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ACCIN POPULAR-Por violacin de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio pblico ACCIN POPULAR-Finalidades/ACCIN POPULAR-Presupuestos procesales POPULAR-Procedencia/ACCIN
La accin popular est establecida en el artculo 88 de la C.P. y regulada por la ley 472 de 1998 como medio procesal para garantizar la defensa y proteccin de los intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que defina la ley. Y se ejerce para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Las acciones populares proceden contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Uno de los presupuesto procesales de la citada accin es la de indicar el derecho colectivo que con la accin u omisin de las autoridades o los particulares se haya violado o amenacen violar, y obviamente indicar la autoridad de la persona natural o jurdica o la autoridad pblica responsable de la amenaza o del agravio. Pero especialmente el actor asume la responsabilidad de probar los fundamentos fcticos en que sustenta la violacin o la amenaza.
ACCIN POPULAR-Derechos invocados en el caso que nos ocupa/ ACCIN POPULAR-En el caso bajo estudio el actor tena la obligacin de probar los supuestos fcticos que sealaban las acciones u omisiones
Para estructurar cualquiera de las dos causales argidas como fundamento del ejercicio de la accin, el actor tena la obligacin de probar los supuestos fcticos que sealaban las acciones u omisiones en que haban incurrido las entidades demandadas. As por ejemplo, si aleg la moralidad administrativa debi expresar con claridad que norma del ordenamiento jurdico dej de aplicar o aplic indebidamente que hizo ilegal la actuacin administrativa correspondiente, haciendo patente la desviacin de las atribuciones del funcionario o corporacin, transmutando el inters general por el particular, al punto que su actuacin u omisin ponga en peligro el patrimonio del Estado con una eventual reclamacin por parte del afectado por los perjuicios causados. En otras palabras le corresponda al actor demostrar adems de la accin u omisin aquellos elementos subjetivos como conductas amaadas, irregulares y corruptas que favorecan al inters particular a costa de ignorar los fines y principios de la administracin, como reiteradamente lo ha exigido la Jurisprudencia del Consejo de Estado; es decir, que la vulneracin de la moral administrativa no puede ser un criterio subjetivo del actor, sino una conclusin objetiva de las conductas groseras, arbitrarias y alejadas de las normas en que deba sustentarse que indiquen palmariamente la intencin del funcionario de violar los deberes propios de su cargo. Y son precisamente estos elementos los que no se observan en el plenario. Por el contrario, como se dijo en prrafos anteriores, el actor popular se limita a especular sobre cifras indeterminadas, de un nmero incierto de activos fijos productivos, que presume han sido objeto de negociacin y adicionalmente, solicita el concurso de la DIAN para que levante un inventario de tales bienes y determine cuales de ellos
5CdeE/IJJ/CJCHG
IUS 2012-59386 ____________________________________________________________________________________________
Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogot D.C., Pbx. 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080
Accin Popular: 250002324000-2010-00586-01 Demandante: Nery Devia Tafur
habran de ser objeto de la devolucin contemplada en el inciso final del artculo 3 del Decreto 1776 de 2.004 y cuales no, a fin de establecer si eventualmente existe algn valor a restituir por parte de BP Exploration Company Colombia Limited al tesoro de la Nacin, pero ntese cmo el demandante no hace una configuracin concreta del cargo; es decir, no va ms all de conjeturar respecto de la negociacin y sus eventuales consecuencias fiscales pero de modo alguno establece la manera en que por accin u omisin de las entidades demandadas, se est vulnerando el derecho colectivo a la moralidad administrativa y/o el patrimonio pblico. Las reflexiones consignadas en respuesta a los problemas jurdicos planteados indican, por un lado, que el actor no prob los supuestos fcticos esbozados como definidores de los intereses colectivos invocados como sustento de sus pretensiones.
ACCIN POPULAR-Las pretensiones del actor popular no estn llamadas
a prosperar
En ese orden de ideas, las pretensiones del actor popular no estn llamadas a prosperar, pues como ya se dijo, no basta enunciar los derechos colectivos aparentemente vulnerados basando su vulneracin en circunstancias nada concretas y soportadas en suposiciones, ya que la alegada vulneracin de estos derechos ha de estar ampliamente soportada en hechos claros, concretos, demostrados y jurdicamente soportados. Por lo tanto, considera esta Delegada que como el actor no demostr el detrimento patrimonial con las conductas imputadas a los entes demandados, se deben desechar las pretensiones de la demanda y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.
