CONSIDERAES SOBRE O PROCESSO DE ELABORAO DO MARCO CIVIL DA INTERNET

Paulo Ren da Silva Santarm1 Agosto de 2010.

A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ), em parceria com a Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (DIREITO RIO), desenvolveu entre outubro de 2009 e maio de 2010 um projeto para a construo colaborativa de um Marco Civil da Internet no Brasil. A proposta foi atender demanda social que contrapunha tendncia mundial de se estabelecerem restries e proibies legais ao uso da internet. O objetivo, portanto, foi pensar uma legislao que garantisse direitos e assegurasse o exerccio de liberdades. O desafio no era pequeno, e diversos pequenos obstculos se apresentaram. Desde a prpria defesa da necessidade de uma norma que afirmasse garantias at dificuldades tcnicas na disponibilizao de um ambiente apto a hospedar os debates, muitas barreiras foram sendo superadas. Ao final, esta Secretaria firma a certeza de que a iniciativa foi bem sucedida. Essa certeza pode ser fundamentada em algumas consideraes de ordens distintas, com elementos de poltica, direito e mesmo tecnologia de comunicao e informao. Ao fundo, entretanto, todos esses elementos convergem para a percepo de que o Brasil deu um passo importante em direo efetiva apropriao da Internet pela sociedade, como uma ferramenta democrtica de potencial extremamente promissor.

1. Pressupostos: condies para uma norma sobre a Internet A primeira pergunta posta ao processo de elaborao do Marco Civil da Internet no Brasil dizia respeito prpria possibilidade de, diante da velocidade e do seu ritmo vertiginoso, a Internet estar

O autor Chefe da Diviso de Tcnica Legislativa da Coordenao de Elaborao Normativa da Coordenao-Geral de Atos Normativos do Departamento de Elaborao Normativa da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e participou da equipe que conduziu o processo de elaborao do Marco Civil da Internet.

sujeita a normas jurdicas. O ceticismo procede em alguma medida, mas a resposta s pode ser afirmativa. Em que pese o romantismo de uma possvel manifestao contrria2, mesmo entre os posicionamentos radicais sempre houve quem no negasse a possibilidade de uma norma jurdica interferir de fato no funcionamento da rede3. Mais do que isso, a prtica legislativa adotada pelos diversos pases nas ltimas dcadas anos veio a demonstrar possibilidades nada ideais e bem concretas como o Great Firewall chins. Alguns dos primeiros a teorizar sobre o controle no ambiente online, na poca da "rede aberta", sugeriram que esse controle estatal da atividade da Internet no funcionaria. Estados como a China tm demonstrado que um organismo regulador ambicioso pode, devotando substanciais recursos tcnicos, financeiros e humanos, exercer uma grande medida de controle sobre o que os seus cidados fazem online. Estados, se quiserem, podem erguer portes digitais nas suas fronteiras, mesmo no ciberespao, e pode tornar esses portes eficazes atravs de uma ampla variedade de modos de controle.4 Na verdade, importante ampliar a noo de norma e compreender que, mesmo inexistindo propriamente uma lei sobre a Internet, o direito no est apenas na legislao. Cada deciso judicial proferida, cada contrato firmado ou mesmo cada pratica social reiterada expressa uma forma de significao jurdica, um sentido que se traduz em uma norma jurdica5. Em outras palavras, normas jurdicas a respeito da Internet existem, ponto a despeito de o Poder Legislativo no tomar uma posio legislativa sobre o tema, mesmo que o Poder Executivo no execute uma poltica pblica ou fixe um regulamento, ou ainda que o Poder Judicirio no seja chamado a tomar posio por meio de uma deciso judicial. Nesse cenrio, abandonada a perspectiva que afasta a Internet do alcance da influncia do direito,
2 BARLOW, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace (8 feb 1996). Disponvel em <https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html>. Acesso em 30/10/2010. 3 Ao citar a famosa frase de John Gilmore, segundo quem Internet interpreta a censura como um defeito e roteia para contorn-lo, Doc Searls e David Weinberger afirmam que a Internet no ter sucesso no longo prazo. Ou seja, o roteamento no imediato, e haver um prazo durante o qual uma norma defeituosa produzir efeitos (SEARLS e WEINBERGER, 2003). (SEARLS, Doc. e WEINBERGER, David. World Of Ends. (03 out 2003 ) Disponvel em <http://worldofends.com/>. Acesso em 30/08/2010). 4 PALFREY, 2010: 11-12 (PALFREY, John G. Four Phases of Internet Regulation (11 aug 2010). Social Research, Vol. 77, No. 3, Fall 2010 ; Berkman Center Research Publication No. 2010-9. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1658191). 5 O sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretao (KELSEN, 1998: 3) (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. (trad. Joo Batista Machado). 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.)

