CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogot D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil uno (2001).-

Ref.: Expediente No. 6365

Decide la Corte el recurso de Casacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala de Familia-, proferida el 8 de julio de 1996 en el proceso ordinario de peticin de herencia incoado por VIRGINIA MUOZ MARTINEZ contra AVELINO, JORGE, JOSE MANUEL, HERIBERTO, GENTIL y ROVIRA MUOZ MARTINEZ, la sucesin de ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUOZ y BERNARDINA MUOZ SANCHEZ.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda que en reparto correspondi al Juez Sptimo de Familia de Cali, la parte actora

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entabl proceso ordinario contra los demandados sealados para que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Que la seora VIRGINIA MUOZ MARTINEZ es la duea de todos y cada uno de los derechos que le fueron adjudicados a ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUOZ en la sucesin de MOISES MUOZ, al haberlos adquirido por la Escritura Pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua.

1.2. Que en consecuencia, queda sin valor alguno la adjudicacin que de esos mismos derechos se hizo en la sucesin de ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUOZ, cuya particin fue aprobada por el Juez 7. Civil del Circuito de Cali el 22 de noviembre de 1976.

1.3. Que se disponga que la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos de Cali cancele el registro de la sentencia anteriormente mencionada, inscrita en el folio de matrcula inmobiliaria nmero 370-0011420.

1.4.

Que

la

demandante

VIRGINIA

MUOZ MARTINEZ, en su carcter de hija, tiene derecho a la herencia del seor MOISES MUOZ MARTINEZ en

concurrencia con los demandados AVELINO, JORGE, JOSE MANUEL, MARTINEZ. HERIBERTO, GENTIL y ROVIRA MUOZ

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1.5. Que como consecuencia de las declaraciones 1. y 4., se ordene que la particin efectuada en el proceso de sucesin del seor MOISES MUOZ MARTINEZ, mediante sentencia del 26 de noviembre de 1976, sea rehecha con intervencin de la demandante, a fin de que se la haga partcipe en las adjudicaciones correspondientes a sus respectivos derechos, como subrogataria de la seora ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUOZ, cnyuge de Moiss Muoz Martnez, y como hija de ste, con arreglo a las prescripciones legales.

1.6. Que se condene a cada uno de los demandados, por concepto de frutos del bien que recibieron en la particin, a pagar a la demandante la cuota que le corresponda, conforme lo dispone el artculo 1323 del C.C., a partir de la contestacin de la demanda.

1.7. Que el bien inmueble de la sucesin del seor Moiss Muoz Martnez es la finca rural denominada Santa Luca, antes La Soledad, situada en la Vereda El Jordn, corregimiento de San Bernardo, municipio de Dagua, de una extensin superficiaria de 14 hectreas 800 mts.2, con casa de habitacin en mal estado, paredes de bahareque, pisos de madera y techo de tejas de barro, seis piezas pequeas, cocina y un corredor que la rodea, sembrada de pia y yuca, unas pocas matas de pltano, pasto natural y rastrojo, con agua corriente, cuyos linderos indica en la demanda.

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1.8 Que del bien sealado anteriormente, de un avalo de $55.000.oo, le corresponden a la demandante, $27.830.oo, por haberse subrogado en los gananciales de Isabel Martnez viuda de Muoz y por ser heredera en iguales condiciones, con derecho a heredar.

1.9 Que como consecuencia de las declaraciones 7. y 8., se condene a la demandada BERNARDINA MUOZ SANCHEZ a restituir o entregar a la demandante, lo que sobrepase el 49.4% del inmueble, es decir el 50.6% que equivale a $27.830.oo, al haber adquirido aquella, por escritura pblica nmero 2084 del 10 de abril de 1991 de la Notara 2. de Cali, los derechos de los otros demandados en el inmueble, con sus aumentos y frutos.

1.10 Que se ordene la inscripcin de esta sentencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos de Cali, para lo cual se debe ordenar la expedicin de las correspondientes copias.

2. Las pretensiones anteriores se fundan en los hechos que se resumen as:

2.1. El Juzgado 7. Civil del Circuito de Cali mediante providencia del 1. de diciembre de 1973 aprob el trabajo de particin de los bienes de la sucesin del seor Moiss Muoz Martnez, expediente protocolizado con la

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escritura pblica nmero 2363 del 18 de junio de 1974 de la Notara 3. de Cali.

2.2. En dicha particin se le adjudic a la seora Isabel Martnez viuda de Muoz por su correspondiente hijuela por concepto de gananciales, un derecho por valor de $24.351,06, tomados de los $55.000.oo en que se avalu la finca rural determinada en la pretensin sptima.

2.3. Por Escritura Pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua, la seora Isabel Martnez viuda de Muoz transfiri a ttulo de venta en favor de Virginia Muoz Martnez, todos los derechos y acciones que por gananciales o cualquier otro ttulo le correspondieran o pudieran corresponder, en su condicin de cnyuge sobreviviente en la sucesin de Moiss Muoz Martnez.

2.4.

Virginia

Muoz

Martnez

no

concurri a la sucesin de su padre Moiss Muoz Martnez, ni como heredera, ni como subrogataria de los derechos que le correspondieran a su madre Isabel Martnez viuda de Muoz, por lo que no se hizo ese reconocimiento.

2.5. La Escritura Pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua, por la que la seora Isabel Martnez viuda de Muoz transfiere a ttulo de venta todos sus derechos y acciones en la sucesin de Moiss Muoz Martnez a Virginia Muoz Martnez fue impugnada por

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simulacin, sin que as se haya declarado, ni en las instancias del proceso, ni en la casacin.

