Aborto

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BR
O ABORTO EUGNICO NO ATUAL ORDENAMENTO PENAL BRASILEIRO
Elaborado em 03/2012
MARCO AURELIO DA SILVA PARAISO Graduando em Direito Pela Universidade Estadual de Montes Claros (UNIMONTES) Aprovado no Exame de Ordem 2/2011
SUMARIO:
1.Introduo; 2.O Aborto; 2.1 - Conceito de Aborto; 2.2 Histrico; 2.3 Aborto no contexto mundial; 2.3.1 Aborto na Austrlia; 2.3.2 Aborto na Frana; 2.3.3 Aborto em Portugal; 3. O Aborto no Cdigo Penal Brasileiro; 3.1 Auto-aborto e aborto consentido; 3.2 Aborto provocado por terceiro; 3.3 Aborto consensual; 3.4 Aborto qualificado; 3.5 Aborto necessrio ou teraputico; 3.6 Aborto sentimental, humanitrio ou tico; 3.7 Outras espcies de aborto contempladas pela doutrina; 3.7.1 Aborto natural; 3.7.2 Aborto acidental; 3.7.3 Aborto social ou econmico; 3.7.4 Aborto honoris causa; 4. O aborto eugnico ou eugensico; 4.1 Aborto eugnico e seus aspectos jurdicos; 4.2 Aborto eugnico e seus impactos na sociedade; 4.3 Decises judiciais sobre o aborto eugnico; 4.4 O aborto eugnico e o Supremo Tribunal Federal; 4.5 O aborto eugnico no direito comparado; 4.5.1 O aborto eugnico na Frana; 4.5.2 O aborto eugnico em Portugal; 4.5.3 O aborto eugnico na Espanha; 4.5.4 O aborto eugnico na Colmbia; 4.6 Proposta de denominao: Aborto psicolgico; 5 Consideraes Finais;
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1 INTRODUO
O presente trabalho possui como objetivo analisar O Aborto Eugnico no atual ordenamento penal brasileiro. O Aborto Eugnico amplamente controverso na rea jurdica brasileira e tem, em tempos recentes, suscitado amplas discusses, seja no mbito jurdico, seja entre a populao de modo geral. O Aborto Eugnico caracteriza-se pela interrupo da gestao quando o feto for portador de anomalias graves. O ordenamento penal brasileiro omisso quanto a essa espcie de aborto, justifica-se pelo perodo em que o Cdigo Penal Brasileiro foi sancionado, havia uma grande dificuldade para diagnosticar anomalias fetais, que hoje, atravs de tcnicas como a ultra-sonografia, amniocentese, so facilmente detectadas. Nos ltimos anos, vrios alvars judiciais foram concedidos, autorizando o aborto ante a constatao de anomalia grave e incurvel que impossibilite a vida extra-uterina. Leva-se em conta principalmente, o dano psicolgico sofrido pela gestante, pois esta, leva em seu ventre um filho que certamente no sobreviver muito tempo aps o parto. O objetivo geral do trabalho trazer informaes teis aos aplicadores do direito, mostrar o descompasso entre a norma e o fato em relao ao aborto eugnico, analisar os fatores que demonstram a necessidade de sua legalizao e as conseqncias caso venha acontecer. Para tanto, estudar-se- primeiramente o aborto de forma geral, conceituando, abordando o histrico e como outros pases posicionam, em seguida uma anlise sobre as espcies de aborto tipificadas pelo Cdigo Penal e por fim, o aborto eugnico, analisando seus
Tribunal Federal e o posicionamento dos outros pases quanto a este tipo de aborto.
aspectos jurdicos, o impacto na sociedade, as jurisprudncias, o posicionamento do Supremo
2. O ABORTO
2.1 - Conceito de Aborto
O aborto um tema muito polmico, e as controvrsias j aparecem na sua conceituao. So vrios os conceitos que se encontra nas doutrinas, mas os que merecem enfoque so o mdico-legal e principalmente o jurdico. O conceito mdico-legal, mais especificamente da obstetrcia, a interrupo da gestao dentro de um lapso de tempo predeterminado. Para conceituar o aborto, a medicina tem como parmetro o tempo de gestao. Logo, aquela considera o aborto como a interrupo da gravidez feita at 20 semana, com expulso parcial ou total dos produtos da concepo. 1 No mbito jurdico, pacfico nas doutrinas a associao entre a interrupo da gravidez com a morte do produto da concepo, em qualquer fase do ciclo da gestao. Damsio E. de Jesus conceitua o aborto como sendo: a interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto (produto da concepo). 2 Na mesma linha conceitua Julio Fabrini Mirabete:
Aborto a interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo. a morte do ovo (at trs semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs meses) ou feto (aps trs meses), no implicando necessariamente sua expulso. O produto da concepo pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou at mumificado, ou pode a gestante morrer antes da sua expulso. 3
ZAMAI Emerson. Legalizao do Aborto Eugnico. Disponvel em: <http://www.meuartigo.brasilescola.com/sociologia/legalizacao-aborto-eugenico.htm> acesso em 12 de ago. de 2008.
2 3
JESUS, Damsio E de. Direito penal. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. 2. pg. 119 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2006, v.2. pg. 62
10
Etimologicamente, a palavra aborto vem do latim e significa privao do nascimento. Tambm existem divergncias quanto ao uso dos termos abortamento ou aborto, aquele seria o mais correto por designar o ato de abortar e este seria o produto da interrupo da gravidez. No entanto, o termo aborto o mais comum e o que foi adotado pelo Cdigo Penal. O aborto pode ser natural ou espontneo, que ocorre principalmente em decorrncia de problemas de sade da gestante; acidental, devido a traumas, quedas, atropelamentos etc. E finalmente o provocado (aborto criminoso), que pode ser com ou sem o consentimento da gestante. Sendo a interrupo da gravidez requisito para a consumao do aborto importante ressaltar tambm o conceito de gravidez. Para Heleno Cludio Fragoso:
o estado de gestao, que, para os efeitos legais, inicia-se com implantao do ovo na cavidade uterina. A gravidez tem que ser regular, normal, inexistindo o crime de aborto se a gravidez for patolgica, como acontece nos casos de gravidez extrauterina ou molar. 4
2.2 Histrico
O aborto comeou a ser discutido por povos antigos, por isso para entender a origem da sua represso penal necessrio uma breve anlise histrica. Quase todos os cdigos jurdicos, j h mais de quatro mil anos condenavam o aborto. O Cdigo de Hamurabi (2235-2242 a.C) j trazia disposies repressivas em relao ao aborto, no entanto, preocupava-se em punir apenas aqueles praticados por terceiros. 5
O Cdigo Persa j trazia punies tambm a gestante:
4 5
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. pg. 115 TERRA, Joo Evangelista. O Crime do Aborto. Disponvel em: http://www.providaanapolis.org.br/crimabo.htm. Acesso em 21 de ago. de 2008.
Art. 41. Se ela declara que a criana desse homem; Art. 42. Se este lhe diz: consulta uma velha; Art. 43. Se a mulher consulta uma velha;
11
Art.40- Se um homem conhece uma mulher, sob poder ou no, casada ou no, e a faz me;
Art. 44. Se esta velha traz venenos ou remdios prprios para matar o germe ou o expulsar, ou plantas capazes de fazer abortar; Art. 45. E se disser mulher: desembaraa-se dessa criana; Art. 46. E se a mulher se desembaraa da criana; Art. 47. O homem, a mulher e a velha so igualmente culpados por esse crime. 6
No Direito Romano, o aborto no era considerado crime. Considerava o feto como parte integrante do corpo da mulher ou parte de suas vsceras, podendo dispor livremente dele. S se punia o aborto se houvesse morte da mulher ou se agredisse a sua sade, nesse caso tratado como crime contra a mulher. 7
Na Grcia antiga, Ligurco, Slon e Hipcrates condenavam o aborto. Consta do juramento de Hipcrates: No cederei a pretenses que tenham como finalidade a administrao de venenos, nem darei ningum sugestes nesse sentido; abster-me-ei igualmente de aplicar as mulheres pessrios abortivos. 8
Em contrapartida, Aristteles preconizava o aborto como mtodo eficaz para limitar os nascimentos e manter estveis as populaes das cidades gregas. Por sua vez,
COSTA, Luis Renato. Aborto. Disponvel em: < http://www.geocities.com/juristantum2000/med3.htm>. Acesso em: 13 de ago. de 2008.
TEJO, Clia. Aborto Eugnico. Disponvel em: <http://www.datavenia.net/opiniao/celia.html>. Acesso em: 13 de ago. de 2008. 8 COSTA, Luis Renato. Aborto. Disponvel em: < http://www.geocities.com/juristantum2000/med3.htm>. Acesso em: 13 de ago. de 2008.
