PN Le EM Eles lord} INTRODUCCION AL DERECHO Editorial Juridica de ChilePROLOGO No puedo menos que reconocer que he sido afortunado en mi actividad académica, puesto que casi desde el mismo inicio de ella, hace poco més de treinta afios, he podido impartir tanto Ia asignatura de Introduccién al Derecho, destinada los alum- nos que se inician en los estudios juridicos, como Ia de Filoso- fia del Derecho, cuyos destinatarios son estudiantes que se encuentran ya préximos a egresar. Recibir con un curso introductorio a los alumnos que re- cién ingresan a la universidad, y despedir a esos mismos alum- nos, aunque sea con algunas bajas, cinco afios después con otro curso que procura llevar a cabo una sintesis de ciertos proble- mas relevantes, pone al profesor que imparte esos cursos en tuna posicién de privilegio para advertir no s6lo los progresos, que hacen los estudiantes, sino et propio sentido de su labor docente. Ensefiar es una tarea siempre incierta en cuanto a sus resul- tados, comparable tal vez a la de los que siembran sin saber de- masiado acerca de cuales seran los frutos de su accién, aunque ver en actividad la inteligencia de jovenes que se inician en los, estudios juridicos, asi como la de quienes los concluyen, permi te notar algo de esa luz en el camino que todos necesitamos para continuar en la ruta. La Introduccién al Derecho no es una disciplina, sino tan solo una asignatura. No es una disciplina, o sea, no es un modo de saber acerca del derecho que esté dotado de autonomia y que delimite un objeto propio de conocimiento dentro de los limites mas amplios de lo que llamamos el fendmeno juridico, Pero es una asignatura, 1o cual quiere decir que se trata de unainstancia curricular normalmente presente en los planes de es- tudio de las facultades de derecho. Por lo comtin, las distintas disciplinas que estudian el fe- némeno juridico dan lugar a determinadas asignaturas que se articulan en el plan de estudios que deben cumplir los estu- diantes de derecho. Asi, por ejemplo, la dogmatica juridica, desmembrada en dogmatica constitucional, dogmitica civil, dogmatica penal, etc, esta presente en los planes de estudio de las facultades de derecho bajo las denominaciones de De- recho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, etc. Lo propio ocurre con disciplinas tales como Historia del Derecho, Sociologia Juridica y Filosofia del Derecho. Pero bien puede ccurrir que una determinada disciplina que versa sobre el derecho -por ejemplo, la Antropologia Juridica, la Psicolo- gia Juridica~ no encuentre su equivalente como asignatura, simplemente porque los planes de estudio no la contemplan como curso que los estudiantes de derecho tengan que hacer como parte de su formacién juridica, Por lo que respecta a la Introduccién al Derecho, sin consti- tir una disciplina es, sin embargo, una asignatura, y, todavia, quizés si la mas importante de cuantas se incluyen en ¢l primer afio de los estudios juridicos. La Introducci6n al Derecho no es un conjunto ordenado y sistematico de conocimientos acerca del derecho que, cultivados regularmente por cierto tipo de exper- tos o especialistas, tenga un lugar propio entre las distintas for- mas 0 modos de saber que hacen del derecho su objeto de conocimiento. Es tinicamente una asignatura 0 curso indispen- sable para los estudiantes de derecho ~como lo sugiere su mis ma denominaci6n-, aunque toma los contenidos de su programa de otras disciplinas, en especial de la Filosofia del Derecho, de la Teoria del Derecho, de la Sociologia Juridica ¢, incluso, de las propias disciplinas de caricter dogmatico. Como asignatura 0 curso que es, la Introduccién al Derecho tiene ciertamente profesores, aunque no expertos que se dedi- quen a ella con exclusividad y permanencia. Precisamente por esto, suele acontecer que quienes se ocupan de enseiiar Intro: duccién al Derecho no limiten a ella su actividad académica, sino que la hagan extensiva al cultivo y la ensefianza de la Filosofia del Derecho 0 de alguna disciplina dogmatica, por ejemplo, De- recho Givil o Derecho Penal En cuanto asignatura, Ia Introduccién al Derecho tiene ne- cesidad de expresarse en un programa que contenga y a la vez informe sobre las materias que ella desarrolla. Ese programa no tiene por qué ser tinico y, de hecho, varia en las distintas facultades de derecho, Con todo, existe un cierto acuerdo en- tre los profesores de Introduccién al Derecho -acuerdo que se ve reflejado en la relativa similitud de los programas que to- dos ellos ensefian- en que el curso del mismo nombre debe desarrollar, cuando menos, una teoria de las normas y una teo- rfa de las normas juridicas en particular, una teoria de las fuen- tes del derecho, una teoria del ordenamiento juridico, una teoria de la interpretaci6n e integraci6n del derecho, y una teo- fa de las funciones y fines del derecho, aunque ~claro esté— sin perder nunca de vista que, tratindose de un curso intro- ductorio, el desarrollo de tales materias debe mantenerse en un nivel de andlisis y de complejidad que tenga en cuenta Ja posicién meramente inicial que ocupan los destinatarios del curso en su proceso de formacién juridica, y con con- ciencia ~ademas- de que algunas de las materias sean reto- madas y profundizadas mds tarde por otras asignaturas del plan de estudios. En la presentacién y desarrollo de temas como los que fue- ron sefialados, 0 de otros que se @ftme deban formar parte de su programa, un curso de Introducci6n al Derecho se propone, ante todo, fijar y compartir con los alumnos un elenco de con- ceptos juridicos fundamentales, debidamente interrelacionados entre si, y compartir, asimismo, un lenguaje juridico minimo, o acaso basico, que les permita y a la par les facilite el acceso al estudio de las demas asignaturas, en especial a las que tienen caracter dogmatico y se corresponden con las asi lamadas ra- mas del derecho. De este modo, considero que la Introducci6n al Derecho, ademis de ser s6lo una asignatura, no una disciplina, es una asig- natura en cierto modo instrumental, puesto que prepara, tanto. en el terreno de los conceptos como en el del lenguaje juridi- co, el camino que el estudiante debe hacer luego en sus restan- tes aftos de estudio. Por tales razones, la Introduccién al Derecho no puede ser presentada como una suerte de historia abreviada del pensa- miento juridico ~como ocurrié en nuestro medio hasta la déca-da de los 60 ni puede tampoco ser desarrollada como si se tra tara de una introduccién a la Filosofia del Derecho. La Intro- duccién al Derecho, como su nombre lo indica, constituye una aproximaci6n inicial