PARECER JURÍCOAcadêmico: Rogério Gilberto WehmuthI.CONSULTA
Sra. Nilda Althenhofen usuária do Plano de Saúde Cooperativa de Trabalho MédicoViverbem Ltda, na qualidade de dsependente do Sr. Raul Althenhofen, desde 01.03.00 sofrendo de câncer , tem se submetido as sessões de radio e quimioterapia nestacidade, no Centro de Prevenção e Tratamento de Doenças Neoplásicas, filiada ao seu plano de saúde, que arcou com o pagamento de 06 guias de autorização e após, subitamente resolveu suspender as autorizações de pagamento de seu tratamentoalegando possuir doença preexistente. Sra. Nilda alega que até o momento em queaderiu ao plano não era portadora desta doença e/ou não era de seu conhecimento, pois não havia nenhum sintoma existente e tampouco havia se manifestado. Desta forma entende que o plano o qual pertence deve arcar com o tratamentoquimioterápico indispensável para a tentativa de cura da doença. Não bastasse a idadeavançada e o mal que a acomete, Sra. Nilda vem passando por uma situaçãoconstrangedora e humilhante, pois sempre pagou em dia a mensalidade do plano de saúde e neste momento está desprovida de tratamento adequado, cujo contrato prevêclara e expressamente a cobertura completa de doenças neoplásicas, ou seja comindicação de tumores em qualquer estágio. Apresenta uma prova inequívoca que nãoera portadora da doença, sendo que no dia 20.09.99, Sra. Nilda fez uma mamografia, sendo que o laudo do exame emitiu o seguinte resultado: “não se observam alteraçõesradiológicas significativas, pois não foi detectada qualquer incidência de tumor cancerígeno”. Entretanto dos vários exames realizados e resultados obtidos de diversosmeses, contata-se que a Sra. Nilda não era portadora de câncer na época quecontratou a Cooperativa de Trabalho Médico Viverbem Ltda. O prazo de 180 diasreferente a carência pela Cooperativa de Trabalho Médico Viverbem Ltda, também foicumprido, pois os documentos foram assinados na data de 01.09.99. Sra. Nildanecessita urgentemente se submeter a uma sessão de quimioterapia no próximo dia05.05.00, pois o tratamento não pode ser interrompido, ainda mais tratando-se deenfermidade grave.
I.FUNDAMENTAÇÃOII.1. DA COBERTURA DO TRATAMENTO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESADO CONSUMIDOR
Questiona-se inicialmente sobre o objetivo da proteção de direitos individuaisdo consumidor atingido pela prática abusiva perpetrada pelo plano de saúde por ocasiãodo corte de benefício de tratamento quimioterápico. Nesse aspecto, a interpretação dos dispositivos do Código de DefesaConsumidor conduz ao raciocínio de que a função social do contrato se realiza nomomento em que a dignidade, a vida, a saúde e a segurança do consumidor sãorespeitadas em todas as suas relações com os fornecedores.Se o consumidor tem prova de que no momento de aderir ao plano de saúdenão era portadora de câncer e após sua contratação foi surpreendida com tal malefício e possui um tratamento para a sua recuperação, mostra-se abusiva e ilegal a negativa dasoperadoras do plano de saúde no sentido de recusar-se a custeá-lo, sobretudo quando omédico indica sua realização e não existe expressa cláusula contratual de não pagamento do exame. A única intenção do consumidor é ter a sua saúde restabelecida damaneira mais eficaz, utilizando-se para isso dos serviços prestados pelos profissionais,anteriormente contratados.
A negativa para a cobertura de sessões de radio e quimioterápia não pode ser alegada, uma vez que todas as despesas de um tratamento foram contratualmenteacordadas, devem ser assumidas pela empresa.O artigo 51 do CDC – Código de Defesa do Consumidor determina que sãonulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
“IV - ESTABELEÇAM OBRIGAÇÕES CONSIDERADAS INÍQUAS, ABUSIVAS, QUE COLOQUEM O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA, OU SEJAM INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ OU A EQÜIDADE; §1°. Presume-se exagerada, entre outras, a vantagem que:
I. OFENDE OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO SISTEMA JURÍDICO AQUE PERTENCE; II. RESTRINGE DIREITOS E OBRIGAÇÕES FUNDAMENTAIS INERENTES À NATUREZA DO CONTRATO, DE TAL MODO A AMEAÇARSEU OBJETO OU EQUILÍBRIO CONTRATUAL;
II. SE MOSTRA EXCESSIVAMENTE ONEROSA PARA O CONSUMIDOR,CONSIDERANDO-A A NATUREZA E CONTEÚDO DO CONTRATO, O INTERESSE DAS PARTES E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES AO CASO.”
