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Contenido
informES LABORALES

El Principio de Primaca de la Realidad................................................................. V-1 Precisiones sobre Intermediacin y Tercerizacin........................................... V-4

Aplicacin Prctica ................................................................................................................................................... V-7 Anlisis jurisprudencial GLOSARIO LABORAL INDICADORES LABORALES

Simulacin de los Contratos sujetos a modalidad................................................ V-8 ................................................................................................................................................... V-9 V-10 ................................................................................................................................................... ................................................................................................................................................... V-10

Ficha Tcnica
Autor : Dra. Yenny Ugarte Gonzles Ttulo : El Principio de Primaca de la Realidad Fuente : Actualidad Empresarial, N 182 - Primera Quincena de Mayo 2009

1. Introduccin
En la actualidad, una prctica reiterada por parte de los empleadores es disimular la existencia de una relacin civil y no laboral, celebrando para ello contratos de locacin de servicios, por lo que a continuacin analizaremos la implicancias de esta decisin.

Sin embargo, quien tiene que acreditar que la prestacin de labores tuvieron esas caractersticas es el trabajador porque as lo precepta el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo que seala: el trabajador debe acreditar la existencia de la relacin laboral. Por tanto, al ser el trabajador quien tiene la carga de acreditar la existencia del contrato de trabajo, deber acompaar a su demanda laboral los medios probatorios que acrediten tal afirmacin. Desafortunamente, en muchas ocasiones el trabajador no cuenta con los suficientes medios probatorios que acrediten de manera evidente la existencia de la relacin laboral, por lo que en atencin a esa situacin los Jueces Laborales han hecho uso del Principio de Primaca de la Realidad el cual es, probablemente, uno de los ms difundidos del Derecho Laboral. En virtud de este principio laboral, an cuando exista un contrato formalizado por escrito- de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin contractual entre las partes es la forma como, en la prctica, se ejecuta dicho contrato preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato. Este desajuste entre lo que ocurre en la prctica y lo que se produce en los hechos puede tener distintas procedencias. Pasamos a resear algunas de ellas1: a. Resultar de una intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica distinta de la real. Este es el principal supuesto que se aprecia en la realidad. Esto sera el supuesto tpico de una simulacin relativa, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyndole ficticiamente por
1 PLA RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho de Trabajo Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1990. Op.cit.pp. 256-257 y, a nivel peruano NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho de Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. pp. 36 y sgtes.

un contrato distinto. Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc. b. Provenir de un error. ste, generalmente, es en la calificacin del trabajador. c. Derivar de una falta de actualizacin de los datos. d. Originarse de la falta de cumplimiento de los requisitos formales. Ciertamente, el principio de primaca de la realidad se aplica nicamente en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la prctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito2.

2. Existencia de la relacin laboral


El artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. Tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna. De la lectura del citado artculo se advierte que nuestro legislador presume la existencia de una relacin laboral si en la ejecucin de sus labores, el trabajador brind sus servicios de manera subordinada, personal y remunerada,
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3. Aplicacin del Principio de Primacia de la Realidad


El Juez laboral, al valorar los medios probatorios presentados por el demandante, analizar las manifestaciones y rasgos sintomticos del contrato de trabajo. Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo remuneracin, prestacin personal y subordinacin- son: la entrega de boletas de pago, inscripcin en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una relacin laboral descuentos por AFP u ONP, Essalud, etc pago de beneficios sociales CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.-, dependencia, concesin de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes, descuentos por tardanzas, recepcin de beneficios del CAFAE, entrega de aguinaldos o canastas de navidad, inclusin
2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral Gaceta Jurdica. Segunda Edicin, 2005, pp. 121,123

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El Principio de Primaca de la Realidad

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adems un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23)5. Segn estas sentencias, el principio de primaca de la realidad sera laboral y consistira en lo siguiente: un problema de naturaleza constitucional debe resolverse siempre a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o sesgo que las formas jurdicas empleadas produzcan sobre ellos. Primarn los efectos que la realidad objetiva aconseje aplicar y no los que aconsejen las formas utilizadas. El Tribunal Constitucional aplic innumerables veces este principio a las relaciones laborales, particularmente en aquellos casos en los cuales se usaba un contrato de locacin de servicios cuando se trataba de una relacin laboral o cuando se haca un contrato de trabajo a plazo fijo y la labor realizada era ms propiamente indeterminada: 1. Dentro de este orden de ideas, y en virtud del principio de primaca de la realidad, resulta evidente que la relacin de servicios acotada tuvo las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, propias de una relacin laboral, conforme se corrobora con el mrito del certificado de trabajo otorgado a la demandante, en el cual literalmente se seala que sta durante el tiempo que prest servicio para esta institucin, ha demostrado puntualidad, capacidad y un alto sentido de responsabilidad en el desarrollo de sus funciones ()6. Tambin ha vinculado Primaca de la Realidad y trabajo en esta sentencia, aunque en ella no dice que se reduzca exclusivamente a este mbito: 2. Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a la luz del principio de la primaca de la realidad, que establece () la primaca de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la prctica ms que lo que las parte hayan pactado en forma ms o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control (Pla Rodrguez, Amrico. Los principios del derecho de Trabajo. De Palma Bs. Aires, 1998, p. 325), pues slo de este modo se podr resolver adecuadamente la discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados
5 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de octubre de 2002 en el exp. N 0132-2002-AA-TC sobre accin de amparo interpuesta por don Carlos Enrique Oyola Diestra contra la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Humaya. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de agosto de 2002 en el exp. N 1140-2000-AA-TC sobre accin de amparo interpuesta por Maruja Montoya Mestanza contra el presidente del consejo transitorio de la Regin La Libertad.