em vez da pergunta sobre a possibilidade de uma regulao, necessrio perguntar de que maneira possvel ao direito garantir a liberdade de comunicao que caracteriza o melhor uso da Internet6. Deixando de lado o se, emerge a pergunta sobre como produzir uma norma que nos permita desde j parar de cometer erros7 no dilogo entre o direito e a Internet. Como breve inventrio dos muitos problemas possveis nesse dilogo, pode-se resumir o quadro no Brasil em quatro grupos de riscos possveis. H o risco legislativo da aprovao desarticulada de propostas normativas especializadas, que gerem divergncia e prejudiquem um tratamento harmnico da matria. H o risco judicial de se acumularem sensveis prejuzos judiciais8 at que a jurisprudncia se adeque s realidades da sociedade da informao. H o riso de desencontros ou mesmo omisses nas polticas pblicas desenvolvidas nos trs nveis federativos. E h, por fim, o risco de violaes progressivas de direitos dos usurios pelas prticas e contratos livremente firmados no ambiente privado. Esse quadro de obstculos faz oportuno que o Brasil proceda a uma abordagem jurdica transversal da Internet, que viabilize desde j o incio de um melhor dilogo entre o Direito e a Internet. Essa abordagem, em nosso histrico como nao democrtica, encontra seu caminho mais frutfero na aprovao de uma norma, por meio de um debate pblico, orientado para a autodeterminao. Nesses termos, em seu contedo, essa norma deve necessariamente reconhecer a pluralidade das experincias dos usurios da Internet, considerar a riqueza e a complexidade dessa nova realidade e mirar a atualizao dos princpios do direito ao ambiente virtual. Mas mais importante do que as suas disposies normativas e aqui voltamos ao como o processo de elaborao precisa, ele mesmo, ampliar o reconhecimento dos interlocutores legitimados a participar do debate pblico. Impe-se como essencial a identificao e o reconhecimento da legitimidade dos interesses circulantes na sociedade e, garantido o dilogo equilibrado, viabilizar a sua manifestao em um debate pblico, transparente e aberto. Essa premissa, de que a norma seja produzida em processo comprometido com a abertura para participao dos interessados, est ligada de certa forma ao ceticismo em relao possibilidade de
6 A questo sobre a regulamentao da Internet, olhando para a frente, precisa ser invertida. Em vez de perguntar se a Internet pode ser regulada, a questo deve ser se ser regulamentada precisamente da mesma forma, ou, mais extensivamente, do que o mundo offline enquanto aumentam as apostas na era do Acesso Contestado (PALFREY: 19). 7 SEARLS e WEINBERGER, 2003. 8 No famoso caso Cicarelli, no se pode perder de vista que os prejuzos com a deciso que ordenou o bloqueio do YouTube no Brasil acabou prejudicando no apenas a empresa prestadora do servio de publicao de vdeos, mas os internautas brasileiros que, mesmo sem conhecimento do caso, foram impedidos de acessar ou gerar contedo lcito na plataforma sem que tivessem a efetiva oportunidade de defender suas pretenses em juzo. Pra se ter uma idia, esse universo de usurios hoje em dia incluiria o Supremo Tribunal Federal, que possui um canal dedicado publicao de vdeos oficiais.

a Internet ser regulada pelo direito. A disparidade entre as dinmicas ergue questes sobre as condies de aplicao das normas, sobre a intensificao do risco de interpretaes inadequadas decorrentes do descompasso entre a vivncia pulsante da tecnologia e a comparativa lentido do funcionamento das instituies jurdicas. Sendo inegvel que uma norma no regula as condies de sua prpria aplicao, e que a interpretao componente inafastvel da aplicao, a mera aprovao de uma norma jurdica, por mais bem escrita que fosse, no seria suficiente para o enfretamento dos riscos apontados. A questo, repita-se, no est na mera busca por um dispositivo perfeito. Se as dificuldades na interpretao jurdica da realidade da Internet decorrem de uma no compreenso do funcionamento das comunicaes em rede, essa incompreenso no poderia ser afastada pela norma, e poderia de fato comprometer a prpria aplicao da norma. O essencial mirar o contexto de aplicao da prpria norma, produzindo um significado suficientemente pblico que condicione a interpretao da norma em direo ao adequado dilogo entre o Direito e a Internet. E esse contexto precisa poder ser permevel a tantos discursos e argumentos quantos forem os existentes no povo que estar sob a vigncia da norma a ser elaborada. Por isso, desde incio foi fundamental ao projeto de elaborao do Marco Civil a ampla manifestao dos diversos segmentos da sociedade, com mxima abertura para a diversidade. Se usurio intensivo, eventual, ou at mesmo no-usurio; se pequeno ou grande empresrio, se entidade de classe; se organismo no governamental ou se coletivo autnomo: todos so interlocutores igualmente relevantes, que devem ser ouvidos para a to aguardada definio da disciplina civil da Internet no Brasil. Essa abordagem responde, portanto a pergunta sobre como elaborar uma norma adequada para a Internet: por meio da participao de uma gama de perspectivas to ricas quanto o universo de usurios que sero afetados por essa lei. Nesse caminho, atende-se ao postulado democrtico da autorregulamentao ao mesmo tempo em que se permite que a Internet seja considerada em toda a sua complexidade, diretamente proporcional diversidade de usos que se faz dela. Portanto, esta resposta, ancorada na participao colaborativa, foi adotada como principal pilar de sustentao e pode ser resumido em uma premissa: uma norma jurdica adequada para a Internet depende essencialmente de que sua elaborao seja capaz de assumir a prpria Internet como ferramenta de elaborao, respeitando a sua vocao libertria. O caminho para que uma lei possa regular a Internet depende do reconhecimento de sua natureza 4