2.6. Por la adquisicin a que hace referencia la escritura pblica 96 tantas veces mencionada, la adjudicacin que se le hizo a la seora Isabel Martnez viuda de Muoz por su mitad de gananciales en la sucesin de Moiss Muoz, le corresponde a la subrogataria Virginia Muoz Martnez, e igualmente, por no haber concurrido la demandante como heredera de su padre Moiss Muoz Martnez, no se le hizo partcipe de la herencia, representada en 24.352 acciones hecha la deduccin por gastos que asciende a 3.148 acciones, correspondindole a cada uno de los siete herederos la cantidad de 3.478,85 acciones sobre el total de 55.000 en que se avalu el inmueble.

2.7.

Una

vez

reconocida

como

subrogataria de Isabel Martnez viuda de Muoz en sus gananciales, y como heredera en la sucesin de Moiss Muoz Martnez, los derechos de la demandante sobre el inmueble herencial ascienden a 27.829,91 acciones sobre el total de 55.000 acciones del avalo.

2.8. Por ser la demandante Virginia Muoz Martnez subrogataria de todos los derechos que le correspondieran a Isabel Martnez viuda de Muoz en la sucesin de Moiss Muoz Martnez, al liquidarse la causa sucesoral de aquella, se adjudicaron unos bienes que ya no

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eran suyos, lo que por sustraccin de materia queda sin ningn valor.

2.9. Al no prosperar la demanda de simulacin contra el contrato contenido en la escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966, se conden en costas a los demandantes y para hacer ilusoria la pretensin y eludir su pago, se venden los derechos con que se aseguraba la obligacin en dinero efectivo a Bernardina Muoz Snchez, sin que se sepa de dnde sac tan elevada suma de dinero.

2.10. Encontrndose en cabeza de la demandada Bernardina Muoz Snchez, derechos de la demandante, aquella debe restituirlos, al igual que la parte correspondiente del inmueble que ocupa, junto con los frutos y aumentos.

2.11. Se

acumula

la

pretensin

restitutoria del derecho con la de peticin de herencia, al hacerse uso de las mismas pruebas y adelantarse el mismo trmite procesal, el del proceso ordinario de mayor cuanta.

3. Una vez admitida la demanda se orden correrle traslado a los demandados, quienes despus de notificarse personalmente, la contestaron oportunamente, con excepcin de Jorge Muoz Martnez, quien guard silencio. En dicha contestacin se oponen a las pretensiones, estiman que los hechos deben probarse, solicitan pruebas y proponen las excepciones de fondo de prescripcin de la accin de
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peticin de herencia y extintiva de la pretensin restitutoria respecto de los derechos adquiridos por la demandante mediante la escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua.

4. La primera instancia culmin con sentencia de fecha 18 de agosto de 1995 mediante la cual el Juzgado Sptimo (7.) de Familia de Cali declar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, neg las pretensiones contenidas en la demanda en virtud de haber operado la prescripcin extintiva y conden en costas a la parte demandante.

5. Apelado el fallo por la actora, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia de 8 de julio de 1996 confirm el fallo del a quo, modificando el punto primero para determinar que la excepcin de prescripcin no beneficia al demandado Jorge Muoz Martnez, y el punto segundo igualmente para determinar que prospera la accin de peticin de herencia con respecto a este mismo demandado, para lo que deber rehacerse el trabajo de particin en cuanto a lo que correspondiere a sus derechos. As mismo, condena en costas a la apelante en un 60% y en un 40% al demandado Jorge Muoz Martnez.

6. Inconforme con la decisin anterior, la parte demandante interpuso recurso de casacin cuya

demanda estudia ahora la Corte.

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II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL

Despus de hacer un recuento del litigio, el Tribunal Superior de Cali, al no encontrar reparo alguno a los presupuestos procesales ni irregularidad capaz de invalidar la actuacin, procedi a decidir de mrito, precisando que la demandante ejercit, de una parte, la accin de peticin de herencia consagrada en el artculo 1321 del C.C., y por otro lado, la accin restitutoria del derecho, las cuales estudia por separado.

Respecto a la accin de peticin de herencia el Tribunal indica que la demandante con esta accin pretende recuperar el 50% de los gananciales que le fueron adjudicados a su madre en la sucesin del cnyuge de esta ltima, que le haban sido cedidos por escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 y que se deje sin valor la adjudicacin de esos derechos en la sucesin de Isabel Martnez viuda de Muoz, y adems, que tiene derecho a la herencia de su padre Moiss Muoz en concurrencia con los demandados Muoz Martnez y en consecuencia la particin efectuada dentro de esa sucesin tiene que rehacerse.

A continuacin el ad quem hace algunas precisiones legales sobre los requisitos esenciales para la viabilidad de esta accin, a saber: a) calidad de heredero del demandante, b) calidad de heredero del ocupante de la herencia, c) ocupacin de los bienes herenciales por el

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demandado, presupuestos que se encuentran probados en el proceso.

Pasa entonces el Tribunal a estudiar la excepcin de prescripcin extintiva del derecho presentada por los demandados y que el a quo declar probada, y al efecto cita los artculos 2512 y 2535 del C.C. y jurisprudencia de esta Corporacin en la que se aclara cundo empieza a contarse el trmino de prescripcin para la accin de peticin de herencia, e igualmente, que dicha prescripcin debe proponerse como excepcin y no como accin.