com mais de quarenta anos e para preservar a pureza da raa dos guerreiros. 9
12
Plato opinava que o aborto deveria ser obrigatrio, por motivos eugnicos, para mulheres
Na Bblia Sagrada as referncias ao aborto so mnimas, o Novo Testamento no faz aluso alguma, e no Velho Testamento, no Captulo 21, Versculos 22 a 25 do Livro do xodo h uma nica referncia:
Se homens brigarem e acontecer que venham a ferir uma mulher grvida e ela abortar sem maiores danos, estes sero passveis de uma indenizao imposta pelo marido que pagaro diante do juiz. Mas, se houver danos urge dar vida por vida, 10 olho por olho, dente por dente, queimadura por queimadura, golpe por golpe.
Do ponto de vista religioso, vale ressaltar, que quase todas as religies consideram o aborto uma conduta socialmente inadequada, algumas tratando essa questo com extremo rigor e outras como infrao de pequeno potencial ofensivo. Deve-se Igreja o entendimento de que o aborto a morte de um ser humano, ainda que o antigo direito cannico fizesse distino entre feto animado (com alma) e inanimado (sem alma), como fazia o filsofo grego Aristteles, o qual sustentava que o feto masculino s passava a ter alma quarenta dias aps a concepo e o feminino oitenta dias depois dela. Apenas em 1869, o catolicismo aboliu a distino entre feto com alma e sem alma. 11
J os protestantes liderados por Lutero e Calvino, jamais concordaram com a tal diferena entre feto com alma e feto sem alma, mas a partir do sculo XIX passaram a tolerar o aborto mais do que os catlicos, pois de acordo com os entendidos, tiveram uma viso mais liberal da Bblia. 12
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Aborto e o Direito Penal. 3 edio. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto editores. 1996.
10
BIBLIA SAGRADA. 7 ed. Edies Paulinas. So Paulo.1993 MOTA JNIOR, Eliseu. Aborto Luz do Espiritismo. 4 ed. So Paulo: O Clarim, 2002. 12 MOTA JNIOR, Op. Cit, pg.27.
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no-nascido que no poder ser morto, pois Deus quem d a vida e a morte.
13
O aborto condenado tambm pelos muulmanos, que no Alcoro defendem o
No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio (1860), j tratava do aborto, no captulo dos crimes contra a segurana da pessoa e da vida, nos artigos 199 e 200. Este cdigo, no previa pena para os casos de morte da gestante nem referia ao aborto necessrio.
No Cdigo Penal Republicano (1890), a matria passou a ser tratada de forma mais ampla, preocupando-se em dar efetiva proteo a gestante, abrandando bem mais as penas quando a vtima fosse somente o feto. 13
Na atualidade, o aborto regulado pelo Cdigo Penal Brasileiro, de 1940, nos artigos 124 ao 128.
2.3 Aborto no contexto mundial No sculo XIX, a prtica de proibio do aborto passou a expandir-se com toda fora, por razes econmicas, j que a sua prtica nas classes populares podia representar uma diminuio na oferta de mo-de-obra, fundamental para garantir a continuidade da revoluo industrial.
Essa poltica anti-aborto continuou forte na primeira metade do sculo XX, com exceo da Unio Sovitica, que em 1920, deixou de considerar o aborto um crime, baseando-se na tese de que a prtica acarretava baixa na natalidade e era responsvel por problemas para a mulher devido as prticas clandestinas em condies precrias. Alguns
13
ANDRADE, Las Amaral Rezende de. Aborto, o delito e a pena . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=983>. Acesso em: 22 ago. 2008.
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poucos pases como Sucia e Dinamarca seguiram o modelo sovitico, mas a maioria dos pases europeus no tolerava a prtica do aborto por causa das baixas sofridas na Primeira Guerra Mundial. 14
Com a ascenso do Nazifacismo, as leis tornaram-se severssimas nos pases onde ele se instalou, com o lema de se criarem filhos para a ptria. O aborto passou a ser punido com pena de morte, tornando-se crime contra a nao.
Aps a Segunda Guerra Mundial, as leis continuaram bastante restritivas at a dcada de 60, com exceo dos socialistas, escadinavos e o Japo (pas que apresentava lei favorvel ao aborto desde 1948, ainda na poca da ocupao americana). Na dcada de 60, em muitos pases, as mulheres passaram a se organizar em grupos feministas que comearam a exercer uma presso no sentido de permitir a mulher a deciso de continuar ou no uma gravidez. 15
A primeira conquista desses grupos aconteceu nos Estados Unidos h aproximadamente 35 anos. Ocorrida em um julgamento feito pela Suprema Corte Americana, que determinou que as leis contra o aborto violam um direito constitucional, a privacidade, e ainda que a interrupo da gravidez nos primeiros trs meses apresenta poucos riscos a sade materna e que a palavra pessoa no texto constitucional no se refere ao no nascido. 16
No entanto, nos Estados Unidos, cada Estado pode elaborar suas prprias Leis, sendo assim cada Estado tem autonomia para legalizar ou proibir o aborto. As prticas ilegais
14
MONDAY, February. Saiba Mais Sobre a Histria do Aborto. Disponvel em: http://avelana.blogspot.com/2007/02/histria-do-aborto.html. Acesso em: 20 de ago. 2008.
15
MONDAY, February. Saiba Mais Sobre a Histria do Aborto. Disponvel em: http://avelana.blogspot.com/2007/02/histria-do-aborto.html. Acesso em: 20 de ago. 2008. 16 FRAGOSO, Op. Cit, pg. 113
mais ou menos severas de cada Estado.
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variam conforme maior ou menor facilidade de se proceder ao aborto, de acordo com as leis
Atualmente, aproximadamente 25% da populao mundial vivem em pases com Leis sobre o aborto altamente restritivas, principalmente na Amrica Latina, frica e sia. Justamente os que tm maior nmero de mulheres pobres e marginalizadas. Pelo mapa a seguir percebe-se que os pases do norte tm legislaes bem mais flexveis quanto ao aborto.
17
17
Disponvel em < http://www.aborto.com.br/mapa/index.htm>. Acesso em: 20 de ago. 2008.
2.3.1 Aborto na Austrlia
16
O aborto na Austrlia legal desde a dcada de 1970, mas o governo anunciou um plano para reduzir o nmero de abortos no pas, onde anualmente 100 mil crianas so abortadas. Para o governo australiano este nmero excessivo. A fim de reduzir a prtica do aborto, o governo federal da Austrlia vai investir 51 milhes de dlares australianos (aproximadamente 40 milhes de dlares americanos) num programa de aconselhamento gestante e preveno ao aborto.
O aborto legal na Austrlia tornou-se um problema de sade pblica e est levando aquele pas crise demogrfica. Tal como na Espanha e em outros pases, o nmero de abortos executados tem disparado desde quando a prtica foi legalizada. Em 1985, foram executados na Austrlia 66 mil abortos. Esse nmero saltou para 71.000 abortos em 1987, 83 mil em 1991 e 92 mil em 1995, estabilizando-se em torno de 88 mil por ano at 2002. Em 2005, o Ministrio da Sade australiano registrou cerca de 100 mil abortos executados legalmente. 18
2.3.2 Aborto na Frana O aborto na Frana permitido at s doze semanas a pedido da mulher, caso no tenha razes para ser me, razes sociais ou econmicas e exigido o aconselhamento da mulher. 19
18
Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto_na_Austr%C3%A1lia> . Acesso em: 18 de ago. 2008
Disponvel em: < http://www.bionetonline.org/portugues/content/hiv_leg2.htm#Q4>. Acesso em: 18 de ago. 2008
19
17
O aborto foi proibido durante muito tempo, havendo lugar a trabalhos forados perptuos, ou a pena de morte (Marie-Louise Giraud, abortadeira durante a guerra, foi guilhotinada 30 de Julho de 1943).
Em 1972, o processo de Bobigny, onde foi julgada uma rapariga menor aps um abortamento, tornou-se um processo poltico favorvel ao aborto, que desencadeou grandes debates e desembocou na absolvio da arguida.
Em 1975 foi legalizado, mas exigia-se um perodo de ponderao (mnimo 8 dias) at a realizao do aborto e tratando-se o de gestante menor de 18 anos, tem de ter consentimento de um dos pais ou de um representante legal. .
A legalizao da Interrupo Voluntria da Gravidez - IVG resultou de um movimento conduzido pelas feministas, que baseou-se em vrios argumentos:

