DERECHO PENAL LIBERAL DE HOY VS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

La construccin de la Ciencia Penal tal y como hoy la entendemos se inicia con el pensamiento de la Ilustracin, significativamente con la famosa obra de Beccaria (1738-1794) De los Delitos y de las penas (1764), en la que el autor plantea una serie de retos relativos a la humanizacin del Derecho Penal, que todava hoy no han perdido en absoluto su vigencia. Por otro lado, desde Von Liszt (1851-1919), el Derecho Penal es considerado la Carta Magna del delincuente y, en todo caso, la barrera infranqueable de la poltica criminal, como el autor se esfuerza en poner de relieve en su famoso Programa de la Universidad de Marburgo de 1882. Desde el punto de vista poltico-criminal, parece que en la Ciencia Penal ha habido cierto consenso en las ltimas dcadas en torno a la idea de que el Derecho Penal es la forma ms grave de intervencin del Estado frente al individuo, que tiene para ste ltimo unas consecuencias altamente estigmatizadoras, y que por ello es preciso restringir y justificar al mximo su intervencin. Esta idea, junto a la crisis del pensamiento resocializador, hace que se planteen en un determinado momento, diversas propuestas que van desde las puramente abolicionistas hasta las reduccionistas del sistema penal. Estas ltimas vienen representadas inicialmente por la bsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad, y ms recientemente se centran en dos aspectos: la va despenalizadora, en abierta oposicin a la tendencia expansionista del Derecho Penal contemporneo, y las propuestas consistentes en devolver protagonismo a la vctima en el conflicto penal. Es ms, cabe afirmar que el llamado Derecho Penal del enemigo toda vez que fi ja sus objetivos primordiales en combatir a determinados grupos de personas abandona el principio bsico del Derecho Penal del hecho, convirtindose en una manifestacin de las tendencias autoritarias del ya histricamente conocido como Derecho Penal de autor.

GNTER JAKOBS catedrtico emrito de Derecho Penal y Filosofa del derecho en la Universidad de Bonn, redact el libro Derecho penal del enemigo. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL GENERAL: El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos. SANCIONADOR: Se dice que el Derecho Penal tiene carcter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino que slo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurdicos -creados por otros ordenamientos jurdicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea. Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carcter constitutivo, primario y autnomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creacin de bienes jurdicos. "Lo ms correcto sera pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurdicos, sino que les agrega su tutela penal" FRAGMENTARIO: "Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas". Es por ello que, "la intervencin punitiva estatal no se realiza frente a toda situacin, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario" ES PUBLICO: En razn que las sanciones que pregona slo pueden ser impuestas por el Estado. Adems, la pena no se impone en inters de ofendido sino de la colectividad y, por ltimo, el objeto del derecho penal no es la relacin entre individuos, sino entre el Estado considerado como soberano y los individuos. ES REGULADOR DE CONDUCTAS HUMANAS: Se trata de regular la actividad de los hombres en cuanto trasciendan al exterior, es decir nadie es castigado por su pensamiento. La incriminacin de las ideas equivaldra a una radical invasin del campo propio de la moral.