Considera que, como en este proceso los demandados Bernardina Muoz Snchez, Avelino, Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez presentaron como excepcin de fondo la de prescripcin de la accin pretendida por la demandante Virginia Muoz Martnez, teniendo en cuenta que el seor Moiss Muoz Martnez, padre de la actora, falleci el 31 de julio de 1961, sin que sta hubiera concurrido a la herencia dentro del trmino sealado en la ley, es decir que transcurrieron 32 aos hasta la presentacin de la demanda, el 27 de abril de 1993, es preciso establecer desde cundo empieza a contarse el trmino de prescripcin de la accin establecido por la ley.

Seala el Tribunal, con fundamento en jurisprudencia de esta Sala, que slo entonces a partir de la delacin se pueden interponer acciones por parte de los asignatarios y se contabiliza el tiempo de prescripcin, por lo
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que, si el seor Moiss Muoz muri el 31 de julio de 1961 y la demanda se notific a los demandados entre el 13 de julio y el 5 de noviembre de 1993, ya haba prescrito la accin de peticin de herencia para la demandante, de conformidad con el artculo 1. de la ley 50 de 1936.

Indica el ad quem que el trmino de prescripcin de la accin de peticin de herencia se empieza a contar generalmente desde la defuncin del de cujus, por lo que la excepcin se da desde cuando al demandante se le reconoci su calidad de heredero, y como la seora Virginia Muoz Martnez acredit su estado civil de hija legtima del causante, debe reiterarse que la accin impetrada est prescrita, por cuanto desde la fecha del fallecimiento de su padre, ocurrida el 31 de julio de 1961, hasta la fecha de la presentacin de la demanda, 27 de abril de 1993, transcurrieron ms de 20 aos, sin que la actora hiciera valer su derecho.

Respecto a la cesin de los derechos que por gananciales le correspondan a la seora Isabel Martnez viuda de Muoz en la sucesin de Moiss Muoz Martnez y que fueron transferidos a la demandante Virginia Muoz Martnez por escritura pblica # 96 del 25 de febrero de 1966, considera el Tribunal que corre la misma suerte de la cuota hereditaria de sta, pues no los hizo valer en su condicin de cesionaria en el proceso de sucesin de aquel que se adelant ante el Juzgado 7. Civil del Circuito de Cali y cuya particin se aprob mediante sentencia del 1. de diciembre de 1973, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos
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Pblicos de Cali el 31 de enero de 1974, y transcurrieron ms de 20 aos desde la fecha del otorgamiento de dicha escritura hasta la presentacin de la demanda.

Indica el ad quem que la demandante fue reconocida como heredera en el proceso de sucesin de la seora Isabel Martnez viuda de Muoz, quien falleci el 19 de junio de 1974, juicio que se adelant ante el Juzgado 7. Civil del Circuito de Cali, que termin con sentencia aprobatoria de la particin de fecha 22 de noviembre de 1976, sin que la actora hiciera reclamo alguno en su calidad de cesionaria de los bienes gananciales de su seora madre, es decir, que la seora Virginia Muoz Martnez no hizo valer en su oportunidad procesal, ni su calidad de heredera del causante Moiss Muoz Martnez, ni su condicin de cesionaria de los bienes gananciales de la seora Isabel Martnez viuda de Muoz en su condicin de cnyuge sobreviviente, calidad que surgi desde la fecha de la muerte de su esposo, el 31 de julio de 1961, y como la cesin de esos bienes se efectu el 25 de febrero de 1966, ha transcurrido el trmino de prescripcin sealado en el artculo 1326 del C.C. para hacer valer sus derechos.

Agrega que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5. del artculo 590 del C. de P.C., la demandante pudo pedir, hasta antes de que se profiriera la sentencia aprobatoria de la particin o adjudicacin de bienes de la sucesin del causante Moiss Muoz Martnez, que se le reconociera como cesionaria de los gananciales de la seora

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Isabel Martnez viuda de Muoz, oportunidad procesal que dej transcurrir en silencio.

En cuanto a la accin reivindicatoria impetrada para que se le restituyan a la actora los derechos que le fueron adjudicados a la seora Isabel Martnez viuda de Muoz y como heredera de su padre Moiss Muoz Martnez por parte de la seora Bernardina Muoz Snchez, quien adquiri el inmueble herencial por escritura pblica nmero 2084 del 10 de abril de 1991, en proporcin del 50.6%, considera el Tribunal que al no prosperar la accin de peticin de herencia, esta accin corre la misma suerte, por haberse propuesto oportunamente la excepcin de prescripcin extintiva con la unin de posesiones de que trata el artculo 778 del C.C. y adems, por evidente sustraccin de materia.

Por ltimo analiza el ad quem los efectos de la prescripcin frente al demandado Jorge Muoz Martnez, quien no contest la demanda y no la aleg en la oportunidad procesal correspondiente. Considera que de conformidad con el artculo 2513 del C.C., la prescripcin, tanto la adquisitiva como la extintiva, no opera de pleno derecho sino que debe ser alegada para que sea reconocida, por lo que, para el caso en estudio, como no se trata de un litis consorcio necesario por pasivo, dado que se trata de coherederos que ocupan la herencia o cuota hereditaria, y siendo divisible la accin de peticin de herencia en cuanto que a cada heredero le corresponder por separado la cuota que la ley le asigne, y respondern tambin proporcionalmente, pues se mira como
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litigante separado a cada uno de los demandados con respecto al demandante, los actos que cada uno ejecute, ni benefician ni perjudican a los otros, y en consecuencia, la prescripcin alegada por unos herederos demandados, no favorece al que no la propuso.

Concluye el Tribunal indicando que la decisin del a quo fue acertada en cuanto declar probada la excepcin de prescripcin, pero no respecto del demandado Jorge Muoz Martnez, quien no la present, por lo cual modifica la sentencia de primera instancia para determinar que a este demandado no lo beneficia la excepcin propuesta y que igualmente prospera la accin de peticin de herencia frente a l, para lo cual deber rehacerse la particin en cuanto a lo que corresponde a sus derechos.

