidade. Se a lei no premiar o sucesso empresarial com lucros, limitando estes em nome de uma imprecisa noo de

(101) Art. 305, 1, pode ser considerado inconstitucional frente ao art. 5, inciso XXXV.

(102) Art. 306, 2, equivocado por desconsiderar o conceito de onerosidade excessiva.

(103) As regras do Projeto que tratam sobre boa-f e funo social do contrato so redundantes porque o Cdigo Civil continua sendo a disciplina geral da matria.

(104) O art. 312, ao definir estrita boa-f, restringe o dever de boa-f.

(105) Art. 316, pargrafo nico, pode gerar muita insegurana jurdica no regime das obrigaes.

equilbrio dos contratantes, a competio empresarial ser distorcida, transferindo-se dos empresrios mais competentes para os menos competentes parte do prmio que aqueles (e no estes) deveriam usufruir com exclusividade. A lgica dos contratos empresariais, em suma, muito diversa da aplicvel aos demais contratos. A crtica no levou em considerao que o Projeto disciplina com mais detalhamento as clusulas gerais da boa-f e da funo social dos contratos. No Cdigo Civil, apenas so enunciadas estas clusulas gerais, o que tem levado a muita discusso doutrinria e insegurana jurdica. O Projeto, ao contrrio, procura reduzir as incertezas na disciplina da matria e aumentar a segurana jurdica. No h, portanto, a redundncia cogitada. A crtica no levou em considerao que a boa-f tem graus. E em determinados casos, exigem-se maiores cautelas dos contratantes do que em outros. Da falar-se em estrita boa-f, nas hipteses do art. 312 do Projeto. No h nenhuma restrio, j que remanesce o conceito de boa-f, para as demais hipteses. Ao contrrio. Hoje, no h delimitao nenhuma clusula da funo social dos contratos. Da pululam doutrinas e decises judiciais as mais variadas. H quem considere que o contrato cumpre sua funo social se for equilibrado entre as partes (funo interna), o que um disparate em termos de relaes inter-empresariais (ver resposta crtica (102)).

(106) Art. 317 desconhece a distino entre os planos de eficcia e de validade. Ademais regra processual que deveria ser tratada no mbito do CPC (107) O art. 318 trata da interpretao do contrato empresarial, mas o inciso I repetitivo e o inciso IV pode ser fonte de insegurana jurdica.

H, por outro lado, os que consideram cumprida a funo social quando no atingido direito de terceiro, de natureza metaindividual (funo externa). A lei deve delimitar o que se compreende por funo social, no campo do direito comercial, para reduo das incertezas conceituais e aumento da segurana jurdica. Consultem-se: Calixto Salomo Filho, funo social do contrato: primeiras anotaes. Em Revista de Direito Mercantil vol. 132, pgs. 7/24.. No desconhece; o Projeto apenas opta, entre esses dois planos, pelo comprometimento do da validade, em caso de descumprimento da funo social. A crtica infundada por no levar em considerao aspecto essencial da matria: os arts. 130 e 131 do revogado Cdigo Comercial, nos quais o art. 318 se inspirou. Quanto ao inciso I, a crtica olvida que a boa-f conceito originrio do direito comercial. Apenas ao longo do sculo passado, transps-se ao direito civil. Quanto ao inciso IV, no se compreende a preocupao. Durante mais de 150 anos (um sculo e meio) e at 2003, vigorou no direito positivo brasileiro dispositivo com o mesmo contedo jurdico (CCom revogado, art. 131, n. 3) sem criar absolutamente nenhuma insegurana jurdica. Ademais, se um contratante propositadamente comea a agir contrariamente ao que o outro entende por contratado, ele ir manifestar seu desagrado ou at mesmo adotar as providncias judiciais e extrajudiciais cabveis. Este dispositivo secular do Cdigo Comercial corresponde a lio assente na hermenutica jurdica. Mas esta crtica acaba se mostrando til ao aperfeioamento

