Legitimacin activa en el Dao Moral. Necesidad de Reformar el artculo 1078 del Cdigo Civil.

Por Juan Xavier Vehils Ruiz (jvehils@senado.gov.ar) INDICE Introduccin................................................................................3 I. Concepto de Dao...................................................................5 II. Dao Patrimonial....................................................................7 III. Dao Extrapatrimonial...........................................................8 IV La cuestin de la Legitimacin Activa .en el Dao Moral.....15 V Diferencia entre el Dao Mora y el Dao Psicolgico........... 29 Bibliografa................................................................................ 33 INTRODUCCIN No es la idea de este trabajo monogrfico el hacer un minucioso desarrollo de la problemtica del dao moral en nuestra legislacin. Lo que voy a tratar en estas pginas es, desarrollar de una manera superficial los temas que hacen a la estructura (conceptos y teoras sobre el dao, etctera) del dao en general y del dao moral en especial. El centro de atencin y motivo principal de estudio est en el desarrollo del injusto que significa el sistema que nuestra legislacin establece para la legitimacin activa en el caso del dao moral indirecto en el artculo 1078 del Cdigo Civil. Para poder exponer la cuestin de la legitimacin activa, es necesario antes una breve y sencilla explicacin de los lineamientos bsicos que hacen al estudio y comprensin del derecho de daos y dentro de este, el del dao moral. No busco que el lector con esta humilde pero esforzada exposicin de ideas, logre descubrir el conflictivo mundo del derecho de daos y mucho menos esclarecerlo, poco puedo llegar a hacer yo por eso. Pero lo que s pretendo es, convencerlo de la necesidad de una reforma legislativa, para lograr disminuir los injustos a los que nos somete el sistema de legitimacin activa en el caso del dao moral indirecto, previsto por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1078. Sin mas preludios y, esperando colaborar, aunque mas no sea un poco, con la cuestin planteada, los dejo entrar en tema, agradeciendo a la Universidad de Palermo la posibilidad de conocer este tema en profundidad y brindarme las herramientas para hacer algo por su cambio. LEGITMACIN ACTIVA EN EL DAO MORAL (Necesidad de reformar el artculo 1078) I.- Concepto de Dao. La idea de que el dao es el menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para as lograr precisarlo. De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien se le agregue la de que sea

producido en violacin a una norma jurdica (antijuridicidad) y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona. Esta idea de la lesin a un bien, aunque ampliada y mejorada, sigue siendo errnea, pues produce un efecto multiplicador en relacin a la cantidad de bienes lesionados (fsico-patrimonial-espiritual-psquico-esttico-lucro cesante-emergente-privacin de uso en si mismo-etc...). Decir que dao es la lesin a un bien o derecho subjetivo tambin es errneo porque es algo muy difuso. Hay derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son solo inters de hecho. Descartando la idea del dao como la lesin a un bien, nos quedan dos posturas a analizar. Una es la que sostiene que dao es toda lesin a un inters jurdico, siendo el inters, segn Bueres, el ncleo sobre el que gira el derecho subjetivo. Donde inters es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad. La otra es la que apunta al efecto o secuela del dao, sin definir a este con precisin; fundndose sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica, cualquiera fuera la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado. Si lo que se quiere clasificar es el dao resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es, a los efectos y consecuencias de la lesin. Y dice Bueres sobre esto, que no se puede definir algo por sus consecuencias, y las secuelas o efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales no son el dao mismo, son parte del dao. En definitiva, para Bueres, el DAO sera "toda lesin a un inters legtimo". Debemos hacer una distincin en cuanto a la lesin a un inters lcito o un inters serio (implica algo mas que una mera relacin circunstancial). La importancia de esto es que aqu va a surgir la calidad de damnificado y con ella el derecho a ser indemnizado. Es evidente que casi siempre el ilcito afecta a un gran nmero de personas, adems de la vctima inmediata, que vienen a sufrir por repercusin o reflejo las consecuencias de ese acto. En los puntos siguientes, sobre todo en el del dao extrapatrimonial y, con la necesidad de congeniar estas teoras con el reconocimiento del dao moral se tratarn mas en profundidad. II.