III. LA DEMANDA DE CASACION

Con fundamento en la causal primera de casacin consagrada en el artculo 368 del C. de P.C., el recurrente formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, de los cuales la Corte estudiar solamente el primero dada su prosperidad parcial.

PRIMER CARGO:

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Ser

la

sentencia

violatoria

de

las

siguientes normas de derecho sustancial: artculos 2512, 2535, 2532, 2513, 1013, 1326, 1820, 1325, 778 del C.C. y 590 del C. de P.C., por indebida aplicacin; y por falta de aplicacin de los artculos 2538, 2533 numeral 1., 766, 2529, 2528, 665 del C.C. y 1. de la Ley 50 de 1936.

Para sustentar el cargo el censor indica que al ser considerado el derecho de herencia como un derecho real, de conformidad con el inciso 2. del artculo 665 del C.C., que recae sobre la universalidad jurdica constituda por el conjunto de derechos patrimoniales de que era titular el causante, este derecho existe y se perpeta mientras subsista el objeto sobre el que recae y por lo tanto, las acciones que lo protegen son indefinidas y por regla general el heredero puede reclamar un derecho hereditario en cualquier momento, sin importar el tiempo transcurrido, con la nica condicin de que al instante de su reclamacin an exista y se tenga el correspondiente derecho hereditario.

Agrega el recurrente que las limitaciones a este principio son: a) la ausencia del derecho hereditario que se dice reclamado, lo que sucede cuando no se es heredero del causante, en los casos de caducidad del derecho segn el artculo 10. de la Ley 75 de 1968, o cuando se ha dispuesto voluntariamente del mismo; y b) cuando ste se extingue por prescripcin, lo que acontece no por el solo transcurso del tiempo, sino cuando un tercero, poseedor material hereditario lo prescribe de manera ordinaria o extraordinaria, pues en ese
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evento, el derecho hereditario lo adquiere el tercero y simultneamente y en forma correlativa, se extingue para el anterior heredero. Por otra parte, el derecho de herencia tambin se adquiere por prescripcin ordinaria o extraordinaria, si el heredero aparente fuere poseedor material hereditario irregular o regular, por veinte o diez aos segn el caso, sin que el verdadero dueo hubiera ejercido con xito la accin de peticin de herencia para reclamar la restitucin de ese derecho, por lo tanto, solamente en el momento en que ese tercero adquiera por prescripcin el derecho hereditario, se extingue por el mismo modo el derecho hereditario y la accin correspondiente, para el verdadero heredero.

Luego de transcribir los artculos 2512, 2535 y 665 del C.C., indica el casacionista que el Tribunal los aplic mal al reconocer como extinta por prescripcin la accin de peticin de herencia por el mero transcurso del tiempo de su no ejercicio de veinte aos, cuando ello slo opera cuando el heredero aparente o putativo se encuentra ocupando la herencia, sin distinguir si los demandados eran terceros o herederos aparentes, ni tener en cuenta que estaba frente a una acumulacin de pretensiones y por cuanto, por ser varios los demandados, deba distinguirse las acciones defensivas que eran vlidas para cada uno de ellos.

Considera

el

recurrente

que

la

demandada BERNARDINA MUOZ SANCHEZ, por ser un tercero ante la herencia, no le era suficiente para enervar la pretensin de la demanda, la sola excepcin de prescripcin
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extintiva de la accin, sino que requera de la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, con mayor razn al haber adquirido derechos ajenos, por ser vlida la escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua.

Agrega el censor que al no haber concurrido la demandante a la sucesin de su padre, ni como heredera, ni como subrogataria de los derechos de su madre en la mitad de gananciales, sus derechos en dicha sucesin prescriben por el solo transcurso del tiempo, al encontrarse ocupada la herencia por los herederos putativos, pero en ningn caso para la seora Isabel Martnez viuda de Muoz, como mera poseedora material en la sucesin por haber enajenado sus gananciales en favor de la actora por escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua y adems por no ser heredera ni siquiera aparente, sino cnyuge sobreviviente, de donde entonces los derechos que provienen de sta tercera, derecho de posesin material sobre el bien sucesoral, sin (sic) son objeto de la doble prescripcin extintiva y adquisitiva.

En sentir del recurrente, el Tribunal dej de aplicar los artculos 2538 y 2533 del C.C., los que transcribe, por cuanto la herencia es un derecho real, y para que se extinga por prescripcin ha debido formularse la

