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principio de proporcionalidad

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06/13/2013

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El principio de proporcionalidad
y
la jurisprudenciaconstitucional
Isabel PERELLO DOMENECH
ANTECEDENTES Y SU ACTUALRECONOCIMIENTO
1. La formulación inicial del principio de propor-cionalidad se encuentra en el ámbito del Derechopenal, en el que prontamente adquirrelevancia,de forma particular, en relación con la determina-ción de la pena. Ya Beccaria hizo referencia a laproporcionalidad en el orden punitivo en su obra
De los delitos y las penas,
en la que propugnaba que la"pena proporcional a la culpabilidad era la única pe-na útil". Igualmente se reconoce este principio en laDeclaracn de Derechos del Hombre y del Ciuda-dano de 1789, que proclamaba que la Ley no debíaestablecer otras penas que las estricta y evidente-mente necesarias.La nueva concepción liberal del Estado y de laactividad de Polia que surge en el siglo XIX, ca-racterizada por el reforzamiento de la protección delas esferas judicas individuales mediante el reco-nocimiento de una serie de derechos que limitan laintervención del Estado en el ejercicio de su potes-tad de polia, determina un claro desarrollo delprincipio. De manera que la actividad de policía nose concibe como un poder ilimitado, sino que se vanconfigurando una serie de normas y principios delos que deriva que las intervenciones policiales sóloson citas en la medida que son imprescindibles yadecuadas a los fines que persiguen.La doctrina alemana cita el
Polizeirecht,
de H. V.Berg, como el primer tratado jurídico-administrativodonde aparece formulado este principio que tam-bién se encuentra en la obra de OUo Mayer, para elcual la regla de la proporcionalidad se configuracomo una "medida natural" de la potestad de poli-a, adquiriendo la importancia de un verdadero li-mite jurídico. Tambn Merkl, al referirse a los me-dios de los que puede valerse la policía, afirma quedel principio de proporcionalidad se deriva que laintervención policial debe guardar proporción con elmal que se trate de evitar, y que la autoridad debeelegir aquellos medios que menos daño produzca alos derechos e intereses de los individuos; final-mente, Fleiner, sostenía, tambn en relacn con elpoder de policía, que la limitación individual no debeexceder jamas de la medida absolutamente necesa-ria, y que la intervencn gubernativa ha de sersiempre proporcionada a las circunstancias concu-rrentes en cada caso.Es, por tanto, esta concepción de la actividad depolicía, la finalidad de proteger al individuo frente alas posibles intervenciones excesivas del Estado y dereducir su actuacn a lo estrictamente necesario, laque da lugar a que con cada vez mas frecuencia,tanto la doctrina como la jurisprudencia, -no sin dis-crepancias-, recurran a este principio, inicialmenteen relación con las manifestaciones de la actividadadministrativa vinculadas con el ejercicio de las po-testades sancionadoras, -en materia de orden -blico y seguridad-, para pasar, posteriormente, autilizarse respecto las des intervenciones admi-nistrativas que inciden en la esfera de libertad de losparticulares.Actualmente, el principio de proporcionalidad haexperimentado un auge extraordinario, y su utiliza-ción se ha generalizado en casi todas las esferas jurídicas, en particular, en el derecho administrativo,en el que se ha convertido en un principio rectorfundamental, que opera como un limite material enaquella actividad estatal que aca sobre el ámbitode libertad de los ciudadanos, y además se configu-ra como un instrumento eficaz en el control judicomaterial de las decisiones discrecionales.En algunos ordenamientos europeos, como el ale-n, y el suizo, reconocen expresamente este prin-cipio, cuya existencia deriva del propio DerechoConstitucional. En otros ordenamientos, como en elfrans, no se reconoce de manera expresa su exis-tencia si bien la jurisprudencia utiliza con frecuenciala proporcionalidad en el enjuiciamiento del eventualexceso de las medidas de policía. Así, el Consejo deEstado francés, en el ya clásico
arret 
Benjamin -19de mayo de 1933-, realizó un control de proporcio-nalidad en relación con una medida de polia. Enesta decisión el Consejo de Estado anula una prohi-bición de un alcalde para la celebracn de una con-ferencia de carácter literario porque de la instrucciónno resultaba que la eventualidad de desórdenes pre-sentara una gravedad tal que, sin prohibir la confe-rencia, se habría podido mantener el orden adoptan-do medidas de policía adecuadas. Posteriormente, seha aplicado este principio en el control de las inter-venciones administrativas en otros ámbitos, como enel derecho público económico, incidiendo el Consejode Estado frans en la necesidad de justificar laadecuación de las medidas al fin perseguido. Paraello ha utilizado nuevas cnicas del control de laproporcionalidad, articuladas sobre la tesis del balan-ce costes-beneficios, fundamentalmente para el en- juiciamiento de aquellas decisiones arbitrarias o irra-zonables que comportan un coste social elevado ydesprovisto de justificación.Tampoco en el sistema administrativo inglés hayun reconocimiento explícito de la proporcionalidad,si bien, a menudo se recurre a la teoría de la racio-nalidad y de los limites del poder discrecional. Igualsucede en el derecho administrativo italiano, en elque junto al principio de proporcionalidad aparecenotros conceptos similares como el de adecuación yel de racionalidad.