al derecho, entendida esta ultima palabra como aquella que utilizamos habitualmente para aludir a un fe- némeno humano y social presente en cualquier forma de orga- nizacién de la vida en sociedad, y que tiene, como es patente, una dimensién preferentemente normativa. ‘A su vez, y por tratarse siempre de una introducei6n al dere cho, la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en ocasiones, a una simple introduccién al derecho civil, trans- formadndola de ese modo en una especie de curso de Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer afto simplemen- te bajo un nombre diferente. La Introduccién al Derecho no es una introduccién al derecho civil, ni siquiera una introduecién al derecho privado, como tampoco tiene por qué ser una intro- duccién al derecho piiblico 0 a alguna de las ramas de éste. Es una introduccién al derecho en general y no a una parte dete minada del ordenamiento juridico. Dados los temas de que trata la Introduccién al Derecho, ésta ha de ser también una asignatura previa a cualquiera de las asig- naturas dogmaticas que forman parte del plan de estudios, con Jo cual quiero decir que asignaturas como Derecho Constitucio- nal, Derecho Civil, Derecho Penal u otras deben ser programa- das para un momento posterior a aquel en que los estudiantes hayan cursado y aprobado Introduccién al Derecho, concreta- mente, en el segundo aiio de los estudios juridicos. De ahi la inconveniencia, por otra parte, de que asignaturas dogmaticas como esas sean ubicadas en el primer aiio de los estudios de de- recho, puesto que una ensefianza titil de las mismas presupone por parte de los alumnos el manejo de conceptos tales como norma, norma juridica, ordenamiento juridico, fuente del de recho, ley, tratado, acto juridico, contrato, sentencia y muchos otros que son, precisamente, los que un curso de Introduccién al Derecho informa a los estudiantes. Pasando ahora a otro punto, al producir un manual como éste he tenido en cuenta que se trata de una obra destinada a los estudiantes de la asignatura, no a los profesores. Los estu diantes pueden no necesitar saber ms de Io que hay en este tex- to para comprender las materias y rendir con éxito sus pruebas y el examen final del curso, pero los profesores necesitamos sa- ber mas que eso, mucho més en verdad. Por eso es que el libro coneluye con un listado de obras y autores que, amén de identi- ficar Ia bibliografia en que se apoyan las explicaciones del tex- to, puede servir a los docentes del curso para conocer mas a fondo las materias que se desarrollan en los diferentes capitur los. He evitado las notas al pie de pagina, porque a mi enten- der se avienen mal con la estructura y propésitos de un simple manual, aunque en el texto principal no se eluden las citas de autores que se consideran necesarias. Tal vez se exagere por momentos en las citas de autores, aunque he procurado que re- sulten pertinentes, oportunas y, sobre todo, aclaratorias de los distintos temas a propésito de los cuales se las hace. De més esté decir que al estar este manual destinado a los estudiantes, ello no excluye la necesidad de asistir a clases. Sin exagerar, la clase constituye un momento irremplazable en el proceso de conocimiento y comprensién de las materias por par- te de los estudiantes. Un texto es s6lo un texto y nada puede sustituir a ese momento oral en el que, cara a cara, profesores y alumnos toman un primer contacto con las materias del curso y tienen la posibilidad de expresar dudas y discutir conclusiones. En la preparacién de un manual dirigido a los estudiantes hay siempre dos riesgos distintos, e incluso opuestos, que el au- tor debe procurar evitar, a saber, que el texto termine parecién- dose a un ensayo 0 que acabe siendo una exposicin mas 0 menos trivial de materias que tienen que ser memorizadas por Jos alumnos. Huelga decir que, consciente de ambos riesgos, in- tenté evitar tanto umo como otro, aunque no estoy seguro de haberlo conseguido, Por momentos, este manual toma proba- blemente la densidad y el tono de un ensayo, mientras que en otros no pasa de ser una minima y seguramente insuficiente pre- sentaci6n de ciertas materias. Al tanto de lo anterior, s6lo me queda el consuelo de que al escribir un autor nunca consigue plenamente sus propésitos, aunque abrigo también la esperan- za de que haya pasajes de esta obra, aunque sean escasos, en los que el punto que se buse6 dar con ella se encuentre consegui- do al menos en alguna medida. Por otra parte, todo manual, especialmente en el caso de uno de Introduccién al Derecho, adopta un cierto punto de vista, Este punto de vista tiene que ver con las ideas del autor acerca del de-recho y con Jas que tiene también sobre cada una de las materias, que se desarrollan. Es provechoso, por lo mismo, que un manual advierta y en lo posible dé cabida a otros puntos de vista. Sin em- bbargo, en el caso presente ello ha sido hecho de una manera bas- tante esporddica, puesto que dar cuenta de todos los puntos de vista, 0 siquiera de los mds aceptados ¢ influyentes, demanda una extensién mucho mayor de la que debe tener razonablemente una obra de este tipo y puede, asimismo, perjudicar Ja linea expositi- va adoptada y que es preciso conservar. En otro orden de cosas, en los capitulos que siguen a conti- nuacién de este prélogo se encontraran muchas palabras que aparecen impresas en letra cursiva. El empleo ocasional de esa tipografia es simplemente una manera de destacar determina- dos conceptos, o de contrastarlos, llamando la atencién del lec- tor sobre la o las palabras que parecen claves en relaci6n con el concepto o idea que se esta desarrollando, Ignoro si este manual va a tener en el futuro una nueva edicién. En cualquier caso, voy a agradecer los comentarios, observaciones o sugerencias que docentes de la asignatura 0 estudiantes quieran hacerme llegar y que permitan mejorar el texto que viene a continuacién. Por ailtimo, tengo que agradecer a varias personas ¢ institu- ciones cuya colaboracién y apoyo resultaron decisivos para la preparacién de esta obra. Por un lado, a quienes tuve como profesores de Introduc- cién al Derecho y de Filosofia del Derecho ~Adolfo Carvallo, Antonio Campo y Carlos Leén- y por el otro, a Aldo Valle, Elia: na Ceriani, Claudio Oliva y Rodolfo Figueroa, quienes colabo- ran conmigo en tareas docentes y de investigacion, ‘También a las Escuelas de Derecho de la Universidad de Val- paraiso y Universidad Diego Portales, en las que ensefio actual mente, por las facilidades que sus directores me otorgaron durante el afto 1999 para la preparacion del manual En cuanto