CONSIDERACIONES CR\u00cdTICAS SOBRE EL
ACTUALMENTE DENOMINADO
\u201cDERECHO PENAL DEL ENEMIGO\u201d*

CPC = Cuadernos de Pol\u00edtica Criminal; dir. = director/a; Ed. = Editorial; ed. = edici\u00f3n; eds. = editores; GA = Goltdammers Archiv; JpD = Jueces para la Democracia; JZ = Juristenzeitung; Lib. = Libro; N. = N\u00famero; n. = nota; p. = p\u00e1gina ; pfo. = p\u00e1rrafo; PG = Parte General; pp. = p\u00e1ginas; PJ = Poder Judicial; RP = Revista penal; RDPC = Revista de Derecho penal y Criminolog\u00eda; RECPC = Revista electr\u00f3nica de Ciencia penal y Criminolo- g\u00eda, http://criminet.ugr.es/recpc; s.f, = sin fecha; ss. = siguientes; StV = Strafverteidiger; t. = tomo; ZStW = Zeitschrift f\u00fcr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

GRACIA MART\u00cdN, Luis. Consideraciones cr\u00edticas sobre el actualmente denominado \u201cDerecho penal del enemigo\u201d. Revista Elec tr\u00f3nica de Ciencia Penal

en primer lugar, una descripci\u00f3n de los caracteres t\u00edpicos del actualmente denominado Derecho penal del enemigo, as\u00ed como tambi\u00e9n de los fines que le asignan sus defensores. A continuaci\u00f3n, realiza una breve exposici\u00f3n del anclaje hist\u00f3rico iusfilos\u00f3fico y te\u00f3rico-pol\u00edtico que podr\u00eda avalar al Derecho penal del enemigo, desde la sof\u00edstica griega hasta la filosof\u00eda moderna, y de este modo pone de relieve que el tratamiento penal diferente de los enemigos es una constante hist\u00f3rica. Tras la exposici\u00f3n del paradigma en torno al cual se construye el Derecho

penal del enemigo, que consiste en la negaci\u00f3n de la condici\u00f3n de personas a determinados individuos, el autor concluye con un rechazo de aqu\u00e9l a partir de la idea de que el destinatario del Derecho penal es el hombre emp\u00edrico y no la persona normativa, y de la consideraci\u00f3n de que tales regulaciones no son compatibles con la exigencia del respeto a la dignida d humana.

persona, individuo, no-personas, Derecho penal del ciudadano, Derecho penal del enemigo, Derecho, pena, coacci\u00f3n, inseguridad cognitiva, peligrosidad, exclusi\u00f3n, guerra, persona normativa, hombre emp\u00edrico, libertad \u00e9tica, dignidad humana.

En los \u00faltimos a\u00f1os, la doctrina del Derecho penal dirige su mirada a ciertas regulacio- nes del Derecho positivo que parecen diferenciarse del Derecho penal general en virtud de determinadas caracter\u00edsticas peculiares, las cuales motivar\u00edan o podr\u00edan motivar su agrupa- miento e individualizaci\u00f3n como un particularc o r p u s punitivo que podr\u00eda identificarse con la denominaci\u00f3n \u201cDerecho penal del enemigo\u201d. Desde una perspectiva general, se podr\u00eda