do Projeto. O inciso IV deve ser alterado para por no plural o substantivo contratante, de modo a aproxim-lo ainda mais do revogado dispositivo que o inspirou. Consulte-se: Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito. 9 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1980, pg. 350. Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.1. Subttulo I Dos contratos empresariais em geral c.2.1.2. Captulo II Da vigncia e dissoluo do contrato Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (108) Art. 325 pode levar ao entendimento de que apenas o A crtica infundada (totalmente infundada), porque no leva inadimplemento culposo (e no o doloso) enseja a resoluo em considerao aspecto elementar da questo: no direito contratual. civil, o conceito de culpa abrange tambm o de dolo; estes conceitos se excluem no direito penal. Consulte-se qualquer manual de direito civil, ou, seno, o Dicionrio Jurdico de Maria Helena Diniz, no verbete culpa (So Paulo: Saraiva, 1998, vol. 1, pg. 962). (109) Arts. 326 e 327 so redundantes em relao ao art. 322, No h a redundncia. pargrafo nico. O art. 322, pargrafo nico, apenas diz que o contrato sem prazo contratado por prazo indeterminado, sem avanar nenhuma prescrio sobre o tema. O art. 326 dispe sobre a resilibilidade unilateral, a qualquer tempo, dos contratos sem prazo ou por prazo indeterminado. E o art. 327 cuida dos direitos do contratante, no caso de resilio unilateral. So dispositivos sobre assuntos ligados, sem dvida, mas que no se sobrepem.

(110) Art. 327 pode gerar insegurana jurdica se o prprio contrato estabelecer em sentido contrrio norma.

A crtica procede. O Projeto precisa ser aperfeioado, para tornar a norma expressamente supletiva.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.2. Subttulo II Dos contratos empresariais em espcie c.2.2.1. Captulo I Da compra e venda mercantil Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (111) Falta disciplina de diversos contratos relevantes: O Cdigo Comercial s deve disciplinar contratos derivativos, contratos de adeso, alienao fiduciria em empresariais, isto , aqueles de que somente empresrios garantia, concesso comercial, arrendamento mercantil, participam, inclusive em vista de seu mbito (Projeto, art. crdito documentado, faturizao, fiana e penhor mercantil, 652). abertura de crdito, financiamento exportao, carto de Vrios dos contratos listados no so exclusivamente crdito, cmbio, dentre outros. empresariais. A alienao fiduciria em garantia, por exemplo, largamente utilizada no financiamento de imveis ou veculos ao consumidor. Assim tambm o arrendamento mercantil (leasing), carto de crdito e a abertura de crdito. So contratos mais usuais no mercado consumidor que entre empresrios. O cmbio no , igualmente, contrato exclusivo de empresrios, porque todos os consumidores o contratam em viagem ao exterior ou mesmo em compras via internet de produtos provenientes do exterior. A fiana contrato civil, nada havendo de especfico quando celebrada entre empresrios. No se conhece nenhum Cdigo Comercial, no mundo todo, que preveja algo como a fiana comercial. Penhor no contrato, mas instituto de direito real.

(112) Art. 331 intil.

(113) Art. 335 est na contramo da tendncia do direito das obrigaes de manuteno do contrato em face de sua utilidade.

Nem todos os contratos empresariais, contudo, cabem ser disciplinados. Nenhum Cdigo, Civil ou Comercial, trata de absolutamente todos os contratos (seria possvel at mesmo acrescentar diversos outros tipos contratuais lista). Por fim, duas observaes. A crtica to despropositada que menciona como ausente o contrato de concesso mercantil (ou comercial); mas ele est disciplinado nos artigos 389/395 do Projeto. E to contraditria que reclama, aqui, a falta de um contrato a respeito do qual, na crtica (163), dir ser inoportuna a incluso no Cdigo Comercial. A crtica infundada por no considerar aspecto elementar da questo: no Brasil, a compra e venda , segundo entendimento unnime, contrato consensual. Para a sua formao, basta a convergncia de vontade quanto a preo e coisa (res, pretium et consensus). Alis, o art. 331 do Projeto muito prximo ao que dita o art. 482 do Cdigo Civil: a compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordem no objeto e no preo. A formulao do Projeto at mais detalhada, porque enquanto a norma do CC trata do aperfeioamento da compra e venda condicional apenas de forma indireta (a contrario sensu), o Projeto contempla dispositivo expresso sobre o assunto, no pargrafo nico do art. 331. Consulte-se: Orlando Gomes, Contratos. 10 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pgs. 251/255. No est em contramo, no, porque o comprador que sabe da utilidade do contrato. Imagine que o varejista adquira diversas mercadorias de certo

(114) Art. 340 omite os contratos de prestao de servios.