dentro de la jerarqua u organigrama de la institucin, etc. Asimismo, el Magistrado laboral, para llegar a la conviccin de la existencia de la relacin laboral, analizar la existencia de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo: es decir, la exclusividad en la prestacin de servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales y la continuidad, rasgos que como bien afirma el profesor Toyama, son pistas o caractersticas propias de una relacin de trabajo que no bastan para demostrar la existencia de una relacin laboral y constituyen slo indicios que sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden inducir a laboralizar una relacin (sobre todo en los casos llamadas zonas grises- donde resulta difcil determinar la existencia o no de una relacin laboral)3. En consecuencia, si el empleador considera que la relacin que existi con su locador de servicios no fue laboral, es necesario que en la ejecucin del contrato no se aprecie, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laboral, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo que hemos descrito. Principio de Primaca de la Realidad (o de la realidad) para el Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional no ha sido totalmente claro al momento de dar los criterios de definicin de este principio. En ciertas resoluciones lo ha caracterizado especficamente como un principio laboral y, por tanto, podra interpretarse que slo se aplica dentro de aquel campo del Derecho Constitucional. Dijo lo siguiente: () resulta aplicable al presente caso el principio laboral de primaca de la realidad, pues si bien el recurrente fue contratado bajo la modalidad de locacin de servicios, de hecho realizaba prestaciones propias de un contrato de trabajo4. Implcitamente, este sesgo laboral del principio fue ratificado en la siguiente sentencia: () el Principio de Primaca de la Realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, derivado de la naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, que ha establecido que el trabajo es un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22 y
3 Toyama Miyagusuku Jorge, Instituciones del Derecho Laboral, p.95. 4 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de enero de 2003 en el Exp. N 1562-2002-AA-TC sobre accin de amparo interpuesta por don Alejandro Navarro Pinedo contra el Inrena - Loreto.

por las partes7. En este otro caso, el Tribunal se refiri al principio de primaca como uno de naturaleza general, para todos los mbitos del Derecho Constitucional: () principio de primaca de la realidad, segn el cual en caso de discordia entre lo que ocurre en la prctica y lo que aparece de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos8. Esta formulacin tiene el mismo contenido estructural: en caso de discrepancia entre los efectos que recomiendan los hechos objetivos y las formas jurdicas utilizadas, deben aplicarse los primeros. Sin embargo, ya no se trata slo del mbito laboral sino de cualquier mbito del Derecho. Finalmente, en otra sentencia, ha llamado a esta institucin como principio de la realidad, simplemente, y lo ha aplicado a una situacin de naturaleza laboral: () en virtud del principio de la realidad que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, segn el cual en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que aparece en los documentos o contratos, prevalecen los hechos-, resulta evidente que las labores de la recurrente, no obstante el texto de los contratos respectivos, han tenido las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la mencionada relacin laboral tuvo carcter eventual o accidental 9. De manera tal que este conjunto de citas nos autoriza a decir que el principio de primaca de la realidad o el principio de la realidad, son el mismo concepto y que tiene una aplicacin general en el mbito de la constitucionalidad. Por lo expuesto estimamos que el principio de primaca de la realidad o el principio de la realidad ha sido considerado por el Tribunal como un principio general aplicable a todo el Derecho Constitucional, y no solo al mbito laboral. Su significado esencial consiste, como ya dijimos, en que un problema de naturaleza constitucional debe resolver a partir de los elementos
7 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de marzo de 2004 en el Exp. N 0554-2004-AA-TC sobre accin de amparo interpuesta por doa Regidia Maquera Cotrado contra la Municipalidad Provincial de Tacna. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 25 de setiembre del 2003 en el exp. N 2256-2003-AA-TC sobre accin de amparo interpuesta por don Frank Borman lvarez Encalada contra la Municipalidad Provincial de Sullana. 9 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de mayo del 2004 en el Exp. N 0327-2004-AA-TC sobre accin de amparo interpuesta por doa Estela Isabel Coronado Timana contra la Municipalidad Provincial de Paita.

