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gunther jacobs

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El lado subjetivo del hecho
G\u00fcnther Jakobs

Disertaci\u00f3n del Prof. G\u00fcnther Jakobs en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, el 3 de ab Ciudad de C\u00f3rdoba. Rep\u00fablica Argentina. Universidad Nacional de C\u00f3rdoba. Traducci\u00f3n del Dr. Ma Meli\u00e1.

I. Introducci\u00f3n

En el Derecho penal moderno, son al menos tres los requisitos que se exigen, configurando el llamado la del hecho, para que pueda afirmarse la existencia de un delito: (1) imputabilidad, (2) conocimiento cognoscibilidad de (a) la realizaci\u00f3n del tipo, as\u00ed como (b) del injusto, y (3) exigibilidad de la obser norma. Con tal de que falte uno solo de estos tres elementos que constituyen el lado subjetivo del hec s\u00f3lo aparentemente podr\u00e1 ser la configuraci\u00f3n del mundo hecha por una persona; en realidad, sin embar de un producto de la naturaleza: (1) al inimputable lo dominan determinados programas objetivos, (2 inmerso en un error invencible, carece de orientaci\u00f3n y (3) concurriendo una situaci\u00f3n de inexibilid determinante de que se cometiera el hecho est\u00e1 en la coacci\u00f3n o el miedo. - Partiendo de la base de q desarrollado en otros escritos- por delito debe entenderse un comportamiento realizado con un defecto de ordenamiento jur\u00eddico, cada uno de los elementos del lados subjetivo del hecho -imputabilidad, c (cognoscibilidad) o exigibilidad- es un indicio de un defecto de fidelidad al ordenamiento, y todos esto en conjunto constituyen un indicio necesario de ese d\u00e9ficit de fidelidad al ordenamiento jur\u00eddico; esta i la funci\u00f3n del lado subjetivo del hecho.

La historia de la evoluci\u00f3n del Derecho penal moderno es larga, y no siempre brillante, como suele suc obras humanas. Por ello, posiblemente sea \u00fatil que comience con el polo opuesto de la responsabilida hoy la entendemos, la responsabilidad por el destino (en una terminolog\u00eda peor: responsabilidad por el resultado carece del significado que el destino implica) (infra II.) e intente mostrar lo dif\u00edcil que fu cord\u00f3n umbilical con ese entendimiento, para pasar despu\u00e9s a ocuparme del lado subjetivo del h poniendo el acento sobre todo en el conocimiento o cognoscibilidad de la realizaci\u00f3n del tipo y del i III.). En este an\u00e1lisis, tambi\u00e9n abordar\u00e9 la muy dif\u00edcil cuesti\u00f3n acerca de c\u00f3mo debe procederse con abandona el c\u00edrculo de aquellos que conocen las consecuencias de su actuar cerrando los ojos por falt (infra IV., V.). Lo que se dir\u00e1 acerca de la exigibilidad no podr\u00e1 pasar de un esbozo (infra VI.).

II. Destino versus culpabilidad

En la legenda aurea, de Jacobus de Voragine, una colecci\u00f3n de leyendas del siglo XIII, se relata lo sig Rosamunde, esposa de Albuin, rey de los langobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosamunde el lecho de la concubina de uno de los duques del rey, quien de hecho mantuvo relaciones sexuales sospechar nada. Despu\u00e9s del acto, Rosamunde le revel\u00f3 su identidad y anunci\u00f3: "...ahora con certeza ha por lo que habr\u00e1s de matar al rey o morir de su mano". \u00bfPor qu\u00e9 debe morir el duque, que al cometer sospechaba nada, si no se adelanta matando al rey? De acuerdo con la concepci\u00f3n moderna, falt

imprudencia, no hab\u00eda nada que reprochar al duque, pero eso no lo considera determinante la leye barabaridad de que un vasallo del rey ha tenido comercio carnal con la esposa de \u00e9ste: ello revolucio jer\u00e1rquico, y, con ello, de la sociedad de los langobardos; esta "herida en el organismo de todas las relaci (Viktor Achter) s\u00f3lo puede sanar si se elimina la contradicci\u00f3n que est\u00e1 en su base, y eso significa qu dos, rey o duque, debe desaparecer de la tierra. Como puede apreciarse, el crimen tambi\u00e9n puede conceb subjetivo. Ahora bien, el contexto de la comprensi\u00f3n es distinto en la \u00e9poca de la legenda aurea que nosotros, "destino" ya no es una palabra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o bien reco configuraci\u00f3n del mundo a la naturaleza, y entonces, carece de sentido, es casualidad, o la reconducimo fracasos, y entonces es m\u00e9rito o culpabilidad. Hoy entendemos el suceso en el que se vi\u00f3 envuelto el una casualidad, para \u00e9l inevitable, pero la leyenda lo procesa como su mal destino; la leyenda a\u00fan co superiores que intervienen de modo independiente de los seres humanos en el mundo, y lo hacen de mo sentido (Max Weber), y por ello conoce tambi\u00e9n responsabilidad sin lado subjetivo del hecho. Esta per resulta ajena m\u00e1s o menos desde el Novum Organon de Francis Bacon, es decir, desde el surgimiento de de la naturaleza.