(115) Arts. 342 e 343 devem explicitar que esto tratando da compra e venda em leilo extrajudicial. Arts. 342 e 348 so inteis porque a matria regulada em lei especfica.

industrial, para as revender aos consumidores, recebendo-as em lotes sucessivos. Quando recebe o primeiro lote, nota que esto defeituosas, em percentual muito acima do normalmente aceitvel. Ele no pode revender aos consumidores. evidente, ademais, que este varejista deve ter o direito de rejeitar todas as mercadorias adquiridas. No racional que seja obrigado a receber a totalidade dos lotes para somente depois disto poder reclamar. Aqui, estamos diante de uma das diferenas em relao compra e venda civil, em que, realmente, a soluo deve ser diversa, como decorre do art. 503 do CC. Evidentemente que omite! Trata-se de seo dentro do Captulo referente compra e venda de mercadorias. No tem nenhum sentido regular o fornecimento de servios nesta parte do Cdigo. Se tiver que regular o tema, ser necessria a incluso de outro Captulo. Esta crtica est superada, porque a seo relativa compra e venda em leilo objeto da Emenda 4/12 do Deputado Arnaldo Faria de S.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.2. Subttulo II Dos contratos empresariais em espcie c.2.2.2. Captulo II Dos contratos de colaborao Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (116) Arts. 349 no prev a possibilidade de os contratos de A crtica infundada porque simplesmente no compreendeu colaborao empresarial abrangerem a prestao de servios. o disposto nestes artigos do Projeto. O art. 352 redundante, pois apenas repete os termos No art. 349, fala-se apenas da colaborao no escoamento de constantes do art. 349. mercadorias.

(117) Art. 353 desconsidera a existncia de regulamentaes especficas de alguns contratos de colaborao. (118) O art. 359, caput, redundante em relao ao art. 356, V. (119) Art. 360 deve ser alterado para que a prestao de contas seja exigvel tambm no mandato em causa prpria.

(120) Art. 365 imprprio porque o terceiro, mesmo de boa f, tem o dever de verificar a procurao.

No art. 352, fala-se da colaborao na prestao de servios. As disposies foram separadas por questo meramente redacional, para melhor inteleco da norma. Mas, no cabe criticar certo dispositivo por no contemplar o assunto constante de outro, criticando igualmente este ltimo como desnecessrio ou redundante. A crtica procedente. O dispositivo deve ser aperfeioado para contemplar tambm outras disposies legais. A crtica procedente. Pode-se resolv-la, sem dificuldade, transformando o pargrafo nico em caput do art. 359. A crtica infundada por no levar em conta aspecto essencial da questo: no mandato em causa prpria, em todo o mundo, descabe a prestao de contas. Alis, o art. 685 do Cdigo Civil j estabelece esta dispensa. Quando o mandatrio recebe poderes para praticar atos em seu prprio benefcio, opera-se verdadeira cesso de direito, conforme pacificado na doutrina. Consulte-se: Gustavo Tepedino, Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Diversos autores. Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. X, pgs. 175/176. A crtica infundada por no levar em conta aspecto essencial da questo: a teoria da aparncia. Trata-se de teoria assente no direito brasileiro desde os anos 1960, largamente discutida pelos civilistas e comercialistas. Consulte-se: Orlando Gomes, Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 1980, pgs. 114/126.