al Decano de la Facultad de Derecho de la Uni- versidad Diego Portales ~Carlos Pefia~, mi deuda es aun mayor. El tuvo la bondad de revisar algunos capitulos de Ia obra y de hacerme valiosas sugerencias para mejorarlos. Del mismo modo, agradezco a José Zalaquett la lectura que hizo de la parte relati- va a los derechos humanos, asi como las indicaciones que for mulé al respecto. Agradezco también a Antonio Bascufian Valdés, a quien debo més de algo en mi vida académica, y cuyos materiales de estudio para el curso de Introduccién al Derecho me han facilitado du- ante muchos afios la exposicién de las materias ante los alumnos. Mi agradecimiento a Ana Maria Garcia, el tipo de editora pa- ciente y amable que necesitaria todo autor que se propone es- cribir una obra juridica en menos tiempo del que se requiere ara ello. PatAsimiomo, a Maria Luisa Tobas, quien digit6 algunos de los capitulos en sus horas libres, revisé la digitacion imperfecta que yo hice de otros y acudié siempre prestamente a sacarme de los problemas que a menudo me ocasiona el uso del computador. Y mis agradecimientos también a quienes dediqué esta obra, es decir, a los alumnos de los cursos de Introduccién al Derecho que he impartido desde 1969 en adelante. Ellos tuvieron que se- guir las clases sin el apoyo de este manual y estoy consciente de que mi modo tradicional de impartir docencia les dificulté mas de una vez llevar sus propios apuntes. En cualquier caso, es para nuestros alumnos que trabajamos los profesores universitarios, no para hacer una carrera ni buscar reconocimiente. Por lo mismo nada puede reemplazar ese momento, que s¢ repite tres 0 cuatro veces cada semana, en el que uno deja mo- mentaneamente la oficina que ocupa en la facultad, ingresa lue- go a una sala de clases, cierra la puerta tras de si, espera a que se haga silencio y vuelve a tomar ese contacto severo, profundo, entretenido, célido, indispensable, con estudiantes que estan alli aguardando no al que sabe, sino al que puede ayudarles a lle- gara saber. Todo profesor percibe que al cabo de ese momento, esto es, cuando concluye una clase, la sensacién con la que uno vuelve a su despacho 0 sale a la calle no es siempre la misma. Puede ser de satisfaccién, pero también puede ser de descontento. Lo notable, en todo caso, es que, cualquiera sea la sensacién con que dejamos la sala de clases, volvemos a ella la siguiente vez como si algo extrafio y seductor estuviera de nuevo por ocurrir. AGUSTIN SQUELLA ‘Noviembre de 1999CAPITULO I DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA.PRIMERA PARTE. NATURALEZA Y SOCIEDAD 1, LA NATURALEZAY LA SOCIEDAD El hombre en la naturaleza y en la sociedad. Leyes de la natura- leza y normas de conducta. Principio de causalidad y principio de imputaci6n, Ciencias naturales y ciencias normativas. Los aportes de Popper y Kelsen. Physis y nomos. El hombre en la naturaleza y en la sociedad.— Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo asi como el medio ambiente inevitable del hombre, aunque se trata de dos émbitos diferen- tes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un me- dio natural y, por el otro, un medio social Vivimos en medio de Ia naturaleza, como es obvio, o sea, na- cemos, nos desarrollamos y morimos instalados en medio de un cierto orden y disposicién de las cosas y fenémenos que com- ponen lo que llamamos universo y en cuyo origen no ha cabido al hombre ningdin tipo de intervenci6n, No sabemos a ciencia ierta si eso que llamamos “universo” fue producto de un acto deliberado de creacién por parte de un ser superior o el resul- tado de una explosi6n casual que expeli6 grandes cantidades de energia que formaron luego las galaxias, los planetas y las con- diciones para el surgimiento de la vida al menos en uno de esos planetas. Pero lo cierto es que el hombre estuvo ausente de ta- les acciones y nada tuvo que ver ni con el diseiio ni con Ja for macién de lo que en general llamamos “naturaleza”: un todo auténomo, dotado de sus propias leyes, que el hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar de un modo racional y, even- tualmente, a aprovechar en su propio favor.Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque por so- ciedad se entiende una “agrupacién de individuos que estable- cen vinculos y relaciones reciprocos e interacciones estables”, de donde se sigue que hay sociedades tanto de animales como de seres humanos. Esta tiltima es una reuni6n que forman los se~ res humanos con el propésito de colaborar entre si para conse- guir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparicién y desarrollo el propio hom- bre ha tenido una directa intervencién, Mas especificamente to- davia, sociedad es una “agrupacién constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una mis- ma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccio- nan entre sf para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucién de sus fines” -segtin podemos leer en el Dicciona- rio de Filosofia de Antoni Martinez Riu y Jordi Cortés Morato-, todo lo cual no excluye, sino que en cierto modo presupone, la existencia de conflictos entre los hombres que viven en socie- dad. Como escribe Carlos Nino, determinadas circunstancias “Ile van alos hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos, con otros y a buscar la cooperaci6n de otros. Las mismas circuns- tancias que generan conilictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias mas desastrosas”. Por otra parte, es efectivo que hay quienes creen que la so- ciedad es una institucién natural ~‘El hombre aislado, decia Aris- t6teles, o es un bruto o es un Dios”, o sea, algo menos o algo més que un hombre-, pero también hay quienes sostienen que la sociedad que forman los hombres a partir de cierto instante es el producto de un pacto que pone término a un estado pre- vio, amado precisamente de “naturaleza”, que, segiin Rousseau, habria sido un estado de paz y felicidad, y que, segtin Hobbes, habria sido un estado de guerra de todos contra todos. Pero se entienda la sociedad como una institucién natural 0 convencional, o sea, se entienda que no podemos vivir sino en sociedad (Aristételes) 0 que a partir de cierto momento decidi- mos vivir de ese modo por alguna razén (Rousseau y Hobbes), ysse entienda, asimismo, en la segunda de esas hipétesis, que la convencién que dio origen a la sociedad puso término un es- tado anterior de felicidad (Rousseau) 0 a uno de infortunio (Hobbes), lo cierto es que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza esté regida por leyes ~que llamamos por ello “leyes de la naturaleza’-, en tanto que la sociedad esta regida por reglas que en general llamamos “normas de conducta’, 0, simplemente, “normas’. El propio derecho, segtin veremos mas, adelante, es un conjunto de normas que tienen por funcién, como dice Nino, “evitar o resolver algunos conflictos y prover de ciertos medios para hacer posible la cooperacién social” Leyes de Ia naturaleza y normas de conducta.