ACCIN POPULAR-No es posible reconocer al actor popular el incentivo
econmico reclamado
Frente a este interrogante debemos concluir que no es posible reconocer al actor popular el incentivo econmico reclamado; dado que por virtud de la entrada en vigencia de la ley 1425 de 2010, se derogaron expresamente lo artculos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, siendo ste ltimo el que trataba el tema del incentivo econmico al demandante que le prosperase una accin popular; luego en ese orden de ideas, al carecer dicha pretensin de sustento legal pues ste ya no existe, hace que no sea posible su reconocimiento y, en consecuencia, tal pretensin tambin habr de denegarse.
ACCIN POPULAR-No se debe reconocer incentivo econmico al actor popular

As mismo, se estableci que como carece de soporte jurdico, no es dable reconocer incentivo econmico alguno al actor popular.
PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogot D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080
5CdeE/IJJ/CJCHG IUS 2012-59386
Bogot, D. C., febrero 21 de 2.012
Doctora OLGA MLIDA VALLE DE DE LA HOZ Consejera Ponente Seccin Tercera Subseccin C CONSEJO DE ESTADO E. S. D.
Ref.: Concepto 12-32 Accin Popular: 250002324000-2010-00586-01 Demandante: Nery Devia Tafur Demandados: U.A.E. Unidad Administrativa Especial DIAN y B.P. Exploration Company Colombia Limited
Honorable Seora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuradura Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelacin presentado por el accionante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que neg las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La Demanda El seor Nery Devia Tafur obrando por intermedio de apoderado judicial, present accin popular en contra de la U.A.E. Unidad Administrativa
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Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y la B.P. Exploration Company Limited., por la violacin de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio pblico. Mediante el ejercicio de dicha accin, el actor popular solicita al Tribunal Administrativo de Cundinamarca acceder a las siguientes pretensiones: () 1.- Srvase declarar responsables a ala U.A.E. Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y B.P. Exploration Company Colombia Limited, por la afectacin y/o amenaza de afectacin (sic) de los derechos colectivos consagrados en los literales b) y e) del artculo 4 de la ley 472 de 1.998. 2.- Que se ordene al Director General de la U.A.E. Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y al representante en Colombia o quien haga sus veces o tenga capacidad de representacin en Colombia de la empresa B.P. Exploration Company Colombia Limited, para que la DIAN participe en representacin de los intereses de Colombia, dentro de la negociacin que tiene por objeto la compra, por parte de ECOPETROL, de los activos que posee la empresa B.P. Exploration Company Colombia Limited en este pas y que fueron cobijados, total o parcialmente, por el beneficio consagrado en el artculo 158-3 del Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario 624 de1989), Deduccin por inversin en activos fijos; pues de lo que se desprende de dicha negociacin es que la voluntad de B. P. Exploration Company Colombia Limited es no seguir con sus actividades en Colombia, por lo cual dentro de la negociacin el Director General de la DIAN debe procurar que la porcin de dicho beneficio sobre la cual B.P. Exploration Company Colombia Limited no tendra derecho, sea restituida a la nacin, en cabeza de la DIAN. 3.- Que se ordene a la DIAN, a travs de su dependencia competente, se establezca el inventario de los activos fijos reales productivos cobijados por el beneficio establecido en el artculo 158-3 del Estatuto Tributario, de propiedad de la B.P. Exploration Company Colombia Limited y que entrarn en la venta a ECOPETROL y Talisman; se establezca cual ha sido la porcin de tiempo en que dichos activos han sido productivos y por consiguiente se establezca la proporcin sobre la cual B.P.