livre, do respeito s suas potencialidades como ferramenta de desenvolvimento social e da sensibilidade para a complexidade da realidade que envolve os usos da rede. Mas essas definies so capazes apenas de conferir uma respostas terica. A operacionalizao do processo de efetiva elaborao do Marco Civil da Internet no demandou apenas inspirao e vontade de inovar, mas muita transpirao e disposio para trabalhar. O total de 2.200 manifestaes diretas, alm das diversas menes em redes sociais, blogs e notcias exigiram uma ateno nada usual em um processo de redao de um anteprojeto de lei. Mas estvamos convictos de que s teramos um produto satisfatrio mediante a substituio do convencional trabalho de gabinete pela promoo de uma consulta popular em rede, no formato de um debate totalmente aberto. Olhando pelo retrovisor, podemos concluir que essas escolhas iniciais no teriam o condo de predefinir o resultado final do contedo do anteprojeto, e foi exatamente por isso que elas atingiram sua meta. De forma exemplar, o abandono da proposta de notificao e contranotificao extrajudicial para a remoo de contedo controverso desempenhou um importante papel, pois demonstrou a anunciada pretenso de uma elaborao colaborativa, de uma construo coletiva. O Marco Civil da Internet no teria funcionado se fosse proposto como um texto pronto submetido a um abaixo assinado. Nesse caso, tudo o que teramos conseguido seria um texto de governo avalizado por numerosas assinaturas, mas nunca a contraposio franca de argumentos fundamentados, nunca a discusso construtiva entre diversas posies interpretativas da realidade, nunca o enriquecimento da nossa prpria perspectiva sobre os vrios temas inerentes ao uso da Internet.

2. A necessidade de um Marco Civil: trs eixos de solues legislativas Ponto primordial para a gnese de toda a proposta conduzida pelo Ministrio da Justia, a mudana da abordagem legislativa da Internet tem um papel central em todo o processo. A idia surgiu em 20079 exatamente no bojo da oposio social proposta normativa de uma lei de cibercrimes10, j poca em avanada tramitao no Congresso Nacional.
9 (LEMOS, 2007) LEMOS, Ronaldo. Artigo: Internet brasileira precisa de marco regulatrio civil. Uol Tecnologia. ltimas Notcias. 22/05/2007. Disponvel em: <http://tecnologia. uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm>. Acesso em: 02/08/2010. 10 Projeto de Lei n 84 de 1999 na Cmara dos Deputados, no Senado apreciado como Projeto de Lei da Cmara n 89 de 2003. Vrios outros projetos de lei foram apensados e tramitam em conjunto com essa proposta normativa, com destaque para os projetos de lei do Senado nmeros 76 e 137, ambos de 2000.

Inicialmente, a idia foi proposta em funo da necessidade de se limitar a responsabilidade dos intermedirios, como forma de fomentar o investimento no setor. O Marco Regulatrio Civil conferiria um ambiente de segurana jurdica quanto extenso da responsabilidade civil. Da o termo regulatrio, inicialmente agregado proposta. Essa primeira oposio, de carter econmico e voltada para o desenvolvimento da Internet no Brasil como campo de negcio serviu de estopim, mas o projeto acabou extrapolando essa perspectiva, ao agregar dois outros importantes eixos: a pauta de direitos fundamentais e o estabelecimento de atribuies a serem desempenhadas pelo Poder Pblico. Assim, em vez de uma norma penal, o Brasil deveria antes adotar uma legislao que pudesse no apenas regulamentar um ambiente econmico, mas garantir direitos fundamentais e firmar o papel do Estado no desenvolvimento social da Internet. Em vez de comear a regular a Internet pela porta da cadeia, fazer antes o dever de casa h muito atrasado e expressar em lei o que o povo brasileiro exigia como demanda social para o tema. Uma ltima escolha prvia foi necessria e se mostrou cada vez mais importante. A delimitao do uso da Internet como escopo do anteprojeto. Em perspectiva transversal, temas como regulao de LanHouses, universalizao da banda larga, poltica de incluso digital, comrcio eletrnico, direito autoral, cibercrimes, certificao digital e regulao setorial, entre outros, foram expressamente no includos de forma especfica no debate. A proposta se restringiu a abord-los de forma residual, naquilo em fosse pertinentes ao uso da Internet. E nessa medida foi possvel desenvolver o Marco Civil observando trs eixos principais: os direitos fundamentais dos usurios, a responsabilidade dos intermedirios prestadores de servios e as atribuies do poder pblico no desenvolvimento da Internet como ferramenta social.