~ Efectivamente: Ia diferencia entre natural y sociedad nos conduce a esta nue- va distincién: la que diferencia leyes de la naturaleza de normas de conducta. Asi, por ejemplo, decimos que los movimientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesin de las esta- ciones, pueden ser explicados por ciertas leyes que llamamos del modo antes indicado: leyes de la naturaleza, Por otra parte, en Ia vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que Hamamos normas de conducta, 0 simplemente normas, tales, como los Diez Mandamientos, las disposiciones que establecen quignes, como y cada cuanto tiempo tendran derecho a elegir al Presidente de la Republica, o las reglas que se encuentran en la Ordenanza del Trénsito y que es preciso aprender como re- quisito previo para obtener licencia de conducir, “No mataras’, dicen los Diez Mandamientos; “Podran parti- cipar en las elecciones todas las personas que hayan cumplido 18 aftos de edad y estén inscritas en los Registros Electorales”, dice por su parte la Constitucién de un pais; “Los vehiculos de- berdn detenerse cuando la sefial del seméforo esté en rojo y avan- zar cuando esté en verde”, dispone la legislacién del trénsito del mismo pais. Nadie confundiria hoy las leyes de la naturaleza con las nor- mas de conducta. Sabemos de la existencia de ambas y tenemos ms de una experiencia de unas y de otras, pero nunca las con- fundirfamos. Todos intuimos de algtin modo que es bien distin- to decir que los cuerpos caen en el vacio a una velocidad determinada por su masa mas la aceleracién correspondiente (la Hamada “ley de la gravedad”), a decir que la velocidad maxima que un vehiculo puede desarrollar en una determinada carre- tera es de 100 kil6metros (una norma que deben observar los conductores).# TRODUCGION AL DERECHO ‘Sin embargo, es facil confundir leyes de la naturaleza y nor mas, por das motivos. Uno, porque la distincién entre aquéllas y éstas no siempre estuvo clara en el entendimiento del hombre; dos, porque a veces Ilamamos “leyes” a las “normas”, que es lo ‘que pasa, por ejemplo, cuando los estudiantes de derecho cuen- tan a sus amigos que estan estudiando “leyes” Karl Popper, uno de los filésofos mas importantes de este si- glo, describe del siguiente modo la diferencia entre leyes de la naturaleza y normas. Una diferencia que podriamos anticipar, resumidamente, con Ia siguiente afirmacién: las leyes de la na- turaleza describen regularidades empfricas, mientras que las nor mas expresan directivas para nuestra conducta, Esto significa que las primeras establecen lo que , 0 sea, describen, mientras que Jas segundas establecen lo que debe ser, 0 sea, prescriben. Pero veamos cudles son las exactas palabras de que se vale Popper a este respecto en su libro La sociedad abierta y sus enemé 4g0s: “el andlisis de la evoluci6n humana presupone la clara cap- tacién de una importante diferencia. Nos referimos a la que media entre (a) las laes naturales 0 de la naturaleza, tales como las que rigen los movimientos del sol, de la luna y de los plane- tas, la sucesidn de las estaciones, etc.; y (8) las lees normativas 0 normas, que no son sino prohibiciones y mandatos, es decir, re- glas que prohfben o exigen ciertas formas de conducta, como por ejemplo los Diez Mandamientos o las disposiciones legales que regulan el procedimiento a seguir para elegir a los miem- bros del parlamento”. ¥ agrega luego: ‘la distincién entre las le- yes del tipo (a), es decir, las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza, y las del tipo (8), 0 sea, 1as nor. mas tales como las prohibiciones 0 mandatos, es tan fundamen- tal que dificilmente tengan estos dos tipos de leyes algo més en comin que su nombre”, Antes de seguir, detengémonos un instante en la figura de Popper. Este pensador contemporaneo se caracteriz6 por pro- piciar lo que él llamé una “actitud critica”, que para él es lo mis- mo que una “actitud racional”. Es més: considerd a esa actitud como un método que deberian adoptar tanto los cientificos como los fil6sofos, y que “consiste en enunciar claramente los problemas y examinar criticamente las diversas soluciones pro- puestas”, donde la expresi6n “criticamente” quiere decir *racio- nalmente” DERECHO, SOCIEDAD YNORMAS DE CONDUCTA 2s En su libro Conocimiento objetivo, Popper se pregunta acerca de cual es la diferencia entre Einstein y la ameba. Todos sabe- ‘mos que una ameba es un animal microscépico y que Einstein, un fisico y matematico de nuestro siglo, es considerado uno de los genios mas notables de la historia, “Pues bien dice Popper-, de la ameba a Finstein no hay mas que un paso”. ¢En qué consiste ese paso? En que “los actos de Ia ameba no son racionales, si bien podemos suponer que lo son Jos de Einstein” “Admito ~sigue Popper- que aunque sus métodos cuasialea- torios y sus movimientos nebulosos de ensayo y error (los de la ameba y los de Einstein) no sean bésicamente muy distintos, hay ‘una gran diferencia en sus actitudes frente al errot. Al contra- rio de la ameba, Einstein, siempre que se le ocurria una solu ‘cin nueva, intentaba falsarla conscientemente por todos los medios, detectando en ella algiin error”. O sea, Einstein “enfo- caba criticamente sus propias solucione: Y concluye: “Creo que la diferencia realmente importante que media entre Einstein y la ameba es la actitud critica cons- ciente hacia sus propias ideas Volviendo ahora a nuestro tema, la ameba, cree Popper, se parece al hombre primitivo porque no utiliza un método eritico, esto es, racional, para plantear y buscar soluciones a los proble- mas, y, por lo mismo, no advierte la diferencia entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. Principio de causalidad y principio de imputacién.