- Dao Patrimonial. Dao Patrimonial: es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades (art.1068 CC): as, es dao material o patrimonial directo el que sufren bienes econmicos destruidos o deteriorados; y dao patrimonial indirecto , por ejemplo, los gastos realizados (dao emergente) para la curacin de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la vctima, as ser dao patrimonial y no moral, el perjuicio econmico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad fsica de un deportista profesional. III. Dao Extrapatrimonial Para desarrollar este tema voy a recurrir al auxilio del Dr. Santos Cifuentes, quien en "Derechos de Daos" de Ed. La Roca de 1991, explica en forma breve, clara y completa el tema pasando por las tres teoras del dao mencionadas anteriormente. A) La primera sostiene, que deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado,

protegido por el ordenamiento. Esto significa que si el ataque y consiguiente detrimento recae sobre un derecho subjetivo extrapatrimonial, es decir, sobre los derechos personalsimos que por naturaleza son extrapatrimoniales, es dao moral. Por este camino se llega a que el dao mas que la violacin a un derecho del sujeto lo es de la norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Lo ofendido es el ordenamiento mismo, como perjuicio in iure, an cuando tales derechos o bienes que no tienen mensura econmica por origen y destino, estn dirigidos con exclusividad a obtener ganancias lucrativas . Esta teora se aleja del elemento que es soporte de los efectos del acto, para considerar una cobertura de ese elemento que est en el orden jurdico mismo, en la envoltura jurdica que da cauce al goce del algo sufrido: el derecho. Pero lo daado no es el derecho que sigue inclume frente al ataque, sino el objeto ofendido o disminuido por ese ataque. El derecho, sea personalsimo o no, se reduce a un goce y una reaccin para defender ese goce. Luego, no puede ser soporte del dao , el cual se produce sobre el objeto daado y no sobre el derecho subjetivo - normativo que protege a ese objeto. La teora no puede explicar por qu un derecho patrimonial, puede derivar en un dao moral para el sujeto, y sin embargo, hay cosas que contienen ambos valores, tambin los extrapatrimoniales de afeccin, adems de sus valores intrnsecos propios de la materialidad y valoracin dineraria. Debe recurrir como subterfugio para comprender este supuesto, a la idea del dao indirecto. b) La segunda apunta al inters afectado, sosteniendo que tal inters viene a ser un poder actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfaccin, sera un inters legtimo o jurdico que vendra a importar el contenido de un derecho subjetivo. Con una visin mas amplia se admite el inters simple, el cual vendra a ser la expectativa de continuar obteniendo el objeto de la satisfaccin. Esta teora es una variante casi inapreciable de la anterior y con igual defecto en la medida, desde ya, que cia la nocin de inters al aspecto referido de poderse obtener el objeto de satisfaccin (facultad del sujeto), se conciba este poder como un derecho o no. Rebasa tambin aqu el problema del dao y del algo daado, para hacer residir el efecto del ataque en una consideracin exterior y no para asimilar lo que precisa y directamente soporta la ofensa. El inters, concebido de esta manera, no puede ser daado, pues persiste antes y despus del ataque inclume, tal como el derecho subjetivo. Ese derecho no es menos derecho ni derecho desmedrado, si en su objeto concurre un dao; ese inters tampoco es menos poder o poder reducido a partir de la ofensa o perjuicio. Ellos no son, por tanto, los menoscabados. A menos que se halla perdido completamente el objeto y por lo tanto el derecho y el inters facultad. c) La tercera teora, como ya dijimos en el punto I para el dao en general, se ubica en el resultado o la consecuencia de la accin daosa, y en ese resultado con toda propiedad concentra las miras de su caracterizacin. De modo que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurdico) inmaterial y no valuable en dinero, es dao moral; si patrimonial y mensurable en moneda, es dao material. El dao jurdico (teoras del derecho y del inters, poder de satisfaccin), no conforma en las expectativas de la realidad del anlisis como el dao de hecho, al cual Mosset Iturraspe se refiere, que es disminucin o prdida de idoneidad para satisfacer necesidades del lesionado. Pero no podra ser tal, la supresin de alguno de esos bienes. En el derecho privado, su faz extracontractual separa los elementos que la