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Exploration Company Colombia Limited s tiene derecho a dicha deduccin y cual, por defecto, la proporcin sobre la cual la B.P. Exploration Company Colombia Limited no tendra derecho a la deduccin y por consiguiente su restitucin al Estado Colombiano, en cabeza de la DIAN del beneficio fiscal concedido en los aos de su adquisicin, a ttulo de renta lquida gravable, conforme a lo establece el artculo 3 del Decreto Reglamentario 1766 de junio 2 de 2.004. 4.- Se ordene a la DIAN, conforme lo disponen las normas y de acuerdo a lo solicitado en el numeral anterior, liquidar cual sera la renta lquida gravable resultante para la B.P. Exploration Company Colombia Limited, producto de esta negociacin y que afectan a los activos fijos reales productivos que han de ser transados. 5.- Se ordene a la DIAN, un monitoreo y seguimiento suficiente y oportuno para garantizar que la B.P. Exploration Company Colombia Limited, en su declaracin de renta lquida gravable resultante y si no fuere as, tome las medidas inmediatas para que se produzca la correccin pertinente, de manera que se garantice que dicha empresa, la B.P. Exploration Company Colombia Limited cierre sus operaciones y salga del pas, si se da su salida, sin irregularidades de orden fiscal. 6- Se reconozca a la parte actora el incentivo contemplado en el artculo 40 de la ley 472 de 1.998, es decir el 15% de la sumas recuperables para las arcas del Estado Colombiano, como consecuencia de esta accin popular y de sus procesos derivados o que se llegaren a generar, as como de las correcciones a las declaraciones tributarias. () Como sustento de sus pretensiones, el demandante narr los siguientes: Segn comunicado de prensa de agosto 3 de 2010 titulado Ecopetrol y Talismn adquieren B.P. Exploration Company Colombia Limited se indicaba que Ecopetrol y la compaa Canadiense Talismn adquiran a B.P. Exploration Company Colombia Limited, con una participacin del 51% y el $49% respectivamente, negociacin por un valor de 1.750
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millones de dlares, ms 145 millones de dlares por la devolucin de capital ya aprobada de Ocensa. Que en el portal de internet del diario Portafolio se titul Operacin de Ecopetrol de compra de activos de British Petroleum en Colombia se aproxima a US$1900 millones y en donde se afirma que el Presidente de Ecopetrol, Javier Gutirrez manifest que la transaccin con la BP se financiara con los recursos propios de caja, no se descart la opcin de que en un momento dado la compaa acuda a un endeudamiento para cubrir parte del negocio. De igual forma, en el portal de Pas Minero haba un titular Ecopetrol y Talisman se quedan con operaciones de BP en Colombia de donde se desprende que efectivamente los intereses y negocios de B.P. Exploration Company Colombia Limited, sern adquiridos por Ecopetrol y Talisman, de lo cual se deduce que en ello estn involucrados sus activos fijos reales productivos, de los cuales B.P. Exploration Company Colombia Limited, se habra beneficiado con la deduccin del 40% de su valor de adquisicin. Que el Decreto Reglamentario 1776 de junio 2 de 2004 en sus artculos 2 y 3 establece qu es un activo fijo real productivo y a su vez, las consecuencias fiscales de cuando un activo real productivo es dejado de utilizar en la actividad productora de renta o es enajenado antes del vencimiento del trmino de depreciacin o amortizacin del bien. Mencion adems, que si bien es cierto que la informacin tributaria respecto de las bases gravables y la determinacin privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tiene el carcter de informacin reservada (art. 583 del Estatuto Tributario), se constituye
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en un obstculo para determinar la realidad de si la empresa B.P. Exploration Company Colombia Limited hizo uso y en qu cuanta del beneficio contemplado en el artculo 158-3 del Estatuto Tributario, la DIAN s puede tener acceso a la misma, y en su criterio, es esta entidad estatal quien debe establecer la realidad de la B.P. Exploration Company Colombia Limited hizo uso de este beneficio, en cules periodos gravables lo hizo y en qu cuanta para as poder determinar si dicha empresa en el caso de vender sus activos afectados de este beneficio, debe declarar como renta lquida gravable la parte no afectada por dicho beneficio de los bienes a vender , conforme lo establece el artculo 3 del Decreto Reglamentario 1776 de 2004. La contestacin Admitida la demanda, se orden notificar al director de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y al representante legal de B.P. Exploration Company Colombia Limited, determinndose adems que era necesaria la vinculacin de la Empresa Colombiana de Petrleos ECOPETROL y la empresa Talisman Energy INC., quienes procedieron a contestar la demanda en los siguientes trminos: Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN A travs de su apoderada judicial, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, afirmando que los hechos estn conformados por la transcripcin de los comunicados publicados en las pginas web e ECOPETROL, Portafolio y Pas Minero en relacin con la transaccin mediante la cual ECOPETROL y la compaa Canadiense Talisman legaron a un acuerdo con la B.P. Exploration Company Colombia Limited, propietaria de todos los intereses y negocios que posee la multinacional