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La proporcionalidad encuentra su consagraciónexplícita en el Convenio Europeo de Derechos Hu-manos y Libertades Fundamentales, en la medidaque las injerencias a las libertades que consagralo son admisibles en cuanto constituyen medidasnecesarias en una sociedad democrática para losobjetivos que se precisan en el apartado segundode los arte 8, 9, 10 Y 11 del Convenio. Y el TribunalEuropeo de Derechos Humanos, en su jurispruden-cia, ha operado con frecuencia con la proporcionali-dad para el control de las intervenciones de los Es-tados miembros, en la protección de los derechos ylibertades fundamentales que reconoce la Conven-ción. En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo hamanifestado que los Estados miembros tienen unmargen de libertad pa,..1elegir las medidas y res-tricciones que juzguen necesarias, y se ha limitadoa comprobar si en cada caso se respetan las exi-gencias derivadas de la proporcionalidad. En con-creto, ha examinando si la intervención estatal per-sigue aln fin legitimado en la Convención, yademás si la medida restrictiva es necesaria, útil yproporcionada (casos Dudgeon, Silver y otros,Barthold). De sus decisiones se advierte claramenteque el Tribunal Europeo aplica el principio de pro-porcionalidad en la proteccn de los derechos y li-bertades garantizados en el Convenio, determinan-do a su vez una clara influencia a los tribunalesnacionales que tienen encomendada la salvaguardade los derechos y libertades públicas.
LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN ESTEPRINCIPIO
Sen su formulación en derecho europeo, elprincipio de proporcionalidad en su sentido amplio,se compone de tres elementos o subprincipios: a) elde la utilidad o adecuación; b) el de la necesidad oindispensabilidad, y c) el de proporcionalidad strictusensu. Cada uno de estos elementos que lo inte-gran requiere un juicio o análisis en su concretaaplicación y que implica un enjuiciamiento de lamedida desde tres puntos de vista diferentes: lamedida enjuiciada ha de ser idónea en relación conel fin, esto es, es preciso que al menos facilite otienda a la consecucn del objetivo propuestoUuicio de adecuación), en segundo lugar, la medidaha de ser necesaria, o la más moderada entre todoslos medios útiles, en el sentido de que no sólo ha decomprobarse si la acción se legitima por el fin encuanto susceptible de alcanzarlo, sino que ademáses imprescindible porque no hay otra s suave omoderada a tal propósito Uuicio de indispensabili-dad), y, finalmente, proporcionada, esto es, ponde-rada o equilibrada por derivarse de ella más benefi-cios y ventajas que perjuicios sobre otros bienes ovalores en conflicto, en particular sobre los dere-chos y libertades, es decir, es preciso que la me-dida enjuiciada sea también razonablemente pro-porcionada en relación con el valor político ysocial que se busca con la finalidad perseguida(proporcionalidad strictu sensu).
70
1.