(121) Arts. 383 e 384 so absolutamente inteis

(122) Art. 386 intil porque em qualquer outro contrato os direitos e obrigaes dos contratantes so previstos em contrato. (123) Art. 388 apenas repete o disposto no art. 386

A utilidade destes dispositivos consiste em harmonizar a designao do contrato, no direito brasileiro, com o dos demais pases. Em todo o mundo, o que ns chamamos de representao comercial chamado de agncia. A expresso da nossa lei , ademais, equivocada, porque o agente no representante do agenciado. Quer dizer, os atos que pratica no vincula necessariamente o agenciado, que precisa, para se tornar obrigados por eles, confirm-los. Por isso, a doutrina especializada unnime em sugerir a alterao do nome do contrato para agncia. Esta mudana chegou a ser ventilada na discusso do anteprojeto que redundou no atual Cdigo Civil, mas, infelizmente, o art. 710 deste contemplou conceito mais largo e este objetivo no foi alcanado. Na verdade, a substituio da denominao do contrato, no Brasil, para coloc-lo em sintonia com os congneres estrangeiros deve ser feito paulatinamente. Este o sentido dos arts. 383 e 384 do Projeto, que a crtica no conseguiu minimamente perceber. Consulte-se: Rubens Requio, Do representante comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs. 54/57. No verdade. Quando o contrato tpico, certos direitos e obrigaes nele previstos podem no ser vlidos, em razo de conflito com a lei. A crtica procede. Resolve-se facilmente mediante a simples supresso da primeira frase do art. 388.

(124) Art. 392 e 395 so redundantes, visto que a concesso mercantil atpica rege-se pelo disposto no contrato celebrado entre concedente e concessionrio.

No existe a redundncia, porque o art. 395 trata da interpretao analgica da lei, para afast-la, enquanto o art. 392 cuida da aticipicidade.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.2. Subttulo II Dos contratos empresariais em espcie c.2.2.3. Captulo III Dos contratos de logstica Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (125) A falta de disciplina legal do direito comercial Esta crtica est superada, tendo em vista a Emenda n. 56/12, martimo trar grandes prejuzos economia nacional. do Deputado Eduardo Cunha. (126) Art. 411, I, e art. 414 so redundantes. No h a redundncia. O art. 411, I, fala do contedo da principal obrigao do transportador (entregar inclume). No art. 414 fala dos termos inicial e final desta obrigao. Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.2. Subttulo II Dos contratos empresariais em espcie c.2.2.4. Captulo IV Dos contratos bancrios Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (127) Conceito de contratos bancrios impreciso. Deve-se Crtica superada pela Emenda n. 58/12 do Deputado Laercio substituir bancos por instituies financeiras Oliveira. (128) Exemplificao dos contratos bancrios no Cdigo A lista exemplificativa, de modo que no gera insegurana pode gerar insegurana jurdica. jurdica. (129) Art. 429, IV, impreciso ao conceituar conta corrente Crtica superada pela Emenda n. 58/12, do Deputado Laercio Oliveira.

(130) Art. 429, VI, restringe-se apenas a uma modalidade de financiamento. (131) Art. 429, VII, e art. 430 mencionam somente banco e ignoram as demais categorias de instituies financeiras. (132) Art. 432 pode gerar insegurana jurdica, levando ao entendimento equivocado de que o banco se tornou o controlador do financiado, fato que encareceria o crdito bancrio.