O aborto o direito da mulher dispor do seu prprio corpo; O fato que as IVG clandestinas se desenrolavam em condies sanitrias preocupantes;
A idia que o acesso contracepo seria insuficiente, pois no h nenhum mtodo contraceptivo 100% infalvel.
At 1992 o direito francs conhecia a infrao de aborto. Pois a lei de 1975 apenas criou um justificativo que permitia evitar perseguies penais. Doravante, a IVG defendida como um direito, ou como uma liberdade para as mulheres no limite das doze primeiras semanas de gestao.
um aborto medicamentoso no mdico de famlia. 20
18
A lei de 2004 autorizou a utilizao do RU 486 (prula abortiva), para realizar
2.3.3 Aborto em Portugal O aborto em Portugal, tambm denominado interrupo voluntria da gravidez, permitido com o consentimento da gestante, quando realizado por um mdico em estabelecimento de sade autorizado em determinadas situaes.
Permitida at s dez semanas de gestao a pedido da grvida. A Lei n 16/2007 de 17 de Abril indica que obrigatrio um perodo mnimo de reflexo de trs dias e tem de ser garantido mulher a disponibilidade de acompanhamento psicolgico durante o perodo de reflexo e acompanhamento por tcnico de servio social, durante o perodo de reflexo, quer para estabecimentos pblicos quer para clnicas particulares. A mulher tem de ser informada das condies de efetuao, no caso concreto, da eventual interrupo voluntria da gravidez e suas consequncias para sua sade e das condies de apoio que o Estado pode lhe oferecer. Tambm obrigatrio que seja providenciado o encaminhamento para uma consulta de planejamento familiar. 21
legal tambm quando acontece at s dezesseis semanas em caso de violao ou crime sexual (no sendo necessrio que haja queixa policial). 22 E at s vinte e quatro semanas em caso de malformao do feto.
20
21
Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto_na_Fran%C3%A7a> . Acesso em: 19 de ago. 2008
TEODORO, Frediano Jos Momesso. Aborto Eugnico: delito qualificado pelo preconceito ou discriminao. Curitiba: Juru, 2007 22 TEODORO. Op. Cit, pg. 227
19
Em caso de risco para a grvida (perigo de morte ou de grave e irreversvel leso para o corpo ou para a sade fsica ou psquica ou no caso de fetos inviveis ) o aborto permitido em qualquer momento.
Nas situaes permitidas, a interrupo voluntria da gravidez pode ser realizada quer em estabelecimentos pblicos quer em clnicas particulares devidamente autorizadas.
As mulheres que tenham realizado uma interrupo voluntria da gravidez ou tenham tido um aborto espontneo tm direito a licena por um mnimo de 14 dias e um mximo de 30 dias.
O aborto provocado por terceiros sem consentimento da grvida punvel com dois anos de priso e com trs no caso de consentimento da grvida. Estas penas so aumentadas em caso de "morte ou ofensa integridade fsica grave da gestante", ou no caso de tal prtica ser habitual. A prpria gestante que faz uma interrupo voluntria da gravidez ilegal punvel com trs anos de priso. 23
3. O ABORTO NO CDIGO PENAL BRASILEIRO O Cdigo Penal atual, Decreto-Lei n 2.848, de 07 de Dezembro de 1940, trata do aborto na sua parte especial, nos crimes contra a vida, nos artigos 124 ao 128. O Cdigo pune o aborto praticado pela prpria gestante e o aborto praticado por um terceiro, com ou sem o consentimento da gestante. Prev tambm dois casos em que a ao abortiva legalmente permitida. 24
23
24
Disponvel em: < http://www.aborto.com/legislaao.htm>. Acesso em: 21 de ago. 2008 BRASIL. Cdigo Penal, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
incolumidade fsica e psquica da gestante, quando o aborto no consentido por ela.
20
Nesses artigos tutela-se a vida intra-uterina em formao, a vida e a
No caso do artigo 124, o sujeito ativo a gestante, nos demais dispositivos, qualquer pessoa pode ser o autor do delito. Na definio do sujeito passivo percebe-se divergencias doutrinrias. A maioria considera o feto o sujeito passivo no auto-aborto e quando praticado por terceiro o feto e a gestante, no entanto, alguns discordam desse posicionamento, segundo Julio Fabbrine Mirabeti: No o feto, porm, titular do bem jurdico ofendido, apesar de ter seus direitos de natureza civil resguardados. Sujeito passivo portanto o Estado ou a comunidade nacional.. 25
O aborto um crime doloso, no admite a forma culposa, j que o agente tem a inteno de interromper a gestao provocando a morte do feto, ou asume o risco de produzir tal resultado.
O crime consumado com a interrupo da gravidez e a morte do feto, que pode ocorrer dentro do tero ou depois de ser expulso deste. Admite-se a tentativa quando os atos abortivos no interrompem a gravidez ou apenas aceleram o parto, e no provocam a morte do nascituro.
O aborto como trata de crime doloso contra a vida, julgado pela sociedade, atravs do Tribunal do Jri.
3.1 Auto-aborto e aborto consentido
25
MIRABETE, Op. Cit, pg. 63
Este tipo est previsto no artigo 124 do Cdigo Penal, in verbis:
21
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. 26
O auto-aborto um crime prprio, j que trata de crime de mo prpria ou de autoria assinalada, pois somente a gestante poder praticar, na condio de autora, esta forma tpica de aborto. Esta figura tpica est descrita na primeira parte do artigo (provocar aborto em si mesma).
A segunda parte do mesmo artigo trata do aborto consentido (consentir que outrem lho provoque). Nesse caso a gestante no realiza a pratica abortiva, mas consente que outra pessoa realize. Sendo assim, o crime previsto nesta segunda parte praticado tambm pela gestante, a pessoa que praticou o aborto responde pelo crime tipificado pelo artigo 126, do Cdigo Penal, e vale ressaltar que este receber pena mais severa do que a gestante que consentiu.
Surgem dvidas quanto a possibilidade de concurso de agentes nos casos de auto-aborto e aborto consentido. No entanto, segundo Julio Fabbrine Mirabeti:
A melhor orientao a de determinar a posio do partcipe pela verificao de sua atividade: se se refere ao ato praticado pela gestante ou aquele executado por terceiro que o provoca responder pelo delito do artigo 124 aquele que intervier na conduta praticada pela gestante. 27
Portanto, se o sujeito intervir na conduta da mulher, consentindo, incentivando, aconselhando, responde como partcipe do crime do artigo 124, trata-se de exceo a regra da
26
BRASIL. Cdigo Penal, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
27
MIRABETE, Op. Cit, pg. 66
pela gestante, responde pelo crime do artigo 126.
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no admissibilidade da participao em crime prprio. E se de fato praticar o ato consentido