decir que este Derecho penal del enemigo ser\u00eda una clara manifestaci\u00f3n de los rasgos caracter\u00edsticos del llamado Derecho penalmoderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar, formalmente, a una ampliaci\u00f3n de los \u00e1mbitos de intervenci\u00f3n de aqu\u00e9l, y materialmente, seg\u00fan la opini\u00f3n mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilizaci\u00f3n o relajaci\u00f3n y, con ello, a un menoscabo de los principios y de las garant\u00edas jur\u00eddico-penales liberales del Estado de Derecho1. Independientemente de la cuesti\u00f3n de si hay base suficiente para identificar en el Derecho positivo un espec\u00edfico y diferenciadocorpus legal punitivo contra enemigos, lo cierto es que la doctrina penal presta hoy cada vez una mayor atenci\u00f3n a los diversos aspectos y problemas que plantear\u00eda ese "Derecho penal del enemigo" en cuanto concepto doctrinal y pol\u00edtic o-criminal que habr\u00eda sido introducido con ese car\u00e1cter en el discurso penal te\u00f3rico actual porJakobs ya, aunque de un modo a\u00fan muy difuso, en 1985, y el cual ha sido desarrollado y perfilado con posterioridad por \u00e9l mismo y por un sector de la doctrina alemana que le sigue o que parte de presu- puestos y de planteamientos pr\u00f3ximos a los del gran penalista alem\u00e1n2. En la doctrina, sin embargo, este Derecho penal del enemigo ha encontrado un rechazo mayoritario en cuanto discurso te\u00f3rico doctrinal y en cuanto planteamiento pol\u00edtico criminal3. No

espa\u00f1ola,Silva S\u00e1nchez, La expansi\u00f3n (n. 1), pp. 166 s., parece rechazar la legitimidad de este Derecho penal del enemigo, sobre el cual plantea la duda acerca de si es realmente \u201cDerecho\u201d o si, por el contrario, es un \u201cno- Derecho\u201d; sin embargo, tambi\u00e9n parece dejar la puerta abierta a su admisibilidad (loc. cit., pp. 165 s.) en la medida en que el mismo, siendo un mal, pueda ser visto, no obstante, como el \u201cmal menor\u201d (loc. cit., p. 166); parece decantarse por la admisibilidad del Derecho penal del enemigoP\u00e9rez del Valle, CPC n\u00ba 75 (2001), pp. 610 ss., especialmente p. 612, cuando advierte, por una parte, que su investigaci\u00f3n intenta \u201cdejar a la vista algunos aspectos del derecho penal del enemigo que tal vez podr\u00edan ser considerados por sus cr\u00edticos\u201d, por otra que \u201cel derecho penal del enemigo no es una disfunci\u00f3n del individualismo social, sino una consecuencia de sus propias limitaciones ante un pluralismo cultural y pol\u00edtico \u2014el que viene de fuera de su propia tradici\u00f3n\u2014 que la desborda\u201d, y finalmente que \u201clos principios constitucionales asumidos por el derecho penal no representaron nunca obst\u00e1culos \u2014no los representaron nunca\u2014 para la sanci\u00f3n de graves riesgos para la estabilidad del sistema pol\u00edtico democr\u00e1tico, como es el caso de la tipificaci\u00f3n de delitos de asociaci\u00f3n il\u00edcita en ordenamientos liberales\u201d, y, finalmente, que \u201ccon frecuencia [aquellos principios] han sido esgrimidos en muchas ocasiones como funda- mento de estas sanciones\u201d.

obstante, parece reconocerse por todos la existencia real de un corpus legal de enemi- gos en el Derecho penal y procesal penal de la actualidad4 que, obviamente, es objeto de cr\u00edtica y de rechazo por la doctrina mayoritaria contraria al discurso doctrinal del Derecho penal del enemigo5.