La idoneidad o juicio de adecuación
Para comprobar la utilidad o idoneidad de unamedida restrictiva de un derecho habde verificar-se, inicialmente, si es apta para la consecución delfin perseguido. En efecto, lo primero que habrá quecomprobar es si la medida enjuiciada supera eloportuno juicio de adecuación, o, en otras palabras,si la relación medio-fin resulta adecuada e idónea.Es preciso, por tanto, que la restricción que sufre elderecho resulte realmente útil para justificar el finperseguido, o, dicho en negativo, que la medidarestrictiva no sea desde todo punto de vista,
y
enprincipio, absolutamente inútil para alcanzar el fin.
2.
La necesidad o juicio de indispensabilidad
Una vez constatada la existencia de una adecua-da relación medio-fin, esto es, superado el test deadecuación, el análisis debe recaer sobre la nece-sidad de la medida enjuiciada. Ello implica examinarsi la intervención blica es indispensable, por noexistir un instrumento s moderado para su con-secución.De entre los diversos medios posibles, habrá deoptarse por aquel que implique una menor restric-ción en la esfera judica de los afectados, esto es,que no se imponga un sacrificio claramente innece-sario por no existir otra alternativa menos gravosaque puede satisfacer igual objetivo. Por tanto, deentre las posibles alternativas, debeelegirsesiempre aquella menos gravosa o restrictiva de losderechos; para ello habrá que confrontar los diver-sos medios igualmente idóneos
y
aptos para laconsecucn del fin,
y
determinar aqlla que re-sulte menos onerosa, siempre que existan otras al-ternativas que garanticen de modo satisfactorio elobjeto que justifique el límite, por consiguiente, hande rechazarse las medidas más gravosas
y
elegir elmedio más beneficioso.
3.
La proporcionalidad en sentido estricto
Finalmente, superados los anteriores juicios deidoneidad
y
necesidad, debe comprobarse si existeun equilibrio entre las ventajas y perjuicios que segeneran por la limitación de un derecho para lasprotección de otro bien o derecho constitucional-mente protegido. Para ello, resulta inevitable valorarlos diferentes intereses contrapuestos y las cir-cunstancias concurrentes en cada caso. Los bene-ficios
y
ventajas derivados de la restriccn del de-recho deben ser siempre superiores a los perjuiciossobre otros bienes o intereses en conflicto. Debeexistir una equilibrada ponderación entre las venta- jas
y
los perjuicios que se generan cuando se limitaun derecho a fin de proteger otro derecho o bienconstitucionalmente protegido, tomando en conside-ración las circunstancias relevantes en cada caso.En definitiva ello implica que los medios elegidosdeban mantenerse en una relacn razonable con elresultado perseguido.
 
A)
Su paulatino reconocimiento por el Tribunal Constitucional 
El Tribunal Constitucional ha venido precisando ydefiniendo este principio de manera paulatina. Lalógica de la proporcionalidad, ha estado presente enlas decisiones del Tribunal, si bien ha aplicado esteprincipio de proporcionalidad de manera desigual sise toma como paradigma el que se utiliza en Dere-cho europeo. En efecto, el Tribunal Constitucionalen ocasiones utiliza este concepto en su sentidomas restringido y fragmentario, posteriormente loteoriza y explicita en qué consiste este principio enlas SSTC 66/1995, 55/1996
Y
207/1996, en que seenjuician, respectivamente, una medida del poderejecutivo (restrictiva del derecho fundamental dereunn), del poder legislativo (en relación con laprevista para la insumisión) y del poder judicial(sobre una medida de investigación penal).B)
Su aplicación en relación con la igualdad 
De manera particular, ha sido muy frecuente lautilización de este principio en orden al derecho a laigualdad. Ya en las primeras Sentencias, el Tribunalha venido estableciendo como doctrina que laigualdad solo es violada si esta desprovista de una justificación objetiva y razonable; justificación queha de apreciarse en relación a la finalidad y efectosde la medida considerada, exigiendo la existenciade una "relacn razonable de proporcionalidad en-tre los medios empleados y la finalidad perseguida"(SSTC 22/1981, 34/1981, entre las primeras, poste-riormente reiterada en múltiples ocasiones: SSTC76/1990, 6/1991, 158/1993). De un análisis de la jurisprudencia en esta materia se deduce que elTribunal Constitucional acude al criterio