3.2 Aborto provocado por terceiro Est previsto no artigo 125 do Cdigo Penal, in verbis:
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de 3 (trs) a 10(dez) anos. 28
Percebe-se que neste caso a pena mais severa, pois acontece sem o consentimento da gestante. Aqui, a gestante tambm figura no polo passivo do crime, alm da vida do nascituro, atinge-se tambm a liberdade e a integridade fsica da gestante.
A discordncia da gestante pode ser real ou presumida. Esta acontece quando a gestante no maior de 14 anos, alienada ou dbil mental, o que reza o pargrafo nico do artigo 126 do Cdigo Penal:
Paragrafo Unico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento mediante fraude, grave ameaa ou violncia. 29
A discordncia real acontece quando empregada a violncia, grave ameaa (a gestante tenta evitar o aborto mas no consegue) ou fraude (quando induzida ao erro). A fraude configura quando, por exemplo, a gestante induzida a tomar um medicamento que curaria uma dor de cabea, mas na verdade ela ingeriu uma prula abortiva. Vale ressaltar, que
28 29
BRASIL. Cdigo Penal, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Cdigo Penal, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
constrangimento ilegal, previsto no artigo 146 do Cdigo Penal. 30
23
se houver grave ameaa ou violncia, o agente responder tambm pelo crime de
3.3 Aborto consensual Est previsto pelo artigo 126 do Cdigo Penal, caput:
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Este artigo tipifica especificamente o aborto consenitdo, no entanto, o fato gera a incidncia de figuras tpicas, uma para a gestante que consentiu, que responder pelo crime previsto na segunda parte do artigo 124 do Cdigo Penal, e a outra para o agente que praticou o aborto, que se enquadra no artigo 126, caput, do Cdigo Penal.
Para caracterizao do aborto consensual, preciso que o consentimento seja vlido, ou seja, que a gestante tenha capacidade para consentir. O consentimento vlido quando existe a vontade real, e que esta seja exteriorizada de forma que tenha relevncia jurdica. 31
Quando o consentimento invalido, caracteriza-se a figura tpica do artigo 125 do Cdigo Penal, as hipteses de consentimento invalido so elencadas pelo pargrafo nico do artigo 126 do Cdigo Penal.
imprescindvel que o consentimento perdure at a consumao do aborto, pois, se houver desistncia da gestante em momento prvio ou intermedirio e o terceiro
30
31
CAPEZ, Fernando.Curso de direito penal: parte especial, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. CAPEZ, Op. Cit, pg. 121
responder por crime algum.
24
insistir na execuo do ato, este se enquadrar na figura tpica do artigo 125 e aquela no
3.4 Aborto qualificado O aborto qualificado tipificado pelo artigo 127 do Cdigo Penal, tem como efeito o aumento da pena, se aplica ao terceiro que praticar o aborto com ou sem o consentimento da gestante. Quando ocorrer leso grave, a pena aumentada em um tero, e em caso de morte a pena duplicada.
O artigo 127 do Cdigo Penal s aplicado s formas tpicas do 125 e 126, excluindo-se o auto-aborto e aborto consentido (art.124,CP), j que nosso ordenamento jurdico no pune a autoleso nem o suicdio. 32
Quando a agente sofre leso leve, o terceiro responde apenas por aborto simples. As causas qualificadas somente so aplicadas quando o agente agir dolosamente na prtica do aborto e culposamente quanto a leso grave ou morte da gestante.
Trata-se portanto de crime preterdoloso, o dolo do terceiro vai at a prtica do aborto, no abrange a morte ou leso grave que sobrevem. Se houver dolo direto ou eventual quanto a esses resultados o agente responder pelo concurso de crimes: aborto e leso corporal grave ou aborto e homicdio. 33
3.5 Aborto necessrio ou teraputico
32
33
JESUS, Damsio E de. Cdigo Penal Anotado. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2005 MIRABETE, Op. Cit, pg. 67
25
As hipteses de aborto legal esto previstas no artigo 128, e seus incisos do Cdigo Penal, tais causas operam a excluso da ilicitude, apesar que a redao do dispositivo parea indicar causas de auscia de culpabilidade ou punibilidade. O inciso I trata do aborto necessrio: No se pune aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante. 34
O aborto necessrio a interrupo da gravidez realizada pelo mdico quando a gestante estiver correndo risco de vida e no existir outro meio de salv-la. 35 No entender doutrinrio trata-se de estado de necessidade, no entanto, no necessrio que o risco seja atual, basta a confirmao de que o desenvolvimento da gravidez possa causar futuramente a morte da gestante.
Nesse caso, o mdico no necessita de consentimento da gestante ou da famlia para intervir, pois est em perigo dois bens jurdicos: a vida da gestante e a vida do feto. E o legislador optou pela preservao do primeiro e sacrifcio do segundo, j que um ser ainda em formao.
3.6 Aborto sentimental, humanitrio ou tico outra hiptese de aborto legal, est prevista no inciso II do artigo 128 do Cdigo Penal:
Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico: II se gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 36
34 35
MIRABETE, Op. Cit, pg. 68 CAPEZ, Op. Cit, pg. 124 36 BRASIL. Cdigo Penal, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
26
Fala-se em aborto sentimental, humanitrio, tico, piedoso, por considerar injusto que a mulher fosse obrigada a gerar um filho fruto de um coito vagnico violento, totalmente indesejado. Alm disso, frequentemente o autor do estupro uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer problemas ligados a hereditariedade.
Diferente do aborto necessrio, o mdico, depende de prvio consentimento da gestante, e quando esta incapaz, do seu representante legal, para praticar o aborto. No entanto, no h necessidade de sentena condenatria contra o autor do estupro e nem mesmo de autorizao judicial. Basta que haja prova da materialidade do crime, como: boletim de ocorrncia , testemunhos colhidos perante autoridade policial, etc. 37
Quando tratar de gravidez que decorre de estupro ficto, como ocorre nas conjunes carnais com menor de 14 anos, basta que fique provado que o ato existiu. importante frisar tambm que, se no houve o estupro e o mdico induzido em erro realiza o aborto, configura-se erro de tipo, portanto, exclui-se o dolo e a tipicidade da conduta. 38
3.7 Outras espcies de aborto contempladas pela doutrina As doutrinas mencionam algumas espcies de aborto, que no so tipificadas pelo Cdigo Penal . Dentre eles: o aborto eugnico ou eugensico, que ser tema do prximo captulo deste trabalho, aborto natural, aborto acidental, aborto social ou econmico e aborto honoris causa.
3.7.1 Aborto natural