3. O que o Marco Civil estabelece para o uso da Internet no Brasil? Neutralidade de rede Nas ltimas semanas do ms de agosto de 2010 a questo da neutralidade de rede tem ocupado posio de destaque no noticirio, em funo da possibilidade de acertos privados internacionais sobre trfego. Em que pese a neutralidade de rede ser tema h muito caro aos debates sobre a Internet, pode-se afirmar que a discusso para o grande pblico foi antecipada no Brasil pelo Marco Civil da Internet, embora no se encontre encerrada. 6

 bom lembrar que a Internet se desenvolveu tendo como base sua natureza aberta e no discriminatria, que localiza as aplicaes e controles nas pontas (o chamado princpio end-to-end), ou seja, nas mos dos seus usurios, e no no centro, na infraestrutura de trfego. Tambm logicamente, os protocolos de comunicao que permitem o envio de dados, sob a forma de pacotes de dados (ou datagramas), foram planejados para permitirem um trfego livre e igualitrio, independentemente da forma ou da natureza de seu contedo. No entanto, a ausncia de um legislao positiva afirmando minimamente que a Internet deve permanecer neutra com relao s suas inmeras possibilidades de uso sem sofrer limitao ou controle na transmisso, recepo ou emisso de dados nem sempre obedecida pelos diversos intermedirios do processo de comunicao virtual. E sem uma norma legal especfica, nem mesmo chegamos ao debate sobre qual neutralidade queremos, uma vez que no h sequer amparo para que ela seja exigida dos intermedirios, seja judicial ou mesmo administrativamente. O Marco Civil busca posicionar expressamente o ordenamento brasileiro em relao ao tema. O art. 3, IV, estipula a neutralidade de rede como um princpio e, no art. 9, afirma como regra geral a no discriminao no trfego de dados, prevendo como possibilidade de exceo a existncia de um requisito tcnico necessrio. Nesses termos, o anteprojeto permite o desenvolvimento posterior de um contedo prtico, de acordo com os desgnios da sociedade. Em razo da ausncia de um maior consenso em torno do tema, que ainda depende de um debate mais profundo sobre o tema, o anteprojeto se limitou a estabelecer desde j apenas um contedo jurdico mnimo. Eventuais disputas polticas sobre a necessidade ou no de um dado requisito no precisam ser definidas nem em abstrato nem a priori. Os limites concretos para a neutralidade de rede devero ser delineados na medida em que a sociedade, ciosa de seu papel, entend-la como de fato necessria. O anteprojeto optou por localizar a exigibilidade da neutralidade de rede no mbito da conexo com a Internet, mais precisamente na estrutura fsica do trfego dos dados entre os terminais conectados. Dessa forma, permite-se a verificao do cumprimento da regra no apenas no momento da prestao efetiva de um servio de transmisso, comutao ou roteamento, mas, por exemplo, j no teor dos contratos firmado para a prestao desses servios. Por isso mesmo o Marco Civil por identifica um nico ente a quem incumbiria a atribuio de fiscalizar o respeito neutralidade de rede. Uma vez que o tema compreende diferentes dimenses de regulao setorial, de defesa do consumidor e de defesa da concorrncia, para cada tipo de possvel violao da regra a legitimidade de atuao de uma entidade especfica ser acionada, por 7

