Universidad de Antofagasta

Facultad de Ciencias Jurídicas

Carrera de Derecho

FILOSOFÍA DEL DERECHO

ENSAYO: UNIONES HOMOSEXUALES

“Una realidad que debe ser reconocida”.

ALUMNA: PAULINA ZUMARÁN ARAYA

CURSO : 5º AÑO.
 UNIONES HOMOSEXUALES
“Una realidad que debe ser reconocida”.
“Aplicación de Teoría de la Justicia de John Rawls”.

Partiendo de la base que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce las uniones homosexuales, y
que está lejos de hacerlo, debo decir que la discusión en torno a su reconocimiento, no va más
allá de promesas en tiempo de campañas políticas.
Diferente es lo que ocurre en países de Europa, y en el algunos de nuestro continente, como lo
son: Colombia, Ciudad de México, el estado Brasileño de Río Grande do Sul y en tres zonas de
Argentina: Buenos Aires, Villa Carlos Paz y provincia de Río Negro, y recientemente Uruguay,
donde existe una regulación de las uniones homosexuales.
Al abordar este tema, vale preguntarse las razones por las cuales nuestro país no ha legislado
respecto a las minorías sexuales; las respuestas pueden ser de variada índole, pero sabemos que
muchas de estas razones son de carácter religioso, pues la Iglesia Católica critica las
posibilidades de adopción de un enlace homosexual y más aún una unión legal. Según la
institución, en semejante caso los niños serían injustamente maltratados, pues se les obligaría de
manera premeditada a vivir sin la figura del padre o de la madre. Esto supondría un riesgo claro
para el adecuado desarrollo psicológico de la personalidad del menor. El resto de las razones
suelen ser de índole moral, encuadradas dentro de apreciaciones personales que surgen frente a
esta posibilidad, que a mi juicio no son más que problemas de tolerancia frente a una realidad
que merece ser atendida al igual que cualquier problema de carácter social, en mi opinión las
leyes deben ser el reflejo de las realidades sociales.
La falta de reconocimiento legal, puede ser a mí parecer constitutiva de discriminación contra un
sector de la población, que tiene opciones de vida diferentes a las del común de la gente, que no
por eso dejan de ser válidas; y aún más, parece tener un carácter atentatorio contra el principio
de igualdad ante la ley, pues parejas heterosexuales son tratadas distintamente de las
homosexuales, esto se refleja en que las primeras son reconocidas como familia, ya sea
matrimonial o no matrimonial, mientras que las segundas como tal no existen, quedando fuera
toda posibilidad de gozar de derechos civiles, patrimoniales, sociales, y todo lo que conlleva la
existencia de un estatuto jurídico que las regule.
Justificando mi posición, tomaré lo dicho por Rawls en su teoría de la justicia, aplicando al caso
concreto los principios de justicia que según él señala, fueron acordados por todos los hombres
en una posición originaria y bajo un velo de ignorancia.
Rawls postula como primer principio: “Cada persona debe tener un derecho igual al sistema
total más extenso de libertades básicas que sea compatible con un sistema similar de libertades
para todos”.(………………..)
A la luz de este principio, las personas homosexuales deben tener derecho a que su sistema de
libertades sea igual al sistema de libertades de los demás. Sin embargo nuestro ordenamiento
jurídico establece diferencias, pues consagra el derecho a contraer matrimonio, institución
regulada en el artículo 102 del Código Civil, que dispone: “el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. De esta disposición, se extrae sin
necesidad de otra interpretación más que la de atender al tenor literal de las palabras, que el
matrimonio sólo puede llevarse a efecto, entre un hombre y una mujer, constituyendo éste
elemento, requisito de existencia del matrimonio. En virtud de ello, existe una marcada
limitación que restringe las libertades de un cierto grupo de personas, lo que no puede ser
posible en virtud de lo señalado por Rawls, toda vez que la justicia niega que la pérdida de
libertad para algunos se convierta en correcta por el hecho de que un bien mayor sea así
compartido por otros. (Teoría de la Justicia, p. 46 apartado 6).
En este caso, la prohibición de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, no aumenta
el sistema total de libertades para los demás, éstas siguen siendo las mismas, por lo que no
estamos en la necesidad de sacrificar una libertad por otra, pues ninguna libertad se ve afectada
si permitiésemos el matrimonio homosexual.
Distinto sería si al permitirlo, restringiéramos otras libertades, pues en este caso tendríamos que
aplicar la regla de prioridad que señala Rawls, pero no estamos frente a esa hipótesis.
Probablemente la Iglesia Católica diría lo contrario.
En virtud de lo anteriormente señalado, la aplicación del primer principio postulado por Rawls,
hace posible permitir el matrimonio homosexual.
Otro argumento de Rawls a favor de lo que he señalado, consiste en que un sistema social justo
define el ámbito dentro del cual los individuos tienen que desarrollar sus objetivos,
proporcionando un marco de derechos y oportunidades así como los medios de satisfacción
dentro de los cuales estos fines pueden ser perseguidos equitativamente. (Teoría de la justicia, p.
50). En virtud de ello, puedo señalar que nuestro sistema social no es justo, pues un grupo de
individuos, a diferencia del resto, no tiene los mismos derechos, oportunidades y medios para
satisfacer sus fines, pues difícilmente se puede proyectar una pareja homosexual sabiendo que
las oportunidades de ser una familia y ser reconocidos como tal, con los derechos que ello
implica, actualmente son nulas, lo que hace imposible que persigan fines orientados a formar una
unión de vida.