37 38
FRAGOSO, Op. Cit, pg. 127 CAPEZ, Op. Cit, pg. 127
27
aquele em que a gravidez se encerra espontaneamente, acontece normalmente, ao longo das 13 primeiras semanas da gestao, pouco depois que o vulo foi implantado no tero. Pode passar despercebido porque o sangramento resultante, muitas vezes, acontece durante a menstruao da mulher e ela pode nem perceber que esteve grvida. Tal aborto no passvel de punio no nosso ordenamento, por ser espontneo, independente da vontade da gestante.
3.7.2 Aborto acidental O aborto acidental aquele em que ocorre a interrupo da gestao em virtude de um acontecimento externo independente da vontade da gestante, como o caso dos acidentes: uma queda da gestante, um atropelamento, etc. Nesse caso tambm no h crime. 39
3.7.3 Aborto social ou econmico Acontece normalmente em famlias muito numerosas, em que o nascimento da criana, agravaria a crise financeira e social da famlia e principalmente da gestante. Nesse caso haver crime. 40
3.7.4 Aborto honoris causa tambm chamado de aborto por motivo de honra, que praticado em decorrncia de gravidez extramatrimoniun ou me solteira, atitude extremamente condenvel
39 40
JESUS, Op. Cit, pg. 119 MIRABETE, Op. Cit, pg. 70
atos impensados. Nesse caso tambm haver crime. 41
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da gestante, que para tentar salvar sua honra tira a vida de um ser que no tem culpa de seus
4. ABORTO EUGNICO OU EUGENSICO 4.1 Aborto eugnico e seus aspectos jurdicos O aborto eugnico realizado quando o feto portador de anomalia fetal grave e irreversvel. Essas anomalias, em decorrncia do grande avano da medicina, podem ser diagnosticadas com preciso. 42 Vale ressaltar que o propsito desse tipo de aborto no melhorar a raa, evitar o nascimento de uma criana possivelmente cega, deficiente fsica ou dbil mental, trata-se de feto que no ter vida extra-uterina, que no tem condies de existir por si s. Pretende-se, poupar a gestante de prosseguir com um ser em seu ventre que seguramente no sobreviver.
As anomalias fetais mais conhecidas e que tem ensejado o pedido de autorizao judicial para a realizao do abortamento eugnico so: anomalias no sistema urinrio, anomalias cardacas cognita, anomalias cromossmicas, anomalias osseas, asplenia, bridas aminiticas, erros de fechamento da linha mdia, erros de fechamento do tubo neural, englobando anencefalia, gemeralidade imperfeita, hidropisia fetal, ms formaes congnitas mltiplas, sindrome da rubola congnita etc. 43
A que merece maior destaque a anencefalia, ela se configura, principalmente, pelo no desenvolvimento ou pela ausncia dos hemisfrios cerebrais, pela no formao
41
42 43
TEODORO, Op. Cit, pg. 124
TEODORO, Op. Cit, pg. 192 FRIGRIO, Marcos Valentin. Aspectos Bioticos e Jurdicos do Abortamento Seletivo no Brasil. Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, v.7, p.13, abr.2001
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adequada da calota craniana, com ausncia de couro cabeludo nesta regio do corpo, alm da exposio do tecido fibrtico e a constatao de hemorragia. a modalidade mais constatada nos processos judiciais sobre autorizao do aborto eugnico.
Com o surgimento das novas tcnicas de diagnstico pr-natal, tornou-se imprescindvel a regulamentao da mteria pelo nosso ordenamento jurdico. Essa questo do aborto eugnico no campo jurdico tornou-se muito controversa, motivando o aparecimento de duas correntes antagnicas. Uma delas defende a criao de uma norma permissiva para esta modalidade de aborto, inserindo-a no artigo 128 do Cdigo Penal, ao lado do aborto teraputico e do aborto sentimental. A outra corrente, entende que trata de um crime contra a vida do feto, que no est morto, apenas no vai sobreviver quando nascer, sendo portanto, contra a legalizao. 44
Estes conflitos deram origem a projetos de lei propondo a legalizao do aborto em razo de graves enfermidades fetais e aes judiciais pleiteando autorizaes para a realizao do procedimento interruptivo da gestao. 45
O Cdigo Penal, permite apenas dois tipos de aborto, o necessrio (quando no tem outro meio de salvar a vida da gestante) e o sentimental (quando a gravidez decorre de estupro), que esto tipificados pelo artigo 128. compreensvel que o Cdigo Penal, que foi promulgado em 1940, no trate do aborto eugnico, pois nesse perodo a medicina no possuia tcnicas capazes de diagnosticar com preciso tais anomalias fetais.
Desde o incio dos anos 90, que muitos projetos esto sendo propostos para regulamentar o aborto. Alguns propondo sua legalizao irrestrita ou sua permisso nos
44
45
TEODORO, Op. Cit, pg. 192 TEODORO, Op. Cit, pg. 192
propondo a incluso do aborto em razo de anomalia fetal.
30
primeiros meses de gravidez, ou propondo a criminalizao de todas as suas formas e alguns
Atualmente dois projetos de lei esto em pauta no Congresso Nacional, o do senador Duciomar Costa (PLS 183/04), que prope uma alterao ao Cdigo Penal, incluindo a possibilidade de aborto em casos de anencefalia fetal, argumentando se tratar de uma gravidez de auto risco para a gestante, devido ocorrncia de vrios distrbios fisiolgicos. Tem tambm um projeto proposto pela deputada Jandira Feghali (PL 4403/04) no mesmo sentido do projeto do senador. 46
Alm desses projetos, merecem um melhor destaque os Anteprojetos do Cdigo Penal que acresceram ao artigo a nova modalidade de aborto acobertado pela excludente de ilicitude.
Quando da criao do Anteprojeto do Cdigo Penal, Parte Especial, de 1984, (Portaria 304, de 17 de julho) por uma comisso especial, surgiu a figura do aborto eugnico denominado aborto piedoso, como terceira hiptese de excludente de ilicitude, do artigo 128, no vindo no entanto a ser aprovada; in verbis:
Art. 128. No constitui crime de aborto praticado pelo mdico se: III - h fundada probabilidade, atestada por outro mdico, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais; Pargrafo nico no caso dos dois ltimos incisos, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal, e do cnjuge quando casada. 47
J o novo anteprojeto do Cdigo Penal traz em seu artigo 127 as causas excludentes de ilicitude no delito de aborto. Alm das causas j existentes no atual Cdigo
46 47
TEODORO, Op. Cit, pg. 199 DÙRSO, Luiz Flvio Borges (org.). Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal. Pg. 26.
eugnico, in verbis:
31
Penal o anteprojeto apresenta como terceira hiptese de excluso de ilicitude o aborto
Art. 127 No constitui crime o aborto provocado por mdico, se: III h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias que o tornem invivel. 48
O que se verifica a necessidade urgente, de avaliar e encontrar uma soluo serena, para a omisso do nosso ordenamento juridico, em relao a interrupo de gestao com fetos portadores de anomalias graves, que impossibilitam a vida extra-uterina e, com isso, afetam a sade psquica da gestante. Se a medicina atual, permite que se constate tais anomalias com preciso, no se deve impor a gestante sofrimento to intenso e desnecessrio.
4.2 Aborto eugnico e seus impactos na sociedade O aborto, por toda a histria da humanidade, mas principalmente nos tempos modernos, tem suscitado interminveis discursses entre os vrios entes da sociedade. O tema nunca se tornou pacfico em nenhum pas e os embates ideolgicos sempre resurgem de forma intermitente. Em pases onde o aborto foi legalizado, certa fatia da sociedade luta pela sua proibio, enquanto nos pases onde proibido, travam-se batalhas para a sua liberao.
Quando fala-se especificamente em aborto eugnico, a discursso tambm muito polmica. Muitos setores da sociedade condenam a descriminalizao do aborto eugnico. Essas correntes contrrias, sustentam, que a autorizao dessa modalidade de aborto abre um pssimo precedente em relao s excludentes de ilicitude, pois ensejar futuras solicitaes para interrupo de gestaes de fetos que apresentem leves ou insiguinificantes
48
DÙRSO, Luiz Flvio Borges (org.). Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal. Pg. 26.
apresentem o sexo desejado pelos pais.
32
deformidades fsicas ou mentais, ou, numa hiptese mais drstica, simplesmente no
Defendem o desprezo das apreciaes em favor da autorizao do aborto que afirmam no haver vida a ser salva. Consideram, que mesmo sendo uma vida com hora marcada para expirar-se, uma vida.
