1 TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

A denominao metaindividuais ou transindividuais utilizada como sinnimo para conceituar uma categoria intermediria de interesses, os quais se encontram entre o interesse particular e o interesse pblico. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que tm algo em comum, de trata-se relao jurdica entre si ou com a parte contrria, ou mesmo mera circunstncia ou situao ftica. Os interesses transindividuais constituem o gnero do qual os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos so espcies.

1.1. CARACTERSTICAS DOS INTERESSES DIFUSOS

A definio legal de interesses difusos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). A norma que caracteriza interesse difuso uma norma que, embora esteja no Cdigo de Defesa do Consumidor, possui carter geral. Os titulares de interesses difusos so indeterminveis, ainda que possam ser estimados numericamente. A relao entre eles oriunda de uma situao de fato, ou seja, no h relao jurdica que os una. O objeto da relao ser sempre indivisvel, igual para todos. No possvel identificar os lesados e individualizar os prejuzos. Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc. No possvel proceder a identificao de todos quantos possam ter sido expostos divulgao enganosa da oferta de um produto ou servio veiculada, por exemplo, pela televiso. Todos que tenham sido expostos tm o mesmo direito e entre eles no h nenhuma relao jurdica, seja com a parte contrria ou entre si. Tambm o que se passa com a proteo ao meio ambiente. Todos os moradores de um ncleo urbano so afetados por um dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local (visitantes, turistas). A unio dos lesados na categoria de titulares do direito ao meio ambiente sadio dada

em razo da simples circunstncia de estarem no local, nele residirem etc. Evidentemente, todos tambm tm o mesmo direito, igual para todos. Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a ningum em particular.

1.2. CARACTERSTICAS DOS INTERESSES COLETIVOS

A definio legal de interesses coletivos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relao jurdica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos. Os titulares dos interesses coletivos so determinveis ou determinados. Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa. Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrria, h uma relao jurdica, uma situao de direito. Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto indivisvel. Como ocorre, por exemplo, em uma ao civil pblica visando a nulificao de uma clusula abusiva de um contrato de adeso; julgada procedente, a sentena no conferir um bem divisvel para os componentes do grupo lesado. O interesse em que se reconhea a ilegalidade da clusula se relaciona a todos os componentes do grupo de forma no quantificvel e, assim, indivisvel. Esclarecendo: a ilegalidade da clusula no ser maior para quem tenha feito mais de um contrato com relao quele que fez apenas um: a ilegalidade ser igual para todos eles. Os titulares esto unidos por uma situao jurdica, formando um grupo, classe ou categoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme. A co-relao entre os titulares existente, por exemplo, no condomnio; ou ainda, com a parte contrria, na adeso a um consrcio (os consorciados). Em ambos casos h relao entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam por um mesmo ideal.

1.3.

CARACTERSTICAS

DOS

INTERESSES

INDIVIDUAIS

HOMOGNEOS
A definio legal de interesses individuais homogneos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. So interesses que tm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma situao, ainda que sejam individuais. Por serem homogneos, a lei admite proteo coletiva, uma nica ao e uma nica sentena para resolver um problema individual que possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determinveis, que compartilham prejuzos divisveis, oriundos da mesma circunstncia de fato. A adeso de pessoas a um contrato de financiamento da casa prpria, por exemplo, torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de muturios) idntico. Se h ilegalidade no aumento das prestaes, a soluo dever ser a mesma para todos (a tutela ser de um interesse coletivo), mas a exigncia de devoluo das parcelas j pagas necessitar da diviso do objeto em partes que no sejam iguais, ou seja, o interesse na repetio do indbito j no ser coletivo, mas individual homogneo.
Existem algumas situaes que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais de um interesse, ou seja, a leso pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e individual homogneo. Vejamos algumas situaes:

a) A poluio em cursos de gua a1) Em relao ao meio ambiente: interesse difuso. a2) Em relao aos pescadores: interesse individual homogneo. a3) Em relao cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.

b) Incndio de um centro comercial com vtimas entre os freqentadores e os lojistas b1) Em relao aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de segurana).

b2) Em relao s pessoas atingidas: interesse individual homogneo. b3) Em relao associao de lojistas: interesse coletivo.