Ahora bien, el segundo principio, cual es: Las desigualdades sociales y económicas deben ser
dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) ellas deben ser para el
mayor beneficio de los que se encuentran en la posición social menos aventajada. b) ellas deben
adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades.
Bajo la aplicación de este principio, como primera cuestión: tenemos que la desigualdad, en este
caso de carácter social, debe estar establecida en mayor beneficio de la posición menos
aventajada, que sería el grupo de personas homosexuales, lo que no ocurre pues, esta
desigualdad no está establecida en beneficio de este grupo de personas, al contrario, los
perjudica.
Segunda cuestión: la desigualdad consiste, en que no todas las parejas pueden contraer
matrimonio o ser consideradas familia para efectos legales, pues hay una limitación para
contraer matrimonio entre personas del mismo sexo y a la vez no pueden adoptar ni criar niños
como cualquier pareja.
Y como tercera cuestión, esta desigualdad no se funda en condiciones equitativas de igualdad de
oportunidades, pues como ya lo he dicho las minorías sexuales no tienen las mismas
oportunidades que tiene el resto, especialmente la posibilidad de contraer matrimonio y formar
una familia con todos los derechos que ello implica.
En la aplicación de este principio, la desigualdad planteada no puede ser permitida, pues no
satisface las dos condiciones propuestas por Rawls.

Luego de haber argumentado mi postura a la luz de los principios señalados por Rawls, quisiera
desarrollar mi postura respondiendo a la siguiente pregunta:
¿Es posible que parejas homosexuales eduquen y críen niños?
En mi opinión es posible, pues el ser homosexual no significa un impedimento para hacerlo,
prueba de ello es la decisión tomada recientemente por el Juez de Familia de Puente Alto,
Francisco Loret de entregar el cuidado de los hijos a un padre homosexual, pues las capacidades
de un padre para cuidar de sus hijos y educarlos, no pasan por el hecho de que sea o no
homosexual.
El director del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Jorge Contesse, señala que el sólo hecho de ser homosexual no es un impedimento
legal para recibir en custodia a sus hijos, ni pone en riesgo su desarrollo o formación. “Lo que es
dañino para la formación de un niño es crecer en un hogar en que no hay afecto, cariño, cuidado
y hay maltrato y estos factores no son patrimonio de personas de una misma condición sexual,
eso se encuentra en hogares de heterosexuales y homosexuales, pero no es la homosexualidad de
las personas una atenuante que provoque daño a los niños” (La tercera.com)
A su vez, la abogada Master en Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la
Universidad de Oxford y presidente de Corporación Humanas, Lorena Fríes señala que si se
niega la custodia de menores sobre la base de la orientación sexual es discriminación. (La
tercera.com)