— En sintesis: Jas leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades 0 uni- formidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo: aplicar calor a lun metal) se produce un determinado ¢fecto (el metal se dilata, esto ¢s, aumenta de volumen). Entonces, las leyes de Ja natura- leza describen hechos que acontecen en ese medio que llama- ‘mos naturaleza, Tratan de lo que es, de lo que efectivamente acontece cuando en presencia de una causa determinada se si- gue un determinado efecto, y funcionan asi sobre la base del principio de causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de, una determinada causa 0 antece- dente (aplicar 100 grados de temperatura al agua) se seguira de manera inevitable un determinado efecto 0 consecuencia (la eva-poracién del agua). Como escribe a este respecto Roberto Ver nengo, las leyes naturales son aquellas que establecen “de una ‘manera muy simplificada y esquematica una relaci6n entre dos hechos’, y afirman, en consecuencia, “que un cierto hecho esta condicionado por la existencia de otro hecho”. A este tiltimo hecho se le llama “antecedente”, mientras que a aquél se le lla- En cambio, las normas prescriben determinados comporta- mientos que las personas deben observar en ciertas circunstan- cias y preven también algtin tipo de castigo para el caso de que no se las cumpla. Entonces, las normas prescriben conductas, © sea, sefialan no lo que es, sino lo que debe ser, y operan asi sobre la base no del principio de causalidad, sino del lamado principio de imputacién: un principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pue- da decirse, sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto de aquél. Apropiarse indebidamente de la propiedad de otro es un delitoy este delito tiene asignada una sancién que llamamos pena. Pero la comisin del delito no es la causa de la pena, en tanto que ésta no es el efecto del delito. De partida, advirtamos que la norma del Cédigo Penal que define algo como delito, esto es, como algo que no debe ser hecho por ejemplo, la apropiacién de la propiedad de otro- no siempre es observada, 0 sea, que en uno, dos y en verdad en muchos casos, todos los dias, alguien jecuta esa conducta que se encuentra legalmente prohibida. Por otta parte, advirtamos también que ese u otro delito cualquiera puede cometerse sin que se siga efectivamente una sancién, que ¢s lo que ocurre, por ejemplo, cuando nunca se individualiza al infractor, éste se oculta y nunca es habido, 0 cuando es perdo- nado por su victima, A este mismo respecto, Henrik von Wright nos dice lo si- guiente: “Puede utilizarse el contraste ‘prescriptivo /descriptivo” ara distinguir las normas de lo que no son normas. Las leyes de la naturaleza son descriptivas y no prescriptivas; por consi- guiente, no son normas’. Ciencias naturales y ciencias normativas.~ Por otra parte, al dis- tinguir el principio de causalidad del de imputacién, podemos distinguir luego a las ciencias sociales normativas, como la ética y la ciencia del derecho, que estudian st objeto, las normas de la moral y las normas del derecho, respectivamente, conforme al principio de imputacién, de las ciencias naturales, como la fi- sica y la quimica, que estudian sus respectivos objetos aplican- do el principio de causalidad. Vease entonces lo siguiente: la distincién entre naturaleca y sociedad conduce a la distincién entre lees de la naturaleea y nor ‘mas de conducta; la distinci6n entre leyes de la naturaleza y nor- mas de conducta conduce a la distincién entre el principio de causalidad y el principio de imputacién: y la distincién entre estos dos principios conduce a la diferenciaci6n entre ciencias norma- tivasy ciencias naturales. Los aportes de Popper y Kelsen.— Deciamos antes que no siempre hemos tenido suficiente claridad acerca de tales dis- tinciones. Kelsen explica lo anterior de la siguiente manera: “El hom- bre primitivo no interpreta la naturaleza de acuerdo con el prin- cipio de causalidad, sino conforme al principio de imputacién. Interpreta su relacién con los animales y con los objetos inani- mados de acuerdo con la Ley que determina sus relaciones con otros hombres: el principio de retribucién. Esta es la norma: si tu conducta es mala, debes ser castigado, si tu conducta es bue- na, debes ser recompensado. El hombre primitivo concibe ala naturaleza no como un orden causal, sino como uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana. Si un fenémeno despierta su curiosidad, no pregunta cual es su causa, sino quién es el responsable, quién debe ser castigado o premiado. Conci- be ala naturaleza como si formara parte de la sociedad”, Por su parte, Karl Popper, sintetiza su pensamiento de esta manera No siempre el hombre ha distinguido entre naturaleza y so- ciedad ni entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. Esa distincién es producto de un proceso, del desarrollo hu- mano, que parte de lo que el autor denomina “monismo inge- nuo”, caracteristico de lo que Popper llama “sociedad cerrada”, y que llega finalmente a un “dualismo critico”, caracteristico, por su parte, de lo que él llama “sociedad abierta”, “En Ia actualidad -sigue Popper- vivimos en sociedades abier- tas, 0 més o menos abiertas, segiin los casos, aunque no siem-pre fue asi. Es mas: el hecho de que exista todavia hoy mucha gente que trata de evitar ese paso (el paso del monismo inge- nuo al dualismo critico) es indice elocuente de que nos halla- mos en plena transicién de la sociedad cerrada a Ia sociedad abierta’. El punto de partida, que hemos llamado “monismo ingenuo” corresponde a la etapa de Ia vida social del hombre en que to- davia no existe distincin alguna entre leyes naturales y normas. Se trata de una situaci6n en que “el individuo no distingue entre las sanciones impuestas por los demas hombres cuando se viola algtin tabi y las experiencias desagradables sufridas por el desconocimiento del medio natural” Por su parte, en el llamado “monismo ingenuo” hay dos etapas: Una, la del “naturalismo ingenuo”, que representa un estado en el que los hombres sienten que las reglas son dadas uniforme- mente, ya sea naturales o convencionales, y que se encuentran mas alla de toda posible alteracién por su parte; y otra, la del “con- vencionalismo ingenuo”, que representa un estado en el que las uniformidades tanto naturales como normativas son consideradas expresin de decisiones de dioses 0 de demonios. Es la etapa, sigue Popper, en la que el ciclo de las estacio- nes, 0 el movimiento de las mareas, o los desplazamientos de los astros en el firmamento, obedecen a “eyes”, “decretos” 0 “de- cisiones” que gobiernan el cielo y la tierra al mismo tiempo y que han sido establecidas 0 adoptadas por el Creador, ejemplo de lo cual son estas expresiones de Heréclito: “El sol no desvia- 4 un solo paso de su trayectoria, so pena de que las diosas del Destino, las emisarias de la Justicia, lo encuentren y lo vuelvan de inmediato a su curso” El derrumbe del “convencionalismo ingenuo”, que Popper llama también “tibalismo magico”, se halla intimamente liga- do con el descubrimiento por parte del hombre