correspondiente reconvencin que hubiera permitido la validez de la declaracin de las excepciones de mrito propuestas, y por lo tanto, de no haber incurrido en este error, hubiera
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prosperado la pretensin sobre la redistribucin de la herencia de Moiss Muoz Martnez con la participacin de la actora.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : Como se anot anteriormente al sealar los fundamentos de la sentencia del Tribunal, ste consider que la actora por una parte ejerci la accin de peticin de herencia consagrada en el artculo 1321 del C.C., y por otra, la reivindicatoria frente a Bernardina Muoz Snchez para que esta ltima le restituyera el 50.6% del inmueble determinado en el libelo, pretensiones que, estudiadas por separado, fueron denegadas por el ad quem al considerar que la primera est prescrita dado que desde la fecha del fallecimiento del seor Moiss Muoz Martnez, ocurrido el 31 de julio de 1961, hasta la presentacin de la demanda, el 27 de abril de 1993, haban transcurrido ms de veinte aos sin que la demandante hiciera valer su derecho como heredera de su padre; respecto a la cesin de los derechos que por gananciales le correspondan a la madre de la actora, Isabel Martnez de Muoz, efectuada por escritura pblica nmero 96 de 25 de febrero de 1966, como la cesionaria, aqu demandante, no la hizo valer en el proceso de sucesin respectivo, tambin la consider prescrita. En relacin con la accin reivindicatoria indic el Tribunal que al no prosperar la peticin de herencia, aquella tambin deba ser desestimada por sustraccin de materia y por cuanto los demandados, con excepcin de Jorge Muoz Martnez, propusieron la excepcin de prescripcin extintiva del dominio con la unin de posesiones sealada en el artculo 778 del C.C.
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A su vez el recurrente en el cargo en estudio considera que el ad quem aplic mal los artculos 2512, 2535 y 665 del C.C. al declarar la prescripcin extintiva de la accin de peticin de herencia por el mero transcurso del tiempo sin que se hubiera ejercido el derecho por parte de la demandante, cuando esta prescripcin solamente opera si el heredero aparente o putativo ocupa la herencia, porque si es un tercero el que la est ocupando, aquella solamente se consuma cuando se adquiere por el tercero el derecho de herencia por usucapin de manera simultnea, pero que en el presente caso el Tribunal no distingui si los demandados eran herederos o terceros y que se trataba de una acumulacin de pretensiones. Agrega que por ser la herencia un derecho real, el ad quem dej de aplicar los artculos 2538 y 2533 ib. al declarar la prescripcin extintiva sin que se hubiera presentado demanda de reconvencin, con la que, una vez declarada, hara vlidas las excepciones propuestas. Como lo ha reiterado la Corte, el heredero, para la defensa de sus intereses cuenta principalmente con las acciones de peticin de herencia y reivindicatoria. La primera, la debe plantear frente a quien, dicindose heredero, pretende y ocupa la herencia, para que se le reconozca su calidad de heredero, concurrente o exclusivo, y subsecuentemente, se le restituyan los bienes hereditarios. La segunda, la reivindicatoria, va enderezada en contra de aquellos terceros, que por haber pasado a sus manos, estn en posesin de cosas reivindicables pertenecientes a la herencia.
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Por lo tanto, la legitimacin en la causa por pasiva en la peticin de herencia, le corresponde al heredero aparente o putativo, y en cambio, en la reivindicacin, el pasivamente legitimado es el tercero en su condicin de poseedor. Sobre este particular dijo esta

Corporacin: Con todo, la de peticin de herencia no es la nica accin que la ley confiere al heredero para defender sus derechos como tal. Al lado de ella, tambin lo autoriza para ejercer, de manera especfica, la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos (art. 1325 del C.C.). Como se ve, en este caso, el sujeto activo sigue siendo el heredero, pero cambia el sujeto pasivo, que ya no es quin ocupa, tiene o pretende los bienes hereditarios aduciendo ser heredero o excedindose en su derecho como tal, sino que se dirige contra terceros a quienes hayan pasado los bienes, tiene por fundamento el atributo de persecucin que sobre ellos est autorizado a ejercer el heredero como seor y dueo de la herencia sobre bienes singulares que pertenecen a ella, aunque se hayan transmitido a terceros. 1 La accin de peticin de herencia, establecida en la legislacin civil para proteger a los herederos, es real y de carcter vindicatorio, con una configuracin especial en tanto tiende a proteger los derechos subjetivos hereditarios de los que aquellos son titulares, y cuya finalidad esencial es la de evitar que otra persona, aduciendo supuestos
1

Cas. Civil. Sent. 111 de 30 de julio de 1994. G.J. Tomo CCXXV, pg. 222.

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derechos de la misma ndole pero incompatibles, de modo indebido retenga la herencia en todo o en parte. En relacin con la prescripcin de esta accin esta Corporacin ha sostenido y ahora lo reitera que: para que el derecho hereditario se extinga por prescripcin no basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada accin de peticin de herencia (art.1326 C.C.), sino que es necesario que opere la prescripcin extintiva, la cual solamente se consuma y perfecciona cuando simultneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapin. 1.3.- Luego, para analizar si un derecho hereditario se ha extinguido o no por prescripcin, primero hay que averiguar si un tercero lo ha adquirido por prescripcin o no, para luego establecer la secuela correspondiente a la prescripcin extintiva, o supervivencia de dicho derecho. () Luego, solamente en el momento en que este tercero adquiere por prescripcin extraordinaria u ordinaria el derecho hereditario, simultnea y correlativamente tambin se extingue por prescripcin el derecho hereditario y la accin que corresponda al anterior y verdadero heredero.2 Contrario sensu, mientras esto no ocurra, el heredero podr reclamar su derecho hereditario mediante la accin de peticin de herencia. De conformidad con lo anterior, quien en su calidad de demandado en esta accin esgrima en su
2

Cas. Civil. Sent. de 5 de junio de 1996. G.J. Tomo CCXL, pg. 785.