1.4. QUADRO SINTICO: COMPARAO ENTRE INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

INTERESSES Difusos Coletivos Individuais homogneos

GRUPO Indeterminvel Determinvel Determinvel

DIVISIBILIDADE indivisvel indivisvel divisvel

ORIGEM situao de fato relao jurdica origem comum

* Todos os interesses apresentam um a relao jurdica e uma situao de fato subjacentes.

2 PROCEDIMENTOS Neste captulo procuraremos tratar dos procedimentos aplicveis tutela dos interesses metaindividuais de uma maneira geral.

2.1 INQURITO CIVIL

Trata-se de procedimento de carter investigatrio, administrativo, privativo do Ministrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura de eventual ao civil pblica. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil Pblica. Em 1988 foi consagrado na Constituio Federal no artigo 129, inciso III, como um dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico. A natureza jurdica do inqurito civil, a priori, no a de um processo administrativo ( no sentido jurdico de ao), j que ele no se presta criao de direitos nem so esses modificados. Tambm no h julgamento de

interesses. Nele no h uma acusao nem aplicao de sanes; nele no se decide, nem so impostas limitaes, restries ou perda de direitos. procedimento, ou seja, conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hiptese ftica. Serve para reunir peas de informao, indcios e mesmo provas da ocorrncia de uma leso a um interesse metaindividual. No jurisdicional e nele no so praticados atos jurisdicionais, mas administrativos. O inqurito civil foi criado como instrumento de atuao funcional exclusiva do Ministrio Pblico, embora o sistema adotado pela Lei da Ao Civil Pblica seja de legitimao concorrente e disjuntiva para propositura da ao civil pblica, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem investigar, mas jamais podero instaurar ou presidir inquritos civis. O controle exercido pelo judicirio no inqurito civil o controle de legalidade, que somente se realiza mediante provocao (mandado de segurana, habeas corpus). O procedimento inquisitivo (semelhante ao inqurito penal). No h contraditrio, tendo em vista ser um procedimento de cunho investigatrio. prvio, porque ato preparatrio da medida judicial a ser encetada (ao civil). instrumento para o Ministrio Pblico viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado. Seu objeto principal a coleta de elementos de convico para o Ministrio Pblico embasar uma eventual ao civil pblica; nele se apuram leses a interesses transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria. O objeto da investigao civil. Nele so investigados fatos, no podendo ocorrer a investigao de crimes. O inqurito civil no substitui o inqurito policial. Quem preside o inqurito civil o membro do Ministrio Pblico podendo ser Promotor de Justia, Procurador da Repblica ou mesmo o chefe da instituio que tem atribuio no caso. O Procurador-Geral tambm poder

presidir inqurito civil, desde que seja o promotor natural (temos os casos originrios de sua atribuio estabelecidos por lei complementar, como determina o artigo 128, 5 da Constituio Federal)). O inqurito civil, no entanto, no obrigatrio, tendo em vista que as provas podero ser obtidas por outros meios, como sindicncias, ao cautelar de produo de provas etc. O Ministrio Pblico, ento, poder ingressar com ao civil pblica independente de inqurito civil. Assim, o procedimento dispensvel, prvio, administrativo e privativo do Ministrio Pblico.