conforman: la relacin de causalidad, antijuridicidad, voluntariedad, imputabilidad y dao. De igual modo en el rea contractual, la teora de la reparacin destaca el dao, independientemente de la norma incumplida (antijuridicidad), del incumplimiento o de la mora y de la culpa dolo (imputabilidad).. El que est en juego es el elemento dao no algn otro (antijuridicidad, voluntariedad). Por ello se habla de dao material o moral. A diferencia del privado, el derecho penal puede prescindir del dao; puede no haber un objeto daado. Es as que Santos Cifuentes considera a la primera de las teoras inapropiada desde que se adscribe al elemento antijuridicidad, olvidndose del dao. Se llegara al extremo, en el orden probatorio, de acreditar simplemente la accin contraria al derecho, sin necesidad de comprobar la existencia de algo daado que permite establecer la entidad del dao. Por el mismo razonamiento no comparte la teora del inters, tal como se la ha concebido en los estrechos lmites del poder de satisfaccin. En realidad el poder de satisfaccin del derecho se adscribe al sujeto que lo tiene conferido por el derecho subjetivo. Es parte de ese derecho, como una de sus fases. El dao se acarrea no a ese poder del sujeto, sino a un bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto. No se menoscaba el seoro del sujeto, sino su patrimonio o manifestaciones personales que le acompaan como persona (honra, libertad, cuerpo, intimidad). El poder de satisfaccin del derecho no tiene entidad mayor o menor. Si la tiene el dao sobre el objeto daado. Y estos puntos de mira, encadenados con la relacin de causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los daos que permitan evaluarlos en mas o en menos segn su gravedad. Segn esta visin la tercer teora sera la mas completa jurdicamente hablando pues se detiene y saca provecho del elemento Dao que la ley hace imprescindible en la reparacin del derecho civil o privado (art. 1067 C.C.). Qu es lo que se daa o perjudica con el hecho ilcito?. Ni el derecho que protege el objeto (ste se viola o contradice, no se daa); ni el poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfaccin (ste se neutraliza o paraliza, no se daa), sino el objeto mismo daado. De modo que cuando el detrimento recae sobre uno de los modo de ser espirituales y todas y cada una de las manifestaciones personalsimas, es dao moral. Ahora la duda que cabe es sobre la claridad de la definicin de Dao como ente o instituto que han tratado de dar la tres teoras desarrolladas segn la visin de Cifuentes. Y digo esto porque pareciera ser la tercera la ms acorde a la realidad, pero deja un cierto gusto a poco, en cuanto no define con certeza al dao, sino que nos habla de las consecuencias de ste, o sea, de lo que produce y sobre lo que afecta (patrimonio o espritu de las personas). Nos deja la insatisfaccin de no poder saber, en realidad, qu es el dao?. Por Cifuentes sabemos cul es la consecuencia del dao, y segn esto a qu tipo de dao nos estamos refiriendo (moral o patrimonial). Pero conocida la consecuencia nos es posible definir al dao? Estoy de acuerdo con Bueres en cuanto no se puede definir por sus consecuencias, pues son cosas distintas la una de la otra: una es causa, la otra efecto. Pero tambin puedo dar razn a Cifuentes en el reproche de las teoras del derecho subjetivo, y la del inters legtimo, en cuanto stas tampoco definen al dao en s mismo, sino que nos dicen qu es lo que afecta, sobre qu recae, pero estamos en situacin parecida a la que nos coloca la teora de las consecuencias o efectos. Una nos dice lo que pasa a raz del dao y la otra sobre qu recae. Ahora para llegar a una idea, aunque ms no sea aproximada, del dao no cabra referirnos, previo desecho de la teora del derecho subjetivo, por las objeciones antes

planteadas, a las dos restantes?. Y esto a la luz de que, a simple vista, parece que tanto la nocin acerca de sobre qu elemento recae el dao, como acerca de cules son las consecuencias que produce, son partes integrantes del dao y producen efectos sobre la nocin de la reparacin. Tanto es as que para no quedarme con esa sensacin poco satisfactoria prefiero tomar una idea de dao donde ste sea la afectacin a un inters legtimo, pues no considero acertada la idea que sostiene Cifuentes de que el inters como expectativa de satisfaccin no se daa, sino que se paraliza o neutraliza. Por el contrario considero que justamente el hecho de paralizar o neutralizar el inters es daar, y el derecho, a raz de esa circunstancia, me otorga la posibilidad de poner en funcionamiento nuevamente la maquinaria del inters para lograr las satisfacciones a las necesidades. Pero debo tomar al inters y bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto, del que nos habla Cifuentes, como parte de un todo. Y as, de esta manera, mediante la parlisis o neutralizacin del poder de satisfaccin, tengo un menoscabo al patrimonio o manifestaciones personales que acompaan a la persona. Con lo que se consigue darle al inters legtimo (como parte del bien o soporte material o inmaterial) entidad de mayor o menor para su valoracin y posterior reparacin, segn su gravedad. Y por otra parte solucionar el reproche de la incapacidad para explicar la existencia del dao moral y patrimonial frente a un mismo hecho. Esta idea es un humilde intento de lograr congeniar dos nociones que considero acertadas pero insuficientes para definir el dao, y quiz, desde mi escaso conocimiento de la materia, lograr aplacar ese gusto a poco que me deja con hambre de definir al dao como algo autnomo para poder tratarlo. IV.