exemplo, a ANATEL, o CADE, o DPDC ou o Ministrio Pblico, entre outros. Registro de conexo O anteprojeto define como registros de conexo estritamente o endereo IP utilizado em uma conexo Internet e a data e hora de incio e trmino dessa conexo. A obrigao de guarda atribuda aos administradores de sistemas autnomos e o prazo fixado em 6 (seis) meses, no que remete para regulamentao posterior o detalhamento do tema. Esse regulamento, limitado pelos direitos dos usurios previstos no Marco Civil, definir procedimentos padro de segurana para a guarda, alm de formas de fiscalizao. De qualquer forma, desde j os pequenos provedores ficam expressamente desonerados da obrigao de guardar os registros de conexo. Ainda, a responsabilidade pela atribuio no pode ser transferida. Por fim, exige-se que a comunicao dos registros de conexo a terceiros depende de determinao por ordem judicial. Essas definies, sem violar a garantia de sigilo das comunicaes de que trata o inciso XII do art. 5 da Constituio Federal, efetivam a garantia do inciso X do mesmo dispositivo e materializam a proteo aos dados pessoais e privacidade prevista nos inciso II e III do art. 3 do prprio Marco Civil. Registro de acesso a servio Por sua vez, os registros de conexo so definidos pelo Marco Civil como sendo apenas a informao sobre o endereo IP utilizado para acessar um servio de Internet em uma dada data e hora. No se estabelece a obrigao de guarda dos registros de conexo e afasta-se expressamente a imposio objetiva de qualquer nus a quem opte por no guardar. O anteprojeto restringe a comunicao dos registros de conexo a terceiros hiptese de determinao por ordem judicial, a qual poder, em um caso especfico, determinar o incio da guarda. O Marco Civil no prev procedimento de segurana para o tratamento dos registros de acesso a servios de Internet, partindo da premissa de que na hiptese de permitirem a identificao de uma pessoa, essas informaes devem ser consideradas dados pessoais, matria que ser objeto de regulamentao especfica, mediante um anteprojeto de lei atualmente pendente de ajustes finais no 8

mbito do Ministrio da Justia. Entende-se que esse quadro normativo, sem violar a garantia de sigilo das comunicaes de que trata o inciso XII do art. 5 da Constituio Federal, efetiva a garantia do inciso X do mesmo dispositivo e materializa a proteo aos dados pessoais e privacidade prevista nos inciso II e III do art. 3 do prprio Marco Civil. Responsabilidade dos intermedirios At mesmo como forma de garantir a neutralidade de rede, o Marco Civil isenta expressamente os provedores de conexo de qualquer responsabilidade sobre danos decorrentes de contedo gerado por terceiro e, para os provedores de servio, limita a responsabilidade obrigao de, aps ordem judicial especfica, indisponibilizar o contedo controvertido. Essa regra geral decorre diretamente do abandono da proposta de que houvesse um procedimento extrajudicial obrigatrio que garantisse uma salvaguarda aos provedores de servio que apenas atuam como intermedirios nas comunicaes eletrnicas. Em decorrncia da forte oposio demonstrada no curso do debate, o Marco Civil no vai prever nenhum procedimento extrajudicial para resoluo de eventuais conflitos relacionados Internet. Ao final de meses de discusso, a equipe aposta que a prpria vivncia do uso da rede pela sociedade brasileira - includo aqui o Estado - desenvolver mecanismos que no inviabilizem a atuao do Poder Judicirio nem sejam incompatveis com a velocidade da Internet. 4. A partir do Marco: prximos passos Ao contrrio do que muito se repete, a observao histrica serve menos para evitar erros do passado do que para entender o presente. E experincia pretrita , por definio, irrepetvel. Ainda que as condies se reapresentassem, a prpria reflexo sobre a primeira vivncia se colocaria como um fator que mudaria tudo completamente. Nesse contexto, aps a concretizao da experincia recente do Marco Civil, faz-se necessrio observar onde em nossa trajetria como pas se coloca esse episdio e o que podemos ansiar para o futuro. Com a memria do passado e os ps firmes no presente, para onde mirar o olhar futuro? Vinte anos aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 e passados quinze anos desde a inaugurao da fase comercial da Internet, o Brasil compartilha com o mundo duas importantes perguntas. Primeiro, quais so as exigncias que a sociedade e as comunicaes em rede colocam 9