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en el pas; estimando que carecen de fundamento las conclusiones del actor popular, en lo que respecta a las consecuencias fiscales, ya que no estn probadas las condiciones en que se efectu la transaccin, as como tampoco se demostr la situacin fiscal de la sociedad B.P. frente a al DIAN. Afirma que la presente accin es improcedente, por cuanto el actor no prob que la DIAN como entidad encargada del debido recaudo y administracin de los impuestos nacionales, haya incurrido por accin u omisin en una situacin de riesgo o amenaza a los intereses colectivos. Empresa Colombiana de Petrleos ECOPETROL Tambin por conducto de su apoderado, manifest que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, dado que no es cierto que B.P. Exploration Company Colombia Limited hubiera enajenado activos con fundamento en la adquisicin referida, la sociedad contina el desarrollo del objeto social propuesto en Colombia con el manejo normal de los activos que posee y que simplemente el cambio se da a nivel de accionistas y que por consiguiente, no se afectan, ni opera el cambio en los beneficios tributarios que le son propios de acuerdo con la Ley Colombiana, quedando fuera de contexto los supuestos incumplimientos de los demandados a las normas que el actor popular cita. Como excepciones propuso: i) Improcedencia de la accin instaurada respecto del derecho colectivo que se imputa como vulnerado o amenazado. Ausencia de los requisitos necesarios para la prosperidad de la accin, ii) Ausencia de responsabilidad de ECOPETROL S.A., en relacin con los derechos colectivos invocados como transgredidos en la demanda, iii) Falta de capacidad de ECOPETROL S.A. para atender
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carencia de objeto, iv) inexistencia de violacin a intereses colectivos de la moralidad administrativa y al patrimonio pblico invocados por el accionante. La accin popular no procede para la determinacin de impuestos, v) La transferencia de acciones no es base para la determinacin de la deduccin de activos fijos reales productivos, vi) B.P. Exploration Company Colombia Limited s sucursal en Colombia de una sociedad extranjera que contina operando en el pas, vii) la transferencia de Acciones no es base para la determinacin de la deduccin de activos fijos reales productivos, viii) no se configura el supuesto de hecho contemplado en el artculo 3 del Decreto Reglamentario 1766 de 2.004, para la devolucin del beneficio de inversin en activos fijos reales productivos. En sntesis, ECOPETROL manifiesta en sus excepciones que la transferencia de acciones no es base para la determinacin de la deduccin de activos fijos reales productivos, comoquiera que la adquisicin de acciones no constituye base para dicha deduccin en la medida en que las acciones se refieren a la representacin de un derecho o una participacin en el capital de una sociedad annima y no a la venta de activos fijos. En cuanto a la aplicabilidad del artculo 3 del Decreto 1766de 2.004, afirma que no se configura el supuesto de hecho contemplado en dicha norma para la devolucin del beneficio de inversin en activos fijos reales productivos, reiterando que la adquisicin de acciones no corresponde a la inversin en un activo fijo real productivo base de la deduccin del artculo 158-3 del Estatuto Tributario y que aun cuando se dijera por un momento que la adquisicin de acciones formara parte de la base de la deduccin, se debe aclarar que las inversiones en acciones no son
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susceptibles de ser depreciadas o amortizadas, luego en ese orden de ideas, la pretensin del actor popular no est llamada a prosperar. EQUION ENERGIA LIMITED (antes B. P. Exploration Company Colombia Limited) Obrando por medio de apoderado judicial, se opuso tambin a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que de conformidad con las normas tributarias colombianas, la BP es una sucursal contribuyente del impuesto de renta en el pas y en virtud de esa calidad, se le otorg por parte de la Direccin de Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN un nmero de identificacin tributaria. Afirma que no es cierto que en el ao 2010 se hayan vendido los activos de propiedad de BP a ECOPETROL S.A. y a Talisman Energy, pues lo que realmente ocurri en ese ao fue la suscripcin de un acuerdo encaminado a la adquisicin por parte de sta ltimas de la totalidad de las acciones de BP Exploration Company Colombia Limited. Destaca tambin que la venta efectiva de las acciones de BP Exploration Company Colombia Limited, solo tuvo lugar en el ao 2011, cuando se cumplieron la totalidad de las condiciones establecidas en el acuerdo suscrito en el ao 2010, acotando que la compaa Britnica no fue parte de los negocios jurdicos, sino objeto de los mismos, por lo que en consecuencia, los mismo no pueden afectar su situacin tributaria. Sostiene que los activos fijos reales productivos respecto de los cuales BP Exploration Company Colombia Limited solicit la deduccin especial establecida en el artculo 158-3 del Estatuto Tributario no han sido enajenados y, por el contrario, siguen destinados al desarrollo de las