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defensa la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, debe establecer plenamente en el proceso que ha estado ocupando la herencia durante el tiempo exigido por la ley para que opere la prescripcin extintiva del derecho del demandante, y as lo ha sostenido la Corte de vieja data cuando dijo: Por lo dems, quien como demandado en peticin de herencia pretende que ha prescrito, debe establecer que con el susodicho carcter de heredero ha ocupado la herencia durante el tiempo previsto por la ley. Como es obvio, no le basta demostrar la fecha real o presunta del deceso del causante para que desde all empezara a contarse el trmino extintivo, sino que le es indispensable probar en concreto el ttulo de heredero con que entrara cierto da a poseer la herencia, a fin de que por este punto de partida el transcurso del tiempo haga indiscutible su situacin de hecho.3 En el presente caso, la parte pasiva, conformada por los hermanos de la actora, exceptuando a Jorge Muoz Martnez, y Bernardina Muoz Snchez, en su calidad de herederos de sus padres los primeros, y como tercera poseedora por ser adquirente de las cuotas herenciales la ltima, al contestar la demanda, como medio de defensa contemplado en la legislacin civil, presentaron no solamente la excepcin de prescripcin de la accin de peticin de herencia sino tambin la prescripcin extintiva de la accin restitutoria respecto de los derechos adquiridos por medio de la escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966, las que el juez a

G.J. Tomo CXV, pg. 78.

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quo declar probadas, decisin confirmada por el ad quem en la sentencia impugnada. En la especie que hoy ocupa la atencin de la Sala se observa que el bien inmueble materia del litigio fue usufructuado por el causante Moiss Muoz y a su muerte transferido a su cnyuge e hijos con excepcin de la actora, quien no se hizo parte en la sucesin. Posteriormente, al fallecer la seora Isabel Martnez viuda de Muoz, se trasladaron sus derechos a todos los hijos, quienes, exceptuando a la demandante y a Jorge Muoz, vendieron su parte a Avelino Muoz, quien lo enajen en favor de Bernardina Muoz, actual poseedora. Al proceso de sucesin del seor Moiss Muoz, la seora Isabel Martnez de Muoz concurri en su calidad de cnyuge sobreviviente, sin hacer ninguna manifestacin sobre la venta de sus derechos o gananciales, como tampoco que obraba a nombre o representacin de la actora como cesionaria de ellos. As mismo, posteriormente, cuando se adelant la sucesin de su madre, la demandante acept sin objeciones la particin y la adjudicacin de los bienes de la herencia sin oponer su ttulo de adquisicin ni reclamar la parte de la herencia que le corresponda como heredera de su padre. De lo expuesto anteriormente concluye la Corte que las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda no pueden prosperar, pues como lo acepta la misma
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actora y se observa en el expediente, durante el desarrollo del proceso de sucesin de la seora Isabel Martnez de Muoz, la demandante nunca manifest ser propietaria de los bienes herenciales en virtud de la cesin efectuada, ni present objecin alguna a la particin y adjudicacin de dichos bienes, y por consiguiente, desde el da 25 de febrero de 1966, fecha en que se otorg la escritura pblica nmero 96 de la Notara Unica de Dagua por la cual la seora Isabel Martnez viuda de Muoz cedi a favor de la actora los derechos que por concepto de gananciales le pudieren corresponder en la sucesin de su cnyuge Moiss Muoz, hasta la fecha de la presentacin de la demanda, 27 de abril de 1993, transcurrieron ms de veinte aos, tiempo durante el cual la compradora hubiera podido hacer valer sus derechos. En relacin con este punto, la Corte ha sealado: Sabido es que el cesionario de derechos hereditarios propiamente tales carece de ttulo traslaticio de dominio sobre bienes especficos, y que solamente llegara a adquirirlo por el modo de la sucesin al serle adjudicados en la particin, si intervino en el juicio mortuorio. Si no particip en l y por tal razn la adjudicacin se hizo al cedente, hay que tener a ste como dueo de lo que se le adjudica mientras la particin no se desvirte en legal forma. El dominio de la especie adjudicada ha dicho la Corte- lo adquiere (el cedente) por el registro de la respectiva hijuela; y al comprador cesionario no podr considerrsele dueo de esas especies sin que presente un ttulo traslaticio de dominio de ellas. Cuando se trata de la cesin del derecho real de herencia, si el cesionario no se hace
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presente en la causa mortuoria, los bienes adjudicados a su cedente quedan radicados en cabeza de ste y no de aquel, sin que pueda decirse entonces que esa adjudicacin debe entenderse hecha en favor del cesionario. 4 Cosa distinta sucede en relacin con la accin de peticin de herencia respecto de la sucesin de su padre Moiss Muoz Martnez, pues como se seal anteriormente, solamente opera la prescripcin extintiva del derecho de peticin de herencia cuando un tercero a su vez lo ha adquirido por prescripcin adquisitiva mediante la ocupacin de la herencia por el tiempo establecido en la ley y este lapso de tiempo empieza a correr desde el momento en que el heredero aparente asume la posesin de los bienes hereditarios, que para este evento es el 1. de diciembre de 1973, cuando se profiri la sentencia aprobatoria de la particin por el Juzgado7o. Civil del Circuito de Cali, nico dato existente en el expediente a este respecto. En el sub lite se observa que a los demandados Jorge, Avelino, Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez les fueron adjudicados los bienes de la herencia de su padre Moiss Muoz Martnez mediante sentencia aprobatoria de la particin proferida por el Juzgado 7. Civil del Circuito de Cali el 1. de diciembre de 1973, fecha desde la cual empieza a correr el trmino de prescripcin de la accin de peticin de herencia para la demandante Virginia Muoz Martnez, cumplindose los veinte aos el 1. de
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Cas. Civil. Sent. de 9 de septiembre de 1970, sin publicar.