Sim; e assim deve ser porque o Cdigo Comercial no pode tratar de financiamento ao consumidor (art. 652, II, do Projeto). Crtica superada pela Emenda n. 58/12 do Deputado Laercio Oliveira. Crtica procedente. Melhor suprimir o dispositivo.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.2 Ttulo II Dos contratos empresariais c.2.2. Subttulo II Dos contratos empresariais em espcie c.2.2.5. Captulo V Da conta de participao Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (133) Este Captulo deveria estar inserido no Livro II O Cdigo Comercial considera a conta de participao um (Sociedades Empresrias). contrato porque todas as sociedades, no direito brasileiro, so pessoas jurdicas, por fora do art. 44, II, do Cdigo Civil. Ou bem este dispositivo no est correto e h sociedades que no se classificam como pessoa jurdica; ou bem o que est equivocado a classificao da conta de participao como sociedade. (134) Art. 439 deveria ser completado para aclarar que o Sugesto pertinente, que deve ser apreciada pela Comisso registro tambm no gera efeitos perante terceiros para o Especial dos Deputados. scio oculto.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.3 Ttulo III Dos ttulos de crdito Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (135) O regime do CC sobre ttulos de crdito mantm Mas o CC criou dois regimes jurdicos distintos para o intactas as leis extravagantes e, portanto, no colide com lei mesmo assunto. Isto gera insegurana jurdica, que o Projeto alguma. visa eliminar, reunificando os regimes de direito cambirio no direito brasileiro. (136) O Projeto no disciplina uma srie de ttulos de crdito No disciplina o cheque por ser ttulo de crdito normalmente como o cheque, as cdulas de crdito rural, comercial e emitido por consumidores. industrial, a cdula de crdito exportao, o certificado de No disciplina as cdulas (de crdito, bancria, etc) porque depsito agropecurio, a cdula de crdito bancrio, a cdula no h nada a alterar nas respectivas legislaes, que, de crdito imobilirio etc. inclusive, no tratam somente de matria comercial, mas dispem, por vezes, tambm de aspectos tributrios. Livro III Das obrigaes dos empresrios c.3 Ttulo III Dos ttulos de crdito c.3.1. Captulo I Das disposies gerais Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (137) Art. 446: em nenhum momento dito que o ttulo de Esta uma viso superada dos ttulos de crdito. crdito aquele documento que consubstancia o direito de A consubstanciao do direito pressupe o suporte cartular, crdito. que, hoje em dia, no o mais usado. Dizer-se que o registro eletrnico consubstancia o crdito no apropriado, pela falta de materialidade deste suporte. (138) Art. 449 redundante, porque trata de matria j A crtica totalmente infundada por no levar em prevista no art. 422 do CC considerao aspecto essencial do direito cambirio: o princpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f. Dizer que a clusula geral de boa f do art. 422 do CC seria

(139) Art. 451 redundante porque trata da matria j prevista nos incisos I e VIII do art. 585 do CPC.

j suficiente regulao da matria desconhecer aspectos elementares do direito cambirio. A inoponibilidade (entre outros princpios) que assegura a mais gil circulao do crdito cambirio. Suprimi-la corresponde a fazer desmoronar todo o edifcio construdo, ao longo de sculos, em torno deste ramo do direito comercial. Alis, mesmo que todos estejam de boa-f, se a lei no estabelecer a inoponibilidade, ela no existir. A referncia boa-f no art. 449 do Projeto destina-se a excluir do benefcio da inoponibilidade os terceiros que se conluiarem com os obrigados cambirios. A crtica s revela o completo desconhecimento do assunto. No redundante no. O inciso I do art. 585 lista apenas alguns dos ttulos de crdito, e o art. 451 do Projeto abrange todos. O inciso VIII do art. 585 menciona aqueles que a lei vier a definir como ttulos executivos, e o art. 451 do Projeto complementa esta previso estabelecendo que todos os ttulos de crdito so ttulos executivos.

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.3 Ttulo III Dos ttulos de crdito c.3.2. Captulo II Da letra de cmbio Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (140) Art. 459, I, deveria considerar letra de cmbio apenas A sugesto no pertinente. As normas do Projeto apenas os ttulos redigidos em portugus (igual observao estenderepetem o que j est previsto na Conveno de Genebra, se aos arts. 541, I, e 573). introduzindo-a no direito interno. (141) Art. 459, VI e VIII, deveriam utilizar-se do verbo Saque e emisso so sinnimos. sacar e no do verbo emitir, equvoco cometido nos , assim, indiferente a utilizao de uma ou outra expresso. artigos 461, 462 e 463. (142) O art. 465, 2, deveria ser alterado para introduzir a Sugesto pertinente, que deve ser apreciada pela Comisso expresso saque. Especial dos Deputados. (143) Arts. 454, 476 e 477, 2, devem ser compatibilizados H determinados atos cambirios que so exclusivos dos com o suporte eletrnico dos ttulos. ttulos em suporte papel, sem nenhum equivalente quando o suporte eletrnico. Nestes casos, simplesmente no h como fazer a compatibilizao imaginada pela crtica. (144) Art. 489, pargrafo nico, deveria falar em tempo Nada a objetar. hbil e no em tempo til. (145) Arts. 490 e 504, I, so contraditrios. No so contraditrios. Somente o pouco conhecimento da matria cambiria pode levar a esta concluso. O aceite parcial da letra de cmbio importa o vencimento antecipado do ttulo, porque assim est definido na Conveno de Genebra (LUG, art. 43, n. 1). Consulte-se: Fran Martins, Ttulos de crdito. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1983, vol. 1, pg. 236.