A discusso to polmica, que at no meio religioso h divergncias. Recentemente, representantes da Igreja Catlica e da Igreja Universal do Reino de Deus, em audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal, apresentaram posicionamentos diferentes em relao ao aborto de fetos anencfalos. A primeira, representada pela Confercia Nacional dos Bispos do Brasil- CNBB, posicionou-se radicalmente contra, j o representante da Igreja Universal, diz que a descriminalizao deve ocorrer e que a escolha ser da gestante. 49
No entanto, o aborto eugnico, quando analisado racionalmente, percebe-se, a necessidade de sua descriminalizao. Como verifica-se, as anomalias deixam o feto sem chance alguma de existir por si s, e essa gravidez ilusria afeta fortemente a sade psquica da gestante por muito tempo.
4.3 Decises judiciais sobre o aborto eugnico Independentemente da existncia de normas penais relacionadas permisso do aborto eugnico, desde 1991, vrios juzes vm decidindo favoravelmente a esta modalidade abortiva. A grande maioria das decises proferidas em favor da interrupo da
49
RODRIGUES, Lorenna, Folha Online. 26 de agosto de 2008. Disponvel em< http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u437948.shtml>. Acesso em 05 de set. 2008
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gravidez, em razo da anomalia fetal, levou em considerao os direitos inerentes gestante, como direito fundamental de no ser submetida a tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5, III), fazendo referncia ao perodo de gestao que a mulher deve percorrer, sabendo que carrega em seu ventre um feto malformado que no sobreviver ao nascimento.
Os requerimentos judiciais de autorizao para realizao de aborto eugnico, normalmente vm instruidos com laudos mdicos, que comprovam a anomalia fetal, que inviabiliza a vida extra-uterina e laudo psicolgico da gestante. Estima-se que a justia brasileira, nos limos quinze anos, j tenha permitido, aproximadamente cinco mil abortos de fetos com anomalias graves. 50
Seguindo a tendncia da maioria dos tribunais, 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais autorizou, recentemente, a interrupo de gravidez de uma professora de Betim, pelo fato de haver constatao mdica de que o feto no tem chances de vida aps o parto.
De acordo com os autos, a professora grvida de 24 semanas, descobriu, atravs de exame de ultra-som, que o feto era portador de displasia tanatofrica (displasia ssea). A gestante e seu marido, por orientao mdica, ajuizaram a ao solicitando a interrupo da gravidez. O Ministrio Pblico, manifestou-se favoravelmente, mas o juiz da 6 vara cvel de Betim negou a autorizao. No recurso ao Tribunal de Justia, os desembargadores Fernando Caldeira Brant (relator), Afrnio Vilela e Marcelo Rodrigues autorizaram o pedido. 51
Com o intuito de forcener alguns dados estatsticos, acerca do grande nmero de aes judiciais, que tratam do aborto eugnico, o Instituto de Medicina Fetal e Gentica
50 51
TEODORO, Op. Cit, pg. 201 Disponvel em: <www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 de julho de 2008.
34
Humana de So Paulo realizou duas pesquisas que foram publicadas na Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, volumes 7 e 8, respectivamente: Aspectos Bioticos e Jurdicos do Abortamento Seletivo no Brasil e O Obstetra Brasileiro Frente ao Abortamento Seletivo.
A pesquisa do primeiro artigo, levantada entre agosto de 1996 e junho de 1999, analisou 263 pedidos de alvar judicial para prtica do aborto eugnico. Nos casos que foram proferidas sentenas, constatou-se que a grande maioria foi favorvel a pratica do aborto, apenas oito foram contrrias. 52
Na segunda pesquisa avaliou-se, junto aos mdicos obstetras de todo o Brasil, como se comportavam diante dos diagnsticos de anomalia fetal. Foram 377 mdicos que responderam ao questionrio. A grande maioria trabalha na rea h mais de dez anos e 78% deles j havia participado de diagnstico de anomalia fetal imcompatvel com a vida.
Cerca de 80% dos obstetras apiam o desejo do casal em realizar o abortamento, quanto a orientao dada pelos mdicos em relao ao alvar judicial, a maioria orientaria o casal a buscar a permisso judicial para interrupo da gravidez. Constatou-se tambm que 86% tm conhecimento sobre a possibilidade de autorizao judicial para tal procedimento. 53
Por fim, percebe-se, que a maioria das entidades mdicas e as decises judicias esto apresentando posicionamentos favorveis a interrupo da gravidez, em casos de feto com anomalia grave.
FRIGRIO, Marcos Valentin. Aspectos Bioticos e Jurdicos do Abortamento Seletivo no Brasil. Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, v.7, p.13, abr.2001 FRIGRIO, Marcos Valentin .O Obstetra Brasileiro Frente ao Abortamento Seletivo. Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, v.8, abr.2001
53
52
4.4 O aborto eugnico e o Supremo Tribunal Federal
35
A Confederao Nacional dos Trablhadores na Sade CNTS, props a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54-8/Distrito Federal), o processo deu entrada no STF em 2004, e foi distribudo ao Ministro Marco Aurlio Mello em 17 de junho daquele ano. A Arguio foi fundada nos artigos 21, IV e V, do Regimento Interno e 5, 1, da Lei 9.882/99, pleiteando pela suspenso do andamento dos processos ou dos efeitos das decises judiciais que tenham como alvo a aplicao dos dispositivos legais dos artigos 124, 126 caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal, nas hipteses de antecipao teraputica do parto de fetos anencfalos, assentando-se no direito liberdade e autonomia da gestante em interromper a gravidez, como meio de resguardar a sua dignidade humana, preservando sua sade fsica, moral e psicolgica. 54
Segundo os argumentos da arguio, embasados em literatura mdica, a anomalia, por defeito no fechamento do tubo neural durante a gravidez, ocasiona a no formao dos hemisfrios cerebrais e do crtex do feto, causando-lhe a morte intra-uterina em 65% dos casos, ou brevssima sobrevida ps-parto. A permanncia do feto no tero poderia gerar dano a sade da me, provocando-lhe sofrimento e frustao, o que conflita com a determinao da Organizao Mundial de Sade, segundo a qual, a pessoa deve ter completo bem estar fsico, mental e social e no apenas ausncia de doena.
Sobre a presente arguio, o Ministro-relator, em 01.07.2004, concedeu a liminar, em favor da Confederao Nacional de Trabalhadores na Sade, baseando-se nas informaes sobre a certeza dos diagnsticos pr-natais e da compravada diminuta sobrevida
FONTELES, Cludio. Parecer do MPF na ADPF n 54/DF. Disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/parefont.htm>. Acesso em: 28 de agosto de 2008.
54
Desejou uma uniformizao das decises sobre aborto eugnico.
36
do feto anencfalo, bem como, nos danos integridade moral e psicolgica da gestante.
Em parecer, proferido em 18.08.2004, o Procurador-Geral da Repblica, Claudio Fonteles, manifestou-se pela inadmissibilidade de interpetrao conforme a Constituio, bem como, pelo indeferimento do pedido, contrariando a posio tomada pelo Ministro-relator.
Em 20.10.2004, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal revogou a liminar concedida. Por maioria referendou a primeira parte da liminar, no que diz respeito ao sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado. Tambm por maioria, revogou a liminar deferida, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anecfalos.
Por maioria, entendeu o Tribunal ser admissvel a arguio de preceito fundamental e, ao mesmo tempo, determinou o retorno dos autos ao relator para examinar se seria caso da aplicao do citado 1, do art. 6, da Lei 9882/99. Diante disso, o Ministrorelator Marco Aurlio Mello tomou a deciso de realizar audicia pblica para ouvir as diversas opinies da sociedade e de especialistas sobre o assunto.
Essas audincias j foram realizadas, entre os dias 26 de agosto e 16 de setembro de 2008. Foram necessrias quatro audincias, nas quais, os interassados no processo fizeram sustentaes orais e juntaram memoriais. Para o Ministro-relator, que j sinalizou ser a favor da interrupo da gravidez nesses casos, at novembro deste ano, o Supremo Tribunal Federal emitir seu posicionamento definitivo.
4.5 O aborto eugnico no direito comparado
37
Diante de um tema polmico, como o aborto eugnico, valido analizar outras perspectivas. Como no Brasil, muitos pases no regulamentam esse tipo de aborto. Somente a legislao dos pases europeus tem cuidado do aborto eugnico. Os pases da Amrica Latina ainda no regulamentaram a matria, exceto a Colmbia que prev a modalidade abortiva em razo de inseminao artificial. Contudo no direito penal latino-americano no h qualquer destaque relevante para servir de base determinao de uma nova tendncia regional. 55