de la razona-bilidad, que implica que la diferenciación persiga unfin constitucionalmente admisible, así como queexista una adecuación entre la medida y el fin que lamedida persigue. Junto a la razonabilidad, el Tribunalexige que la diferencia sea proporcionada, -en susentido estricto-, esto es, que la medida enjuiciadasea resultado de una adecuada ponderacn de losderechos afectados y de las circunstancias concu-rrentes que justifican el trato desigual. Se utiliza elconcepto de proporcionalidad en un sentido impre-ciso, equipandolo en ocasiones a alguno de lostres elementos que conforman el principio, y, desdeluego, hasta la STC 66/1995, en una formulacnmuy distante a su construcción en derecho euro-peo, que exige el sucesivo análisis de la concurren-cia de cada uno de los principios o manifestacionesde este concepto.C)
Su aplicación en otros ámbito
y
en la ponderación de derechos en conflicto 
A partir de su aplicación en orden al derecho a laigualdad, el Tribunal ha venido utilizando la propor-cionalidad en relación con los limites de otros dere-chos fundamentales, como el derecho a la tutela ju-dicial efectiva. A, ha afirmado que resultavulnerado este derecho fundamental cuando el ór-gano judicial hace una interpretación de los requi-sitos procesales que sea desproporcionada con lafinalidad para la que se establecen. En este sentido,es abundante la jurisprudencia que señala que losórganos judiciales, al examinar el cumplimiento delos requisitos procesales esn obligados a ponde-rar la entidad real del vicio advertido en relación conla sancn del cierre del proceso, y permitir, en loposible, su subsanacn, pues "de imponerse un ri-gor en las exigencias s allá de la finalidad al quela misma responda, la resolución judicial que cerra-se la vía del proceso o del recurso sería incompati-ble con el derecho a la tutela judicial efectiva (STC36/1986)". En esta misma nea, ha declarado queno son constitucionalmente admisible los obstáculosal enjuiciamiento de fondo del asunto que sean in-necesarios y excesivos y carezcan de razonabilidady proporcionalidad respecto a las finalidades paralas que se establecen (SSTC 3/1983, 99/1985,60/1991, 48/1995, 76/1996). En esta última Senten-cia, se declara la constitucionalidad del requisito dela comunicación previa a la interposición del recursocontencioso administrativo al órgano administrativoque dicto el acto impugnado (artículo 57.2 f) de laLey Reguladora de la Jurisdiccn Contencioso Ad-ministrativa y 110.3
Y
Disposición Adicional Undé-cima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre),siempre que se interpretara este precepto en elsentido de admitir su subsanacn posterior, puesde lo contrario nos hallaríamos ante una interpreta-ción desproporcionada y contraria al arto24.1 CE.En otras ocasiones, el Tribunal Constitucionalha utilizado este principio como sinónimo de"ponderación necesaria de derechos y libertadesfundamentales en conflicto, o de los bienes consti-tucionales en presencia", bien sea en relación conel derecho de libertad y la duración de la prisnprovisional, que no puede exceder de "un plazo ra-zonable", (STC 8/1990), como un elemento en laresolución de los conflictos entre las libertades re-conocidas en el arto 20 CE, y otros bienes e intes jurídicamente protegidos, como el derecho al honor,y en la proteccn de los derechos fundamentalesfrente a cualquier limitación o constricción, supues-tos en los que el Tribunal revisa la adecuacn de laponderación realizada por los órganos judiciales or-dinarios. Así ocurre en las SSTC 241/1991 y85/1992, en que pondera los bienes en conflicto alobjeto de determinar si el ejercicio del derecho acomunicar informacn reconocido en el arto 20 CE,cumple con las exigencias de proporcionalidad y semanifiesta o no constitucionalmente letimo. Enestos casos de ponderacn de diferentes dere-chos contrapuestos se introduce su valoracn ca-suística, esto es, atiende a las concretas circuns-tancias concurrentes y acude a la proporcionalidadpara comprobar si se ha efectuado una concilia-ción adecuada del derecho limitado con los bienesconstitucionales que justifican la restriccn y si talconciliación se encuentra en una relación razonablecon el resultado perseguido. En este caso la pro-porcionalidad se utiliza como una variante o especie
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