El debate sobre la superacin del positivismo jurdico (Francisco J.

Contreras)
Este artculo resume el debate iusfilosfico de las ltimas tres dcadas en torno a la definicin de un contenido mnimo del positivismo jurdico y la sostenibilidad del mismo en las circunstancias contemporneas. Los epgrafes presentan sintticamente: 1) la caracterizacin del positivismo jurdico como la teora jurdica emblemtica de la modernidad; 2) las tres tesis centrales del positivismo jurdico, tal como fueron definidas por H.L.A. Hart en un clebre trabajo de 1980; 3) la crtica del positivismo jurdico en la obra de R.M. Dworkin; 4) el desafo al positivismo jurdico representado por el nuevo constitucionalismo; 5) la respuesta de Hart a las crticas de Dworkin y al desafo constitucionalista en el influyente Postscript de 1994; 6) una bre ve caracterizacin del llamado positivismo incluyente, y de la crtica dworkiniana del mismo. This article summarizes the jurisprudential debate of the past three decades about the minimum content of legal positivism, and discusses the question whether legal positivism is still sustainable in contemporary circumstances. It includes: 1) the characterization of legal positivism as the modern legal theory par excellence ; 2) the three core thesis of legal positivism, as defined by H.L.A. Hart in a seminal essay of 1980; 3) the criticism of legal positivism in the works of R.M. Dworkin; 4) the challenge posed to legal positivism by the so - called new constitutionalism; 5) Harts reply to both Dworkins and neoconstitutionalist challenges in his influential Postscript to the last edition of The Concept of Law ; 6) a brief characterization of inclusive legal positivism, as well as Dworkins criticism of it. PALABRAS CLAVE: positivismo jurdico, iusnaturalismo, constitucionalismo, principios, separacin Derecho-moral, fuentes sociales del Derecho, discrecionalidad judicial. KEY WORDS: legal positivism, natural law theory, constitutionalism, principles, separation law-morals, social sources of law, judicial discretion.

Introduccin

Sin duda, el positivismo jurdico

[PJ en lo sucesivo] es la teora jurdica

moderna por antonomasia 1. Aunque los orgenes histricos del concepto Derecho positivo puedan rastrearse muy atrs en el tiempo (remontndose, como mnimo, hasta la nocin aristotlica de lo justo legal [ nomikn dkaion ] , definida por contraposicin a lo justo natural ) 2, y aunque quepa discernir atisbos iuspositivistas en autores preliberales como Marsilio de Padua o Hobbes, no cabe duda de que la
Felipe GONZLEZ VICN lleg a asociar sin ms filosofa del Derecho el cual, en su opinin es un concepto histrico en sentido fuerte, esto es, asociado inescindiblemente a unas coordenadas temporales y unos presupuestos conceptuales muy conretos - con positivismo jurdico; la reflexin moderna sobre el fenmeno jurdico partira del dogma segn el cual no existe otro Derecho que el positivo. De hecho, la expresin filosofa del Derecho surge tambin en torno a 1800: filosofa del Derecho es el nombre que se busca y se consolida para denominar una nueva especie de pensamiento filosfico, condicionado por el hecho fundamental de que el Derecho deja de ser entendido como parte de un orden universal del ser, para ser concebido como una obra humana deter minada por factores histricos reales (GONZLEZ VICN, F., La filosofa del Derecho como concepto histrico, Anuario de Filosofa del Derecho , XIV (1969), p. 15). 2 [Justicia legal es] la de aquello que en un principio da lo mismo que sea as o de otr a manera, pero una vez establecido ya no da lo mismo [] [Es] justicia fundada en la convencin y en la utilidad [] (ARISTTELES, Etica a Nicmaco , V, 7, trad. de M. Araujo y J. Maras, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 81).
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cristalizacin del PJ como concepcin iusfilosfica hegemnica se produce al unsono con y es en buena parte consecuencia de- fenmenos histrico-polticos asociados a las revoluciones liberales y a la consolidacin del Estado moderno 3: soberana nacional, separacin de poderes, Estado de Derecho, codificacin, primaca de la ley escrita sobre las dems fuentes 4 A principios del siglo XIX culmina un proceso de estatalizacin del Derecho que llevaba en marcha desde finales de la Edad Media: la poliarqua y el pluralismo jurdico medievales son reemplazados por un escenario monista en el que el Estado nacional recaba para s el monopolio absoluto de la produccin jurdica 5. La Codificacin, precisamente, proporciona un paradjico nexo de continuidad entre el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII y el PJ del XIX: el cdigo ley omnicomprensiva, definitiva- ser visto por muchos como la plasmacin, la realizacin efectiva del Derecho natural 6. Un iusnaturalista que crea eso se transforma inevitablemente en iuspositivista: no tiene sentido seguir invocando al Derecho natural como instancia desde la que juzgar o criticar al Derecho positivo, pues la ley natural ha sido ya positivizada, ha convergido con la realidad histrica. El
Comenta Jess VEGA: [E]l referente real del concepto de Derecho positivo ha transmutado su configuracin [] en la poca moderna, y este hecho demandar una nueva reflexin terica. No hay slo un cambio de ideas o teoras jurdicas, sino tambin un cambio en las propias realidades jurdicas []. Una vez que la positividad de las formas jurdicas del Estado moderno ha asumido de facto la estructura de un ordenamiento normativo de carcter ltimo y omniabarcante [] ya no resulta preciso ir ms all de tal posit ividad para explicar el concepto de Derecho. [] La tesis ontolgico-monista del positivismo jurdico no hace sino levantar acta de la nueva fenomenologa normativa del Estado de Derecho moderno (VEGA, J., Crisis del positivismo jurdico y fundamentaci n moral del Derecho, en RAMOS PASCUA, J.A. RODILLA GONZLEZ, M.A. (eds.), El positivismo jurdico a examen: Estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto , Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2006, pp. 968 -969). 4 As PRIETO SANCHS: [El positivismo jurdico] tiene una fecha conocida de nacimiento que viene a coincidir con un modelo de organizacin jurdica y poltica bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de Derecho basado en un concepto fuerte de soberana, en la separacin de poderes, en la codificacin y el imperio de la ley, en la figura del juez autmata, etc. (PRIETO SANCHS, L., Constitucionalismo y positivismo , Fontamara, Mxico DF, 1997, p. 8). 5 BOBBIO lo explic muy bien: La sociedad medieval era una sociedad p luralista, en cuanto estaba constituida por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales tena su propio ordenamiento jurdico []. Con la formacin del Estado moderno, la sociedad asume una estructura monista, en el sentido de que el Estado concentra en s todos los poderes, y en primer lugar el de crear Derecho: [] bien directamente a travs de la ley, bien indirectamente a travs del reconocimiento y control de las normas de formacin consuetudinaria (BOBBIO, N., El positivismo jurdico , trad. de R. de Ass y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 45). 6 [A comienzos del siglo XIX] [E]l triunfo del iusnaturalismo en el terreno poltico y legislativo induce a pensar que el Derecho natural ha sido ya efectivamente realizado [con la Codificaci n], y que, por tanto, su problema el problema de sus relaciones con el Derecho positivo - haba perdido su razn de ser. De forma que parece como si el Derecho no pudiera ya plantear a la filosofa otros problemas que los del mtodo de la ciencia del Derec ho positivamente vigente, nica forma de Derecho pensable (FASS, G., Historia de la filosofa del Derecho , vol. III, trad. de J.F. Lorca, Pirmide, Madrid, 1985, p. 15). La Codificacin constituy [] el puente involuntario entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico (FASS, G., op. cit., p. 27).
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dualismo iusnaturalista cede as paso precisamente en virtud de su victoria- al monismo positivista 7.

Ahora bien, este consenso en torno a la datacin del comienzo del reinado positivista no debe hacer pensar que exista una unanimidad similar acerca de la enumeracin de rasgos definitorios del PJ. Tanto sus defensores como sus detractores parecen coincidir en que el iuspositivismo se encuentra en crisis desde hace tiempo: una crisis quizs vinculada a la obsolescencia del marco histrico-poltico soberana estatal absoluta (hoy erosionada al decir de muchos por la globalizacin), monopolio de la produccin jurdica por el legislador estatal (hoy desafiado por la creciente relevancia de las normas transnacionales), etc.- del que aqul era racionalizacin o reflejo terico. Las reacciones frente a esta crisis son de dos tipos: algunos autores consideran definitivamente clausurada la era positivista 8 (sin que ello implique necesariamente un retorno al iusnaturalismo 9: de ah el xito del rtulo no positivismo o postpositivismo) , en tanto que otros los que cabra calificar de tardopositivistas - hacen frente a los nuevos desafos mediante una estrategia de repliegue o suelta de lastre 10, reformulando el PJ en trminos ms dbiles d e los tradicionales.

Comenta Jess VEGA al respecto: El positivismo jurdico, entonces, lejos de suponer un corte absoluto, constituye l mismo un resultado de la realizacin o cumplimiento de la filosofa iusnaturalis ta []. [Con lo cual, paradjicamente] [L]a refutacin del pensamiento iusnaturalista que significa el positivismo jurdico [] es efectiva e irreversible, [] precisamente porque parte de sus resultados y prolonga en una nueva direccin sus mtodos (VE GA, J., Crisis del positivismo jurdico y fundamentacin moral del Derecho, cit., pp. 968 -969). 8 El positivismo jurdico ha agotado ya, nos parece, su ciclo histrico. En contra de lo que han sostenido algunos autores como Ferrajoli, Comanducci o Priet o, el llamado paradigma neoconstitucionalista no puede verse como la culminacin del positivismo jurdico, sino ms bien como el final de esa forma de entender el Derecho (ATIENZA, M. RUIZ MANERO, J., Dejemos atrs el positivismo jurdico, en El positivismo jurdico a examen , cit., p. 779). 9 Quiz desde hace ya tiempo nos encontramos [] en un horizonte terico y tico ms all del iusnaturalismo y del positivismo (FERNNDEZ, E., Merece la pena ser positivista y algo ms, en El positivismo jurdico a examen , cit., p. 894). 10 La expresin es de Pedro SERNA: El pensamiento jurdico de corte positivista ha sido objeto de mltiples crticas a lo largo del siglo XX, frente a las cuales ha reaccionado generalmente siguiendo una estrategia de repliegue o descarga de lastre, consistente en excluir del catlogo de opiniones tericas positivistas a aquellas que no resulta posible defender ya como la tesis de la obediencia o positivismo ideolgico, la jurisprudencia mecnica, las tesis clsicas sobre la pl enitud y coherencia del ordenamiento jurdico, [] -, para reafirmar simultneamente las que se entenda que no quedaban afectadas o invalidadas por la crtica (SERNA, P., El inclusive legal positivism ante la mirada del observador, en El positivismo jurdico a examen , cit., p. 488). R.M. DWORKIN ha acuado la expresin positivismo ptolemaico para calificar al iuspositivismo ms arriscado y recalcitrante (el positivismo excluyente de Joseph RAZ): Exclusive positivism [] is Ptolemaic dogma: it deploy s artificial conceptions of law and authority whose only point seems to be to keep positivism alive at
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La polmica sobre las seas de identidad del iuspositivismo el conjunto de tesis que integraran el contenido mnimo de ste - ha arreciado, pues, en los ltimos tiempos. No parece claro que todos los que se reconocen en l a etiqueta PJ atribuyan el mismo significado a esta denominacin. En su obra ya clsica sobre la cuestin, Norberto Bobbio propuso una caracterizacin que se ha convertido en referencia obligada. Distingui entre:

1) El PJ como mtodo o modo de aproximarse al estudio del Derecho: El Derecho es un conjunto de hechos sociales; el jurista deber estudiar dichos datos de la misma manera en la que el cientfico estudia la realidad natural, o sea, abstenindose de formular juicios de valor 11; una consecuencia lgica de dicho approach avalorativo ser a, segn Bobbio, la teora del formalismo jurdico: la validez del Derecho est basada en criterios que conciernen nicamente a su estructura formal, prescindiendo de su contenido .

2) El PJ como teora del Derecho: Una concepcin del fenmeno jurdico que incluira las siguientes tesis: a) teora de la coaccin (el iuspositivismo define el Derecho en funcin del elemento de la coaccin); b) teora de la legislacin como fuente principal del Derecho; c) concepcin imperativista de la norma jurdica (las normas jurdicas son mandatos); d) teora de la coherencia (inexistencia de antinomias) y la plenitud (inexistencia de lagunas) del ordenamiento jurdico; e) teora de la interpretacin mecanicista de la norma (ideal del juez - autmata ).