4.5.1 O aborto eugnico na Frana A legislao francesa autoriza a prtica do aborto eugnico. 56 Segundo as leis penais, o aborto ser punido com dois anos de priso e multa de 30.000( trinta mil euros), quando praticado depois de expirado o perodo em que autorizado por lei (artigo 223-11), ou seja, aps a dcima segunda semana, salvo se for realizado para salvar a vida da gestante ou se o feto apresentar anomalias. Tambm determina que ser punido com a mesma pena quem realizar diagnstico pr-natal sem autorizao exigida pelo Cdigo de Sade Pblica (artigo 511-20).
Ademais, o Cdigo Civil francs exige, em seu artigo 725, que o recmnascido seja vivel, vale dizer, que no apresente nenhuma alterao que o possa levar sua morte. 57
55 56
TEODORO, Op. Cit, pg. 225 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. pg. 99. 57 MARTINES, Stella Maris. Manipulao Gentica e Direito Penal. So Paulo: IBCCrim, n. 6, 1998.
4.5.2 O aborto eugnico em Portugal
38
Na parte onde so tratados as modalidades de interrupo de gravidez no puniveis, o Cdigo Penal lusitano, antes de apontar quais as hipteses de aborto permitido, determina que o procedimento abortivo seja realizado apenas em estabelecimentos oficiais ou oficialmente reconhecidos.
E, por fim, ser permitido o aborto sempre que houver seguros motivos para prever que o nascituro venha a sofrer, de forma incurvel, grave doena ou m-formao congnita, desde que comprovadas atravs de exames idneos. Neste caso, a interrupo da gravidez dever ser executada em vinte e quatro semanas. Mas, quando se constatar que o feto plenamente invivel, a interrupo poder ser praticada a qualquer momento (artigo 142, 1, c). 58
4.5.3 O aborto eugnico na Espanha A legislao penal espanhola condena a eugenia na prtica de manipulao gentica, punindo quem criar, atravs da clonagem ou qualquer outro procedimento, seres humanos idnticos com a finalidade de seleo de raa.
Porm, para uma interpetrao mais eficiente do estatuto penal, faz-se necessrio observar outro dispositivo legal. O Cdigo Civil espanhol, em seu artigo 29, somente reconhece a personalidade do recm-nascido, desde que tenha forma humana e sobreviva por vinte e quatro horas desprendido do seio materno. 59 Outrossim, o Tribunal Constitucional espanhol decidiu pela teoria da nidao. Esta opo observada pela escolha
58 59
TEODORO, Op. Cit, pg. 227 MARTINES, Op. Cit, pg. 159
ao ser humano.
39
do termo gestao, e no concepo, para determinar o momento inicial de proteo jurdica
4.5.4 O aborto eugnico na Colmbia A legislao penal colombiana no trata especificamente do aborto eugnico, mas apresenta uma inovao ao discorrer sobre o delito de aborto. o aborto realizado em razo de inseminao artificial no consentida pela gestante. Interessante que, neste caso, assim como na gravidez gerada por ato sexual contra a vontade da mulher, no h iseno de pena, mas uma simples reduo da mesma. 60
4.6 Proposta de denominao: Aborto psicolgico
Normalmente o aborto tratado de forma genrica, sem diferenciar as diversas finalidades clnicas em cada caso. O aborto realizado ante a constatao de anomalias fetais, recebe vrias denominaes. Dentre elas: aborto eugnico ou eugensico, seletivo, profiltico ou preventivo, piedoso, etc.
A denominao aborto eugnico ou eugensico, que a mais conhecida, denota uma idia de racismo, por isso no seria a melhor opo. A eugenia definida por Stella Maris Martnes como: a melhoria da espcie humana, seja eliminando os caracteres genticos indesejveis ou incrementando na descendncia o nmero dos componentes hereditrios apreciados. 61 No entanto, a cincia da eugenia aplicada em dois ngulos diferentes, sendo um deles benfico ao ser humano, por buscar o melhoramento da raa humana sem a necessidade da eliminao de indivduos e o outro malfico, por seu carter
60 61
TEODORO, Op. Cit, pg. 230 MARTINES, Op. Cit, pg. 238
40
eliminante, usado de maneira racista, para purificao de raa, como fez a Alemanha Nazista, obrigando as mulheres judias a abortar. Claro fica no ser esse o propsito da modalidade de aborto aqui estudada.
A expresso aborto seletivo tambm muito usada pelos doutrinadores, deixa a entender que os fetos seriam selecionados, deixando nascer apenas aqueles tidos como totalmente normais, eliminando os portadores de defeitos fsicos ou mentais, mesmo que pudessem sobreviver aps o parto.
Quanto a denominao aborto piedoso tambm no se enquadraria por transparecer que o feto ou principalmente a gestante so dignos de d ou pena. Da mesma forma o termo aborto profiltico ou preventivo no caberia, pois seu significado correto procedimento para evitar instalao ou propagao de doena.
Destacando-se a importncia da comprovao de que o feto no ter chance de viver aps o parto, ou no mximo, sobreviver algumas horas, deve-se levar em conta o dano psicolgico sofrido pela gestante, j que, se a mulher no se sentir abalada emocionalmente, ela tem a opo de dar prosseguimento a gravidez. Sendo assim, a sujesto de denominao para esta espcie de interrupo de gravidez Aborto Psicolgico.
5 CONSIDERAES FINAIS Aps verificar vrios conceitos, percebe-se um consenso que o aborto a interrupo da gravidez provocando a morte do feto, podendo ou no haver a expulso deste do tero da gestante.
em tempos atuais ainda provoca muitas polmicas acerca da sua legalizao.
41
J comeou a ser tratado como crime por cdigos vigentes antes de Cristo e
No Brasil, a primeira lei que o tipificou foi o Cdigo Criminal do Imprio. Hoje tipificado pelo Cdigo Penal Brasileiro de 1940, em seus artigos 124 ao 128. Esses quatro artigos tratam de algumas espcies de aborto: auto-aborto e aborto consentido, aborto provocado por terceiro, aborto consensual, aborto qualificado, aborto necessrio e aborto sentimental, sendo os dois ltimos, considerados causas de excluso de ilicitude.
Como se trata de um cdigo editado em tempos que a medicina no era capaz de diagnosticar com preciso algumas anomalias fetais, que impossibilitam a vida extrauterina, compreende-se a omisso do cdigo em caso de interrupo de gravidez com feto que apresentem essas anomalias.
Percebe-se a necessidade de incluso no rol dos abortos permitidos, o aborto eugnico, ou seja, aquele realizado ante a certeza de que o feto no sobreviver aps o parto ou logo falecer.
Mesmo no sendo tipificado, vrios alvars judiciais, que autorizam a prtica desse tipo de aborto, j foram concedidos, demonstrando que h um grande nmero de juristas favorveis legalizao dessa modalidade de aborto. Leva-se em conta a preciso do diagnstico de anomalia grave e incurvel do feto e o dano psicolgico sofrido pela me.
Est em tramitao no Supremo Tribunal Federal, uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS que pleiteia a suspenso do andamento dos processos ou dos efeitos das decises judiciais que tratem de antecipao teraputica de parto de anencfalo e a declarao da inconstitucionalidade, com eficcia abrangente e vinculante, da interpretao
42
dos dispositivos penais que probem a interrupo de gravidez quando o feto portador de anomalia grave. J foram realizadas vrias audincias pblicas e o Supremo Tribunal Federal dever emitir seu posicionamento definitivo em breve.
Muitos pases, principalmente os mais desenvolvidos, j permitem a prtica do aborto eugnico, em contra partida, na Amrica Latina os pases ainda no regulamentaram essa modalidade de aborto.
Levando-se em conta que o pretendido com a prtica dessa modalidade de aborto evitar os danos psicolgicos sofridos pela gestante, suge-se aqui, chama-lo de Aborto Psicolgico, j que, aborto eugnico expresso que denota idia de racismo.
Por fim, diante dos avanos da medicina e das vrias decises judiciais j proferidas a favor da prtica do aborto ao qual se chamar de Psicolgico, o que se espera uma adequao da legislao ptria, tipificando esse tipo de aborto em um terceiro inciso, no artigo 128 do Cdigo Penal, tornando-se, portanto, forma no punvel, quando for vontade da gestante, interromper a gravidez em casos comprovados de fetos com anomalia que impossibilite a vida extra-uterina.
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aspectos jurdicos, o impacto na sociedade, as jurisprudncias, o posicionamento do Supremo