para os horizontes polticos no incio do sc. XXI? E, segundo, quais as exigncias que a poltica e a democracia da sociedade do sc. XXI colocam para as nova tecnologias de informao e comunicao? A formulao conjunta dessas perguntas, como um par interdependente, depende profundamente do duplo entendimento de que, de um lado, o fenmeno da convergncia de mdias que vivemos hoje em dia no consiste apenas em um fenmeno tecnolgico, mas social; e que os efeitos da mudana da tecnologia iro interferir na forma como enxergamos a nossa presena no mundo, inclusive a nossa presena como cidados. Questionar a relao de mo dupla entre a poltica e a tecnologia, sem essa intertextualidade, pode apenas levar a respostas que, para ambas as perguntas, sejam construdas de formas to simples quanto inteis. Seria fcil dizer, por exemplo, que a sociedade e as comunicaes exigem uma poltica mais gil e veloz, e que as tecnologias precisam viabilizar mais participao popular. Ou que a poltica precisa se modernizar e que a tecnologia precisa estar acessvel s pessoas. O que essas respostas no solucionam, porque apenas margeiam, , de um lado, o problema permanente da prpria experincia democrtica que a Internet, em vrios aspectos, prometeu resolver, mas ainda no o fez. O que essas respostas no observam a necessidade de que o prprio povo determine sua identidade enquanto tal, a necessidade de que a prpria sociedade delineie seu horizonte poltico, indicando, por exemplo, qual a velocidade e a transparncia com que os processos polticos tradicionais devem se desenvolver, ou qual o modelo tecnolgico de desenvolvimento que o pas deve adotar. Mas para essas duas prticas de autodeterminao, o povo precisa se assenhorear tanto de sua poltica, quanto da tecnologia. Voltamos ento s perguntas iniciais, to somente reformuladas: como a tecnologia pode auxiliar a sociedade na democratizao da poltica, e como a poltica democrtica pode auxiliar na socializao da tecnologia? Como a comunicao em rede pode abrir a participao popular, e como a democracia poder ampliar o acesso tecnologia? Em que a tecnologia da informao e da comunicao deve auxiliar o Estado Democrtico de Direito, e em que o Estado deve contribuir para a disseminao da tecnologia? H, aqui, duas barreiras pendentes de superao. Primeiro, a barreira da incluso social, que se vincula intimamente ao pleno exerccio da cidadania. Ou seja, h milhares de indivduos que no se percebem e no so reconhecidos como indivduos autnomos e seus destinos polticos, que ainda se relacionam com a poltica como um terreno desconhecido, alheio ao seu universo e que no a vivenciam como uma esfera efetiva de sua vida cotidiana. Segundo, a barreira tecnolgica, hoje 10

tambm chamada de diviso digital, que separa a maioria das pessoas que no tem acesso s benfeitorias da cincia das comunicaes dos poucos privilegiados que podem se comunicar em tempo real, acessar informaes e produzir dados livremente. necessrio entender que o reconhecimento da cidadania no pode ser intermediado por nenhum outro reconhecimento, no deve ser posposto a nenhuma outra condio. A despeito de qualquer diferena social, cultural, educacional, econmica, sexual, religiosa, etria etc., a cidadania deve ser garantida de forma imediata. At porque, somente com a possibilidade da participao efetiva no espao pblico que eventuais demandas de um determinado grupo no hegemnico podem ser formuladas de forma autnoma, e no como uma benesse. , repita-se, necessrio tomar a cidadania como uma garantia sem mediaes. Por outro lado, se a tecnologia no encarada como uma ferramenta social, mas como uma mera ferramenta individual, dependente da posse pessoal e vinculada ao poder aquisitivo, ela mesma se torna fator de diferenciao, ampliando as desigualdades. Assim, qualquer que seja a tecnologia da leitura banda larga ela deve no apenas ser sempre posta ao acesso de todos os indivduos, como forma mesma de distribuio de iguais oportunidades, mas ser pensada em sua funo social. difundir a Internet ou colocar mais computadores nas escolas, por si s, no constituem necessariamente grandes mudanas sociais. Isso depende de onde, por quem e para qu so usadas as tecnologias de comunicao e informao. 11 Para ambas essas garantias, o papel do Estado se apresenta fundamental, mas ele depende essencialmente de que a prpria sociedade cobre a assuno dessa atribuio pelo Poder Pblico. O povo, no exerccio de sua soberania, precisa exigir da mquina administrativa que satisfaa as suas demandas e funcione de acordo com os seus desgnios. Assim foi o caso da cidadania no Brasil. Reservada a guetos de resistncia durante o perodo militar, sua ecloso nos anos 80 representou um grande aprendizado democrtico para o Brasil. O povo voltou a ser reconhecido em sua legitimidade para interferir no prprio destino poltico e a cidadania ativa se erigiu como um direito inafastvel das pessoas. Esse quadro se materializou aos poucos, na vitria do movimento pelas eleies direitas, na promulgao da Constituio Federal, na preservao do Estado Democrtico pelos ltimos 20 anos. Sem dvida, hoje os brasileiros tm condies de acessar os caminhos institucionais da poltica com
11 CASTELLS, A Sociedade em Rede: do Conhecimento Poltica. In CASTELLS e CARDOSO (org.). A Sociedade em Rede: do conhecimento aco poltica. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2005. p.17.