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mismas actividades productivas, bajo la razn social de EQUION ENERGIA LIMITED. Manifiesta que las manifestaciones hechas por el actor no se ajustan a la realidad, sino que simplemente son la consecuencia de un equivocado entendimiento de la transaccin realizada entre BP Exploration Company Colombia Limited, ECOPETROL S.A. y TALISMA ENERGY, lo cual a su vez, condujo al actor a una conclusin falsa: que los activos fijos reales productivos de BP, respecto de los cuales se solicit el beneficio tributario establecido en el artculo 158-3 del Estatuto Tributario fueron enajenados y que en consecuencia, debe darse aplicacin a lo establecido en el inciso final del Decreto Reglamentario 1766 de 2.004. Aclara que no existe amenaza alguna la patrimonio pblico colombiano, pues es claro que en la operacin sobre las acciones de BP Exploration Company Colombia Limited, no modific la posicin de las actividades tributarias colombianas, para las cuales, en trminos reales, es indiferente quin es el dueo de una sociedad que cuenta con una sucursal en el pas. Enfatiza que a la luz del principio de legalidad contemplado en el artculo 6 de la Constitucin Poltica, son absolutamente incomprensibles las pretensiones del actor popular, consistentes en que el Director General de la DIAN participe en las negociaciones relacionadas con la venta de las acciones de BP. Slo basta con la lectura del artculo 1 del Decreto 4048 de 2.008, que seala cul es la competencia funcional de la DIAN, para colegir que la entidad no est habilitada para hacerse parte en las negociaciones previas a la suscripcin de los contratos de compraventa que tengan a su bien suscribir los contribuyentes actuales o potenciales de los impuestos que la entidad administra.
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Sentencia de Primera Instancia Mediante sentencia calendada 6 de octubre de 2011, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca decidi negar las pretensiones de la demanda de accin popular, en los siguientes trminos: () es evidente para la Sala que el negocio celebrado entre las compaas mencionadas anteriormente, solo tuvo por finalidad la venta del capital social constituido en las acciones que Ecopetrol y Talisman se confirmaron (sic) en el negocio jurdico que se concret el 24 de enero de 2011, y que no tuvo como objeto la venta de activos fijos productivos, dentro del cual y sin estar probado, dar lugar a que retornara al Estado Colombiano los beneficios tributarios que contempla el artculo 158-3 del estatuto tributario en la forma prevista en el Decreto 624 de 1989. () De lo anterior, es claro que de los activos fijos se deben destacar unas caractersticas las cuales comprenden i) que estos activos tengan un carcter de durabilidad y permanencia en el negocio o empresa, ii) que estos elementos no tengan una finalidad de enajenacin y iii) que los elementos sean utilizados en la empresa o negocio. De otra parte, si en el proceso el actor hubiera logrado probar que el negocio celebrado entre las compaas referenciadas anteriormente, y dedicadas al sector de los hidrocarburos, se hubiera presentado la enajenacin de activos fijos, no habra lugar a ordena r a al DIAN, en estos momentos a requerir a BP Exploration Colombia Limited (sic), con
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el fin de restituir a la Nacin, el beneficio de deduccin contemplado en el artculo 158-3 del Decreto 624 de 1989, si se dieran los supuestos contemplados en el artculo 3 del Decreto 1776 de junio 2 de 2.004, por cuanto tal y como obra en el expediente el negocio celebrado entre la BP Exploration Colombia Limited (sic), ECOPETROL y Talisman, se cerr el 24 de enero de 2011, lo que quiere decir que la declaracin de renta e impuestos generados por la celebracin del supuesto negocio jurdico se vera reflejada en el 2012. De lo anterior es claro y no deja duda alguna, que en el presente asunto las entidades demandadas no han vulnerado los derechos colectivos alguno (sic) por cuanto la venta de acciones, celebrada entre BP Exploration Colombia Limited (sic), ECOPETROL y Talisman, no comprendi la venta de activos fijos productivos, y sin que est en la obligacin tributaria de presentar la declaracin de renta del presente ao, dado que tampoco se encuentra evidenciado que BP Exploration Company Colombia Limited, haya sido beneficiada de la deduccin de que trata el Decreto 624 de 1989. () La apelacin La parte actora present recurso de apelacin, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, manifestando su inconformidad con la argumentacin hecha por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar las pretensiones y, adicionalmente, sostiene que debe reconocrsele el valor del incentivo, por cuanto los eventos contemplados en la jurisprudencia citada por el Tribunal para no concederlo son distintos al presenta caso. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO
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Problemas jurdicos. Se encuentra probado en el proceso que efectivamente la