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diciembre de 1993, por lo que, al momento de la presentacin de la demanda, 27 de abril de 1993 (fl. 67 vta. cd. 1), e inclusive de la notificacin a cada uno de los demandados, diligencias que se cumplieron entre el 13 de julio y el 9 de noviembre de 1993, no haba prescrito dicha accin. Teniendo en cuenta lo expuesto y lo establecido en el artculo 1321 del C.C., al heredero legtimo le son inoponibles los actos realizados por el heredero putativo en relacin con los bienes de la herencia, es decir que estos actos no tienen ninguna fuerza vinculante frente a l, y en tal virtud, si se hubieren efectuado enajenaciones de cosas hereditarias susceptibles de reivindicacin, este heredero legtimo tiene derecho a impetrar la accin reivindicatoria contra los terceros que se hallen en posesin de tales cosas, siempre que no hayan sido prescritas por stos. Adems, si, como sucede en este caso, el conflicto se suscita entre un heredero legtimo y varios coherederos concurrentes igualmente legtimos, el demandante tendra derecho a que se le adjudique la herencia en la cuota que le corresponda de conformidad con la ley, es decir, que se le reconozca su derecho en la universalidad de los bienes herenciales y a que en consecuencia se verifique la particin de los bienes relictos entre demandante y demandados con arreglo a la ley, y que le sean entregados por estos ltimos, con sus respectivos frutos los que le sean adjudicados en pago de su cuota en la nueva particin, por cuanto la adjudicacin del patrimonio herencial realizada con prescindencia de la actora le
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es inoponible y por lo tanto tiene legitimacin para solicitar que se verifique nuevamente la particin de la herencia con su intervencin, dado que, como lo ha dicho la Corte en forma por dems reiterada: cuando la accin de peticin de herencia se traba entre coherederos, su finalidad especfica no es la de que al accionante, desalojado de la posesin de su cuota hereditaria por los otros, se le asignen determinadas cosas singulares de las adjudicadas a aquellos o cuotas pro indiviso de esas cosas singulares, apedazndose as la composicin de la hijuela a que tiene derecho y produccin de este mismo resultado en la estructura de las hijuelas de los dems. Sino que, en tal caso, el trmino de la accin es el de que al peticionario se le satisfaga, con ajuste a los preceptos rectores de la materia, su participacin en la herencia sin perjuicio de los derechos de los dems herederos, resultado integral a que slo podra llegarse mediante un acto de particin celebrado con la presencia de todos los interesados y consentido por estos o aprobado por el juez.5 Las razones expuestas son suficientes en consecuencia, para casar el fallo, pues se halla debidamente acreditado que la demandante es hija legtima de Moiss Muoz Martnez, en cuya sucesin, adelantada ante el Juzgado 7. Civil del Circuito de Cali, no intervino como heredera y en donde se reconocieron como tales, en su calidad de hijos legtimos, a Avelino, Jorge, Heriberto, Jos Manuel, Gentil y Rovira Muoz Martnez y en la que se inventari como nico activo de la misma el derecho de dominio y posesin que tena
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Cas. Civil. Sent. de 16 de diciembre de 1969. G.J. Tomo CXXXII, pg. 262.

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el causante sobre el predio Santa Luca, antes La Soledad, ubicado en la vereda El Jordn, corregimiento de San Bernardo del municipio de Dagua (Valle), con extensin aproximada de 14 hectreas 800 mts.2, el que fue avaluado dentro de la mortuoria en $55.000.oo y distribuido as: una hijuela para el heredero Avelino Muoz Martnez que incluye su herencia y la cuota de gastos, una hijuela conjunta para los herederos Jorge, Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez, y una hijuela para la seora Isabel Martnez viuda de Muoz por concepto de gananciales. En esa forma fue aprobada la particin y protocolizada en la escritura 2362 del 18 de junio de 1974 de la Notara 3. de Cali. Por lo tanto debe casarse el fallo en lo concerniente a la accin de peticin de herencia respecto de los demandados Avelino, Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez, y se mantendr en lo que concierne a la prosperidad de la peticin de herencia en relacin con el demandado Jorge Muoz Martnez, saliendo avante en consecuencia la peticin de herencia frente a todos los demandados. SENTENCIA SUSTITUTIVA Como se indic en las consideraciones anteriormente expuestas, la demandante solicit en el libelo que se le reconocieran sus derechos como heredera de su padre Moiss Muoz Martnez y como cesionaria de los gananciales adquiridos de la seora Isabel Martnez viuda de Muoz por

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escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara Unica de Dagua. El quiebre de la sentencia del Tribunal ser parcial, por cuanto no prosperaron, por encontrarse prescritas, las peticiones 1., 2. y 3. de la demanda relativas a la cesin de gananciales, salvo en lo referente a Jorge Muoz Martnez. En consecuencia el fallo recurrido en casacin se mantiene en lo que concierne con ste demandado en cuanto dicha providencia determin que la excepcin de prescripcin no beneficia al demandado JORGE MUOZ MARTINEZ. Las razones que se dejaron expuestas para despachar el cargo, en las que se consider que prosperaba la accin de peticin de herencia, pero no las peticiones relacionadas con la cesin de gananciales, sirven de motivo a la decisin que dictar la Corte como fallador de instancia, en reemplazo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 7. de Familia de Cali, la que se confirmar en cuanto declara probada la excepcin de prescripcin respecto a las peticiones relativas a la cesin de gananciales, salvo frente al demandado Jorge Muoz Martnez y por lo tanto se negarn las pretensiones contenidas en los numerales 1., 2. y 3. de la demanda, y se revocar en lo referente a la accin de peticin de herencia. Se encuentra igualmente acreditado en el proceso, sin que hubiere sido controvertido, que Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez vendieron a
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Avelino Muoz Martnez las correspondientes parcelas que les haban correspondido, tanto en la sucesin de su padre, como de la seora Isabel Martnez de Muoz, y que este ltimo igualmente las enajen junto con la suya, a favor de la demandada Bernardina Muoz Snchez, quien es la actual poseedora. No hay duda entonces que la actora est facultada para reclamar la porcin que le corresponde en la herencia de su padre, lo mismo que para pedir la reivindicacin de los bienes actualmente ocupados por la seora Bernardina Muoz Snchez, y solicitar que se rehaga la particin, a fin de hacer efectivo su derecho sobre el acervo hereditario reconocido por la ley. Tambin como consecuencia de la