3) El PJ como ideologa: Resumible en una sola tesis (que no es, en rigor, jurdica, sino tica): la teora del deber de obediencia incondicional a la ley positiva en cuanto tal ( Gesetz als Gesetz ).

any cost (DWORKIN, R.M., Thirty Years On (Book Review of The Practice of Principle , by Jules Coleman), Harvard Law Review , 115 (2002), n2, p. 1656; cf. p. 1665 ss.). El trmino alude al alambicado modelo diseado por PTOLOMEO (universo noria de ruedas dentro de ruedas e innumerables epiciclos) para salvar la vieja cosmologa (geocentrismo, rbitas circulares, etc.) fren te a los nuevos datos empricos incompatibles con ella que la observacin astronmica iba acumulando (vid. KOESTLER, A., Los sonmbulos: el origen y desarrollo de la cosmologa , Salvat, Barcelona, 1989, vol. I, p. 43 ss.). 11 BOBBIO, N., El positivismo jurdico , cit., p. 141. Para el resto de la caracterizacin del PJ, vid. pp. 141-143.

Las tres acepciones del PJ parecen en principio lgicamente indep endientes, de tal modo que se podra muy bien ser positivista metodolgico sin por eso ser tambin positivista terico (y menos an positivista ideolgico o positivista tico) 12. Y el movimiento de repliegue positivista que diagnosticbamos lneas atrs apunta claramente a un atrincheramiento en la primera de ellas, en tanto que la segunda y la tercera son tenidas por desfasadas o indefendibles. Sera complicado encontrar un positivista ideolgico en el panorama doctrinal actual 13, y la mayora
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Algunos crticos del PJ, sin embargo, han dado por supuesta la continuidad lgica entre las tres posiciones. As, tras la II Guerra Mundial Gustav RADBRUCH recrimin al PJ haber facilitado las cosas al totalitarismo contribuyendo a la generalizacin de esta actitud de acatamiento automtico de la Gesetz als Gesetz : El positivismo jurdico, con su conviccin de que la ley es la ley, ha dejado de hecho indefensos a los juristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario y criminal [ Der Positivismus hat [] den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkrlichen und verbrecherischen Inhalts ] (RADBRUCH, G., Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Rech t [1946], en KAUFMANN, A. BACKMANN, L.E.(eds.), Widerstandsrecht , Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1972, p. 355). Es decir, RADBRUCH pareca considerar que el positivismo como mtodo y el positivismo como teora desembocan indefectibleme nte en el positivismo como ideologa. Algunos positivistas, sin embargo, estiman que el positivismo como ideologa no fue nunca seriamente profesado por ninguno de los repesentantes clsicos del PJ: se tratara de tesis que han sido reiteradamente imp utadas a los iuspositivistas por sus adversarios, pero que nunca han sido sostenidas por los propios iuspositivistas (HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurdico , trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 10). De hecho, los positivistas devuelven a menudo la acusacin: sera el iusnaturalismo el que favorecera la actitud de obediencia acrtica (sobre la cuestin, vid. BOBBIO, N., La teora pura del Derecho y sus crticos [1952], en Contribucin a la teora del Derecho , trad. de A. Ruiz Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980, p. 121 ss.). Por ejemplo, BENTHAM sostuvo en su Anarchical Fallacies que el iusnaturalismo poda conducir a dos actitudes indeseables: la del anarquista (que se arroga la facultad de denegar a su obediencia a cualquier ley positiva que le parezca injusta o contraria al Derecho natural) y la del reaccionario (que, imbuido del principio de que la ley injusta no es ley, concluye que cualquier ley positiva es justa): vid comentario de HART en HART, H.L.A., Positivism and t he Separation of Law and Morals, Harvard Law Review , 598 (1958), pp. 64-65. Si nos damos cuenta, a estas alturas de la discusin ya no se est debatiendo cul de ambas concepciones de la relacin Derecho -moral la iusnaturalista o la positivista- es ms verdadera , sino cul es ms deseable o moralmente preferible. Jeremy WALDRON ha llamado positivismo normativo a la tesis que insiste en la desconexin conceptual entre Derecho y moral por las ventajas morales de dicha desconexin: WALDRON, J., Normative (or Ethical) Positivism, en COLEMAN, J.(ed.), Harts Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law , Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 411 -413. 13 Otra cosa sera la versin dbil del positivismo ideolgico que el propio BOBBIO distingui en otro trabajo. Si la versin fuerte sostiene que el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo, la modalidad atenuada pretendera simplemente que el Derecho [] sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral d e sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza [] (BOBBIO, N., El problema del positivismo jurdico , trad. de E. Garzn Valds, Fontamara, Mxico DF, 1992, p. 47). Resultara asociable a esta tesis la famosa teora de Lon FULLER acerca de la moral interna al Derecho (vid. FULLER, L., The Morality of Law , Yale University Press, 1964): el Derecho (siempre que sea tal normas pblicas, generales, no retroactivas, inteligibles, etc. - y no mera arbitrariedad o terror) garantiza con su mera existencia un mnimo moral, cualquiera que sea el contenido de sus reglas. FULLER, sin embargo, no suele ser contado entre los positivistas (menos an entre los positivistas ideolgicos), sino ms bien entre los iusna turalistas (iusnaturalismo procedimental: cf., por ejemplo, ATIENZA, M., El sentido del Derecho , Ariel, Barcelona, 2002, p. 296 ss.).

de las tesis del positivismo como teora han ido siendo abandonadas: el imperativismo de Austin fue ya famosamente debelado por Hart en El concepto de Derecho [1961]; la tesis tpicamente positivista en materia de interpretacin jurdica no es ya la de la interpretacin subsuntiva y el juez-autmata, sino la de la discrecionalidad judicial; la teora de la coaccin es descartada como demasiado unilateral, en tanto que gana terreno tambin sobre todo a partir de Hart- la atencin al punto de vista interno , etc.

La caracterizacin hartiana del positivismo jurdico H.L.A. Hart quien, segn acabamos de ver, haba contribuido decisivamente a la crtica de algunas de las tesis del viejo positivismo maximalista - ofreci en 1980 (en un artculo publicado en la revista espaola Sistema ) la reformulacin del paradigma positivista que ha resultado ms influyente en el ltimo cuarto de siglo 14, sirviendo como punto de referencia para las discusiones sobre la perdurabilidad del PJ. Hart propona all reducir el contenido doctrinal definitorio del PJ a las tres tesis siguientes: 1) Separacin conceptual de Derecho y moral : Aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el Derecho y la moral, de modo que frecuentemente hay una coincidencia o solapamiento de facto entre [ambos] [], tales conexiones son contingentes , no necesarias lgica ni conceptualmente 15. Es una tesis ya

inequvocamente presente en los clsicos del PJ anglosajn: Bentham (con su distincin entre jurisprudencia expositiva, que se ocup a del Derecho que es, y jurisprudencia censoria, dedicada al Derecho que debera ser), Austin (la existencia del Derecho es una cosa; su mrito o demrito, otra : distincin entre una jurisprudencia analtica descriptiva y una ciencia de la legislacin prescriptivo valorativa), etc.

Desde los aos 70, hay un consenso en considerar que la forma ms refinada de positivismo jurdico es la que se encue ntra en la obra de Hart (ATIENZA, M. RUIZ MANERO, J., Dejemos atrs el positivismo , cit., p. 769). 15 HART, H.L.A., El nuevo desafo al positivismo jurdico, trad. de L. Hierro, F. Laporta y J.R. Pramo, Sistema , 36 (mayo de 1980), p. 4.
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En realidad, Hart se limita aqu a reiterar una proposicin ya claramente formulada en El concepto de Derecho : usaremos la expresin positivismo jurdico para designar a la posicin segn la cual no es en ningn sentido una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho s las han reflejado con frecuencia 16. Lo habitual, por tanto, es que un sistema jurdico refleje las concepciones morales dominantes en la sociedad de que se trate (pues no cabe negar que el desarrollo del Derecho, en todos los tiempos y lugares, ha estado de hecho profundamente influenciado por los ideales y convenciones morales de los grupos sociales) 17. Pero, desde el el punto de vista iuspositivista, no debe confundirse dicha frecuencia estadstica con necesidad conceptual: la correspondencia con determinadas normas morales no forma parte del concepto de Derecho y, por tanto, la juridicidad de una norma no puede depender, en principio, de la satisfaccin o no de determinados requisitos ticos 18 (otra cosa es que las normas que definen las condiciones de validez jurdica las reglas de reconocimiento - remitan a valores o principios morales, condicionando as expresamente la validez de una norma jurdica a su aceptabilidad moral: sta es la posibilidad que enfatiz a el actual positivismo incluyente, como veremos en su momento).

(El nfasis sobre la contingencia del nexo Derecho-moral como rasgo definitorio del PJ contrasta, sin embargo, con las pginas dedicadas en El concepto de Derecho a la idea del contenido mnimo de Derecho natural, en las que Hart se propone rescatar el ncleo todava aprovechable de la doctrina iusnaturalista, una vez retirado el desfasado envoltorio metafsico que rodeaba a aqul en las

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HART, H.L.A., The Concept of Law [1961], Oxford University Press, Oxford, 1988, p. 182. HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 181. En un sentido similar: The law of every modern state shows at a thousand points the influence of [] the accepted so cial morality [] These influences enter into law either abruptly and avowedly through legislation, or silently and piecemeal through the judicial process (op. cit., p. 199). Esta obvia influencia de la positive morality sobre los contenidos jurdicos ya haba sido reconocida por Bentham y Austin, los clsicos del PJ anglosajn (cf. AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Determined [1832], Hackett, Indianapolis, 1998, p. 118 ss). 18 KELSEN, el otro gran clsico del PJ, es explcito al respecto: la valide z de una norma jurdica no debe depender de su correspondencia con el orden moral, y se mantiene intacta aun cuando lo contradiga (KELSEN, H., Teora pura del Derecho [ed. de 1960], trad. de R. Vernengo, UNAM, Mxico DF, 1982, p. 81).

formulaciones clsicas 19. Este ncleo resulta ser la idea de la deseabilidad de la supervivencia (las normas jurdicas no regulan un stevensoniano club de suicidas , sino una sociedad de hombres que aspiran a vivir lo ms posible) 20, de la cual Hart va derivando con un estilo deductivo-apriorstico en el que algunos intrpretes descubren la impronta del viejo iusnaturalismo racionalista 21- una serie de contenidos mnimos que todo sistema jurdico debe incluir: normas restric tivas de la violencia intragrupal 22, sanciones 23, alguna forma mnima de la institucin de la propiedad 24, etc. Aqu s cabra hablar de conexin necesaria entre Derecho y moral [au nque se trate de esta sobri a moral de la superviv encia] 25. Y, si lo que define al PJ segn el propio Hart- es la negacin de dicha conexin necesaria, habra que concluir que Hart no es positivista, aunque siempre se definiera como tal). 2) Fuentes sociales del Derecho : Para que el Derecho exista, debe haber alguna forma de prctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos
[T]he continued reassertion of some form of Natural Law doctrine is due in part to the fact [] that despite a terminology, and much metaphysics, which few could now accept, it contains certain elementary truths of importance for the understanding of both morality and law. These we shall endeavour to disentangle from their metaphysical setting and restate here in simpler term (HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 184). 20 We are committed to it [survival] as something presupposed by the terms of the discussion; for our concern is with social arrangements for continued existence, not with those of a suicide club. We wish to know whether, among these social arrangements, there are some which may illuminatingly be ranked as natural laws discoverable by reason []. R eflection on some very obvious generalizations indeed truisms- concerning human nature and the world in which men live, show that as long as these hold good, there are certain rules of conduct which any social organization must contain if it is to be viab le. [] Such universally recognized principles [] may be considered the minimum content of Natural Law ( Concept of Law , cit., pp. 188-189). 21 [L]a metodologa utilizada en la explicitacin de tal contenido, mnimo, del Derecho natural [] [es] una metodologa axiomtico-deductiva que emparenta la teora hartiana con la de la escuela del Derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII. [] [S]upuesto el propsito de la supervivencia, se trata de deducir, by reason , a partir de axiomas, truisms , relativos a la naturaleza humana y al mundo en que viven los hombres, las reglas que ha de tener cualquier organizacin social para ser viable (DE PRADA GARCA, A., El iusnaturalismo hartiano: una contribucin a su anlisis, en El positivismo jurdico a examen , cit., p. 226). Otra conexin con el iusnaturalismo sera, segn DE PRADA, la idea hartiana del rgimen de las normas primarias (la situacin anterior a la introduccin de las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin: cf. HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 89 ss.), claramente emparentada con la nocin iusnaturalista de estado de naturaleza: [Se trata de] Un modelo en el que es bsica la contraposicin entre un estado de naturaleza defectuoso, el prelegal world hartiano, y un estado social en el que se solventan tales defectos, el legal world hartiano (DE PRADA, A., op. cit., p. 233). 22 HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 190. 23 HART, H.L.A., op. cit., p. 193. 24 HART, H.L.A., op. cit., p. 192. 25 As lo reconoce W.J. WALUCHOW (adalid del positivismo incluyente): He [Hart] agreed with natural lawyers that in certain respects law and morality are more than only contingently or coincidentally connected (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism , Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 85).
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ordinarios, y esta prctica social determina lo que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimas del Derecho, los criterios o tests ltimos de validez jurdica 26. Aunque Hart la cite en segundo lugar, sta es quizs la tesis lgica (y etimolgicamente) primaria del PJ: el Derecho es positum , puesto o decretado por legisladores humanos; el Derecho es convencin, artificio, y no naturaleza. La vinculacin lgica con la primera tesis (conexin no necesaria entre Derecho y moral) resulta evidente: precisamente porque es obra humana, el Derecho es moralmente falible (el legislador o, en su caso, los jueces u otros operadores jurdicos - puede ordenar cosas inmorales). En cuanto convencin humana, el Derecho puede tener cualquier contenido (Kelsen) 27; es Derecho lo que los miembros de un grupo social decidan considerar y hacer respetar como tal. En este sentido, la convencionalidad del Derecho su procedencia de fuentes sociales implica tambin la