negociacin de las acciones de BP Exploration Company Colombia Limited comporta una vulneracin a los derechos colectivos a la moralidad pblica y al patrimonio pblico? Es procedente el reconocimiento del incentivo reclamado por el
actor popular? Anlisis jurdico. Finalidades de la accin popular. La accin popular est establecida en el artculo 88 de la C.P. y regulada por la ley 472 de 1998 como medio procesal para garantizar la defensa y proteccin de los intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que defina la ley. Y se ejerce para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Las acciones populares proceden contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
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Uno de los presupuesto procesales de la citada accin es la de indicar el derecho colectivo que con la accin u omisin de las autoridades o los particulares se haya violado o amenacen violar, y obviamente indicar la autoridad de la persona natural o jurdica o la autoridad pblica responsable de la amenaza o del agravio. Pero especialmente el actor asume la responsabilidad de probar los fundamentos fcticos en que sustenta la violacin o la amenaza. Se encuentra probado en el proceso que efectivamente la negociacin de las acciones de BP Exploration Company Colombia Limited, comporta una vulneracin a los derechos colectivos a la moralidad pblica y al patrimonio pblico? En la accin que nos ocupa el actor popular invoca dos derechos e intereses colectivos previstos en el artculo 4 de la citada ley: la moralidad administrativa (b) y la defensa del patrimonio pblico (e), en razn una negociacin efectuada por ECOPETROL S. A. y Talisman Energy para la adquisicin de las acciones de BP Exploration Company Colombia Limited, exponiendo el demandante que si la BP fue beneficiada con la deduccin de que trata el artculo 158-3 1 del Estatuto Tributario para sus activos fijos productivos, y que al haber enajenado tales activos en Colombia, debe hacer una devolucin proporcional de tal deduccin teniendo en cuenta la vida til restante de dichos bienes, solicitando que la DIAN intervenga en dicha negociacin a fin de que est
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ARTCULO 158-3. <Ver Adicin introducida por el artculo 1o. de la Ley 1430 de 2010, en el cual se prohbe a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios hacer uso de la deduccin de que trata este artculo a partir del ao gravable 2011. Artculo modificado por el artculo 8 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> A partir del 1o de enero de 2007, las personas naturales y jurdicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrn deducir el cuarenta por ciento (40%)* del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opcin irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentacin expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deduccin no podrn acogerse al beneficio previsto en el artculo 698-1 de este Estatuto.
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al tanto de los posibles montos a restituir, haciendo un inventario de los activos fijos productivos. Para estructurar cualquiera de las dos causales argidas como fundamento del ejercicio de la accin, el actor tena la obligacin de probar los supuestos fcticos que sealaban las acciones u omisiones en que haban incurrido las entidades demandadas. As por ejemplo, si aleg la moralidad administrativa debi expresar con claridad que norma del ordenamiento jurdico dej de aplicar o aplic indebidamente que hizo ilegal la actuacin administrativa correspondiente, haciendo patente la desviacin de las atribuciones del funcionario o corporacin, transmutando el inters general por el particular, al punto que su actuacin u omisin ponga en peligro el patrimonio del Estado con una eventual reclamacin por parte del afectado por los perjuicios causados. En otras palabras le corresponda al actor demostrar adems de la accin u omisin aquellos elementos subjetivos como conductas amaadas, irregulares y corruptas que favorecan al inters particular a costa de ignorar los fines y principios de la administracin, como reiteradamente lo ha exigido la Jurisprudencia del Consejo de Estado; es decir, que la vulneracin de la moral administrativa no puede ser un criterio subjetivo del actor, sino una conclusin objetiva de las conductas groseras, arbitrarias y alejadas de las normas en que deba sustentarse que indiquen palmariamente la intencin del funcionario de violar los deberes propios de su cargo. Y son precisamente estos elementos los que no se observan en el plenario. Por el contrario, como se dijo en prrafos anteriores, el actor