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uma abertura sem precedentes. No apenas a candidatura, mas a eleio de um metalrgico como presidente da repblica, a despeito de qualquer inclinao poltica, representa um amadurecimento poltico vigoroso, que poucos pases puderam experimentar em to pouco tempo de vida poltica democrtica. E essa possibilidade resultado direto daquela abertura poltica, operada pela prpria consolidao do povo brasileiro como um sujeito poltico, como um efetivo ente soberano de suas determinaes sobre si prprio. Assim, tambm, consideradas as devidas propores, foi o caso do surgimento do acesso Internet como um direito no Brasil. Iniciada com uma resistncia restrita a alguns grupos especficos, a oposio expanso do Direito Penal sobre o uso da internet serviu como catalisador de um novo aprendizado democrtico para o Brasil. Desde a conformaes de um movimento social contrrio aprovao do projeto de lei de cibercrimes at o encerramento do processo de elaborao coletiva de um anteprojeto de lei, todo o processo que antecede ao Marco Civil da Internet pode ser considerado como um novo momento constituinte no Brasil, do renascimento do povo como sujeito poltico, agora existente tambm em relao ao espao pblico consistente do ambiente virtual. O essencial perceber que se o texto do anteprojeto , obviamente, pea importante para a concluso da proposta e sua efetiva aprovao como norma vigente, imensamente mais importante do que venha a ser a redao final ter sido o processo de elaborao coletiva do texto, desde uma primeira abordagem principiolgica e meramente questionadora, passando pela primeira minuta e a crucial alterao da proposta de remoo de contedo, diversos momentos ao longo dessa jornada compem um momento cujo significado extrapola o prprio projeto do Marco Civil. E de fato, a dinmica de participao em rede j vivenciada na proposta de reviso da Lei de Direito Autoral, ser novamente experimentada no projeto de proteo de dados pessoais e, no Congresso, serviu para reanimar o portal E-Democracia, da Cmara dos Deputados. A forma de interao, mais do que uma proposta tecnolgica, responde a uma demanda social por participao cidad na vida poltica. Certo que o Estado desempenhou um papel central nas consolidaes desse caminho. A manifestao presidencial no Frum Internacional de Software Livre, a proviso da rede social Cultura Digital, a conduo do processo de elaborao em si e a conclusiva apresentao do anteprojeto foram tarefas cumpridas pelo governo. Mas assim como a Constituio de 1988 somente pode ser chamada de cidad em funo da participao social no processo que culminou com sua promulgao, o Marco Civil s pode ser apelidado de Constituio Brasileira da Internet12
12 (FROUFE, 13/05/2010) FROUFE, Clia. Barreto defende criao de uma Constituio da web no Brasil.

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em decorrncia da parceria firmada entre o Estado e a sociedade civil para a afirmao dos direitos fundamentais e a garantia das liberdades tambm no ambiente virtual. O constitucionalismo, ao lanar na histria a afirmao implausvel de que somos e devemos ser uma comunidade de homens, mulheres e crianas livres e iguais, lanou uma tenso constitutiva sociedade moderna que sempre conduzir a uma luta por novas incluses, pois toda incluso tambm uma nova excluso. E os direitos fundamentais s podero continuar como tais se a prpria Constituio, como a nossa expressamente afirma no 2 do seu art. 5, apresentar-se como a moldura de um processo de permanente aquisio de novos direitos fundamentais. Aquisies que no representaro apenas alargamento da tbua de direitos, mas, na verdade, redefinies integrais dos nossos conceitos de liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o ordenamento luz das novas concepes dos direitos fundamentais. 13 No caso do Marco Civil, a releitura dos direitos de liberdade e igualdade decorreram da mobilizao social contrria ao teor que o projeto de cibercrimes assumiu em sua passagem pelo Senado Federal. As propostas de identificao obrigatria, de armazenamento de registros e de responsabilizao de intermedirias foram identificadas, de um lado, como entraves incluso digital, o que significa entraves prpria incluso social e ao exerccio pleno da cidadania; de outro lado, a criminalizao indistinta de prticas cotidianas de milhes de usurios da Internet, como uma manifestao da atual expansividade do direito penal, foi combatida como um obstculo ao uso e desenvolvimento da tecnologia. Essa dupla face, poltica e tecnolgica, confluiu para uma petio com dezenas de milhares de assinaturas que, mesmo em sua inexistncia do ponto de vista formal como documento jurdico poltico, serviu para registrar a legitimidade da oposio ao projeto e invocar a ateno de muitas outras pessoas para a causa, que passaram a assumir um ativismo pela prpria Internet contra o projeto. Esse ativismo se conformou em um movimento social que se espalhou por diversas capitais e reuniu em torno de um mesmo objetivo comum pessoas de diversos segmentos. Olhando pelo retrovisor, seria conveniente constatar que as manifestaes do Ministrio da Justia

"Podemos colocar o Brasil numa vanguarda com o marco civil da internet", disse o ministro da Justia. In Estado.com.br E&N Economia. Quinta-feira, 13/05/2010, 11h20. Disponvel em <http://economia.estadao.com.br/noticias/not_18161. htm>. Acesso em 02 de setembro de 2010. 13 CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenutica Constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: LEITE SAMPAIO, Jos Adrcio (Org.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.141-161. (CARVALHO NETTO:154)