En este momento inicial, y antes de pasar al fondo de la exposici\u00f3n de mis conside- raciones sobre el Derecho penal del enemigo, me parece de inter\u00e9s realizar la siguiente observaci\u00f3n preliminar. No creo que me aleje demasiado de la realidad si digo que la expresi\u00f3n \u201cDerecho penal delenemigo\u201d suscita ya en cuanto se pronuncia determina- dos prejuicios motivados por la indudable carga ideol\u00f3gica y emocional del t\u00e9rmino \u201cenemigo\u201d. Este t\u00e9rmino, al menos bajo el prisma de determinadas concepciones del mundo (democr\u00e1ticas y, sobre todo, progresistas), induce ya desde el principio a un rechazo emocional de un pretendido Derecho penal del enemigo, y no sin raz\u00f3n, cuando volvemos la mirada a la experiencia hist\u00f3rica y actual, y desde ella contempla- mos el uso que se ha hecho y que a\u00fan se hace actualmente del Derecho penal en determinados lugares. En efecto, la experiencia hist\u00f3rica demuestra con demasiada y clara contundencia c\u00f3mo los reg\u00edmenes pol\u00edtic os totalitarios (generalmente criminales) etiquetan y estigmatizan precisamente como \u201cenemigos\u201d a los disidentes y a los discrepantes6, y c\u00f3mo aqu\u00e9llos dictan leyes nominalmente penales que, sin contenido

doctrina espa\u00f1ola, tambi\u00e9n en contra, entre otros,Mu\u00f1oz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo, Ed. Tirant lo Blanch , Valencia, 2002, pp. 117 ss.;el mismo, RP n\u00ba 10 (2002), p. 14; el mismo, El nuevo Derecho penal autoritario, en Losano/Mu\u00f1oz Conde, El Derecho ante la globalizaci\u00f3n y el terrorismo, Alexander von Humboldt Stiftung/Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 172 ss.;Cancio , JpD n\u00ba 44 (2002), pp. 23 ss.; el mismo, en Jakobs/Cancio (n. 1), pp. 89 ss.;Maqueda Abreu , JpD n\u00ba 47 (2003), p. 11; Laurenzo Copello, RDPC n\u00ba 12 (2003), pp. 455 s.; Portilla Contreras, El Derecho penal y procesal del \u201cenemigo\u201d. Las viejas y nuevas pol\u00edticas de seguridad frente a los peligros internos-externos, en Dogm\u00e1tica y Ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo I, Madrid, 2004 (cit. LH -Bacigalupo I), pp. 706 s. y 708 ss.; D\u00edez Ripoll\u00e9s, JpD n\u00ba 49 (2004), p. 37;el mismo, en RECPC 06-03 (2004), http://criminet.ugr.es/recpc, p. 24; con maticesZugald\u00eda , Seguridad ciudadana y Estado social de Derecho, en Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Ant\u00f3n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004 (cit. Ep -Ruiz Ant\u00f3n), pp. 1132 s.; Faraldo Cabana, Un Derecho penal de enem igos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Org\u00e1nica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento \u00edntegro y efectivo de las penas, en Faraldo (dir.) y Branda- riz/Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globlalizaci\u00f3n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 310 ss.; Ramos V\u00e1zquez, Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho penal en la sociedad actual, en Faraldo (dir.) y Brandariz/Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalizaci\u00f3n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 95 ss.; muy esclarecedor es el magn\u00edfico e impresionante estudio cr\u00edtico deBrandariz, Itinerarios de evoluci\u00f3n del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contempor\u00e1neas, en Faraldo (dir.) y Brandariz/Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalizaci\u00f3n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 ss., 54 ss.

real de un Derecho penal de tales caracter\u00edsticas \u2014sobre lo que no parece que pueda plantearse duda alguna\u2014, la discusi\u00f3n fundamental versa sobre la legitimidad del mismo\u201d; v\u00e9ase una enumeraci\u00f3n de disposiciones legales espa\u00f1olas que podr\u00edan ser valoradas como Derecho penal del enem igo en Portilla Contreras, en LH-Bacigalupo I (n. 3), pp. 693 s. nota 1 y pp. 708 ss., concluyendo su investigaci\u00f3n con la afirmaci\u00f3n de que \u201cla \u2018idea\u2019 de un Derecho penal y procesal de enemigos es, desde hace a\u00f1os, una realidad\u201d (loc. cit., p. 720). Por su parte,Jakobs advierte acerca de c\u00f3mo \u201cel legislador est\u00e1 pasando a una legislaci\u00f3n \u2014denominada abiertamente de este modo \u2014