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de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o sesgo que sobre ellos, produzcan las formas jurdicas utilizadas. Primarn los efectos que aconsejen aplicar la realidad objetiva y no los que aconsejen las formas usadas10. Legislacin que recoge el Principio de Primacia de la Realidad El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo ha recogido el Principio de Veracidad que no es sino el correlato del Principio de la Primaca de la Realidad. Asimismo esta Principio ha sido contemplado en el artculo 2 de la Ley N 28806 - Ley General de Inspeccin del Trabajo publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de julio de 2006 y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809-E.P. (8.8.02). Aplicacin de Principio de Primacia de la Realidad por otros Entes El Principio descrito no solo se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de la judicatura laboral sino tambin en pronunciamiento del Tribunal Fiscal quien en su Resolucin N 342-1-98 este ente indico que pese a existir formalmente un contrato de locacin de servicios, cuando se aprecia en los hechos la existencia del elemento subordinacin, debemos considerar que estamos frente a una relacin laboral para efectos, en este caso de la seguridad social. En ese mismo sentido, es la RTF N 157-2-2002 seal: () al concluirse que la Administracin no ha acreditado el elemento subordinacin, que define la existencia de una relacin laboral, precisndose que la naturaleza laboral no acredita con la sola existencia de pago peridicos sino que requiere de otras manifestaciones, tanto la facultad del direccin del empleador11. La aplicacin de este Principio se da porque el Cdigo Tributario recoge en su norma VII, el Principio de Realidad Econmica para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, esta norma dispone: para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT tomara en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan y establezcan los deudores tributarios
10 RUBIO CORREA, Marcial La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP Febrero 2005. 11 En ese mismo sentido son las sgtes RTF Nros. 4330-4-2005, 2325-2000, 8366-4-2001.

Asimismo, es usual que tambin el INDECOPI aplique este principio en los procedimientos concursales en los casos en los que se discuta la existencia de un crdito laboral, habiendo sealado en la Resolucin N 0337-1999/TDC-INDECOPI en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 la Ley de Restructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios para determinar si los referidos crditos tienen naturaleza laboral obra en el expediente copia de una constancia de trabajo expedida a favor del seor Quineche por la empresa insolvente. Por ltimo, tambin se debe sealar que la Administracin del Estado, tambin aplica el citado Principio ya que la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que regula todo tipo de procedimiento ante la Administracin, recoge como un Principio del Derecho Administrativo el Principio de Verdad Material, segn el cual en el procedimiento, la autoridad administrativa deber identificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual debern adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por Ley, an cuando no haya sido propuesta por lo administrados o hayan acordado eximirla de ellas. El citado Principio es una premisa de actuacin para la administracin de Trabajo Si la Administracin no se ajusta a los hechos materialmente verdaderos, su acto est viciado. En efecto, la decisin administrativa debe ser independiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes sobre los hechos en el proceso civil es obligatorio para el juez pero no resulta para el administrador, que debe aprobarlos. A la inversa, tampoco puede la decisin administrativa depender de la voluntad del Administrado de no aportar las pruebas del caso; aquella debe ajustarse al Principio de Verdad Material12. Asimismo, es importante tener en cuenta que en el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 se acord que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o comercial, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil para reconocer los derechos laborales que correspondan.
12 Gordillo Agustn, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2. La defensa del Usuario y del Administrado. 5ta Edicin y 1ra Edicin Peruana, Lima Ara Editores FD.A. 2003, p. 141 y ss.

Aplicacin de Principio de Primaca por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo Como ya se mencion lneas arriba, la actual Ley de Inspeccin de Trabajo, ley N 28806, recoge el Principio de Primaca de la Realidad en su artculo 2 numeral 2, Con la dacin de este artculo los inspectores de trabajo estn obligado a aplicar el principio, puesto que este mismo artculo dispone en su penltimo prrafo los inspectores de trabajo, adems de observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad inspectiva, deber ejercer las funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad de los principios antes sealados. Coadyuva a la aplicacin de este Principio las facultades que detenta los inspectores de trabajo, as como lo dispuesto por el artculo 16 de la citada norma que establece: los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infraccin observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivas derechos e intereses pueden aportar los interesados. Sin embargo, es importante precisar que si el inspector aplica este Principio debe desarrollar un razonamiento lgico-jurdico que motive el porqu est aplicando el Principio, es decir, debe precisar el porqu ha arribado a la conclusin que las labores efectuadas por el trabajador inspeccionado son labores dependiente, ello en virtud a que la Direccin de Inspeccin laboral del Ministerio de Trabajo, ha sealado en la Resolucin publicada en el Diario el Peruano del da 16 de noviembre de 2007 de la revisin del acta de inspeccin () se desprende que si bien la inspectora comisionada consign que la seora () tena la condicin de trabajadora de la empresa () inspeccionada en ninguna parte de la misma desarrollo el razonamiento lgico-jurdico que motivo dicha calificacin; es decir, los elementos que la llevaron a considerar que el servicio que prestaba la seora se desarrollaba de manera personal, que exista una contraprestacin por el mismo y que, principalmente, las labores se realizaban bajo la subordinacin de la empresa inspeccionada() no pudindose determinar y establecer una correcta aplicacin del principio de primaca de la realidad al requerirse de la actuacin de medios probatorios adicionales que no son de competencia de esta instancia; por lo que resulta procedente cortar el procedimiento (de inspeccin), dejndose sin efecto la sancin econmica impuesta.

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