2.1.1. Efeitos da instaurao do inqurito civil

A instaurao do inqurito civil gera alguns efeitos jurdicos: Publicidade: salvo sigilo legal ou por convenincia da instruo (prejuzo da investigao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 do Cdigo de Processo Penal); Prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies, conduo coercitiva, instruo); bice decadncia (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 26, 2, inciso III); Eficcia relativa em juzo, pois uma pea de valor indicirio; Fins penais: em alguns casos o inqurito civil pode colher elementos que sirvam para investigao penal. Necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, no h imposio para o prazo do seu trmino; Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se mentirem, ao testemunharem em procedimento de inqurito civil, praticam crime de falso testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal? Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posio mais protecionista, dispondo que no crime por causa da falta de tipicidade (o artigo

supracitado no menciona o inqurito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho aqui, seria ferir o Princpio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime de falso testemunho, pois o inqurito civil processo administrativo, e, assim, fica englobado no tipo. Esta a posio majoritariamente adotada no Ministrio Pblico. Ao contrrio do que ocorreu com o artigo 339 do Cdigo Penal, que obteve alterao da redao do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que inseriu o inqurito civil em seu dispositivo, no fazendo gerar discusso sobre o assunto.

2.1.2. Fases do inqurito civil

O inqurito civil apresenta trs fases distintas: 1 - instaurao; 2 - instruo; 3 - concluso ou encerramento.

2.1.2.1 Instaurao
instaurado, mediante portaria ou despacho ministerial a acolher requerimento ou representao. O promotor pode baix-la de ofcio ou mediante provocao de algum, que represente ao Ministrio Pblico pedindo instaurao de inqurito civil. Caso no haja portaria para instaurao do inqurito civil, no haver conseqncia grave, pois o inqurito civil administrativo, no comporta o princpio do rigor das formas ou o princpio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e no de nulidade capaz de inviabilizar o procedimento.

2.1.2.2. Instruo

Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realizao de vistorias, exames, percias, enfim, a qualquer elemento indicirio. Existem dois instrumentos fundamentais para a instruo: 1) Notificao: trata-se de uma espcie de intimao. uma ordem de comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inqurito civil, sendo possvel, inclusive, a conduo coercitiva. 2) Requisio: uma ordem legal de apresentao ou de realizao de laudo pericial, de diligncias, de documentos, de objetos, enfim daquilo que for necessrio para a informao do feito. Qualquer pessoa est sujeita requisio, respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias constitucionais. Em resumo, se a notificao se refere a pessoas, a requisio se refere a documentos. O princpio da publicidade na Administrao a regra geral, mas devemos observar a exceo feita no que tange a matrias sigilosas. H discusso sobre a quebra do sigilo bancrio. Para a doutrina no h bice em quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, pois o sigilo seria defeso aos particulares e no ao Ministrio Pblico. No entanto, para a jurisprudncia, amplamente majoritria, o Ministrio Pblico no pode quebrar diretamente o sigilo bancrio, uma vez que este s poder ser quebrado por meio de requisio judicial. As decises dos tribunais de So Paulo tm sido unnimes em exigir que a quebra do sigilo bancrio seja feita pela via judicial. So decises de natureza cautelar. A jurisprudncia tem entendido que o sigilo bancrio protegido constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivduo.

Por exceo, o Superior Tribunal de Justia1 e o Supremo Tribunal Federal2 admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico na hiptese de investigao de dano ao patrimnio pblico, sob o fundamento de que no pode haver sigilo para patrimnio pblico, pois o dinheiro pblico. O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancrio, assim, o Ministrio Pblico poder quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisio, em qualquer situao. Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo Ministrio Pblico, a medida judicial cabvel a busca e apreenso, ou mandado de segurana no caso de recusa feita por autoridade pblica.

Desobedincia recusa, retardamento ou omisso A recusa, o retardamento ou a omisso em atender a requisio do representante do Ministrio Pblico pode caracterizar o crime especfico de desobedincia previsto na Lei n. 7347/85. A desobedincia inviabiliza a ao civil pblica. Assim, aquele que no atende requisio do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatrio e, ainda, fazendo omisso de dados tcnicos que sejam indispensveis propositura da ao, cometer o crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.