Assim, nos ensina ROBERTO SENISE LISBOA em Contratos Difusos eColetivos (Consumidor— Meio Ambiente — Trabalho — Agrário — Locação — Autor), São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997, p. 363/364:
“O consumidor pode vir a celebrar contrato de plano de saúde, cujoinstrumento negocial contém, invariavelmente, cláusulas unilateralmente predispostas, por parte da administradora do convênio médico ou de terceiro por ela indicado.
Ultrapassado o período de carência que eventualmenteesteja fixado no contrato, a administradora do convênio assume todos osriscos inerente ao negócio em questão até a extinção do ajuste”.
Em razão da alegação de doença preexistente, é insuficiente, pois antes decontratar ao plano de saúde a usuária não possuía tal doença, como vêem secomprovando em laudos de exames anteriormente realizados.
II.2. ENTENDIMENTOS JURISPRUDÊNCIAIS
Algumas jurisprudência acerca do assunto:
PLANO SAÚDE. CONTRATO DE SEGURO MÉDICO - ANTECIPAÇÃODE TUTELA DEFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO VISANDO COMPELIR A SEGURADORA A CUMPRIR O CONTRATO DE SEGURO
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Desprovimento do agravo. (AgIn 2.934/96 - 1.ª Câm. Cív. - TJRJ - j.19.11.1996 - rel. Des. Paulo Sérgio Fabião. Revista de Direito doConsumidor, V.23-24, p.352)SEGURO SAÚDE - DOENÇA PREEXISTENTE
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A seguradora que recebeos prêmios, independentemente de examinar a saúde do seu associado, não pode depois escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa dainternação decorreu de doença preexistente. No caso, inocorre sequer essarelação de causalidade. (Ac. da 5ª Câm. Civ. do TJRS - Ap. Civ. 589.041.169- Rel. Des. Ruy Rosado Aguiar Júnior - j. 22.08.1989 - v.u. - In: Revista deDireito do Consumidor, v. 20, p. 169)INDENIZAÇÃO- JULGAMENTO ANTECIPADO - CERCEAMENTO DEDEFESA – INOCORRÊNCIAPlano de Saúde - Doença preexistente não comprovada - Dever de indenizar.Apelação cível 98.009683-9, de Timbó - SC 18.05.1999 Terceira CâmaraCivil Eder Graf AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR INOMINADA -PLANO DE SAÚDE - LIMINAR AUTORIZADORA DE EXAMESMÉDICOS - DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS
PAGAS - AUSÊNCIA DE CAUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. Recurso de Agravo de Instrumento - Classe II - 15 - n° 9.500 -Capital 22.02.1999 1a Câmara Cível Orlando de Almeida Perri.
II.3. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
Prevista no Código de Processo Civil, artigo 461:
Art. 461
- Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação defazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§
1º
- A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor orequerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§
2º
- A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa
§
3º
- Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receiode ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutelaliminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisãofundamentada.
§
4º
- O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficienteou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para ocumprimento do preceito.
§
5º
- Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado práticoequivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar asmedidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras eimpedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º
O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa,caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
II. 4. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
A tutela antecipada para a Sra. Nilda ter seu direito atendido antecipadamenteestá previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil
Art. 273
- O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar,total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedidoinicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença daverossimilhança da alegação e:I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícilreparação; ouII - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou omanifesto propósito protelatório do réu.
III. PEÇA PROCESSUAL
A ação cabível para a Sra. Nilda continuar realizando o tratamento de saúde é a AçãoDeclaratória de Obrigação de Fazer cumulada com Antecipação de Tutela.
IV. CONCLUSÃO
É evidente a obrigação de fazer da Cooperativa de Trabalho Médico Viverbem Ltda, deacordo com as alegações e provas concretas e verdadeiras, demonstrada aresponsabilidade é inquestionável a continuação ao pagamento das custas do tratamentoquimioterápico.Em função da urgência que o caso requer, sugiro a Sra. Nilda que ingresse com umaAção Cautelar, requerendo a continuidade do tratamento, bem como a indenização dasdespesas acarretadas pela interrupção do tratamento.
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