autofundamentacin y autorreferencialidad sistmicas: el propio Derecho deber definir las condiciones de validez jur dica, esto es, la(s) marca(s) o rasgo(s) que permite(n) reconocer a una norma como perteneciente al sistema. Tal es el cometido que, segn Hart, desempea la cl ebre regla de reconocimiento 28 (ahora bien, la regla de reconocimiento no tiene por qu ser explcita: en ocasiones, su existencia es mostrada por la forma en que son identificadas las normas especficas, bien por los tribunales y otros organismos, bien por los particulares o sus asesores 29; de ah que en el artculo de 1980 Hart utilice la difusa expresin prctica social y no ya regla de reconocimiento- para aludir a los criterios ltimos de identificacin normativa). Esta autorreferencialidad implica la definitiva emancipacin del Derecho respecto de tutelas morales o teolgicas: la juridicidad de una norma no puede quedar pendiente del d ictamen de un no jurista (el moralista, el telogo ); la validez de una norma depender de criterios estrictamente jurdicos, definidos por el propio

HART, H.L.A., El nuevo desafo al positivismo jurdico, cit., p. 5. El Derecho puede tener cualquier contenido, pues ninguna conducta humana es por s misma inepta para convertirse en el objeto de una norma ju rdica (KELSEN, H., Teora pura del Derecho [ed. de 1953], trad. de M. Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1989, p. 136). 28 [In a developed legal system, the rules of recognition identify rules] by reference to some general characteristic possessed by the primary rules. This may be the fact of their having been enacted by a specific body, or their long customary practice, or their relation to judicial decisions (HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., pp. 92-93). 29 For the most part the rule of recognition is not stated, but its existence is shown in the way in which particular rules are identified, either by courts or other officials or private persons or their advisers (HART, H.L.A., op. cit., p. 98).
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Derecho 30. Esta pretensin de emancipacin o autonoma conceptual informa como es bien sabido- la teo ra pura del Derecho de Kelsen (la teora iuspositivista por antonomasia). 3) Discrecionalidad judicial : En todo sistema jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente [] y, en consecuencia, el Derecho es parcialmente ind eterminado o incompleto. [] El juez [] en tales casos [difciles] [] debe ejercitar su discrecionalidad y crear Derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente Derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurdicas que limitan su eleccin [] 31. El reconocimiento de la incompletud y la parcial indeterminacin 32 del ordenamiento -y la consiguiente aprobacin de la discrecionalidad judicial - supone el abandono expreso de las dos tesis del PJ clsico sobre la cuestin (a saber, la plenitud del ordenamiento y la concepcin mecnico-subsuntiva de la funcin jurisdiccional). La discrecionalidad judicial hartiana, sin embargo, resulta ser una discrecionalidad dbil, sujeta a muchas cortapisas jurdicas. El juez, ciertamente, crea Derecho al resolver un caso difcil, pero su discrecionalidad no es irrestricta, sino acotada por lmites jurdicos (lmites ms estrictos que los que operan sobre el poder legislativo a la hora de crear Derecho nuevo).

El ataque de Dworkin al positivismo jurdico

Ronald Dworkin es probablemente el filsofo del Derecho ms influyente de los ltimos treinta aos; y debe su notoriedad precisamente a su ataque frontal contra el mainstream iuspositivista (sin que eso implique que Dworkin se reconozca iusnaturalista; ms bien ha pretendido inaugurar una tercera va superadora de ambos). La obra de Dworkin es compleja y extensa; una exposicin detallada de la

VEGA lo explica con la brillantez habitual: [Caracteriza al PJ la pretensin de] disear una nocin autnoma de validez de las normas del Derecho capaz de fundar tanto su fuerza obligatoria [] como su derivacin o integracin formal especfica en un sistema normativo global (pertenencia o pedigr). Con ello quedar plenamente asegurada la autofundamentacin de la normatividad jurdica, en s misma perfectamente racionalizada y cerradamente trabada sin referencia necesaria a fundamento normativo externo alguno (VEGA, J., Crisis del positivismo , cit., p. 972). 31 HART, H.L.A., El nuevo desafo al positivismo jurdico, cit., pp. 5 -6. 32 Guarda relacin con esto la famosa doctrina hartiana sobre la textura abierta de las normas jurdicas: cf. HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 120 ss.
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misma superara ampliamente el espacio de este trabajo. Nos limitaremos a una sntesis de la posicin de Dworkin en relacin a las tres tesis centrales del PJ, tal como fueron formuladas por Hart en su trabajo de 1980.

1) Separacin conceptual de Derecho y moral: Si Kelsen haba atribuido a su teora pura la misin de exponer el Derecho tal cual es, sin pretender justificarlo o criticarlo 33 y Hart haba tambin dado por supuesta la vocacin descriptiva de su empresa iusfilosfica 34 (aunque una descripcin completa del fenmeno jurdico deba atender en algn momento al aspecto interno -valorativo de ste), Dworkin reivindica desde el comienzo la dimensin prescriptivo-justificatoria, incluso comprometida, de su propia teora: en su opinin, la distincin terminante entre descripcin y evaluacin ha perjudicado a la teora jurdica 35. Si el PJ durante dos siglos haba exigido al jurista cierta distancia terica y emocional frente al Derecho (la nocin hartiana del punto de vista externo), cierta neutralidad o agnosticismo valorativ o, Dworkin propone en cambio, un jurista creyente 36, engag , aceptador de los principios y valores que subyacen al sistema jurdico y comprometido en la empresa de presentar a ste bajo la mejor luz moral posible: una teora general del Derecho debe ser normativa [valorativa], y no slo conceptual []; la teor a de la legislacin debe incluir una teora de la legitimidad []. Una teora general del Derecho tendr muchas conexiones con otros departamentos de la filosofa; la teora normativa estar incrustada [ embedded ] en una filosofa poltica y moral ms general, la cual a su vez depender de teoras filosficas sobre la naturaleza humana o sobre la objetividad de la moral 37. La teora jurdica dworkiniana no posee la vocacin de extraterritorialidad o universalidad que s tenan las de Kelsen o Hart; si sto s
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KELSEN, H., Teora pura del Derecho [ed. de 1953], cit., p. 63. My account is descriptive in that it is morally neutral and ha s no justificatory aims (HART, H.L.A., Postscript, en HART, H.L.A., The Concept of Law , with a postcript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 240). 35 The flat distinction between description and evaluation [ ] [has] enfeebled legal theory (DWORKIN, R.M., A Matter of Principle , Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 148). 36 [P]ara Dworkin tan absurdo parece un canonista ateo como un constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurdico; es ms, [] el jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lgicamente sentirse obligado por ambos. Las normas jurdicas [] no son ms que la punta de un iceberg, la expresin institucionalizada pero parcial de un sistema de normativid ad mucho ms amplio dentro del cual no cabe trazar ninguna frontera rigurosa, y para cuya plena comprensin es preciso un compromiso, una aceptacin moral (PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 52). 37 DWORKIN, R.M., Introduction, en Taking Rights Seriously , Duckworth, Londres, 1978, pp. viiviii.

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aspiraban a proponer una doctrina capaz de dar cuenta de cualquier sistema jurdico, Dworkin reconoce desde un principio que su teora es ms enraizada: tanto en el sentido de referirse a un sistema jurdico concreto 38 (el Derecho anglosajn contemporneo), como en el de comulgar abiertamente con las races del mismo, es decir, con los valores liberales y humanistas que subyacen a l (y aspirar, por tanto, no slo a describirlo , sino tambin a justificarlo ) 39. Dworkin propone, pues, una teora holstica del Derecho como integridad que difumina deliberadamente las ntidas fronteras normativas (las divisorias Derecho moral y Derecho-poltica) que el PJ tan laboriosamente haba delimitado. El tema dworkiniano por excelencia la importancia de los principios para el Derecho - est directamente relacionado con esto. El Derecho no consta slo de reglas, sino tambin de policies y principios. Los principios son Derecho implcito o Derecho en el sentido interpretativo 40. Y son de carcter moral: llamo principio a un estndar que debe ser observado, no porque promueva o asegure alguna situacin econmica, poltica o social que se considere deseable, sino porque as lo requiere la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moral 41. Los principios estn relacionados con los derechos naturales, otra idea rabiosamente antipositivista Bentham la haba llamado tontera sobre zancos - que Dworkin reivindica provocativamente: los individuos pueden tener derechos contra el Estado que son anteriores a los derechos creados por la legislacin explcita 42 (el PJ, en cambio, rechaza la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislacin ) 43.
[U]seful theories of law [] are [] interpretive of a particular stage of a historically developing practice []. Interpretive theories are by their nature addressed to a particular legal cu lture, generally the culture to which their authors belong. Unless they are deeply skeptical, they will treat that legal system as a flourishing example of law, one that calls for and rewards the interpretive attitude (DWORKIN, R.M., Laws Empire , Harvard University Press, Londres-Cambridge (Mass.), 1986, p. 102). 39 El propio HART en el Postscript de 1994 - sintetiza con gran claridad esta diferencia: Legal theory conceived in this [Harts] manner as both descriptive and general is a radically different enterprise from Dworkins conception of legal theory as in part evaluative and justificatory and as addressed to a particular legal culture, which is usually the theorists own and in Dworkins case is that of Anglo-American law (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 240). 40 Cf. DWORKIN, R.M., Laws Empire , cit., p. 66 ss. 41 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, en Taking Rights Seriously , cit., p. 22. 42 DWORKIN, R.M., Introduction, en Taking Rights Seriously , cit., p. xi. Individual rights are political trumps held by individuals. Individuals have rigths when, for some reason, a collective goal is not a sufficient justification for denying them what they wish, as individuals, to have or to do, or not a suff icient justification for imposing some loss or injury upon them (op. cit., p. xi). DWORKIN desarrolla su teora al respecto (los derechos naturales deben prevalecer sobre la utilidad general, el
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2) Fuentes sociales del Derecho: La gran baza dworkiniana contra esta segunda tesis positivista es, como en el caso anterior, la centralidad de los principios. (No es ste el lugar para exponer en detalle la doctrina de Dworkin al respecto, por lo dems muy conocida: segn Dworkin, el normativismo positivista es reduccionista; junto a las normas (las reglas, si aceptamos el anglicismo cada vez ms extendido) , en el Derecho juegan un papel central los principios y las directrices [ policies ]; en tanto que las regla s son aplicables en la manera del todo o nada 44 (en el sentido de que, si se verifica la condicin jurdica [Kelsen], la consecuencia jurdica prevista por la norma debe ser aplicada), los principios no establecen consecuencias jurdicas que deban seguirse automticamente cuando se verifiquen las condiciones jurdicas pertinentes 45: un principio ofrece una razn para decidir en cierta direccin, pero no impone una decisin concreta, pues puede haber otros principios o directrices que apunten en la otra dire ccin 46. Los principios, por otra parte, poseen una dimensin (el peso o importancia ) 47 que, segn Dworkin, falta en las reglas. En virtud de ello, un principio puede resultar en la resolucin de un caso- derrotado por un principio de mayor peso, sin por eso perder su validez jurdica. Y los principios, finalmente, son dinmicos, se resisten a una fijacin exhaustiva o definitiva: Si intentramos enumerar todos los principios [jurdicos] actualmente en vigor, fracasaramos; [pues] son controvertidos, su peso importa, son innumerables [ numberless ], y se desplazan y mutan tan rpido que el comienzo de nuestra lista habra quedado o bsoleto antes de que hubiramos alcanzado la mitad ) 48.