-La cuestin de la legitimacin activa en el dao moral Este tema est muy poco tratado por la doctrina debido a la claridad de la norma (art. 1078 CC), y en consecuencia la escasa discusin que en esta ha provocado. El artculo 1078 del Cod. Civ. (segn la reforma de la ley 17.711) dispone la posibilidad de reclamar por el dao moral ocasionado, dando legitimacin al damnificado directo y solo en caso de la muerte de este, a sus herederos forzosos. Justamente es el tema de los herederos forzosos el primero que fue sometido a debate pues, se enfrentaron quienes sostenan que la norma tena un carcter restrictivo y, dndole un sentido de materia hereditaria al asunto, opinaron que se debera seguir el orden de preferencia previsto por las normas del rgimen sucesorio, quedando excluidos los herederos de grado de preferencia mas bajo, aunque potencialmente pudieran constituirse en herederos forzosos. La contrapartida, que domina en estos momentos, opin que no es una cuestin sucesoria y que solo alcanzaba con la vocacin hereditaria para estar legitimado a reclamar por el dao moral que hubiera ocasionado la muerte de la vctima, y esto desde que no se reclama en base a un derecho que dejara la vctima a manera de parte del acervo sucesorio, sino que, se reclama en base a un derecho propio. As lo resolvi la Cmara Nacional Civil en pleno en la causa "Ruiz, Nicanor y otro C/Russo, Pascual P." el 28/2/94. Estableciendo como doctrina legal obligatoria (art. 303 Cpr.) que "cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto por el artculo 1078 CC., no son solo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio". No es el objetivo del trabajo abundar demasiado en este punto que, por otra parte ya no da a discusin, pese a la postura de algunos autores. Lo que si pretendo es dejar mi postura en cuanto a la legitimacin activa actual para

los damnificados indirectos, y como creo que debera ser el sistema. Y en ese rumbo es que voy a reproducir los argumentos empleados para fundamentar el proyecto de ley que, con motivo del estudio del presente curso de "DERECHOS DE DAOS", he elaborado, y que ser presentado en el Honorable Senado de la Nacin, mediante la firma del Sr. Sdor. Pedro G. Villarroel (representante del Frente Cvico y Social de la Provincia de Catamarca). El proyecto tiene por objeto la modificacin del artculo 1078 del Cdigo Civil. El actual art. 1.078 establece que la accin de indemnizacin por dao moral corresponde al damnificado directo y solo en caso de muerte de la vctima le corresponde a los herederos forzosos. En el fallo plenario de la Cmara Civil, ut supra mencionado, dice que: "Cuando se sancion la ley 17.711 el dao moral era mirado con criterio restrictivo, pues se tena en cuenta el viejo artculo 1078, inspirado en las ideas de Aubry et Rau y de Rutier. De acuerdo al plenario Iribarne v. Sanz Briones y Cia., del 15/3/43 (conf. LL 20-704; JA 1943-Y-844), slo proceda admitir perjuicio en los actos ilcitos extracontractuales cuando eran delitos o cuasidelitos civiles, que al mismo tiempo configuraban un delito del derecho criminal. Nada de ello sucede hoy da, y las primeras jornadas de Rosario de 1971, la jornadas de San Juan de 1986, las jornadas de Mar del plata de 1990 y las jornadas de La Pampa de 1991, se expidieron en el sentido de que haba que ampliar el nmero de legitimados para solicitar el dao moral, tanto en vida de la vctima, como a su muerte. Y esto es compartido en general por la doctrina. Se puede citar a Brebbia, Atilio Alterini, Pizarro, Zavala de Gonzles, Zannoni, Bueres, Trigo Represas, Adorno Banchio, Messina de Estrella Gutirrez,. Parrellada, Goldenberg, etctera. En segundo lugar, las restricciones al dao moral eran justificadas cuando se pensaba que este componente del derecho de daos era, ontolgicamente, una sancin represiva, punitiva. Pero el criterio no tiene cabida si se sigue el pensamiento mayoritario de la doctrina actual en el sentido de que el dao moral cumple una funcin satisfactoria..." Las limitaciones fijadas por este rgimen contradicen las tendencias contemporneas del derecho de daos, orientadas a tomar como centro de atencin a quien sufre injustamente un dao. Si el perjuicio espiritual es cierto y no obstante se niega la indemnizacin, adems de la justicia se lesiona la seguridad jurdica, porque esta nunca deja de estar comprometida frente a la certeza de un dao injusto. Es evidente que el sufrimiento por la muerte de una