El Derecho penal moderno no parte de un mal destino, sino de la culpabilidad, es decir, del fr configuraci\u00f3n del mundo. Esto no significa que en cualquier pa\u00eds m\u00e1s o menos moderno se hayan elim los residuos de la responsabilidad por un destino; pero en la medida en que queden a\u00fan tales residuos, el ser\u00e1 moderno. En particular, resulta dif\u00edcil superar el pensamiento de la antigua figura jur\u00eddica del illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un injusto de manera plenamente imputable, p lesionando a otra persona en su integridad f\u00edsica, y causa con ello un da\u00f1o ulterior, sin que lo previer pudiera prever, as\u00ed, por ejemplo, cuando una peque\u00f1a lesi\u00f3n, una bofetada, acaba en un homicidio d constelaci\u00f3n desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situaci\u00f3n ser\u00e1 tal que el autor ten\u00eda razones con la producci\u00f3n de graves consecuencias, ya que se inmiscu\u00eda en una organizaci\u00f3n ajena; en esa medid imprudencia, es decir, de modo culpable. Esta es la situaci\u00f3n, por ejemplo, si siendo lego intenta complejo aparato electr\u00f3nico de otro; si el aparato resulta destruido, la imprudencia es palmaria. Pero l del versari in re illicita abarca tambi\u00e9n las consecuencias imprevisibles, como en el caso acabado de men bofet\u00f3n que conduce a la muerte.

El Derecho penal alem\u00e1n conoci\u00f3 hasta medidados del siglo pasado (1953) delitos cualificados por el los que un delito b\u00e1sico -perfectamente imputable- experimentaba una cualificaci\u00f3n en caso de pro determinada grave consecuencia, sin que \u00e9sta hubiera sido producida ni dolosa ni imprudentemente. E bofet\u00f3n, por lo tanto, deber\u00eda haber respondido el autor por lesi\u00f3n con resultado de muerte, y ello inclus de que la muerte se produjera s\u00f3lo por tener la v\u00edctima una constituci\u00f3n d\u00e9bil no cognoscible. Sin emba en estos delitos cualificados por el resultado era necesario que el autor hubiera introducido mediante el d riesgo nuevo en la organizaci\u00f3n de la v\u00edctima; no bastaba con que desencadenara el riesgo vital general d como era el caso, por ejemplo, si la v\u00edctima, ofendida, abandonaba el lugar, perdiendo la vida en un tr\u00e1fico. En tal caso, el autor no hab\u00eda elevado el saldo de riesgos de la v\u00edctima; pues del mismo modo e expuesta a los peligros del viaje, quedaba libre de los que la amenazaban de quedarse en el mismo lugar.

Desde hace cincuenta a\u00f1os, el Derecho penal alem\u00e1n ya no conoce estos delitos cualificados por el resul que se introdujo un precepto (\u00a7 56 StGB en la antigua redacci\u00f3n; hoy \u00a7 18 StGB) de acuerdo con el cual debe haberse producido al menos por imprudencia para tener efecto cualificador. Desde entonces, se tra base dolosos que son cualificados por consecuencias ulteriores producidas al menos por impr jurisprudencia y la doctrina cient\u00edfica incluso intentan, en el \u00e1mbito de las lesiones con resultado de mu cualificaciones de configuraci\u00f3n an\u00e1loga, llevar a cabo una ulterior especificaci\u00f3n del lado subjetivo de ahora es necesario tambi\u00e9n en estos delitos: se considera que ya no basta que concurra cualquier impru cualificaci\u00f3n del delito base doloso por las consecuencias derivadas, sino que, por el contrario, la c ulterior -como lo formula la jurisprudencia- deben ser consecuencias inmediatas del delito base, con l