La innegable presencia de los principios en el sistema jurdico supone por s misma -segn el Dworkin de Los derechos en serio - la refutacin de la tesis hartiana

gobierno de la mayora, etc.) en el captulo Taking Rights Seriously (p. 184 ss.), que da ttulo al libro. 43 Legal positivism rejects the idea that legal rights can pre -exist any form of legislation (DWORKIN, R.M., Introduction, en Taking Rights Seriously , cit., p. xi). 44 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 24. 45 [P]rinciples [] do not set out legal consequences that follow automatically when the conditions provided are met (The Model of Rules I, cit., p. 25). 46 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 26. 47 Principles have a dimensio n that rules do not the dimension of weight or importance (The Model of Rules I, cit., p. 26). 48 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 44.

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de la regla de reconocimiento 49 (y, ms genricamente, de la tesis positivista de las fuentes sociales). Pues los principios no son validables o identificables mediante la apelacin a ninguna regla de reconocimiento (definidora de condiciones de validez que los principios deban satisfacer para pertenecer al sistema), ni a ninguna otra fuente social que garantice una reconocibilidad inequvoca y, por as decir, mecnica. L as regla s pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios especficos, mediante tests que tienen que ver, no con su contenido, sino con su pedigree o la forma en que fueron adoptadas o elaboradas 50; pero no as los principios: este test del pedigree no funcionar para [] los principios: el origen de stos en cuanto principios jurdicos reside, no en la decisin concreta de algn rgano legislativo o tribunal, sino en un sentido de la adecuacin [ sense of appropriateness ] desarrollado en la profesin [jurdica] y el pblico a lo largo del tiempo. Y la continuacin de su vigencia depende de que ese sentido de conveniencia se mantenga 51. Por tanto, si consideramos que los principios son Derecho, debemos rechazar la ms importante doctrina positivista, a saber, que el Derecho es distinguible de otras normas sociales [las normas morales, por ejemplo] mediante la aplicacin de algn test definido por una regla bsica [la regla de reconocimiento hartiana, la norma fundamental kelseniana, etc.] 52.

En El imperio del Derecho , Dworkin formula la misma idea en trminos ligeramente diferentes. Seala ahora que es caracterstica del PJ la negacin de la posibilidad de discrepancias tericas entre los juristas acerca de los fundamentos del Derecho [ the grounds of the law ] 53. En opinin de Dworkin, el PJ considera que entre juristas slo caben discrepancias empricas acerca de, por ejemplo, la norma aplicable a determinado caso, o la interpretacin correcta de dicha norma. Dichas
HART toma nota en el Postscript de esta impugnacin in toto : Dworkin has claimed that legal princi ples cannot be identified by criteria provided by a rule of recognition [] and that, since principles are essential elements of law, the doctrine of a rule of recognition must be abandoned (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 263). 50 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 17. 51 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 40. Comenta al respecto GUASTINI: Los principios [segn Dworkin] [] no son creados por la legislacin (y tampoco por la jurisprudencia): no son frutos de actos de promulgacin de una actividad normativa cualquiera. En resumen, carecen de validez formal. Ellos se basan, en ltima instancia, en sentimientos de justicia compartidos por la comunidad poltica de que se trate (GUASTINI, R., Reencuentro con D workin, en Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del Derecho , Gedisa, Barcelona, 1999, p. 280). 52 DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 44. 53 DWORKIN, R.M., Laws Empire , cit., p. 4.
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discrepancias son resolubles en ltima instancia mediante la constatacin de determinados hechos : la aprobacin de tal norma por tal rgano legislativo en tal fecha; la existencia de tal precedente judicial que resolva un caso similar al que ahora tenemos entre manos Segn el Dworkin de Laws Empire , lo esencial en el PJ es la creencia de que los fundamentos del Derecho son empricos , y las cuestiones jurdicas empricamente zanjables: [los iuspositivistas] dicen que el disenso terico es un espejismo, que los juristas y los jueces estn realmente de acuerdo sobre los fundamentos del Derecho. Llamar a esto la visin meramente fctica [ plain fact view ] de los fundamentos del Derecho []. [Segn esta concepcin] El Derecho depende slo de lo que las instituciones jurdicas como los rganos legislativos, los ayuntamientos o los tribunales- hayan decidido en el pasado. [] Por tanto, las preguntas jurdicas pueden siempre ser contestadas mirando en los libros o registros en los que se guardan tales decisiones institucionales 54. Frente a esta visin, Dworkin intenta mostrar que el disenso, no ya slo emprico, sino tambin terico acerca de los fundamentos del Derecho constituye un ingrediente esencial de la vida jurdica anglosajona (de la cual, por tanto, el PJ no ofrece una imagen fiel). Muchas cuestiones jurdicas no podrn ser zanjadas mediante constataciones empricas; dichas cuestiones empricamente insolubles- obligan a los juristas a un esfuerzo argumentativo-justificatorio; les obligan a bucear en los principios (los cuales, como ya sabemos, no son susceptibles de una formulacin cerrada ni proporcionan habitualmente soluciones indiscutibles y concluyentes). Los principios son

intrnsecamente discutibles : obligan al debate, a la argumentacin, a la interpretacin. El Derecho no consiste bsicamente en un conjunto de hechos (como piensa el PJ), sino en un conjunto de prcticas interpretativo-justificatorias (la concepcin del Derecho como integridad que Dworkin propone como alternativa al PJ) 55.
DWORKIN, R.M., Laws Empire , cit., p. 7. Sobre la concepcin dworkiniana (muy compleja) del Derecho como integridad, vid. Laws Empire , cit., p. 225 ss. El Derecho-como-integridad se diferencia tanto de las concepciones jurdicas convencionalistas (como el PJ) que sitan el centro de gravedad de lo j urdico en el pasado (los hechos creadores de Derecho a que aludamos antes: cf. Laws Empire , p. 114 ss.) como de las pragmticas, que lo sitan en el futuro (cf. Laws Empire , p. 151 ss.). La perspectiva integracionista mira simultneamente al pasado y al futuro, comparando la prctica jurdica a una narracin poltica incompleta [ an unfolding political narrative ] ( Laws Empire , p. 225) o a una novela en cadena ( Freedoms Law , p. 10): los participantes, pues, crean Derecho nuevo mediante su actividad argumentativo-interpretativa, pero dicha creacin debe resultar coherente con la trama o argumento anteriores, integrable en las prcticas jurdicas principios, normas, lneas de interpretacin- recibidas del pasado (vid. DWORKIN, R.M., Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution , Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1999, p. 10 ss.).
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3) Discrecionalidad judicial: Dworkin rechaza que como entiende Hart- los jueces deban juzgar con discrecionalidad cuando el De recho disponible no parezca contemplar la solucin para un caso difcil. Contra la tesis de la discrecionalidad judicial pueden levantarse, segn Dworkin, dos grandes objeciones poltico-morales. Si el juez resuelve el caso discrecionalmente, est de hec ho creando Derecho nuevo 56: ahora bien, el juez carece de legitimidad democrtica para ejercer como legislador vicario [ deputy legislator ]; tanto el principio democrtico como la separacin de poderes resultan, pues, lesionados 57. Y, en segundo lugar, si e l juez crea Derecho discrecionalmente y lo emplea para resolver el caso difcil, est aplicando a los litigantes normas que no existan an cuando tuvieron lugar los hechos juzgados, vulnerando as para la parte perdedora - el principio de irretroactividad de las normas desfavorables 58. Ahora bien, la hiptesis de que el Derecho pueda no alcanzar para solucionar un caso es producto, segn Dworkin, del reduccionismo normativista caracterstico del PJ. Lo que es incompleto no es el Derecho, sino la im agen que el positivista tiene de l 59. Si las reglas no contemplan un caso, el juez no necesita crear discrecionalmente Derecho nuevo: debe recurrir al razonamiento poltico-moral, a las directrices y los princi pios. Donde no lleguen las reglas, s lo harn estos otros estndares. Y Dworkin lleva esta conviccin hasta la tesis de la one right answer : el Derecho entendido en los ya conocidos trminos holsticos- proporciona, no ya alguna respuesta, sino una nica respuesta correcta para cada caso controvertido. Encontrar dicha respuesta puede, eso s, resultar una tarea sobrehumana, al alcance slo de un juez-filsofo 60 ideal (el famoso Hrcules) capaz, no slo de abarcar toda la
[If the judge decides discretionally] In reality he has legislated new legal rights, and then applied them retrospectively to the case at hand (DWORKIN, R.M., Hard Cases, en Taking Rights Seriously , cit., p. 81). 57 DWORKIN, R.M., Hard Cases, cit., p. 84. 58 [I]f a judge makes new law and applies it retroactively in the case before him, then the losing party will be punished, not because he violated some duty he had, but rather a new duty created after the event (DWORKIN, R.M., Hard Cases, cit., p. 84). 59 Con estas palabras sintetiza HART la objecin de DWORKIN a su tesis de la discrecionalidad judicial (HART, H.L.A., Postscript, ci t., p. 272). 60 La faceta especulativa de Hrcules (muy enfatizada por DWORKIN) implica de algn modo la incorporacin de la filosofa jurdica al Derecho, como ha puesto de manifiesto PREZ LUO: la conclusin ms relevante del planteamiento de Dworkin es que las reflexiones filosfico-jurdicas [] son, en sentido amplio, Derecho (PREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del
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normativa positiva relevante, sino adems de construir una teora constitucional 61, preguntarse por el sentido de las instituciones o derechos afectados por el caso, disear una doctrina omnicomprensiva capaz de insertar coherentemente el caso en el Derecho-como-integridad.

El constitucionalismo como desafo al positivismo jurdico

Junto a la influencia del paradigma dworkiniano, el segundo factor que ha contribuido ms en los ltimos tiempos a crear una atmsfera de crisis del PJ es la ofensiva de un sector doctrinal Alexy, Zagrebelsky, Ferrajoli, etc.- que estima que los supuestos bsicos del PJ resultan incompatibles con las caractersticas del Estado constitucional-democrtico contemporneo , el Estado de Derecho rematerializado de la segunda postguerra 62. La idea de Estado de Derecho, en efecto, surge a mediados del siglo XIX (Stahl, Mayer), vinculada a determinaciones ms formales que materiales: el poder del Estado d ebe ejercerse en la forma del Derecho [ in der Weise des Rechts ]; para Otto Mayer, por ejemplo, los requisitos que permiten identificar al Rechtsstaat son el principio de legalidad de la Administracin, la subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos de los ciudadanos y la presencia de jueces independientes con competencia para aplicar la ley, y slo la ley a las controversias surgidas entre los ciudadanos, o entre stos y el Estado 63. Si de lo que se trata es simplemente de respetar las formas de la legalidad pudiendo stas alojar cualquier contenido- no debe sorprender que incluso los totalitarismos de

Derecho , Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 42). PREZ LUO encuentra antecedentes histricos de esta idea en la centralidad de las responsa iurisprudentium en el sistema de fuentes romano, la relevancia jurdica de la communis opinio doctorum en la Edad Media, el Juristenrecht propugnado por la Escuela Histrica del Derecho en el siglo XIX, etc. (cf. El desbordamiento , cit., pp.43-44). Sobre la doctrina jurdica como fuente del Derecho, interesantes aportaciones en RUBIO GARRIDO, T., La doctrina de los autores: De fuente jurdica primaria a la vulgarizacin e irrelevancia , Comares, Granada, 2006. 61 DWORKIN, R.M., Hard Cases, cit., p. 106. 62 [L]o que se viene a sostener es la muerte del positivismo o, cuando menos, su incapacidad para dar cuenta de la alta complejidad que presenta el sistema jurdico en el marco del Estado consti tucional (PRIETO SANCHS, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 10). Sobre la relevancia iusfilosfica del constitucionalismo, vid. PREZ LUO, A.E., Derechos humanos y constitucionalismo: situacin actual y perspectivas para el siglo XXI, en Derechos humanos, Estado de Derecho, Constitucin , Tecnos, Madrid, 8ed., 2003, pp. 579 -631. 63 Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil: ley, derechos, justicia , trad. de M. Gascn, Trotta, Madrid, 1995, p. 23; cf. PREZ LUO, A.E., Estado de Derecho y dere chos fundamentales, en Derechos humanos , cit., pp. 222-223 y 238-239.