(146) Art. 505 incompatvel com a prtica de mercado, que observa o art. 20 do Decreto 2.044/1908. (147) Art. 506 deveria ser aperfeioado para esclarecer que importa se o dia ou no til no local do pagamento da letra. (148) Art. 525, 2, pode implicar a reduo do interesse dos credores na utilizao deste ttulo, pois parece impedir a livre negociao entre as partes. (149) Art. 531, 6, pode gerar insegurana em razo dos termos empregados impedimentos e interesse puramente pessoal

Mas o prazo que deve vigorar na lei interna o da Conveno de Genebra, para cumprimento dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nada a objetar. Trata-se de dispositivo que consta da Lei Uniforme de Genebra (LUG, art. 48). Trata-se de dispositivo que consta da Lei Uniforme de Genebra (LUG, art. 54).

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.3 Ttulo III Dos ttulos de crdito c.3.4. Captulo IV Da duplicata Parecer do Dr. Nelson Eizirik (150) Art. 549 deve ser aperfeioado para fazer referncia Crtica procedente. apresentao ao tomador dos servios.

Contraponto

Livro III Das obrigaes dos empresrios c.3 Ttulo III Dos ttulos de crdito c.3.5. Captulo V Dos ttulos armazeneiros Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (151) Art. 586 deveria fazer referncia, tambm, falncia e Sugesto bastante pertinente, que deve ser considerada pela os meios preventivos de sua declarao como fatos que no Comisso Especial de Deputados. suspendem o leilo das mercadorias aps o protesto tempestivo do warrant.

Livro IV Da crise da empresa Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (152) A segregao pretendida pelo Projeto (direito material Crtica procedente. no Cdigo e processual na Lei) pode gerar grande Alis, a Comisso de Juristas j chegara ao mesmo insegurana jurdica. entendimento da questo. (153) Art. 598 gera muita insegurana jurdica e a expresso A crtica desconhece o entendimento da jurisprudncia sobre importncia estratgica vaga e pode permitir ao devedor a matria que exatamente a prevista neste dispositivo. manipular a composio da assembleia para obter a maioria e Alis, o art. 598 do Projeto j est sendo lembrado na aprovar o plano de recuperao. fundamentao de decises judiciais que confirmam a classificao dos credores, na recuperao judicial pelo prprio plano de recuperao (TJSP, Agravo de Instrumento 0235130-87.2011.8.26.0000 caso Frigol). Livro V Das disposies finais e transitrias e.1.2. Do processo empresarial Parecer do Dr. Nelson Eizirik Contraponto (154) O art. 656 pode tumultuar o procedimento. As previses sobre processo empresarial esto sendo objeto de muitas crticas. Devem ser realmente revistas ou seno suprimidas. (155) O art. 657 gera grave insegurana jurdica, por As previses sobre processo empresarial esto sendo objeto dispensar o juiz da leitura de todos os autos judiciais, de muitas crticas. Devem ser realmente revistas ou seno indispensvel elaborao do relatrio. suprimidas.

Concluso Parecer do Dr. Nelson Eizirik (156) Projeto no consolida e desagrega diplomas legais (Cdigo de Propriedade Industrial, Lei do Inquilinato, etc). Contraponto No h a desagregao referida. Apenas se transportam para o Cdigo Comercial as disposies sobre institutos do direito comercial que se encontram em leis esparsas. Ver resposta crtica (111)

(157) Projeto no disciplina diversos contratos empresariais relevantes: alienao fiduciria em garantia, concesso comercial, arrendamento mercantil, crdito documentrio, fiana, penhor mercantil, abertura de crdito, conta corrente, financiamento exportao, carto de crdito, cmbio, etc. (158) H total falta de zelo e unidade terminolgica. Utilizam-se ora as expresses empresa e empresrio, ora contratos mercantis (arts. 329 e 354) e direito comercial (arts. 113 e 275). H falta de cautela na construo lgica de preceitos (por exemplo, o art. 291).