Respecto de la adopción: María del mar González, psicóloga, profesora de la universidad de

Sevilla señala: "Son muchas las parejas y las personas que pueden responder a las exigencias de
la adopción. Lo esencial no radica en sus creencias religiosas, en sus preferencias sexuales ó en
su forma de organización familiar, sino en sus actitudes educativas y en su capacidad para hacer
frente adecuada y establemente a las necesidades de quienes son adoptados. Nadie se
escandalizaría, por ejemplo, si una niña es dada en adopción a una mujer soltera que convive con
su hermana viuda. Pero los prejuicios existentes a propósito de la homosexualidad convierten en
un escándalo esa misma posibilidad". (Monografías.com)

En mi opinión, creo que el ser homosexual no quita la condición de ser un buen padre o una
buena madre. Es más, estudios han comprobado que no se produce diferencia alguna entre los
niños de padres homosexuales con padres heterosexuales, demostrando que la orientación sexual
de los padres no determina a la de los hijos. Con ello reafirmo aún más mi postura, pues estoy
convencida de que se debe legislar respecto del tema. Nuestro país no puede hacer oídos sordos
a una realidad que aunque molesta, existe, no podemos pretender sacrificar a estas minorías en
pos del objetivo social planteado por la iglesia católica, objetivo que no está asegurado en las
familias heterosexuales, pues en ellas igualmente los menores están expuestos a riesgos para el
adecuado desarrollo psicológico de su personalidad, ¿Es que a caso, no existen estos riesgos en
las familias en que hay violencia intrafamiliar? ¿No es así, en los casos en que los menores son
abusados sexualmente por sus propios padres? Claro que sí lo es, pues día a día somos testigos
de las grandes aberraciones cometidas dentro de las familias, hasta el momento heterosexuales,
con esto quiero dejar claro que el sólo hecho de tener una tendencia sexual distinta a la
tradicional, no quiere decir que se esté incapacitado para formar una familia y educar a sus hijos,
pues ello no significa un riesgo para el desarrollo de la personalidad de un menor distinto al que
puede existir en el resto de los hogares, el ser homosexual no es un rasgo determinante.
Así como las leyes se derogan por estar en discordancia con la realidad social, también debe
legislarse a medida que esta realidad social cambia. Tal vez décadas atrás el escenario social era
distinto, las opciones sexuales no se manifestaban de tal forma de hacer necesaria su regulación,
quizás por miedo, quizás por pudor, pero lo cierto, es que hoy tenemos un contexto social
diferente, que merece ser atendido. No podemos negarnos a reconocerlo, sólo por estarnos a
consideraciones morales y religiosas.
Ante el desacuerdo, y tratando de llegar a una solución justa, es posible estar de acuerdo con que
el matrimonio sólo esté reservado para un hombre y una mujer, aún con esta postura, es probable
reconocer a las uniones homosexuales ciertos derechos sin atentar contra ello, pues consagrar
derechos sociales y patrimoniales a favor de las minorías sexuales no implica aceptar que deban
contraer un vínculo jurídico tal como el matrimonio, sino que dice relación con legislar
protegiendo los derechos en favor de todos.
A pesar de todo lo ya dicho, no puedo dejar de pronunciarme de forma pesimista, pues nuestro
ordenamiento jurídico aún no reconoce siquiera derechos a favor del conviviente, entonces
¿cuán lejos estamos de reconocer los derechos a las minorías sexuales?