decirse que debe ser el riesgo espec\u00edfico del delito doloso el que produzca la consecuencia ulterior. Se tanto, de un error cuantitativo del autor en lo que se refiere al riesgo del delito base. Dicho con un ej autor, con dolo de lesionar, pero no de matar, golpea la cabeza de la v\u00edctima con una maza, fractur\u00e1ndos muriendo la v\u00edctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por la muerte; pero no es as\u00ed si la v\u00edctima cae en la calzada y es arrollada por un cami\u00f3n; este \u00faltimo supuesto constituye un concurso ideal de lesi y homicidio imprudente y recibe una pena sensiblemente inferior, s\u00f3lo pena privativa de libertad de hasta mientras que en las lesiones cualificadas por producci\u00f3n imprudente de la muerte puede imponers privativa de libertad de hasta quince a\u00f1os (\u00a7\u00a7 222, 223 p\u00e1rr. 1\u00ba, 338 p\u00e1rr. 2\u00ba StGB). Por lo tanto, la vinc ulterior consecuencia producida por imprudencia a un hecho doloso determinado, es decir, precisam lesiones dolosas, se toma plenamente en serio: no tiene efecto cualificante el c\u00e1lculo equivocado cualquier riesgo, sino s\u00f3lo espec\u00edficamente del riesgo conocido, es decir, abarcado por el dolo.

III. Errores cognitivos versus errores volitivos

He esbozado la regulaci\u00f3n de las lesiones con resultado de muerte -debiendo ser producida \u00e9sta por impr modo directo- como consecuencia de la superaci\u00f3n de la responsabilidad por el destino o por el r particular, como producto de la superaci\u00f3n de la figura del versari in re illicita. Existe otra ra\u00edz, a sa indirectus. A\u00fan habr\u00e9 de volver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debe profundi fundamentaci\u00f3n de la tesis de partida, de acuerdo con la cual el lado subjetivo del hecho es una exige visi\u00f3n del mundo que toma como punto de referencia -como suced\u00eda antiguamente- el destino, si culpabilidad. Por consiguiente, la pregunta decisiva ya no es "\u00bfqu\u00e9 hizo el mundo de t\u00ed?", sino "\u00bfqu\u00e9 ha el mundo?". Para hacer algo con el mundo, hay que conocerlo; el mundo social, pero igualmente el mu Sin orientaci\u00f3n s\u00f3lo se producen resultados casuales. No basta s\u00f3lo con el conocimiento de que no se de los dem\u00e1s; tambi\u00e9n hay que saber lo que es "lesionar", es decir, que un golpe fuerte genera da\u00f1os, venenos y su ingesti\u00f3n lesiona, que las ca\u00eddas producen lesiones, que la administraci\u00f3n de alcohol a ni ebriedad en ellos, etc. Adem\u00e1s, es necesario dominar las leyes de la l\u00f3gica y de las matem\u00e1ticas. Cuan de un medicamento carecen de efecto, diez curan y treinta lesionan, hay que saber contar para obtene planificables, y si se quiere convertir en realidad los planes perseguidos, es imprescindible que se sepa silogismo de que si una sustancia es nociva para todos los seres humanos y X es un ser humano, la nociva para X.

Dicho en otros t\u00e9rminos: cuando una persona tiene la voluntad de conducirse de modo acorde con la no lograr\u00e1 si, adem\u00e1s, en primer lugar conoce el tenor de la norma y, en segundo lugar, c\u00f3mo se cumple \u00e9st que las tres condiciones -voluntad de observancia, conocimiento de la norma, orientaci\u00f3n acerca del mundo natural y de las leyes de la l\u00f3gica y de las matem\u00e1ticas- son equivalentes respecto del pro observancia de la norma, su concurrencia no es garantizada del mismo modo. Por el contrario, la regla que un defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de c exonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos personas lesionan a otra d\u00e1ndole alimentos envenenado declara de modo cre\u00edble que est\u00e1 segura de que volver\u00e1 a actuar de ese modo, ya que odia profund v\u00edctima, de modo que no puede tener una voluntad distinta; la segunda explica, de modo igualmente cre sab\u00eda que la comida estaba envenenada. \u00bfCu\u00e1l es la consecuencia? La primera persona ser\u00e1 penada con e por su encastillamiento, la segunda, en cambio, en todo caso por un hecho imprudente. Por lo tanto, el o jur\u00eddico asegura vigorosamente la correcci\u00f3n volitiva de una conducta y s\u00f3lo de modo d\u00e9bil la correcci de un comportamiento, y ello sucede a pesar de que las lesiones y los homicidios imprudentes son frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudiera parecer que el hecho imprudente es el tipo de c peligroso de ambos.

Si se inquiere acerca de la raz\u00f3n de tal diferencia, en la mayor\u00eda de los casos se contesta que esa es senc

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