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entreguerras jugaran a veces a reivindicar la etiqueta de Estado de Derecho 64 (de la misma forma que, en el perodo franquista, se intent en Espaa disolver el Estado de Derecho en Estado de leyes).

Ahora bien, son precisamente las catstrofes y crmenes de los aos 30 -40 los que van a propiciar, como reaccin civilizatoria, el trnsito desde el Estado de Derecho (formal) al Estado de derechos (o Estado de Derecho material), cuya vanguardia representan las nuevas constituciones de la segunda posguerra (Francia 1946, Italia 1947, Alemania 1949, etc.), mucho ms comprometidas con los derechos humanos y los valores democrticos que sus antecesoras. Se comprende ahora que el principio de legalidad no es garanta suficiente para la libertad; es preciso, pues, dar a los derechos un fundamento ms slido que el proporcionado por la ley estatal 65; un anclaje indestructible, indisponible, situado por encima de la legalidad positiva y del principio democrtico (pues las mayoras pueden volverse contra los derechos y la dignidad humanos, como ocurri cuando los votantes alemanes elevaron democrticamente a los nazis al poder): el Derecho deba recuperar algo de indiscutible, algo que pudiera tomarse como punto de partida, natural y no controvertido, del que nadie pudiera separarse 66. Ese punto de partida indiscutible y natural no iba a ser, sin embargo, el Derecho natural (aunque el iusnaturalismo protagonice uno de sus eternos retornos en la segunda postguerra: Radbruch, Maihofer, Welzel, etc.), sino la consagracin constitucional de los derechos : la acotacin de un coto vedado (Garzn Valds) 67 de bienes indisponibles por el legislador (y, por tanto, tambin por las mayoras democrticas) 68. Se trata de una solucin que segn Zagrebelsky- se aparta tanto de
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Carl SCHMITT, por ejemplo, comenz rechazando el Rechtsstaat como un concepto intrnsecamente liberal (SCHMITT, C., Nationalsozialismus und Rechtsstaat, Juristische Wochenschrift [1934], p. 17 ss.), para pasar despus a postular la compatibilidad de la nocin de Estado de Derecho con el rgimen nazi (SCHMITT, C., Was bedeutet der Streit um den Rechtsstaat?, Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft [1935], p. 189 ss). 65 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil , cit., p. 65. 66 ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 68. 67 Deben ser excluidos de la negociacin y el compromiso parlamentarios todos aquellos bienes que son considerados como bsicos para la realizacin de todo plan de vida (GARZN VALDS, E., Representacin y democracia, en Derecho, tica, Poltica , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 644). 68 La tesis habitual -segn la cual la inclusin de tablas cerradas de derechos indisponibles en constituciones rgidas (de difcil o imposible reforma) y el control de constitucionalidad de la

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la tradicin estatalista del Estado de Derecho decimonnico, como de las distintas tradiciones que se comprenden bajo el nombre de iusnaturalismo 69. Lo cual no impide que algunos intrpretes vean en la nueva supremaca de la Constitucin un equivalente funcional del viejo Derecho natural (en cuanto lmite indisponible de la discrecionalidad del legislador): el constitucionalismo moderno ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista o ilustrado 70 (Ferrajoli); el constitucionalismo, en la medida en que afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradicin iusnaturalista 71 (Matteucci).

En qu forma pone en cuestin al PJ el nuevo constitucionalismo? Si el ascenso del PJ segn vimos- se acompas a la entronizacin de la ley estatal como

legislacin ordinaria por rganos jurisdiccionales especializados (tribunales constitucionales) representa la mejor tcnica jurdica para la proteccin de la libertad y la di gnidad- tiene tambin sus crticos. Despus de todo, alguien tiene que decidir: 1) en el momento constituyente, qu derechos son incluidos en dicha tabla intocable; 2) en la poltica constituida, qu leyes ordinarias resultan invlidas por atentar contra dichos bienes indisponibles. Tenemos garantas de que el criterio tico de las minoras que deciden al respecto los constituyentes en un primer momento, los tribunales constitucionales encargados de velar por la constitucionalidad de las leyes, despu s- vaya a resultar ms fiable que el de las mayoras? Segn Jeremy WALDRON, el modelo Westminster (soberana democratco-parlamentaria irrestricta, sin restricciones sustantivas) podra resultar ms aceptable ticamente, pues es el nico que atribuye igu al peso a las opiniones morales de todas las personas, sin reconocer un plus de lucidez tica a los constituyentes o a los jueces constitucionales (cf. WALDRON, J., A Right - Based Critique of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies , 13 (1993), pp. 36-38). Una lite de ilustrados no tendra derecho a sustraer in aeternum ciertas cuestiones a la capacidad de deliberacin y autodeterminacin democrtica de la sociedad. Sobre el tema, vid. el excelente trabajo: BAYN, J.C., Derechos, democracia y constitucin, en LAPORTA, F.J.(ed.), Constitucin: problemas filosficos , Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 399-420. 69 ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 68. [L]os principios establecidos por la Constitucin no son, desde l uego, Derecho natural, pues no se les considera extrables de un orden objetivo, intangible para la voluntad humana: los derechos encuentran su base en la Constitucin y la Constitucin es, por definicin, una creacin poltica (op. cit., p. 114). Aunqu e los principios constitucionales no sean Derecho natural, sino ms bien la manifestacin ms alta del Derecho positivo (p. 116), su irrupcin en el ordenamiento s implica reconoce ZAGREBELSKY- cierta iusnaturalizacin de ste, en el sentido de superacin del reduccionismo normativista, abandono de la tesis de la aplicacin subsuntivo- mecnica, mayor papel de la ponderacin, la argumentacin jurdica, etc.: El estilo, el modo de argumentar en Derecho constitucional se asemeja, en efecto, al modo de argumentar en Derecho natural, como sabe cualquiera que est familiarizado con las grandes decisiones de los Tribunales constitucionales. [] [L]a interpretacin de la Constitucin adquiere cada vez ms el aspecto de una filosofa del Derecho (ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 116). Esta ltima afirmacin hace pensar en el juez-filsofo dworkiniano (Hrcules), obligado a disear una teora constitucional en cada decisin 70 FERRAJOLI, L., Diritto e ragione: teoria del garantismo penale , Laterza, Bari, 1989, p. 360. 71 MATTEUCCI, N., Positivismo giuridico e costituzionalismo, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , XVII-3 (1963), p. 1046.

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fuente jurdica hegemnica (expresin de la voluntad popular, encarnada en el Parlamento), su actual crisis est tambin de algn modo relacionada con la decadencia de la ley, que ve erosionada su centralidad monopolstica: cesin de competencias legislativa s hacia arriba (instituciones supranacionales) y hacia abajo (sustitucin de las leyes parlamentarias por reglament os administrativos, motivada por la implicacin del Estado en tareas servicios pblicos, regulacin econmica, etc.- que eran ajenas al Estado liberal decimonnico) 72. Pero, sobre todo, la centralidad de la ley se ve cuestionada por lo que Alexy ha llamado omnipresencia de la Constitucin [ Allgegenwart der Verfassung ] 73: no slo es que la validez de las leyes ordinarias 74 quede condicionada a su compatibilidad con los preceptos constitucionales (control de constitucionalidad de las leyes); es, tambin, que la Constitucin aspira a informar directamente 75 a veces sin necesidad de mediacin legislativa- la totalidad de la actuacin del Estado 76. La clsica estructura jerrquica [ Stufenbau ] del ordenamiento en la que las normas de rango superior necesitaban ser desarrolladas por normas ms especficas- se ve as relativizada: el escaln intermedio (las leyes ordinarias) se ve, por as decir, puenteado por esta capacidad de irradiacin ubicua de los preceptos constitucionales 77.
La omnipotencia de la ley no slo se ha erosionado por arriba merced a las Constituciones rematerializadas y, por cierto, tambin gracias a la limitacin de la soberana externa que conlleva el proceso de unificacin europea. Asimismo, la erosin tiene su origen en la mayor complejidad y extensin del Estado contemporneo, donde se hace inviable la idea de leye s generales y abstractas capaces de preverlo todo y de vincular as la actuacin administrativa (PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 18). 73 ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho , trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 160. 74 En este sentido, como seala PREZ LUO, la totalidad del ordenamiento es ahora susceptible de una interpretacin desde la Constitucin (la verfassungskonforme Gesetzauslegung a la que se refieren numerosas sentencias del Tribunal Constitucional F ederal alemn (PREZ LUO, A.E., La interpretacin de la Constitucin, en Derechos fundamentales, Estado de Derecho, Constitucin , cit., p. 279 ss.). 75 La aplicabilidad directa de los principios supone, como explica ZAGREBELSKY, un trauma para el PJ, acostumbrado a reconocer a los principios como mucho- una funcin auxiliar (supletoria, integradora o correctiva) respecto de las reglas. La razn de ello, naturalmente, estribaba en el prejuicio de pensar que las verdaderas normas son [slo] las reglas, m ientras que los principios seran un plus, algo que slo es necesario como vlvula de seguridad del ordenamiento (ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil , cit., p. 117). 76 Las constituciones afectan de modo decisivo aunque a menudo lentamente- a todo el ordenamiento jurdico del Estado [] en virtud del principio de superlegalidad y de orientacin jurdico-poltica suprema. [] El Estado se constituye a s mismo a lo larg o de todo un proceso de constitucionalizacin de la sociedad (GONZLEZ CASANOVA, J.A., Teora del Estado y Derecho constitucional , Vicens Vives, Barcelona, 1981, p. 231). 77 Las nuevas circunstancias, explica PRIETO, obligaran a replantearse en otros tr minos la idea de unidad del ordenamiento; unidad que ya no puede lograrse a travs de un sistema jerarquizado y escalonado, sino que precisamente intenta reconstruirse a partir de la Constitucin como expresin de
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La querencia positivista hacia la separacin ntida entre Derecho y moral es tambin desafiada por el constitucionalismo. La rematerializacin del Derecho operada por las constituciones equivale a una moralizacin; como indica Prieto Sanchs, las constituciones contemporneas se han decidido a incorporar con entusiasmo un buen nmero de valores morales que representan el ncleo de lo que suele llamarse tica de la modernidad: democracia y soberana popular, igualdad y derechos fundamentales, etc. 78. Este triunfo de la tica en la c spide del sistema jurdico parece reclamar un modelo de jurista dworkiniano, creyente en los valores que informan la Constitucin y comprometido moralmente en su aplicacin. Se tiende a descartar la distancia positivista, la conciencia de la contingencia de la relacin Derecho-moral (esto es, de la posibilidad de que el Derecho en este caso, la Constitucin- pueda no venir informado por los valores morales correctos), desembocndose en algunos casos en formas de beatera constitucional que rayan paradjicamente- en lo que Bobbio llam positivismo ideolgico 79 (pues, si la Constitucin incorpora definitivamente valores ticos indiscutibles, cmo regatearle nuestra obediencia?) 80. La veneracin incondicional que determinado tipo de positivista decimonnico profesaba a la ley ordinaria, se la tributa cierto tipo de constitucionalista contemporneo a la norma suprema. El constitucionalismo, por lo dems, supone el triunfo indiscutible de los principios 81 sobre las normas. Los preceptos constitucionales, en efecto, parecen en la mayora de los casos ms prximos al modelo de los principios (sin un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica claramente definidos, necesitados de ponderacin, combinables con otros principios, etc.) que al modelo de las reglas
un marco de consenso y unidad, ya no forma l, sino material o sustantivo [] ( Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 37). 78 PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 49. 79 Algn ramalazo de ello podra haber en DWORKIN: In a flourishing legal system the fact of law provides a cas e for coercion that must stand unless some exceptional contraargument is available (DWORKIN, R.M., Laws Empire , cit., p. 110). 80 [D]esde la perspectiva constitucional, se viene a sostener que el conocimiento y la aplicacin de la Constitucin requiere asumir subjetivamente su obligatoriedad, una obligatoriedad que tendra su fundamento tanto en el origen democrtico de sus disposiciones como en el contenido de justicia de sus principios (PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 50). [S]e viene a decir que la presencia eventual de valores morales en la Constitucin impide un punto de vista externo o descriptivo en el anlisis del Derecho, reclamando, por el contrario, un jurista comprometido o moralmente obligado (op. cit., p. 5 1). 81 PRIETO, L., op. cit., p. 33.