persona no se limita a los herederos forzosos, aunque sea razonable presumir que sern estos quienes estn ms expuestos a padecerlo. Sin embargo, la norma vigente excluye la posibilidad de que otras personas que puedan acreditar debidamente un dao ejerzan la accin indemnizatoria. La vinculacin del dao moral causado por la muerte de la vctima y la calidad de herederos forzoso es slo un instrumento objetivo de fijacin de los titulares de la accin que ha demostrado ser arbitrario. Se aduce que conviene fundar el resarcimiento no sobre un elemento individual y subjetivo, como el afecto, sino mas bien sobre uno objetivo y de existencia legal, como el parentesco, a partir del cual se presume el dolor. Pero cabe razonar que una cosa es que el parentesco permita inferir o presumir el dao moral (salvo prueba en contrario) y otra es que no pueda ser probado a partir de determinadas circunstancias fcticas que, a despecho de la inexistencia del parentesco, la pongan inequvocamente de relieve. Es cierto que ante la muerte de un hijo los padres sufrirn, seguramente un dao moral (un dolor que afecte su capacidad espiritual) importante, pero no es menos

cierto que tambin lo sufrir el hermano/a, la novia/o, el concubino/a, etctera.; o el padre cuyo hijo se ve incapacitado de por vida, y al que deber dispensar un cuidado especial, sin perjuicio de la accin propia del hijo. As, como es muy difcil la cuantificacin del dao moral, tambin lo es la determinacin a simple vista por parte del legislador de quienes son aquellos que deberan gozar de la legitimacin activa, que no es otra cosa que la habilitacin para poder llevar adelante el reclamo por un derecho ante los tribunales. Y en el caso es el derecho que tiene todo individuo de no ser daado, tanto patrimonialmente, como moralmente, o bien el de la reparacin, y si tenemos en cuenta el dao injustamente sufrido que debe ser reparado, no se explica el porque de la restriccin legal para la legitimacin activa en el caso del dao moral. A este respecto la Dra. Zavala de Gonzlez dice (en la Op. cit.) que "Ninguna razn de poltica jurdica ni legislativa., debiera impedir la compensacin por un dao real e injustamente padecido Una de las explicaciones mas comunes que podemos escuchar al respecto es la que sostiene la necesidad de limitar la cantidad de reclamos ante la justicia, ya que dar total libertad a la posibilidad de ejercer la accin sera como recibir cientos de reclamos en cada caso, ms teniendo en cuenta la modalidad del abogado argentino. Pero esto no es motivo suficiente para que se justifique el injusto de excluirle la accin a otros tantos efectivamente daados, debiendo ser el juez quien decida esto y no el legislador. Si hay un dao, debe ser probado y el juez en su caso determinar su indemnizacin. Se puede tolerar una presuncin de dao para los herederos forzosos y otros casos como los concubinos, o los hermanos u otros, con una inversin de la carga probatoria en la que el daador ser quien deba demostrar que no hubo tal dao pretendido. Pero de ah a excluir de la legitimacin activa a todo aquel que no sea damnificado directo o heredero forzoso, en caso de muerte de la vctima directa del acto ilcito, hay una brecha de injusticia muy grande. En nuestro actual sistema mas all de la posibilidad que da el artculo 1069, la solucin es desacertada. Es por esto que lo que debera estar proponiendo es dejar a criterios de los jueces de cada proceso en particular la determinacin, segn las pruebas ofrecidas y la valoracin que de estas haga el magistrado, de la procedencia de la accin por dao moral. Pues no hay mayor restriccin que la cuidadosa apreciacin de las circunstancias que debe probar el actor, a fin de arribar a la conviccin judicial sobre un efectivo dao. Tampoco se puede negar, en honor, mas que a la verdad, a la realidad, es que se estara produciendo un cambio muy radical en el sistema y provocara cierto descontrol en las demandas por dao moral indirecto. Es as que, un rgimen tipificado de legitimacin activa podra acercarnos a una solucin aproximada al injusto del actual sistema. Otra de las explicaciones que se manejan es la que sostiene que "no basta, para la indemnizacin del dao moral, que l sea cierto y personal del accionante y se halle en conexin causal con el delito. Numerossimas personas vinculadas afectivamente con la vctima inmediata: novia/o, amigos ntimos, socios, colegas, concubina/os, etc..., pueden en muchas ocasiones exhibir un dolor real y profundo por la muerte de aquella. Esta multiplicidad de damnificados, sin embargo, sera aniquiladora para el responsable y excedera manifiestamente los propsitos de justicia que fundan la indemnizacin. As es que la ley (art. 1078 C.C.) opta por este criterio objetivo para la fijacin de los titulares de la accin de reparacin". (ORGAZ "EL DAO RESARCIBLE).