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popular se limita a especular sobre cifras indeterminadas, de un nmero incierto de activos fijos productivos, que presume han sido objeto de negociacin y adicionalmente, solicita el concurso de la DIAN para que levante un inventario de tales bienes y determine cuales de ellos habran de ser objeto de la devolucin contemplada en el inciso final del artculo 3 del Decreto 1776 de 2.0042 y cuales no, a fin de establecer si eventualmente existe algn valor a restituir por parte de BP Exploration Company Colombia Limited al tesoro de la Nacin, pero ntese cmo el demandante no hace una configuracin concreta del cargo; es decir, no va ms all de conjeturar respecto de la negociacin y sus eventuales consecuencias fiscales pero de modo alguno establece la manera en que por accin u omisin de las entidades demandadas, se est vulnerando el derecho colectivo a la moralidad administrativa y/o el patrimonio pblico. En ese orden de ideas, las pretensiones del actor popular no estn llamadas a prosperar, pues como ya se dijo, no basta enunciar los derechos colectivos aparentemente vulnerados basando su vulneracin en circunstancias nada concretas y soportadas en suposiciones, ya que la alegada vulneracin de estos derechos ha de estar ampliamente
Artculo 3. Oportunidad de la deduccin. La deduccin se deber solicitar en la declaracin del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al ao gravable en que se realiza la inversin, y la base de su clculo corresponde al costo de adquisicin del bien. Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la tcnica contable, el costo de las mismas har parte de la base para calcular la deduccin del treinta por ciento (30%). Cuando tales obras tomen ms de un perodo gravable para su confeccin o construccin, la deduccin se aplicar sobre la base de la inversin efectuada en cada ao gravable. Cuando los activos fijos reales productivos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deduccin del treinta por ciento (30%) se calcular con base en las erogaciones incurridas por la adquisicin de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo. En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, el contribuyente deber demostrar los costos respectivos cuando la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales as lo requiera. Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del trmino de depreciacin o amortizacin del bien, el contribuyente deber incorporar el valor proporcional de la deduccin solicitada como renta lquida gravable en la declaracin del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida til pendiente de depreciar o amortizar segn la naturaleza del bien. (negrillas fuera del texto original)
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soportada en hechos claros, concretos, demostrados y jurdicamente soportados. Ahora bien, si en gracia de discusin se entrase a analizar por un instante si la venta de acciones de BP Exploration Company Colombia Limited es susceptible de la devolucin de que trata el artculo 3 del Decreto 1766 de 2.004; la conclusin a la que se arriba es que no; ello, en razn a que como lo establece dicha norma tal devolucin es para los activos fijos reales productivos, los cuales estn debidamente definidos en el artculo 603 del mismo estatuto y de los que se excluyen categricamente los activos intangibles como las acciones, pues stas son la representacin de un derecho de participacin en el capital social de una sociedad y, al estar excluidas de la categora de activos reales fijos productivos no pueden ser objeto de la devolucin a la que hace referencia el precitado artculo 3 del Decreto 1766 de 2.004. Por lo tanto, considera esta Delegada que como el actor no demostr el detrimento patrimonial con las conductas imputadas a los entes demandados, se deben desechar las pretensiones de la demanda y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.
Es procedente el reconocimiento del incentivo reclamado por
el actor popular?
ARTICULO 60. CLASIFICACIN DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS. <Fuente original compilada: D2053/74 Art. 20> Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada ao o perodo gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente . (negrillas fuera del texto)
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Frente a este interrogante debemos concluir que no es posible reconocer al actor popular el incentivo econmico reclamado; dado que por virtud de la entrada en vigencia de la ley 1425 de 2010 4, se derogaron expresamente lo artculos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, siendo ste ltimo el que trataba el tema del incentivo econmico al demandante que le prosperase una accin popular; luego en ese orden de ideas, al carecer dicha pretensin de sustento legal pues ste ya no existe, hace que no sea posible su reconocimiento y, en consecuencia, tal pretensin tambin habr de denegarse. El CONCEPTO Las reflexiones consignadas en respuesta a los problemas jurdicos planteados indican, por un lado, que el actor no prob los supuestos fcticos esbozados como definidores de los intereses colectivos invocados como sustento de sus pretensiones. As mismo, se estableci que como carece de soporte jurdico, no es dable reconocer incentivo econmico alguno al actor popular. Corolario de lo expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subseccin de Decisin confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De la seora Consejera, atentamente,
ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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ARTCULO 1o. Derguense los artculos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.
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