de que ciertas prohibiciones sociales no son las mismas en las diversas tribus, y que, por tanto, el cumplimiento de esas prohibiciones es im- puesto por el hombre, no por los dioses, y que incluso tales pro- hibiciones pueden ser de hecho violadis sin que se produzca ninguna consecuencia desagradable para el infractor, que es Jo que ocurre cada vez que un infractor elude con éxito la aplica- cién de la sancién correspondiente. DDERECHIO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA Z La experiencia de que estas regularidades sociales son pro- ducidas por hombres y pueden ser modificadas por éstos, y tam- bién violadas por ellos sin que s¢ siga necesariamente un castigo, conduce a la diferenciacién entre “leyes normativas de observan- cia impuesta por los hombres, que se basan en decisiones 0 con- venciones humanas, y las leyes naturales uniformes que se hallan mas alld de los limites anteriores’. “Una vez comprendida clara mente esta distincién -escribe Popper- se alcanza la etapa que hemos denominado ‘dualismo critico Por lo mismo, el “dualismo critico”, nos dice Popper, “se li- mita a afirmar que las normas de conducta pueden ser hechas y alteradas por el hombre, 0, més especificamente, por una deci- sién 0 convencién de observarlas o modificarlas; y que es ¢l hom- bre, por lo tanto, el responsable moral de las mismas”. Y afiade: “Decimos que las normas son hechas por el hombre, en el sen- tido de que no debemos culpar por ellas a nadie, ni a la navura- leza ni a Dios, sino a nosotros mismos. Nuestra tarea consiste en mejorarlas al méximo posible, si descubrimos que son defee- tuosas’. Physis y nomos.~ A propésito del tcma que nos ocupa, conven- dria proporcionar la siguiente informacién: entre los griegos, los, primeros en tomar conciencia de lo humano lo histérico, lo cul- tural~ frente a lo natural son los sofistas, quienes introdujeron Ia distincién entre lo que es por naturaleza (que llamaron physis) ylo que es por convencién (noms) Ftimolégicamente, “sofista” es una palabra que viene del grie- go “sofistés”, que significaba sabio y que se empleaba entre ellos, para aludir a quienes estaban en posesién del saber. Por lo mis- ‘mo, se traté de una expresién que se aplicaba a todos los pen- sadores anteriores a Sécrates, quien, Io mismo que Pitégoras, prefirié considerarse a si mismo y ser considerado por los de- més sélo un fiel amigo del saber. De ahi, entonces, el vocablo “filésofo”, que signilica, precisamente, amigo del saber y no el sefior de todas las verdades. Pero “sofistas” fue también, en los siglos IV y Va.C,, la deno- ininacidn que se dio en Grecia a wn grupo de peasadores que compartieron unos rasgos comunes que vamos 4 identificar mas adelante. A ese grupo se opusieron los grandes filésofos de la época ~Sécrates, Plawén y Arist6teles-, acusdndolos de ser portadores de un falso saber que, no obstante, los sofistas eran ca- paces de transmitir con gran habilidad discursiva y capacidad de persuasién, y es por eso, entonces, que la palabra sofista tiene hasta hoy una connotacién despectiva. Cuando hoy se le dice a alguien que es un “sofista’, lo que se le quiere decir es que uti- liza el lenguaje y su capacidad de persuasi6n al servicio de un falso saber. Sin embargo, hay que hacer algo de justicia a Tos antiguos so- fistas, puesto que tuvieron 1 mérito de que, a diferencia de los filésofos griegos anteriores a ellos, orientaron sus especulaciones no hacia la naturaleza, sino a las cosas del hombre, no hacia los, fenémenos del mundo fisico, sino a los del mundo espiritual, y desplazaron de ese modo a la filosofia desde la physis al nomos, desde el cosmas a la polis, o sea, desde el universo a la sociedad. Es efectivo que los sofistas no constituyeron en Grecia una auténtica Escuela, Es cierto también que algunos de ellos fue- ron genuinos pensadores que intentaron pensar e investigar so- bre las costumbres y, en particular, sobre cuestiones de indole moral, advirtiendo que las técnicas de hablar bien y de saber per- suadir eran buenas para la democracia de la época. Peto es igual- mente efectivo que otros de los llamados sofistas no pasaron de ser meros profesionales del discurso y de la argumentaciGn que vendian sus servicios a cualquiera que quisiera tener éxito en la vida social o publica de la época. Entre los primeros estuvieron Gorgias y Protagoras; entre los segundos, Trasimaco y Calicles. En cuanto a las caracterfsticas que compartieron los sofistas del primer grupo, se destacan las siguientes = Un cierto escepticismo religioso, que los llev6 a declararse agnésticos (“Ignoro si Dios pueda o no existir”) 0 derechamen- te ateos ("Dios no existe”). ~ Un cierto escepticismo filoséfico, que los llevé a creer que lo que Jos filésofos pueden ofrecer a sus semejantes no son au- ‘énticas verdades, sino meras opiniones, = Una defensa incluso del relativismo cultural, que los levé a poner en duda la existencia de patrones absolutos de conduc- ta validos para todo tiempo y lugar. — Un convencionalismo moral, que los Hlev6 a la conviccién de que a diferencia de la naturaleza y sus leyes, la sociedad y sus normas ~incluidas las de cardicter moral- son fruto de con- venciones y acuerdos. — Una predileccién por la funcién de ensefiar, aunque en- tendiendo la ensefianza como una ocupacién, como un trabajo que debia ser remunerado, y no, segiin crefa Sécrates, como una obligacién de tipo moral Por todo lo anterior, los sofistas pueden ser vistos como un lejano antecedente de lo que en el siglo XVIII se conoce con el nombre de Ilustracién, un fenémeno cultural, pero también politico y con alcances religiosos, que marca el inicio de la mo- dernidad. 2. VIDA HUMANA Y NORMAS DE CONDUCTA Clases de normas. El niicleo comin de las distintas clases de nor- mas. El origen etimolégico de la palabra “norma”. Las dificul- tades del concepto de norma: un episodio divertido entre Kelsen y Hart. Clases de normas.