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(taxativas, aplicables en la forma del todo o nada) 82: pensemos, por ejemplo, en el art. 14 de nuestra Constitucin (igualdad ante la ley), en el 9 (participacin efectiva de los ciudadanos en la vida poltica, econmica y cultural), en el 16 (libertad ideolgica y religiosa), y tantos otros. En este sentido, el factor constitucional parece poner en entredicho tanto la tesis paleopositivista de la interpretacin subsuntivo-mecnica de la norma, como la hartiana de la discrecionalidad judicial. De un lado, como seala Prieto, los valores, principios y d erechos fundamentales contribuyen a hacer ms difciles los casos fciles 83: en efecto, el principio de omnipresencia o fuerza normativa directa de la Constitucin puede hacer que incluso los supuestos ms aparentemente susceptibles de subsuncin mecnica aparezcan bajo una nueva luz, ms compleja (el caso parece claramente subsumible en tal ley ordinaria, pero no le resultarn aplicables los principios constitucionales?, en qu forma, con qu consecuencias?: el juez tendr en todo caso que ponderar, razonar, argumentar) 84. De otro lado, esa misma omnipresencia de los principios parece excluir tambin la tesis de la discrecionalidad judicial: el juez en ningn caso podr decidir discrecionalmente alegando insuficiencia del Derecho, pues los principios y valores constitucionales son potencialmente proyectables mediante los pertinentes procedimientos de argumentacin y ponderacin- a cualesquiera situaciones que puedan presentarse (en este sentido, la Constitucin hace ms fciles los casos difciles) 85.

La respuesta de Hart
[L]as normas constitucionales [] son prevalentemente principios. [] Slo los principios desempean un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas, aunque estn escritas en la Constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan (ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil , cit., p. 110). 83 PRIETO, L., op. cit., p. 41. 84 [L]os que pudiramos llamar juicios valorativos en oposicin a los juicios de subsuncin aparecen en todas las jurisdicciones y en toda clase de procesos, aunque slo sea porque la Constitucin, que es principalmente la que alimenta esos juicios, goza de una fuerza normativa universal (PRIETO, L., op. cit., p. 40). 85 [L]os principios constitucionales limitan la discrecionalidad al menos por dos motivos entrelazados: primero, porque suponen la cristalizacin de valor es que dotan de sentido a y cierran el ordenamiento, [valores] que, de no existir, tendran entonces s- que ser creados por los jueces; y, segundo, porque requieren [] un gnero de razonamiento mucho ms complejo que el tradicional de la subsuncin, un razonamiento que se instala all donde antes se supona que reinaba la discrecionalidad (PRIETO, L., op. cit., p. 43). [C]uando cesa la subsuncin, [] no se abre paso la pura arbitrariedad, sino que comienza la actividad racional de justificacin [a l a luz de los valores constitucionales] (op. cit., p. 44).
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La contraofensiva o postrera resistencia, si se prefiere- tardopositivista encuentra su indiscutible punto de referencia, una vez ms, en un escrito de H.L.A. Hart; el ltimo, publicado pstumamente como apndice a la edicin de 1994 de El concepto de Derecho . Bsicamente, consiste en una respuesta de Hart a los ataques de Dworkin en los 70 y 80 (que encuentran eco, como acabamos de ver, en determinados aspectos de la doctrina constitucionalista). Como en epgrafes anteriores, ceiremos la exposicin a las tres tesis de 1980.

1) Separacin conceptual de Derecho y moral: De un lado, Hart reivindica la viabilidad y utilidad de una teora jurdica descriptiva y universal 86 (frente a Dworkin, que, segn vimos, postula una jurisprudencia inexcusablemente evaluativo justificatoria y vinculada a un sistema jurdico concreto). Para Hart, la finalidad de la jurisprudencia sigue siendo describir los muchos rasgos comunes de forma, estructura y contenido 87 que presentan los fenmenos jurdicos en diversas sociedades y perodos histricos. La teora hartiana (descreda, situada en el punto de vista externo), presentara, frente a la dworkiniana (creyente, comprometida con los valores de un sistema legal especfico) la ventaja de la generalizabilidad, de la validez transhistrica y transcultural. Ciertamente, una descripcin completa del Derecho deber en algn momento dar cuenta de los elementos valorativos (deber explicar o tomar en consideracin de alg una forma el punto de vista interno) 88. Pero la descripcin puede seguir siendo descripcin, incluso cuando lo que se descr ibe es una valoracin 89.

My aim in this book [ The Concept of Law ] was to provide a theory of what law is which is both general and descriptive. It is general that it is not tied to any particular legal system or legal culture (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 239), 87 HART, H.L.A., Comment, en GAVISON, R.(ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A. Hart , Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 36. 88 [A] descriptive legal theorist does not as such himself share the participants acceptance of the law [], but he can and should describe such acceptance []. It is true that for this purpose the descriptive legal theorist must understand what it is to adopt the internal point of view and in that limited sense he must be able to put himself in the place of an insider; but this is not to accept the law or share or endorse the insiders internal point of view or in any other way to surrender his descriptive stance (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 242). 89 Description may still be description, even when what is described is an evaluation (HART, H.L.A., Postscript, cit. p. 244). En un sentido similar el positivista incluyente WALUCHOW: One can see moral relevance without making a moral commi tment (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism , cit., p. 23). De la misma forma, se puede teorizar sobre el amor sin estar uno mismo enamorado, o sobre la sexualidad sin practicar el sexo (WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 27).
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En lo esencial, Hart sigue abrazado en el Postscript a sus tesis iniciales sobre la falibilidad moral del Derecho: Sostengo [] que aunque hay muchas conexiones contingentes entre el Derecho y la moral, no existen, sin embargo, conexiones conceptuales necesarias , y, por tanto, disposiciones moralmente inicuas pueden ser normas o principios jurdicos vlidos 90. Segn Hart, Dworkin, al postular una conexin esencial o necesaria entre ambos, parece a veces dar ingenuamente por supuesto que los principios que inspiran al Derecho van a ser en cualquier caso los correctos. El principialismo no garantiza por s mismo la aceptabilidad moral del contenido del Derecho: un Derecho de principios puede ser ms inmoral que un Derecho de reglas (si los principios resultan ser, por ejemplo, los de la supremaca aria o los de la discriminacin racial). Es cierto que, acosado por crticos tempranos como Greenawalt 91 o Richards 92, Dworkin reconoci ya en en el apndice de la segunda edicin de Los derechos en serio - que, en contextos histrico-culturales menos afortunados que la anglosfera liberal-democrtica (el propio Dworkin cita la Alemania nazi y la Sudfrica del apartheid como ejemplos), el Derecho [] y los principios a l subyacentes identificados por el mtodo Hrcules- pueden ser demasiado perversos para justificar su aplicacin 93, en cuyo caso lo moralmente correcto sera que el juez mienta 94, esto es, que intente evitar mediante estratagemas la aplicacin del Derecho inicuo (inicuo tanto en sus reglas como en sus principios ). La reflexin sobre estos casos lle va a Dworkin a distinguir dos posibles sentidos de la proposicin los principios jurdicos son principios morales: la afirmacin puede significar que los principios jurdicos son siempre moralmente correctos o sensatos, y si eso es lo que significa, ent onces, [] no la comparto. Pero puede significar [tambin] que los principios jurdicos son siempre principios morales en la forma [ moral principles in form ] (sean

HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 268. GREENAWALT, K., Policy, Rights and Judicial Decision, Georgia Law Review , 11 (1977), pp. 1050-1051. 92 RICHARDS, D.A.J., Rules, Policies and Neutral Principles, Georgia Law Review , 11 (1977), p. 1096. 93 HART, H.L.A., El nuevo desafo al positivismo jurdico, cit., p. 17. 94 If the judge decides that the reasons supplied by background moral rights are so strong that he has a moral duty to do what he can to support these rights, then it may be that he must lie (DWORKIN, R.M., A Reply to Critics, en Taking Rights Seriously , cit., pp. 326-327). Cf. op. cit., p. 342.
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sensatos o insensatos, vinculantes o despreciables en cuanto juicios morales) []. Esa tesis es ms interesante, y la sostengo [] 95. As pues, Dworkin estara reconociendo que la nica conexin necesaria es la que se da entre el Derecho y principios con forma moral (aunque quizs con contenido moralmente aberrante). No hay conexin necesaria entre el Derecho y los contenidos morales correctos 96. Siendo esto as, lo ms consecuente, segn Hart, sera reconocer con el PJ que el Derecho es Derecho por razones distintas a las de su eventual correccin moral, y que algunas de las leyes ms perversas las nazis, tpicamente- fueron Derecho verdadero: no es necesario sostener que las peores leyes nazis no fueran Derecho, pues pueden diferir de las leyes de los regmenes moralmente aceptables solamente en su contenido moralmente injusto, mientras que, en cambio, comparten con ellas muchos rasgos distintivos del Derecho (por ejemplo, las formas de produccin jurdica, las formas de adjudicacin y aplicacin coactiva, etc.). Puede haber razones suficientes en muchos contextos [] para no tomar en consideracin la diferencia moral y sostener con el positivista que tales sistemas perversos son [verdadero] Derecho 97. As pues, los criterios de identificacin del Derecho la famosa regla de reconocimiento qu e define las condiciones de validez jurdica- pueden ser moralmente neutros (de tal forma que una norma sea vlida independientemente de su calidad moral). Pero no tienen por qu serlo. Puede ocurrir que la regla de reconocimiento de un sistema jurdico haga depender la validez jurdica de las normas de su calidad moral: Segn mi teora, la existencia y contenido del Derecho pueden ser identificados mediante la referencia a las fuentes sociales del Derecho (por ejemplo, la legislacin, las decisiones judic iales o las costumbres sociales) sin referencia a la moral, excepto all donde el Derecho as identificado haya incorporado criterios morales para la identificacin de la juridicidad 98. Cabe que el sistema de fuentes incorpore expresamente criterios morales como criterios de identificacin jurdica, como condicin de validez jurdica. En tal caso, los principios morales pasan a tener relevancia jurdica, no por derecho propio o proprio vigore , sino porque la regla de reconocimiento as lo ha establecido, incorporndolos al sistema. Esta
DWORKIN, R.M., A Reply to Critics, cit., p. 343. Cmo, entonces, despus de estas concesiones, puede Dworkin mantener que hay una conexin conceptual entre Derecho y moral? (HART, H.L.A., El nuevo desafo , cit., p. 17). 97 HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 270. 98 HART, H.L.A., Postscript, cit ., p. 269.
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posibilidad, ahora aceptada claramente por Hart (y ya apuntada en el artculo de 1980, e incluso en la edicin original de El concepto ) 99 da origen a toda una corriente del PJ contemporneo: el positivismo incluyente o incorporacionista . En cualquier caso, se trata de una posibilidad (y no de una necesidad), con lo cual subsiste, segn Hart, la tesis positivista inicial sobre la contingencia de la relacin Derecho-moral 100. Algunos sistemas jurdicos remitirn a principios morales como criterios complementarios de validez jurdica, y otros no. Y, entre los que lo hacen, algunos remitirn a los principios morales correctos, y otros a principios morales aberrantes. 2) Fuentes sociales del Derecho: Recordemos que Dworkin alegaba en relacin con esta tesis- que los principios jurdicos no se dejan validar mecnica o empricamente (no son susceptibles de ningn test del pedigree ); y que, por tanto, la innegable relevancia de los principios en la vida jurdica supone la refutacin de la idea hartiana de la regla de reconocimiento 101 (pues, en opinin de Dworkin, la regla de reconocimiento atender siempre al pedigree de las normas la forma en que hayan sido elaboradas, la autoridad de la que procedan, etc. - a la hora de identificarlas o establecer su validez).
Esta tesis positivista [la de la separacin conceptual de Derecho y moral] es tambin perfectamente compatible con un sistema jurdico que incorpore de diversos modos pautas morales, [] dotndolas as de un status jurdico. As, en algunos s istemas jurdicos, la conformidad con ciertos principios morales por ejemplo, un catlogo de derechos y libertades individuales - es reconocida por los tribunales como parte de un criterio bsico de validez jurdica. [] Tal incorporacin puede ser realizada [tambin] por ley, o, como en los EEUU, por un documento o enmienda constitucional escritos. [] [P]ero en todos estos casos, la relevancia jurdica de los principios morales ser algo contingente, que depende de si, de hecho, han sido incorporados a un sistema jurdico particular de cualquiera de las formas mencionadas. Tales principios o argumentos morales no son jurdicamente relevantes proprio vigore , es decir, solamente porque sean moralmente correctos o aceptables (HART, H.L.A., El nuevo desafo , cit., p. 7). De hecho, ya la edicin original de El concepto de Derecho reconoca con bastante claridad la posibilidad de la incorporacin: In some systems, as in the United States, the ultimate criteria of legal validity explicitly incorporate prin ciples of justice or substantive moral values (HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 199). 100 [L]a incorporacin contingente de principios morales por un sistema jurdico [] [es] perfectamente compatible con la negacin positivista de una conexin c onceptual entre el Derecho y la moral. [] Slo si los principios morales fueran relevantes para la argumentacin jurdica proprio vigore , es decir, no por su incorporacin contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrnsecas, su relevancia refutara la tesis principal del positivismo (HART, H.L.A., El nuevo desafo , cit., p. 14). 101 Dworkin [] has insisted that legal principles could only be included in my theory of law at the cost of surrender of its central doctrines. If I were to admit that law consists in part of principles I could not, according to him, consistently maintain, as I have done, that the law of a system is identified by criteria provided by a rule of recognition [] (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 259).
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La respuesta de Hart es equilibrada. De un lado, reconoce que no prest suficiente atencin en su obra al tema de los principios: ciertamente deseo admiti r ahora que dije demasiado poco en mi libro sobre el tema de la adjudicacin y el razonamiento jurdico, y, en particular, sobre la argumentacin basada en lo que mis crticos llaman principios jurdicos 102. Ahora bien, Hart rechaza la biparticin ntida que Dworkin intenta imponer a los estndares jurdicos: o son r eglas taxativas (todo o- nada) , o son principios no concluyentes (que no imponen una decisin determinada, aunque orientan el razonamiento del jurista en cierta direccin). Dworkin haba sostenido que, si se producen los hechos previstos en el supuesto de hecho de una regla y sta es vlida, la regla debe ser aplicada inexorablemente 103. Sin embargo, el propio Dworkin analiza a continuacin casos famosos (como Riggs vs. Palmer ) en los que la regla pese a resultar prima facie aplicable- ha resultado vencida por un principio que ha impedido su aplicacin. Segn Hart, la existencia de tal competicin [entre reglas y principios] sin duda muestra que las reglas no tienen una estructura del tipo todo o nada, dado que pueden entrar en conflicto con los princ ipios, los cuales pueden prevalecer sobre ellas 104. La constatacin de esta derrotabilidad de las reglas suaviza, segn Hart, la rgida contraposicin entre principios y reglas, tan importante en el pensamiento de Dworkin 105. Por lo dems, Hart rechaza la interpretaci n pedigrista -empirista de la regla de reconocimiento que Dworkin parece dar por supuesta: Dworkin trata mi doctrina de la regla de reconocimiento como si sta implicase que los criterios proporcionado s por sta para la identificacin del Derecho debieran consistir slo en [la constatacin de] hechos histricos ; [se refiere a ella] como un ejemplo del positivismo de los meros hechos [ plain-fact positivism ]. Pero, aunque es cierto que la mayora de los ejemplos que aduje para ilustrar los criterios empleados por la regla de

HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 259. HART no tiene inconveniente en ponderar este aspecto de la aportacin de DWORKIN: Much credit is due to Dworkin for having shown and illustrated the importance of principles and their role in legal reasoning (Postscri pt, p. 263). 103 If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision (DWORKIN, R.M., The Model of Rules I, cit., p. 24). 104 HA RT, H.L.A., Postscript, cit., p. 262. 105 [T]he sharp contrast between all -or-nothing rules and non-conclusive principles disappears (Postscript, cit., p. 262).
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reconocimiento tenan que ver con lo que Dworkin ha llamado pedigree es decir, se relacionaban slo con la forma en que las leyes eran adoptadas o creadas por las instituciones, y no con el contenido de aqullas- afirmo expresamente tanto en este libro [ El concepto de Derecho ] como en mi artculo anterior Positivismo y la separacin del Derecho y la moral 106 que en algunos sistemas jurdicos, como el de los EEUU, los criterios ltimos de validez jurdica pueden incluir e xplcitamente, adems del pedigree, principios de justicia o valores morales sustantivos 107. Hart llama ahora positivismo blando [ soft positivism ] 108 a esta reformulacin del paradigma original, en la que se atribuye una especial relevancia a la posibilidad de que la regla de reconocimiento (el sistema de fuentes) incluya principios de justicia o valores morales como criterios de validez jurdica . Lo decisivo para que aunque blando - siga siendo PJ es el hecho de que tales valores no poseen relevancia jurdica proprio vigore (en virtud de su racionalidad o fuerza de obligar intrnsecas), sino en virtud de una suerte de remisin. La incorporacin pue s, es contingente y convencional : es producto de un acuerdo o convencin; hay una decisin humana una fuente social - en su base . La tesis de las fuentes sociales seguir a, pues, en pie: Derecho es lo que los hombres acuerden considerar tal (y nada impide que acuerden considerar Derecho a o hacer depender la validez jurdica de una norma de su conformidad con- ciertos principios morales).

3) Discrecionalidad judicial: Dworkin haba sostenido que reconocerle al juez la capacidad de crear discreciona lmente Derecho nuevo en los casos difciles lesionaba el principio de separacin de poderes, el principio democrtico y el de irretroactividad de las normas desfavorables. Haba argido tambin que del lenguaje utilizado por los jueces en sus dictmenes se desprende que ellos siempre conciben su
HART, H.L.A., Positivism and the Separation of Law and Morals, cit. HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 247. Para el pasaje de El concepto de Derecho en el que HART reconoce la posibilidad de la incorporacin de principios morales a los criterios de validez jurdica incluidos en la regla de reconocimiento, vid. nota 95. Cf. The Concept of Law , cit., p. 72. En un sentido similar: Dworkin [] has mistakenly treated my theory [] as requiring (as it does not) that the criteria of legal validity which the rule provides should consist exclusively of the specific kind of plain fact which he cal ls pedigree matters, and which concern the manner and form of law creation and adoption. This [] ignores my explicit acknowledgement that the rule of recognition may incorporate as criteria of legal validity conformity with moral principles or substanti ve values (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 250). 108 [M]y doctrine is what has been called soft positivism, and not as in Dworkins version of it plain -fact positivism (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 250).
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propia labor como interpretacin-aplicacin del Derecho ya existente, y no como creacin de Derecho nuevo. Hart -aun reconociendo que, efectivamente, el lenguaje usual de abogados y jueces evita el tab de la crea cin judicial de Derecho nuevo 109sostiene, sin embargo, que esto es una especie de retrica ritual e insincera: los jueces saben que son algo ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley (Montesquieu), son conscientes de sus atribuciones legislativas intersticiales , y algunos especialmente lcidos se han atrevido a reconocerlo (O.W. Holmes, Cardozo, Lord Macmillan, etc.) 110. Frente a la tesis dworkiniana segn la cual donde no lleguen las reglas, llegarn los principios (resultando, por tanto, innecesaria e ilegtima la

discrecionalidad judicial), Hart alega que el recurso a los principios retrasa , pero no elimina el momento de la creacin judicial de Derecho nuevo. Pues con frecuencia resultarn aplicables al caso difcil principios di versos de los que quepa derivar analogas opuestas, y el juez tendr que elegir entre ellas, recurriendo, como un legislador escrupuloso, a su sentido de lo que es mejor, y no a algn orden preestablecido de prioridades impuesto a l por el Derecho 111.

En cuanto a la supuesta violacin del principio de separacin de poderes, Hart aduce que: 1) cabe admitir que la discrecionalidad judicial implica alguna erosin del principio (tambin del principio democrtico, pues los jueces no son elegibles en la mayora de los pases), pero dicha erosin representa un mal menor, si la comparamos con los males que resultaran de los dems procedimientos imaginables para la resolucin de casos difciles; 2) en todo caso, los poderes legislativos del juez no son comparables a los del Parlamento: los jueces ejercen una discrecionalidad muy limitada en los intersticios que dejan libres ordenamientos muy capilarizados y complejos; no pueden a diferencia de los verdaderos rganos legislativosemprender innovaciones revolucionarias o reformas amplias; 3) en las democracias modernas se viene practicando desde hace tiempo la delegacin limitada de
[L]awyers address the judge as if he was always concerned to discover and enforce existing law and the judge speaks as if the law were a gapless system [] in which a solution for every case awaits his discovery, not his invention. [] But how seriously is this to be taken? (HART, H.L. A., Postscript, cit., p. 274). 110 HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 274. 111 HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 275 (cf. HART, H.L.A., El nuevo desa fo , cit., p. 10).
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competencias legislativas al poder ejecutivo (reglamentos administrativos, etc.): no se ve por qu una delegacin similar al poder judicial tendra que suponer una amenaza mayor para la democracia 112.

Finalmente, frente a la objecin segn la cual la discrecionalidad judicial implica una suerte de legislacin ex post facto que lesiona el derecho del ciudadano a ver juzgados sus actos exclusivamente sobre la base del Derecho vigente en el momento de ser cometidos stos, Hart alega que en los casos difciles, por definicin, no existe un Derecho vigente sobre el cual fundar la expectativa de determinadas consecuencias jurdicas (son difciles precisamente porque no han sido previstos por el sistema). Ni la seguridad jurdica ni los dere chos adquiridos del justiciable resultaran, pues, vulnerados 113.

El positivismo incluyente

Las tesis del Postscript de Hart han sido el punto de partida de un (por ahora) ltimo avatar del PJ que ocupa un lugar preferente en el debate iusfilosfico actual: el PJ incluyente o incorporacionista [PJI en lo sucesivo]. Sus representantes ms destacados son W.J. Waluchow 114 y J. Coleman 115, si bien ellos se nutren en parte de argumentos que venan siendo madurados ya antes del Postscript - por autores como D. Lyons 116, E.P. Soper 117 o J. Mackie 118. Ofreceremos en este ltimo apartado slo unas pinceladas muy sumarias sobre esta corriente.

HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 275 (cf. El nuevo desafo , cit., p. 11). [T]he reason for regarding retrospectiv law -making as unjust is that it disappoints the justified expectations of those who, in acting, have relied on the assumption that the legal consequences of their acts will be determined by the known state of the law established at the time of their acts. This objection [] seems quite irrelevant in hard cases, since these are cases which the law has left incompletely regulated and where there is no known state of clear established law to justify expectations (HART, H.L.A., Postscript, cit., p. 276). 114 WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism , cit.; Herculean Positivism, Oxford Journal of Legal Studies , 5 (1985), n2, p. 187 ss.; The Weak Social Thesis, Oxford Journal of Legal Studies , 9 (1989), n1, p. 23 ss. 115 COLEMAN, J., The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory , Oxford University Press, Oxford, 2001; Philosophy of Law , Thomson Wadsworth, Londres, 2004; Negative and Positive Positivism, Journal of Legal Studies , 11 (1982), p. 139 ss. 116 LYONS, D., Etica y Derecho , trad. de M. Serra, Ariel, Barcelona, 1986; Moral Aspects of Legal Theory , Cambridge University Press, Cambridge, 1993; Principles, Positivism and Legal Theory, Yale Law Journal , 87 (1977), p. 415 ss. ; Derivability, Defensibility and the Justification of Judicial Decisions, The Monist , 68 (1985), n 3, p. 325 ss.
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El PJI se concibe a s mismo como una razonable va intermedia 119, llamada a ocupar el espacio doctrinal delimitado por el integracionismo de Dworkin (por el flanco iusnaturalista) y el positivismo excluyente de Joseph Raz (por el flanco positivista). Recibe, en efecto, ataques desde ambos lados 120: los ltimos positivistas duros (positivismo excluyente) lo acusarn de no ser verdaderamente positivista, de haber renunciado de hecho a las tres tesis clsicas del PJ, en tanto que Dworkin lo califica de positivismo pickwick iano, sosteniendo que la tercera va en realidad no es tal, sino una mera reelaboracin de las tesis fundamentales del Derecho -comointegridad 121 (tesis, que como ya vimos, Dworkin a su vez ya entiende como una va intermedia superadora tanto del iusnaturalismo como del PJ). Los incorporacionistas, sin embargo, consideran que su propuesta es claramente diferenciable de la de Dworkin. Por ejemplo, en relacin a la eterna polmica emic-etic (punto de vista interno vs. externo) 122, Waluchow busca una posicin equilibrada, distinta de la comprometida de Dworkin: una cosa es que el principio de caridad exija que el terico mire las prcticas o creencias que describe con cierta empata, sin apresurars e a considerarlas falsas o irracionales (sin h acer