(159) Codificao de valores pode implicar esterilizao e imobilidade, o oposto do que se deseja para o direito comercial.

A crtica infundada. Direito comercial uma disciplina de vrias designaes: mercantil, empresarial, de empresa, dos negcios, etc. So expresses sinnimas. Emprego de sinnimo no descuido. Se conceitos diversos fossem empregados para mesmo referencial semntico, faltaria unidade terminolgica. Ademais, o art. 291, na verdade, apresenta pequeno problema na numerao dos incisos. Fcil de resolver. Exatamente o contrrio. Ser a positivao dos princpios do direito comercial que levar ao fortalecimento dos valores prprios da disciplina. Atualmente, faltam enunciados de direito positivo e os valores esto esgarados. Juzes no prestigiam, como deveriam, a livre iniciativa, a fora vinculante dos contratos, etc.

(160) Veem-se crescentes iniciativas de autorregulao, em matria de direito societrio e empresarial.

(161) Codificar o direito comercial equivocado e anacrnico.

Isto se deve ao esgarar dos valores do direito comercial, na complexa sociedade contempornea. Para os recoser, um Cdigo Comercial principiolgico ser de extrema valia. Nada impede o crescimento da autorregulao. Cabe perguntar-se, ento, por que no cresce? A resposta clara: ela tem seus limites. Considere-se, por exemplo, o art. 433 do Projeto (no criticado pelo Parecerista). Ele estabelece a validade da cobrana da taxa de liquidao antecipada (TLA) pelos bancos, nos contratos empresariais (continuar proibida nos de consumo). Como poderiam os bancos obter igual garantia com os limitados instrumentos da autorregulao? Quer dizer, nem todas as questes de direito comercial podem ser resolvidas por meio da autorregulao. A validade, eficcia e registrabilidade dos atos societrios em meio eletrnico (art. 138 do Projeto) igualmente no poderia ser reconhecida por nenhum mecanismo de autorregulamentao. No. Hoje, o direito comercial est codificado. Est codificado no Cdigo errado (Civil), mas est codificado. E nenhuma implicao negativa decorre da codificao. Decorre da pretensa unificao das normas de direito obrigacional, empreendida pelo Cdigo Civil; esta sim prejudicial s atividades empresariais e cuja supresso urge. Mas a codificao, em si, no representa nenhum empecilho.

(162) Direito Comercial flexvel e admite inmeras fontes de criao e aplicao.

(163) Critica a incluso do fomento mercantil.

(164) O projeto de lei deveria ter sua tramitao sustada no Congresso Nacional, dele aproveitando-se apenas a parte referente s sociedades limitadas, e com os devidos ajustes.

A crtica infundada por no levar em conta aspecto essencial da questo: o processo legislativo. A alterao de norma legal segue rigorosamente o mesmo processo legislativo, esteja ela num Cdigo ou no. A circunstncia de a norma legal constar de Cdigo no torna minimamente mais difcil sua alterao, sempre que necessrio. A flexibilidade e variedade de fontes do direito comercial so caractersticas seculares deste ramo jurdico e sempre conviveram perfeitamente com a codificao. Veja que, no Brasil, a primeira parte do Cdigo Comercial vigorou por mais de 150 anos e at recentemente, sem que isto tenha minimamente prejudicado a aplicao das normas do direito comercial. Ao contrrio, dispositivos como os arts. 126, 131, 137 e outros do Cdigo Comercial passaram a fazer muita falta, depois da revogao pelo atual Cdigo Civil. Esta crtica contraditria com a crtica (111), que reclama da falta de disciplina, entre outros, da faturizao. Faturizao e fomento mercantil so expresses sinnimas para identificao do mesmo contrato empresarial. Consulte-se: Newton de Lucca, Faturizao no direito brasileiro. So Paulo: RT, 1986. A concluso incompatvel com a disciplina jurdica do processo legislativo. O regimento interno no contempla a figura da sustao de tramitao de Projetos de Lei.