2.1 - Conceito de Aborto

O Cdigo Persa j trazia punies tambm a gestante:

O aborto condenado tambm pelos muulmanos, que no Alcoro defendem o

Disponvel em < http://www.aborto.com.br/mapa/index.htm>. Acesso em: 20 de ago. 2008.

Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto_na_Austr%C3%A1lia> . Acesso em: 18 de ago. 2008

Disponvel em: < http://www.bionetonline.org/portugues/content/hiv_leg2.htm#Q4>. Acesso em: 18 de ago. 2008

A lei de 2004 autorizou a utilizao do RU 486 (prula abortiva), para realizar

Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto_na_Fran%C3%A7a> . Acesso em: 19 de ago. 2008

Nesses artigos tutela-se a vida intra-uterina em formao, a vida e a

3.1 Auto-aborto e aborto consentido

MIRABETE, Op. Cit, pg. 63

BRASIL. Cdigo Penal, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

MIRABETE, Op. Cit, pg. 66

no admissibilidade da participao em crime prprio. E se de fato praticar o ato consentido

se houver grave ameaa ou violncia, o agente responder tambm pelo crime de

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

3.5 Aborto necessrio ou teraputico

3.7.1 Aborto natural

JESUS, Op. Cit, pg. 119 MIRABETE, Op. Cit, pg. 70

TEODORO, Op. Cit, pg. 124

primeiros meses de gravidez, ou propondo a criminalizao de todas as suas formas e alguns

Penal o anteprojeto apresenta como terceira hiptese de excluso de ilicitude o aborto

deformidades fsicas ou mentais, ou, numa hiptese mais drstica, simplesmente no

do termo gestao, e no concepo, para determinar o momento inicial de proteo jurdica

4.6 Proposta de denominao: Aborto psicolgico

III REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

BIBLIA SAGRADA. 7 ed. Edies Paulinas. So Paulo.1993

Disponvel em: < http://www.bionetonline.org/portugues/content/hiv_leg2.htm#Q4>. Acesso em: 18 de ago. 2008

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