Si como dice Orgaz, el sentido de la restriccin es proteger al daador de la posibilidad de que la cantidad de reclamos pueda ocasionarle un perjuicio tan grande que lo aniquilara econmicamente, desvirtuando el sentido de justicia en que se funda la indemnizacin, Porqu en el caso del dao patrimonial no aplicamos el mismo criterio?, Porqu debe protegerse con mayor fuerza el inters patrimonial que el inters espiritual?. Por ejemplo si de un accidente de trnsito, previo un costoso tratamiento, se produce la muerte de la vctima, y si por el tipo de actividad de esta, se ven directamente perjudicadas tantas personas que los reclamos por lucro cesante, dao eventual, prdidas de chance, gastos de hospital y el tratamiento en general, etc..., supongamos lleguen al $1.000.000.- y quien ocasion el dao con su vehculo es un empleado que gana un salario mensual de $1.200, y su nico patrimonio es el automvil (dejemos de lado a la Cia. de Seguros) estara esta persona arruinada de por vida? y en tren de suposiciones, la nica persona que sufre por el dao moral por la muerte de esta persona es su concubina quien hace 10 aos que conviva en total armona de hogar, y reclama por este rubro $ 100.000, entonces el juez para evitar la ruina de quien ocasion el dao rechaza el reclamo (esto es lo que dice la ley, segn Orgaz), lo que nos da a sacar en conclusin que para el Derecho Argentino el inters patrimonial es de grado superior al Moral. Es tambin por esto que una vez mas sostenemos que es el juez quien debe juzgar (para eso esta) cuando el sentido de justicia se ve desvirtuado. As ser que, si quien comete el dao demuestra que una madre o padre no ha sufrido efectivamente un dao por las circunstancias particulares de la relacin que los una (muy malas relaciones desconocimiento de su existencia o cualquier otra), no podr reclamar un dao que en la realidad no ha sufrido y si lo podr hacer quien ha sufrido injustamente el dao moral, lo que no implica que debi sufrir el acto ilcito en carne propia para estar legitimado, pues quin puede negar el dao moral, adems del material, que sufre un padre cuando, por ejemplo un hijo es seriamente lesionado y limitado en sus aptitudes fsicas o psquicas, por mas que este hubiera sido causado en el marco de la juridicidad?. Orgaz tambin sostiene que nadie puede reclamar el dao moral sufrido por otro; que no tiene nada que ver con el patrimonial, por tanto no puede subrogarse ni cederse; que no tiene por objeto reconstruir un patrimonio disminuido injustamente sino, ofrecer una satisfaccin a quien ha sido lesionado en sus afecciones ntimas y que tampoco pasa a los herederos, sino que estos reclaman por el dao propio. Y todo esto que acertadamente sostiene Orgaz, no se contradice en nada con lo propuesto, por el contrario no hace mas que afirmarlo. Teniendo en cuenta la tendencia de la doctrina en materia de Daos en cuanto a tomar como centro de atencin a la vctima, sosteniendo que la reparacin es en atencin a un dao injustamente sufrido y no injustamente causado; debemos desligar al dao moral de la muerte de la vctima y de la calidad de herederos forzoso puesto que es solo un instrumento objetivo y arbitrario de limitacin para la fijacin de los titulares de la accin. La jurisprudencia y la doctrina francesa conceden la accin a toda persona, pariente o no, que pueda invocar un dolor real y profundo como consecuencia del dao ocasionado ilcitamente a la vctima inmediata: "El dao moral que causa, por ejemplo, a una persona el deceso de otra, depende de un vnculo de afecto y no de un vnculo de parentesco"(Mazeaud-Tunc, num. 1875). Orgaz, en la obra citada, resalta como acierto de la reforma, la reduccin del nmero de damnificados con derecho a la reparacin que, en el texto derogado era bastante inferior al de la jurisprudencia francesa pero que favoreca, a veces con exceso, el