2.1.2.3. Concluso ou encerramento

o relatrio final, uma forma imediata de encerramento do inqurito civil, com promoo tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrrio, com a prpria propositura da ao civil pblica, embasada no inqurito civil.
Superior Tribunal de Justia, 4. Cmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998. Superior Tribunal de Justia, 5. Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, j. 21.6.2001. 2 Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU 24.3.95, RT 715/ 547
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Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de transao no curso do inqurito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente feito o Compromisso de Ajustamento e Conduta no inqurito civil entre o promotor e o investigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministrio Pblico para homologao. Se houver homologao, o acordo est feito e o inqurito civil poder ser arquivado. O promotor acompanhar apenas o cumprimento do acordo firmado. Se no cumprido, o promotor dever executar o compromisso (que ttulo executivo extrajudicial). uma forma de encerramento do inqurito civil tambm, mas nunca imediata. Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a interesses transindividuais uma espcie de transao que foi criada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o pargrafo 6 ao artigo 5 da Lei Ao Civil Pblica, no obstante se trate de questo controvertida na jurisprudncia e na doutrina em razo do veto ao 3 do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa o compromisso de ajustamento em matria de interesses transindividuais de consumidores. Em que pese argumentos contrrios, o veto foi totalmente descabido de razo, pois como vimos, o artigo 113 do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu o 6 no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, prevendo o compromisso de ajustamento, antes vetado pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este pargrafo 6 tem aplicao subsidiria at mesmo em matria de defesa do consumidor, com mais razo aplic-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor no foi vetado. Diversas leis subseqentes tambm admitem a composio. O compromisso de ajustamento para a adequao da conduta aos rigores da lei, ou seja, nele no h disposio, renncia de direitos. O autor da leso reconhece a sua conduta e assume o compromisso de adequ-la lei.

No h possibilidade legal de transao, acordo ou conciliao nas aes civis de improbidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.

2.1.3. Arquivamento do inqurito civil

O membro do Ministrio Pblico no requer o arquivamento: ele ordena, promove o arquivamento, que ficar sujeito reviso interna a ser realizada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Temos dois tipos de arquivamento do inqurito civil: 1) arquivamento expresso que o que ocorre normalmente. 2) arquivamento implcito (ou tcito) um erro tcnico. Ocorre quando, por exemplo, se investiga trs indiciados e h propositura da ao somente com relao a dois destes, deixando o promotor de se manifestar com relao ao terceiro. O arquivamento do inqurito civil poder ter vrios motivos, tais como:

a transao cumprida, decorrente de satisfatrio compromisso de ajustamento, deixando de existir o interesse de agir;

quando a investigao dos fatos demonstrar que no existem pressupostos fticos ou jurdicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ao civil pblica, etc.

A promoo de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em trs dias ao Conselho Superior do Ministrio Pblico tambm para homologao. Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar a promoo de arquivamento, o inqurito civil estar arquivado. Caso decida por no homologlo e determinar que seja proposta ao civil pblica, o Conselho designar necessariamente outro membro do Ministrio Pblico para ajuiz-la. O membro do Ministrio Pblico, como vimos, preside o inqurito civil, instaurando-o, ordenando diligncias e, ao final, decidindo pelo arquivamento, compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ao. Se concluir pelo arquivamento (no houve leso, no foi apurada a autoria, no h provas etc),

ordena o arquivamento, mas deve, sob pena de falta grave, remet-lo ao Conselho Superior (prazo de apenas 03 dias contados da deciso do presidente do inqurito civil). O Conselho realiza o controle interno da regularidade do inqurito e de seu arquivamento e, por isso, poder: homologar o arquivamento; converter o julgamento em diligncia (hiptese em que o mesmo promotor ou outro dever realizar a diligncia faltante) ou ordenar o imediato ajuizamento da ao (outro promotor ser designado). O Conselho no pode ordenar que o mesmo promotor de justia que tenha arquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ao, porque violaria o princpio da independncia funcional, desafiando a liberdade de convico do membro da Instituio. Na hiptese de converso em diligncia, o mesmo promotor de justia poder realiz-la, salvo se j tiver expressamente recusado a diligncia quando da instruo ou do arquivamento.