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continham h muito sementes da valorizao da participao popular no processo legislativo. Na audincia ocorrida no final de 2008, na carta resposta endereada a ativistas em meados de 2009, no discurso de abertura do processo de colaborao, em todos esses momentos possvel notar lampejos da abertura para o reconhecimento da complexidade da sociedade atual e indcios da valorizao da necessidade de uma legislao que refletisse a pluralidade que caracteriza o uso da Internet. Mas essas manifestaes no passavam de expresses do ideal democrtico inscrito na prpria Constituio Federal, nos termos em que concebida h vinte anos. A cidadania, como forma poltica da experincia individual, teve suas bases expressas no texto constitucional de tal forma que no caberia ao Ministrio da Justia dizer qualquer outra coisa que no fosse a valorizao da mobilizao popular em torno de legtimas demandas sociais. Na realidade, foram as diversas ocasies em que a sociedade se mobilizou que conduziram esse pressuposto constitucional efetividade democrtica do processo de elaborao do Marco Civil. A cobrana acadmica, de socilogos e juristas pela prvia normatizao de garantias e direitos; a cobrana difusa de incontveis pessoas contra diversos aspectos normativos e em favor de suas mltiplas formas de usar a rede em seu dia a dia; e a cobrana ativista, para a preservao de todo potencial da Internet como ferramenta de desenvolvimento social foram essas manifestaes virtuais que atualizaram as determinaes constitucionais para o contexto da rede mundial de computadores; foram essas posturas cidads que deram contedo concreto aos diretos fundamentais abstratos. Esse episdio demonstrou a capacidade de a Internet servir como ferramenta poltica. Na verdade, trata-se de um potencial que muitos ainda encaram com ceticismo, no que se deve conceder uma cera razo. Em quinze anos de vivncia global , poucas foram as ocasies em que a rede serviu de fato para influir nas decises polticas, nacional ou internacionalmente. Esperava-se que a Internet pudesse ser um instrumento ideal para promover a democracia (e de fato ainda pode ser). (...) Mas, por hora, em vez de fortalecer a democracia a partir do fomento da informao aos cidados e sua participao, os usos da Internet tendem antes a aprofundar a crise de legitimidade poltica.14 Talvez, a chave para entender no que a tecnologia pode contribuir para a poltica esteja em redimensionar as expectativas, inclusive considerando o que a poltica fez pela tecnologia nos
14 CASTELLS, Manuel. A galxia da Internet: reflexes sobre a Internet, os negcios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. (CASTELLS: 177-180)

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ltimos anos. Sim, porque apesar da antiguidade do advento da leitura como tecnologia de comunicao, ainda hoje a alfabetizao no um problema resolvido do ponto de vista social, o que no significa que a poltica no tenha feito nada15 para uma difuso igualitria das tecnologias. Ou seja, se em vez de uma revoluo completa da forma de fazer poltica, a tecnologia pudesse contribuir pelo menos para que a poltica tradicional pudesse se abrir, e se tornar mais permevel; se novas ferramentas de interao social pudessem servir de ponte para uma ampliao dos caminhos de manifestao social; se as estruturas habituadas s velhas prticas se permitissem uma maior participao popular por meio dos novos aparatos tecnolgicos se apenas isso ocorresse, j se poderia considerar um fato digno de alguma comemorao. Considerem-se, por exemplo, as audincias pblicas como oportunidades de interao com a sociedade interessada. Elas dependem, necessariamente, de um prestgio prvio dos convidados para que eles sejam reconhecidos como interlocutores legtimos, alm de exigirem a disposio de se apresentarem reunidos em um mesmo lugar em um mesmo horrio para que possa haver interao. E o tempo sincrnico e o espao contnuo so justamente duas barreiras que a comunicao pela Internet permite superar em muitos aspectos. E no se pode perder de vista que o processo legislativo apenas um dos momentos da atividade estatal a demandar uma adequao atual complexidade social. Da mesma forma, a prpria atividade administrativa e o exerccio da jurisdio se mostram desafiados a acompanhar a velocidade e a pluralidade da sociedade. A existncia de conselhos para a formulao de polticas pblicas, com vistas captao de perspectivas diversas, e a digitalizao dos processos judiciais, com vistas captao das possibilidades tecnolgicas, so movimentos em que procuram responder a esse desafio. Mas que ainda no conseguem, assim como a atividade legislativa ainda no conseguiu, acomodar poltica e tecnologia em plena harmonia. Ao perguntar o que a poltica exige da tecnologia, e o que a tecnologia exige da poltica, estamos, na verdade, a apresentar duas faces de uma nica questo que o sculo XXI impe ao Brasil e a mundo: qual ser o prximo passo no caminho de aprendizagem da experincia constitucional?

15 Considerando que no fazer nada bem distinto de fazer tudo o que fosse possvel, tudo o que fosse exigvel, ou mesmo tudo o que fosse adequado.

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