reparto de la reparacin entre varios parientes con derechos a ella, que as perda gran parte de su eficacia. Ac no podemos compartir con Orgaz, puesto que no hay reparto, lo que hay son reclamos independientes pues cada uno reclama su propio dao; por la lesin a un inters particular. No se trata de una cuestin hereditaria, como ya ha expresado la doctrina casi unnimemente y la jurisprudencia. Tambin dice Orgaz, criticando la reforma, en este caso, que: "...El rechazo absoluto de todo damnificado indirecto -con la obvia salvedad del homicidio- ha de conducir en ms de una ocasin, a soluciones injustas y lamentables: pensamos, por ejemplo, en los supuestos de lesiones graves e incapacitantes de un nio de corta edad, en que ordinariamente no existe dao patrimonial resarcible -dao econmico emergente y lucro cesante cierto, ni dao moral por falta de capacidad para experimentarlo (falta discernimiento). Cul ser en estos casos la reparacin que corresponda segn la ley reformada?, y el tremendo infortunio de los padres de la criatura, sin derecho propio a la reparacin de su inmenso dolor?." Pero si Orgaz sostiene esto del terrible dolor de los padres de la criatura, tambin debera sostenerlo por el dolor que sufriera una madrastra, o un hermano. Por que hemos de limitarnos al dolor de los padres o hijos o cnyuges. Lo que realmente hay que tener en cuenta, como sostiene la doctrina francesa, es el dolor real, o sea, el Dao sufrido ya que este no conoce de parentesco, y eliminar toda limitacin objetiva de titularidad de la accin, para dejar a criterios de los jueces la determinacin de quien ha sufrido realmente un dao, y hasta donde lo econmico es una reparacin idnea, ya que una persona de muy buena situacin el monto que pueda establecer el juez puede no significar el beneficio para otorgar satisfaccin en que se basa la reparacin del dao moral. La idea es que al no ser una sancin ejemplificadora, pueda quedar el daador eximido del la obligacin de la "reparacin", pues esta ya dejara de serlo si el damnificado tuviere una situacin econmica que hiciera a parecer como nfima el monto regulado por el juez, segn los criterios ordinarios de la justicia; y que por otra parte para el demandado pueda significar una enormidad, desvirtuando el sentido de justicia y el objetivo de compensar a la vctima para que pueda sobrellevar lo mejor posible el dao, del instituto. En consecuencia el artculo 1078 del Cdigo Civil debera quedar redactado de la siguiente manera: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del dao moral ocasionado a la vctima, cuya accin solo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte o la incapacidad permanente de la vctima, tambin tendrn accin los padres, aunque no sean los biolgicos, cnyuges, hermanos, concubinos, y todo aquel que tuviere que dispensar en forma permanente cuidados especiales al damnificado directo". " El dao moral se presume en el caso de padres, hijos, cnyuges, hermanos y concubinos." Si observamos algunos fallos veremos como la justicia, por un lado habla del concepto del dao moral como el que la ley concede (exclusivamente para los herederos forzosos) y del dao moral como dao sufrido que no necesita probarse. As en fallo de la CNCiv., Sala G dice: "...debe tenerse por acreditada la existencia del dao, por el solo hecho de la accin antijurdica en una prueba re ipsa que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte de su hijo."