— Aclarada ya la distincién bésica entre natu- raleza y sociedad, y entre leyes de la naturaleza y normas de con- ducta, las primeras sujetas al principio de causalidad y las segundas al de imputacién, precisemos ahora que nuestro inte- és est centrado no en la naturaleza, sino en la sociedad; no en las leyes de la naturaleza, sino en las normas de conducta; no en el principio de causalidad, sino en el de imputacién; no, en fin, en las ciencias naturales, sino en Jas ciencias lamadas normativas, y, en particular, en ese saber normativo que se de- nomina “ciencia del derecho” Ello porque de lo que se trata es estudiar derecho, de intro- ducirnos en ¢l estudio del derecho, y algo nos dice, desde la par- tida, que el derecho es un fenémeno que no pertenece a la naturaleza, sino a la sociedad, o sea, que se trata de algo que el hombre hace o produce con un cierto fin; que es algo, ademés, que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas; que, por Io mismo, la experiencia que todos tenemos del derecho es, ante todo, una experiencia normativa; y que, en fin, ‘cuando se estudia derecho, lo que se estudia, de preferencia, es, tun conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las cuales los hombres regulan sus comportamien- tos, establecen derechos y obligaciones reciprocos, prevén posi-Dies confictos y dan a éstos, cuando se producen, un curso de SRG ue Po psa simplemente porla aplication de ls ey San sor uit Consienten, en fin, en que tales normas pte ser auxiliadas, a efectos de su cumplimiento, por el ve latuerza socialmente organizada, POF eT Ode "ero si hemos de quedarnos en el mund s en el mundo de las norms, te memos que aclarar qué son ellas, 0 sea, tenemos quie aclarcr to dite queremos decir cuando hablamos de normnas le condo, fendremos que aclarar, asimismo, cusintas clases de normas ae Conducta existen y cuales son las propiedades o carcunivions Que identifica a la clase de normas que nos interes Ine nen "igs Jurfdicas- y que, a la vez, permiten diferenciarlas de ones {uases de normas de conducta, como es el cso, por ejemplo de las normas de trato social y de las normas morales " La verdad es que vivimos inmers Yo, con lo cual quiero decir que la existencia vo, <0 jue la existencia de todo hombre, wo la de la sociedad en su conjunto, se hallan regidas por na impresionante mulsplicidad de normas que, adende see den ser agrupadas en diferentes clases, P Gini TENS Bobbio nos dice que no bien hemos comenzado a ones AMencion al mundo de lo normatio, uno de los mat jue mas causa asombro es que este mundo es extraen Fiamente amplio ymiltiple, nines es exsrnordina: Escuchemos sus propias palabras: “Las no, fc ras: “Las normas juridicas, alas fentan sdlo una parte de la experiencia normativa, Adem te Es normas jurdicas, hay preceptos religiosos, reglas morsleg iales, de costumbres, reglas de aquella ética menor que es Gflgueta, reglas de buena educacién, ete.” Y agrega: “Todos in viduo pertenece a diversos grupos sociales: ls Iglesia, el Pore do, Ta familia, las asociaciones que tienen fines econcmmions SUitrales, politicos o simplemente recreativos: cada una de con asociaciones se constituye o se desarrolla a través de un commen to ordenado de reglas de conducta”, eae Se con Si acaso las precedentes explicaciones de Bobbio no fueran normas, Una persona cualquiera sale por la mafiana de su casa y sa~ luda a uno de sus vecinos al momento de cruzarse con éste en la calle. Es probable que la persona de nuestro ejemplo observe ese comportamiento de modo habitual y, por lo tanto, que no exa- mine mayormente, caso a caso, por qué se comporta de ese modo y no de otro. Sin embargo, si le pidiéramos reflexionar sobre el particular, nos dirfa que en presencia de sus vecinos actiia de ese modo -saluddndolos y no pasando inadvertidamente ante ellos porque considera que es su deber hacerlo. Sia continuacién le preguntaramos qué tipo de deber es ese, nos diria que se trata de un deber social, esto es, que acttia de tal modo en obedeci- miento de la norma de trato social que impone el deber de salu- dar a nuestros vecinos. Imaginemos que Ia misma persona ingresa a un templo y es- cucha un servicio religioso en cuyo desarrollo observa otra se- rie de conductas, a saber, rezar, hincarse, permanecer de pie, acercarse a recibir un sacramento, dejar en el lugar la cantidad anual con que contribuye al sustento de su iglesia, etc. Segura- mente esta persona tendré una mayor conciencia acerca de los motivos que lo inducen a observar estas conductas y, pregunta- do por qué hace todo eso, dirfa ahora que lo hace en obedeci- miento de ciertos deberes que él mismo reconoce como deberes muy distintos de aquellos a los que pertenece la obligacién de saludar a sus vecinos. Agregaria que se trata de deberes religio- 0s, 0 sea, admitiria que su comportamiento esti en tal sentido determinado por normas de este otro tipo, a saber, por normas religiosas ‘A la salida del templo, el individuo de nuestro ejemplo reci- be la stiplica de una mujer en evidente situacién de pobreza, juien le pide dinero para alimentar a los nifios que la acompa- flan Elsjeto, conmarido saca dinero y lo deja en manos dela mujer. Es probable que se trate de una conducta que el sujeto observa siempre 0 casi siempre en presencia de una situacién de necesidad como la descrita y que, por lo mismo, no se de- tenga suficientemente a pensar por qué acta de ese modo. Pero sile preguntéramos sobre el particular, volveria a decimos que se comporta de ese modo, o sea, ayudando a quien lo necesita, porque lo considera un deber, aunque este deber no es cierta- mente social, sino de otro orden. Se trata ahora de un deber mo- ‘ralimpuesto por uma norma del tipo correspondiente. Es posible2 ISTRODUOCION AL DERECHO que nuestro individuo considere que se trata también de un Geber religioso, puesto que su religién le manda amar al pré- jimo ¢ ir en auxilio de éste cuando lo requiere, pero ello no obsta al cardcter especificamente moral del deber que él ha ob- servado. Esto tiltimo puede ser apreciado con claridad si se re- para en el hecho de que un individuo no creyente, esto es, que carece de fe religiosa y que no reconoce tampoco deberes de ese tipo, podria también considerar obligatorio ayudar a la mujer necesitada "EI sujeto de nuestro ejemplo podria subir luego a su auto- mévil e intentar ponerlo en marcha, para lo cual cuenta con que tiene que ejecutar ciertas conductas, tales como ingresar al vehiculo valiéndose de una lave, encender el motor utilizan- do otra lave, pisar el embrague y colocar la caja de cambio en la posicién correcta, presionar un pedal llamado acelerador y maniobrar sobre la direccién del vehiculo para que éste salga, en un determinado sentido. Todas esas conductas son tambien conductas reguladas, en este caso por las llamadas reglas técni- cas, de modo que nuestro individuo sabe perfectamente que debe ajustar su proceder a tales normas si es que quiere que ¢l vehfculo se ponga efectivamente en marcha. Sin embargo, este huevo tipo de reglss, las reglas técnicas, se Ilaman de ese taodo ~“reglas” y no “normas’- porque se limitan a establecer los me- dios idéneos para conseguir un fin practico determinado. Por Jo mismo, ya diferencia de lo que ocurre con las normas de trato social, las morales y las juridicas, las