SOPER, E.P., A Theory of Law , Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1984; Legal Theory and the Obligation of a Judge: the Hart/Dw orkin Dispute, Michigan Law Review , 75 (1977), p. 477 ss. 118 MACKIE, J., The Third Theory of Law, Philosophy and Public Affairs , 7 (1977), n1, p. 3 ss. 119 [T]his book is designed to show that there is a positivistic theory to be found somewhere between Razs exclusive positivism and Dworkins (natural) law as integrity (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism , cit., p. 3). 120 Los positivistas incluyentes sugieren una alianza contra natura (de dworkinianos y positivistas excluyentes) en su contra: Not surprisingly, Raz has found an ally in Dworkin, who shares Razs desire to undermine inclusive positivism (WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 83). 121 La crtica de DWORKIN se refiere a la versin del PJI elaborada por J. COLEMAN: Coleman claims that his version of inclusive legal positivism provides a better understanding of law than does my theory, and it is therefore puzzling that his actual account is so stunningly like my own. It is, in fact, hard to see any genuine difference (DWORKIN, R.M., Thirty Years On, cit., p. 1656). 122 El ejemplo clsico para ilustrar la distincin es: desde la perspectiva emic (la compartida por los participantes de una prctica), el significado o finalidad de la danza tradicional practicada por cierta tribu es propiciar la lluvia; desde la perspectiva etic (la del etnlogo que estudia desde fuera sus costumbres), la finalidad de ese ritual es, por ejemplo, reforzar la cohesin comunitaria en un perodo de adversidad. O bien: desde la perspectiva emic , Coln desembarca en Catay; desde la etic , Coln descubre Amrica. La terminologa emic/etic fue acuada por K.L. PIKE (cf. PIKE, K.L., Language in Relation to an Unified Theory of Human Behaviour , Mouton, La Haya, 1971, p. 37 ss. Vid. al respecto BUENO, G., Nosotros y ellos: ensayo de reconstruccin de la distincin etic/emic de Pike , Pentalfa, Oviedo, 1990; as como HARRIS, M., Introduccin a la antropologa general , trad. de J.O. Snchez, Alianza, Madrid, 1988, p. 175 ss.
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aparecer como idiotas a aquellos cuyas conductas interpretamos) 123, y otra muy distinta abolir la divisoria descripcin-evaluacin y sostener que slo cabe dar cuenta de una prctica cuando uno mismo participa de ella y comparte los valores y creencias de los participantes. De hecho, el propio Hart (de quien los

incorporacionistas se reclaman) fue quien puso de moda la distincin punto de vista externo/punto de vista interno, y lo hizo criticando como demasiado externalista la perspectiva de Austin. Pero entre la perspectiva (predictivo- fisicalista) del extraterrestre y la del participante pleno hay posibilidades intermedias que al PJI le parecen ms razonables 124. La tesis ms importante del PJI es que la identificacin de una norma como vlida dentro de un sistema jurdico, as como el discernimiento del contenido de la norma [], pueden depender de factores morales; o, dicho en otros trminos, los valores y principios morales figuran entre los posibles fundamentos que un sistema legal puede aceptar para determinar la existencia y el contenido de las leyes vlidas 125. Igual que vimos a propsito de Hart, los positivistas incluyentes insisten en que tal incorporacin (de los principios morales al sistema jurdico) no tiene lugar proprio vigore , sino slo en la medida en que la(s) regla(s) de reconocimiento los incluyan (por ejemplo, la consagracin constituciona l de valores como la libertad, la igualdad o la dignidad, y la consiguiente exigencia de que todas las normas del ordenamiento resulten compatibles con tales valores) 126. La conformidad con ciertos valores aparecer, pues, como una condicin necesaria pero no suficiente para la
[W]e should try to avoid making those whose activities we interpret look like idiots. It is important to add, however, that one can do this without attributing true beliefs to the participants and set ting out to show why they are true (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism , cit., p. 18). 124 Hart is no doubt correct that the normal participants internal point of view must be acknowledged, explained, and represented as being intelligible. But it i s one thing to say this; quite another to suggest, along with Dworkin, that the only way to characterize the participants point of view is to take it on oneself []. Often a bit of distance allows one to see things for what they really are (WALUCHOW, W .J., op. cit., p. 28). 125 WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 82. 126 De hecho, el PJI se entiende a s mismo como la teora mejor equipada para la descripcin del panorama jurdico contemporneo (un panorama signado por el constitucionalismo moralista principialist a al que aludimos en un epgrafe anterior): [Pretende ser] Un positivismo que, sin renunciar a sus seas de identidad, tenga la flexibilidad suficiente para adecuarse a los modernos sistemas jurdicos, en los que continuamente y a un elevado nivel jerrqu ico aparecen referencias a conceptos morales como la libertad, la igualdad y la dignidad (ESCUDERO ALDAY, R., Los calificativos del positivismo jurdico , Civitas-Thomson, Madrid, 2004, p. 86); [E]n gran medida, la propuesta del inclusive legal positivism est guiada por el propsito de hacer compatible el positivismo jurdico con el constitucionalismo contemporneo (SERNA, P., El inclusive legal positivism ante la mirada del observador, cit., p. 487).
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juridicidad de la norma (es preciso, adems, que la regla de reconocimiento incluya la conformidad con dichos valores como una de las condiciones de validez jurdica de las normas) 127. Cabe admitir, por tanto, la posibilidad de sistemas jurdicos que no den entrada a los valores morales entre sus criterios de validez jurdica: una posibilidad a la que Coleman designa con la expresin positivismo negativo 128. El positivismo negativo garantiza, pues, la contingencia y la convencionalidad del vnculo entre Derecho y valores morales, como vimos a propsito del Postscript hartiano. En este sentido, el PJI queda configurado como la teora que sostiene que el Derecho puede recurrir a principios morales como criterios de determinacin de la validez jurdica, en oposicin a: 1) el integracionismo dworkiniano, que estima que siempre lo hace (o, si se prefiere, que no puede no hacerlo ); 2) el positivismo excluyente de Raz, que estima que no puede hacerlo 129. El positivismo excluyente slo admite criterios fcticos no morales- para la determinacin de la validez jurdica (tesis social fuerte) 130.

Como vimos en el caso del soft positivism hartiano, la clave a la que el PJI se aferra para poder seguir considerndose positivismo es la convencionalidad de la regla de reconocimiento que concede relevancia jurdica a los valores morales: los principios morales son Derecho si llegan a serlo- porque una convencin humana (recogida en la regla de reconocimiento) as lo ha establecido 131. Sobre este punctus dolens de la convencionalidad se concentran, por tanto, los ataques ms recientes de Dworkin, que sostiene que el PJI no es realmente positivista. Segn el autor de Los
[A] rule of recognition that claims that no nor m can be law unless it is fair appears to treat morality as a necessary condition of legality. A rule of recognition that claims that certain norms are law because they express a dimension of justice or fairness treats morality as a sufficient condition of legality (COLEMAN, J., The Practice of Principle , cit., p. 126). La modalidad habitual de incorporacin de los valores morales a los sistemas jurdicos contemporneos es, segn COLEMAN, la primera (la moralidad de la norma es condicin necesaria pero no suficiente para su juridicidad; la norma justa no se hace jurdica proprio vigore , en virtud de su mera justicia): Clauses like the equal protection clause of the 14th Amendment to the United States Constitution [] are, arguably, instances of rules of recognition that treat certain features of the morality of a norm as a necessary [but not sufficient] condition of its legality (COLEMAN, J., op. cit., p. 126). 128 Cf. COLEMAN, J., Negative and Positive Positivism, cit., pp. 29 -31. 129 Joseph Raz [] advoca tes exclusive legal positivism, the view that the existence of a valid legal rule is solely a function of whether it has the appropriate source in legislation, judicial decision or social custom, matters of pure social fact, of pedigree, which can be estab lished independently of moral factors (WALUCHOW, W.J., op.cit., p. 82). 130 Vid. RAZ, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 37-52. 131 Cf. COLEMAN, J., The Practice of Principle , cit., p. 100.
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derechos en serio , no tiene sentido llamar convencin a la operacin en virtud de la cual los principios morales se incorporan a un sistema jurdico. Una convencin es un acuerdo, y quienes acuerdan algo actan a partir de ese momento uniforme o armnicamente en relacin con lo acordado. Ahora bien, de la inclusin en la Constitucin (o, en trminos hartianos, en la regla de reconocimiento) de valores tan abstractos como la libertad o la dignidad no parece que se de sprenda, en la prctica, consenso alguno entre los juristas acerca de qu normas resultan o no vlidas (por el hecho de resultar o no coherentes con tales valores). Una vez incorporados los valores a las Constituciones, los juristas discrepan ad infinitum acerca de las consecuencias normativas de tal inclusin: debe o no ser considerada invlida tal norma (sobre el aborto, sobre la eutanasia, sobre el matrimonio homosexual, sobre la discriminacin positiva) en tanto que incompatible con la dignidad (o co n la libertad, o con la igualdad)? El espectro de opiniones al respecto ser tan cacofnico, sostiene Dworkin, que no parece que la supuesta convencin (acerca de la incorporaci n de los principios morales al sistema) posea contenido efectivo alguno 132.

La respuesta del PJI (Coleman, en especial) consiste en considerar que tales discrepancias afectan a la aplicacin de los principios, pero no al hecho mismo de que los principios deban figurar entre los criterios de validez jurdica. Coleman viene a deci r algo as como: estamos todos de acuerdo en que deben ser invlidas las normas que atenten contra la libertad y la dignidad, aunque discrepemos acerca de cules sean esas normas incompatibles con la libertad y la dignidad. Pero Dworkin responde que sta es una tramposa estrategia de abstraccin: las discrepancias -que parecen refutar la existencia de cualquier convencin- son presentadas como controversias sobre la aplicacin de una convencin ms general que s suscita la unanimidad. Y la abstraccin podra continuar hasta el infinito: siempre ser posible remontarse a una regla ms general a la que supuestamente no afectan las discrepancias empricas. En realidad, se trata (en Coleman y en otros positivistas incluyentes) de un intento desesperado de postular la existencia de una convencin
When a group of people disagrees about what behavior is required or appropriate, it seems odd to say that they have a convention that decides the issue. [] Coleman, however, insists that judges are following a convention about how to identify what the l aw requires [a convention that includes the use of moral principles as criteria of legal validity], even when they disagree about what it requires (DWORKIN, R.M., Thirty Years On, cit., p. 1658).
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(por abstracta y vaca que sea) en la base del sistema jurdico, para as salvar el dogma de las fuentes sociales, que es quizs la ms irrenunciable de las tres tesis positivistas. La estrategia de la abstraccin, sostiene Dworkin, trivializa al positivismo [], pues, como no hay lmites al grado de abstraccin de la convencin que podamos atribuir a los juristas, se puede usar la estrategia para considerar convencional cualquier prctica jurdica, por mucho que parezca desafiar los requisitos tradicionales del positivismo. [Por fundamentales que sean las

discrepancias entre juristas, el PJI siempre podr entender que stos] [C]omparten una regla de reconocimiento basada en una convencin [por ejemplo] la regla moral abstracta segn la cual todo lo que sea adecuado, justo o deseable es Derecho- y discrepan slo sobre la aplicacin de dicha regla a los casos particulares 133. El PJI obligado por la realidad a este repliegue hacia la abstraccin- desembocara as en una especie de huero bonum faciendum, malum vitandum 134.

DWORKIN, R.M., Thirty Years On, cit., p. 1660. DWORKIN sostiene que el PJI no es ya verdadero positivismo, aunque una especie de fidelidad inercitica les lleve a aferrarse an a la vieja etiqueta: Colemans version of legal positivism is best described as anti-positivism. He has wholly decamped from the philosophical heritage that he undertakes to defend. He covers his retreat by claiming to remain true to the cardinal tenet of positivism, which is that law is always a matter of convention. But his use of convention pursues victory through surrender (DWORKIN, R.M., Thirty Years On, cit., p. 1665).
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