ES CULTURAL, NORMATIVO Y FINALISTA: La ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del "deber ser", por la concepcin fundamentalmente cultural de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo porque, son las normas las que sealan lo permitido y lo prohibido. Es valorativo pues, hace una seleccin de las conductas ms peligrosas y dainas para la sociedad. Es finalista porque, se protegen los bienes jurdicos o intereses jurdicos con referencia a la consecucin de un fin colectivamente perseguido, fin que puede ser el orden, el bienestar social, la paz con justicia, etc. ES PERSONALSIMO: Es decir que el delincuente responde personalmente de las consecuencias penales de su conducta. Esto significa: Que la pena solamente puede cumplirse en aqul que personalmente delinqui, no se transmite a otras personas. Que est prohibido al delincuente obtener que otra persona cumpla por l la pena que le fue impuesta. Que con la muerte del delincuente concluye la posibilidad de sancionar penalmente el hecho del que fuera responsable. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 1. En su estructura presenta tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que slo tienen el carcter de preparatorios de hechos futuros: Por medio de stos tipos penales se criminalizan conductas que tienen lugar en un mbito previo a la comisin de cualquier hecho delictivo en razn de la falta de seguridad cognitiva que se supone en quines actan de cualquier modo en dicho mbito previo, de conductas que simplemente favorecen la existencia de una organizacin criminal y alimentan su subsistencia y permanencia. 2. Presenta una desproporcionalidad de las penas: sta tiene una doble manifestacin: Por un lado la punibilidad de actos preparatorios no ira acompaada de ninguna reduccin de la pena con respecto a la fijada para los hechos consumados o intentados en relacin con los cuales se valora como peligroso del hecho preparatorio realizado en el mbito previo. 3. Por otro lado, la circunstancia especfica de pertenencia del autor a una organizacin es tomada en cuenta para establecer agravaciones considerables y, en principio desproporcionadas de las penas correspondientes a los hechos delictivos que realicen los individuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional de la organizacin. (Gracia, op.cit, p10). 4. 3. Se basa numerosas leyes denominadas leyes de lucha o combate: representa el paso de una legislacin penal a una legislacin de combate. (Jakobs, citado por Gracias, op.cit, p.10). 5. 4. Realiza una restriccin de garantas y derechos procesales de los imputados: se pone en cuestin la presuncin de inocencia, por ser opuesta o contraria a la veracidad en el procedimiento, se introducen medidas amplias de intervencin de las comunicaciones, de investigacin secreta o clandestina, de incomunicacin, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, se amplan los plazos de detencin policial para el cumplimiento de los fines investigadores, as como la prisin preventiva y en mbito terico se reivindica incluso la licitud de la tortura. (Gracia, op.cit, p. 11). 6. 5. A nivel penitenciario se presenta regulaciones propias restrictivas de derechos: las que endurecen las condiciones de clasificacin de los internos, las que limitan los llamados beneficios penitenciario o las que amplan los requisitos de la libertad condicional. (Gracia, op.cit, p. 11).

7. 6. Es un derecho penal de autor: el derecho penal del enemigo es incompatible con el principio del hecho. 8. El principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por meros pensamientos, es decir como rechazo de un Derecho Penal orientado con base en la "actitud interna del autor". Precisamente el Derecho Penal del enemigo es un derecho penal de autor, porque se dirige en forma directa y especfica a los enemigos (no personas) eliminndolos porque representa un peligro muy grave y serio para la sociedad. 9. Por medio del Derecho penal de autor se etiqueta al ciudadano como enemigo y luego se le va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable ya de ningn acto. (Zambrano, p.3). TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL SOLEDAD ARROYO ALFONSO Profesora de Derecho Penal Universidad de Huelva El presente trabajo se centra en el anlisis de las reformas legislativas operadas en Derecho penal durante 2000, como muestra de un fenmeno reformador en la materia penal que supera las previsiones insinuadas en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1995. Algunas de estas reformas se deben a la necesidad de dar cumplimiento a los compromisos internacionales suscritos por Espaa; en estos casos se suelen redactar las normas penales de forma idntica a lo establecido en la norma de referencia, olvidando a veces la necesaria coherencia interna y sistemtica de la regulacin de la materia, y dando lugar, en consecuencia, a reiteraciones y superposiciones innecesarias. Pero quizs el caso ms llamativo es el que afecta al Derecho penal del menor, cuya reforma parece haber sido impulsada a golpes de alarma social y meditica: la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, estableca un periodo de vacatio de un ao; antes de su entrada en vigor se ha visto modificada por la LO 7/2000, que en opinin de la doctrina hace peligrar las finalidades educativas y de prevencin especial de la LO 5/2000, y por la LO 9/2000, cuya Disposicin transitoria nica deja en suspenso por un plazo de dos aos la entrada en vigor del artculo 4. Por ltimo, ni siquiera resulta extrao encontrar Disposiciones adicionales (v.gr. Disposicin adicional primera de la LO 8/2000, de reforma de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social) previsoras de futuras reformas.

DERECHO PENAL DE AUTOR DERECHO PENAL DE ACTO Para el derecho penal del acto, uno de los criterios bsicos de imposicin de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sancin, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad. El concepto de la personalidad dentro del derecho penal esta en el centro de la discusin de los enfoque sobre el derecho penal de autor y el derecho penal de acto la personalidad es bsicamente un concepto psicolgico, que ha sido instrumentalizado dentro del derecho penal de actor, un derecho que presta sus servicios a un autoritarismo que desconoce los principios de dignidad humana, intimidad, libertad de conciencia y libre desarrollo de la personalidad, desde el positivismo con su formulacin de una personalidad peligrosa hasta el funcionalismo de Jakobs que despoja al ser humano reincidente en el delito de su condicin de persona. Por nuestra constitucin, por nuestro sistema jurdico, entre otras cosas los jueces juran aplicar un derecho penal de acto, no de autor. Esto es los jueces como representantes del estado, me pueden castigar por lo que hice, no por lo que soy, ni mucho menos por lo que piensan que puedo hacer.