prosperidad parcial de la demanda se ordenar rehacer el trabajo de particin efectuado en la sucesin de Moiss Muoz Martnez con participacin de todos los herederos all reconocidos y de la demandante e igualmente se ordenar que Jorge Muoz Martnez y Bernardina Muoz Snchez, nicos poseedores actuales de los bienes de la sucesin, restituyan para la masa herencial del causante citado, los bienes adquiridos por adjudicacin en la sucesin de su padre, el primero, y por compra a Avelino Muoz Martnez, la segunda. Por lo dems, como ya se haba advertido, en relacin con el demandado JORGE MUOZ MARTINEZ tambin se acoger la pretensin relativa a la
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cesin de gananciales a que alude la escritura pblica nmero 96 de 25 de febrero de 1966, por cuanto ste no interpuso, como si lo hicieron los restantes demandados, la excepcin de prescripcin respecto de la misma; y toda vez que en este proceso se desvirtu en legal forma la particin efectuada en la mortuoria de ISABEL MARTINEZ VDA. DE MUOZ en tanto qued establecido que all se adjudic lo que dicha causante ya haba transmitido previamente a la demandante. Respecto a los frutos, si bien es cierto que en el memorial sustentatorio del recurso de apelacin, el recurrente se refiri a ellos solicitando que le fueren pagados a la demandante segn la estimacin efectuada por la demandada Bernardina Muoz Snchez, como stos tambin deber ser reintegrados a la masa herencial de Moiss Muoz Martnez, es en el proceso de sucesin, cuando se rehaga la particin que debern tasarse y valorarse. DECISION En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, proferida el 8 de julio de 1996 en el proceso ordinario de peticin de herencia incoado por VIRGINIA MUOZ MANUEL, MARTINEZ contra AVELINO, y JORGE, JOSE MUOZ HERIBERTO, GENTIL ROVIRA

MARTINEZ, la sucesin de ISABEL MARTINEZ VIUDA DE

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MUOZ y BERNARDINA MUOZ SANCHEZ, y actuando en sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de agosto de 1995 proferida por el Juzgado 7. de Familia de Cali, en lo atinente a la prescripcin de las pretensiones contenidas en los numerales 1., 2. y 3. de la demanda frente a los demandados Avelino, Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez y Bernardina Muoz Snchez. SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de la accin impetrada en relacin con los gananciales adquiridos por la escritura pblica nmero 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notara de Dagua frente al demandado JORGE MUOZ MARTINEZ. TERCERO: DECLARAR no probada la excepcin de prescripcin propuesta por los demandados Avelino, Jos Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muoz Martnez y Bernardina Muoz Snchez, respecto a la accin de peticin de herencia incoada por la demandante en relacin con los bienes de la sucesin de su padre Moiss Muoz Martnez, por las razones expuestas en esta providencia. CUARTO: DECLARAR la prosperidad de la accin de peticin de herencia frente al demandado Jorge Muoz Martnez. QUINTO: DECLARAR que la

demandante VIRGINIA MUOZ MARTINEZ tiene derecho a

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recoger la cuota que le corresponde como adquirente de los gananciales de la seora Isabel Martnez viuda de Muoz en la parte que le fue adjudicada a Jorge Muoz Martnez. SEXTO: DECLARAR que la demandante VIRGINIA MUOZ MARTINEZ tiene derecho a recoger la cuota que le corresponde como heredera en la sucesin intestada de su padre Moiss Muoz Martnez, abierta y radicada ante el Juzgado 7. Civil del Circuito de Cali, en concurrencia con los dems herederos del causante all reconocidos, derecho que se concretar dentro del correspondiente proceso de sucesin, segn la reforma a la particin que se ordenar llevar a cabo. SEPTIMO: ORDENAR en consecuencia, que la particin efectuada en el proceso de sucesin de Moiss Muoz Martnez, aprobada por sentencia de 1. de diciembre de 1973, protocolizada mediante escritura pblica nmero 2362 del 18 de junio de 1974 de la Notara 3. de Cali y registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos de dicha ciudad el da 31 de enero de 1974 al folio de matrcula inmobiliaria nmero 370-0011420, sea rehecha con la intervencin de la demandante Virginia Muoz Martnez, a fin de que en armona con lo dispuesto en los dos ordinales anteriores, se hagan las adjudicaciones correspondientes, tanto de los gananciales como de la herencia, con arreglo a las prescripciones legales. OCTAVO: CONDENAR a los

demandados JORGE MUOZ MARTINEZ y BERNARDINA MUOZ SANCHEZ a restituir, para la masa herencial de la
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sucesin

de

MOISES

MUOZ

MARTINEZ

los

bienes

adquiridos, el primero, en virtud de la adjudicacin efectuada en la sucesin del causante, y la segunda por la enajenacin hecha en su favor por Avelino Muoz Martnez por escritura pblica nmero 2084 del 10 de abril de 1991 de la Notara 2. de Cali. NOVENO: CONDENAR a la parte

demandada a las costas del proceso. Tsense por quien corresponda. Sin costas en el recurso de casacin. COPIESE, DEVUELVASE ORIGEN. EL EXPEDIENTE NOTIFIQUESE Y

AL TRIBUNAL DE

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

MANUEL ARDILA VELASQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

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JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

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