La Cmara en sus argumentos habla por un lado de la no necesidad de prueba para acreditar el dao, pero seguidamente emplea el concepto dolor de la madre como argumento para justificar el resarcimiento por el accionar antijurdico. Y es correcto el argumento del "Dolor sufrido" empleado por la Cmara, porque justamente esto lo que se busca compensar, en actos en los que no resulta daado el patrimonio de las personas, facilitando mediante algn aliciente (el dinero es el medio mas idneo) sobrellevar la carga del dao al espritu o EL DAO MORAL, que no tiene cotizacin, no tiene valores fijos. Como tampoco tiene lmites de parentesco para ser sufrido. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Frida c/ Prov. de Bs. As., le niega la accin por dao moral a la ta de la vctima, porque esta no es heredera forzosa. Pero si esta ta fuera quien en realidad cro a la vctima directa del acto lcito, porque fuera abandonada por su madre, cmo se le niega el dolor y el derecho a ser resarcida por ese dolor, y cmo se le otorga a la madre el derecho de la accin?. V.- Diferencias entre el Dao Moral y el Dao Psicolgico Una vez mas aclarando que la diferenciacin entre el dao moral y el psicolgico no es el eje central ni el objetivo del trabajo, voy, en honor a la importancia de diferenciarlos, pues entre los legos en la materia suele confundirse la idea del dao moral con la afectacin psicolgica que sufre el individuo, como si fueran sinnimos, a delinear algunas ideas al respecto. Esto lo voy a hacer con la ayuda casi textual de Hernn Daray. Podemos plantearnos las diferencias entre ambos daos , en razn de que existe un elemento comn que, adems, se vincula con el inters jurdico protegido. Este punto es el equilibrio espiritual, que se ve afectado en ambos casos. Esto justifica la confusin de los trminos y por lo tanto hace necesaria la bsqueda de la especificidad de cada uno de los rubros indemnizables. a) Carcter patolgico del Dao Psicolgico: La perturbacin del equilibrio espiritual asume en el dao psicolgico el nivel de las patologas. La cualidad de patolgico, empero no se confunde exclusivamente atravs de la hermenetica de textos legales, dado que su estudio no corresponde al mbito de lo jurdico, sino que requiere del auxilio de las disciplinas que integran el campo de la salud mental. Corresponde a las nociones elaboradas por dicha ciencia determinar si el evento generador del dao se inscribe dentro de los que tradicionalmente se ha considerado como agravio moral, o ha desencadenado un proceso psicolgico que afecta al individuo, tanto en las actividades que podra desempear como en su capacidad para disfrutar la vida. Tal circunstancia determina que la viabilidad de los daos psicolgicos se ubique en mbitos diferentes del derecho civil, siendo mas amplio aquel donde procede la compensacin del agravio moral. Ello es as a partir de que con la reforma de la ley 17.711, es posible la condena por dao moral en los supuestos de responsabilidad contractual (art. 522) y extracontractual(art.1078). El dao psicolgico resulta en cambio reparable, en principio, solo dentro de la responsabilidad extracontractual, en funcin del artculo 1068 del Cod. Civ. b) Legitimacin Activa: En el dao moral la legitimacin activa est circunscripta por el artculo 1078 C.C. a los herederos forzosos de la persona fallecida o al damnificado directo. No existe similar limitacin legal para quienes pretenden la compensacin del dao psicolgico, ya que el artculo 1079 C.C. otorga accin a toda persona que

acredite haber sufrido el dao, aunque sea de una manera indirecta. c) Prueba: Con relacin al dao moral la jurisprudencia en forma pacfica viene reconociendo su procedencia sin exigir que se haya probado su existencia. Respecto del dao psicolgico la solucin no es unvoca, y depende de la magnitud del perjuicio producido por el ilcito, de las personas que peticionan indemnizacin y de la extensin, costo y tipo de terapia que se haya pedido. En algunos casos lmites puede presumirse. De cualquier forma, huelga decir que el aporte de los medios probatorios conducentes, en ambos casos, puede operar una elevacin del monto de la condena. c) Entidad: En diferentes pronunciamientos se ha resuelto que el dao moral es procedente, aunque el reclamante haya padecido solo lesiones leves. No ocurre lo mismo con el dao psicolgico, que requiere en principio, que el evento desencadenante revista caracteres de traumtico, ya sea por la importancia del impacto corporal y sus consecuencias, por la forma de ocurrir el evento o por la muerte de un ser querido muy allegado al demandante. BIBLIOGRAFA 1.- "EL DERECHO RESARCIBLE"; Orgaz, Alfredo; Ed. Lerner. 2.- "DERECHOS DE DAOS"; I parte, Ed. La Rocca. 3.- "RESPONSABILIDAD POR DAOS"; U. del M.S.A.; Director: Alberto J. Bueres, Ed. Abeledo Perrot. 4.- "DAOS PSICOLGICO"; Daray, Hernn; Ed. Astrea. 5.- "DERECHOS DE DAOS"; Alterini, Atilio-Lopz Cabana, Roberto M.; Ed. La Ley. 6.- "REPARACIN DEL DAO PRODUCIDO por el DELITO"; Creus, Carlos, Ed. Rubizial-Culzoni. 7.- "Damnificados Indirectos moralmente por Lesiones"; Zavala de Gonzlez, Matilde; J.A., 28/02/90