reglas técnicas representan necesidades condicionadas, no deberes condicionados, puesto que ellas se limitan a establecer qué es necesario hacer para tener éxito en la consecucién de un fin practico determinado, que en el caso de nuestro ejemplo era conseguir poner en marcha un automévil. _ Por lo mismo, y valiéndonos ahora de otro ejemplo de regla técnica, nadie dria que para encender el televsor alguien fe- conoce el deber de presionar el botén rojo correspondiente, sino que tiene necesidad de hacerlo si es que quiere que el aparato efectivamente encienda. De este modo, el efecto que se sigue para aquél que debiendo observar una regla técnica no lo hi ciere, no consiste propiamente en un castigo, sino, simplemen- te, en la no obtencidn del fin practico perseguido. Asf, las reglas técnicas no conciernen a un deber ser, sino a un tener que. Con todo, es preciso advertir que las Hamadas reglas técni- cas tienen también importancia en ambitos convencionales. Esto quiere decir que el fenémeno de Ja necesidad ~ese tener que a que nos hemos referido antes~ se encuentra también presente en determinados ambitos convencionales, por ejemplo, el de los Juegos. Asi, una regla técnica de tipo convencional en el juego Gel fitbol es aquella que dice que los laterales, esto €s, las jugar das que tienen que ser hechas por un equipo cuando el otro ‘equipo ha sacado la pelota fuera de la cancha, tienen que ser servides con las manos. En este caso, como se ve, la necesidad, l tener que sacar con las manos, no proviene de la experiencia, sino de un acuerdo 0 convencién previamente establecido, Por otra parte, las reglas técnicas de tipo convencional son también abundantes en el caso del derecho. Asi, por ejemplo, la regla que establece que el matrimonio debe celebrarse en pre- sencia de dos testigos, 0 la que dispone que la compraventa de bienes raices tiene que ser hecha por medio de una escritura piiblica. En ambos casos hay también necesidad de hacer las co- sas de una determinada manera, aunque dicha necesidad es pu- ramente convencional. ‘Volviendo ahora a nuestro ejemplo, supongamos que el su- jeto, debido a que no observé las reglas técnicas que establecen ‘como se ha de conducir un vehiculo, se vio obligado a abando- har éste y a continuar su viaje en un vehiculo de la locomocién colectiva. El sujeto sube a un autobus, entrega algo de dinero al conductor, éste a su vez le hace entrega de un pequeiio trozo de papel, el sujeto toma luego asiento y el conductor se ocupa de trasladarlo en una determinada direccién. Aparecen aqui nuevos comportamientos muy habitualmente ejecutados, tanto que nuestro sujeto y el conductor no han necesitado cruzar si- quiera una palabra para explicarse entre si lo que uno y otro hacen. Pero uno ha entregado una suma de dinero y el otro le conduce luego en una cierta direcci6n. Si preguntdramos aho- yaa ambos por qué hacen eso, dirfan que proceden ast por de- ber, porque existen unas normas juridicas que regulan el contrato de transporte urbano de pasajeros, y que esas normas, asi como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de su pasaje, imponen también al conductor la obligacién de transportar a los pasajeros en una cierta direccién, siguiendo para ello una ruta trazada de antemano,* INTRODUCCION AL DERECHO Algo parecido aconteceria si el sujeto de nuestro ejemplo ba- Jjara del autobus, enfilara sus pasos a una plaza y tomara asiento frente a un lustrabotas que tiene preparados sus implementos de limpieza y que se da acto seguido a la tarea de dar brillo a los zapatos que tiene por delante, de modo que, terminada su fae- na, nuestro individuo le entrega algo de dinero. Nuevamente es probable que ambas personas no hayan intercambiado una sola palabra entre sf, aunque las dos saben que han celebrado un con- trato de prestacién de servicios, en virtud del cual el lustrabotas, se obligé a limpiar el calzado de nuestro sujeto, mientras éste se oblig6 a pagar la tarifa que existe por un servicio semejante. Si pensamos ahora en un contrato menos sencillo ~por ejem- plo, si el lustrabotas decide arrendar una habitacién de la que €s propietario el sujeto de nuestro ejemplo-, muevamente van a producirse deberes juridicos para ambos. El arrendador tendré que poner la cosa arrendada a disposicién del arrendatario, de modo que éste pueda usarla sin interferencias de ningiin tipo, y deberd ocuparse, por ejemplo, de que la habitacién sea pre- viamente dejada por el arrendatario anterior. Por su parte, el lustrabotas, en condicién ahora de nuevo arrendatario del in- mueble, tendré que pagar la renta mensual convenida y cuidar la cosa arrendada de modo de no ocasionarle dais. Lo que interesa destacar a propésito de los dos iltimos ejem- plos es que carece de relevancia cual es el contrato celebrado y cudles las formalidades que hayan 0 no acompahado su celebra- cin, porque lo que cuenta es que se trata efectivamente de un conirato y que de él van a derivar obligaciones juridicas para una © para ambas de las partes de que se trate. Para ambas, como en los casos de los contratos de transporte urbano, de servicio y de arrendamiento antes indicados, y para una -por ejemplo, en un préstamo de dinero que nuestro sujeto hace al lustrabotas-, porque en este titimo caso nace una obligacién -la de devolver la suma prestada~ s6lo para aquel que recibié el préstamo de que se trate. Del modo antes indicado, un sencillo ejemplo de la vida co- tidiana ha venido en apoyo de la afirmacion de que la existen- cia de cualquier persona se desarrolla siempre e inevitablemente con sujeci6n a distintos tipos de normas de conducta, Ahora bien, todas las normas que aparecieron en nuestro ejemplo, si meditamos ahora un instante en ellas, provienen de 1s sujetos o instancias normativas que las han producido; van dirigidas también a diferentes sujetos; tienen asimismo muy diversos contenidos; persiguen igualmente fines muy diferentes; ‘yu observancia, por ultimo, va seguida de castigos que son bien disimiles entre si. Pero por ser todas ellas normas, tienen que poseer algo en comin. :Qué sera ello? Bobbio responde: todas ellas “son proposiciones que quieren influir en el comportamien- {o de los individuos y de los grupos, de dirigir la accién de aqué- los y de éstos hacia ciertos objetivos antes que a otros”. ‘Alhilo de cuanto se ha dicho previamente, conviene recapi- tular lo siguiente: Primero: la vida del hombre en sociedad se desenvuelve con sujecién a distintas clases de normas, a saber, por ejemplo, nor- mas religiosas, normas morales, norms de trato social, normas juridicas, reglas técnicas de caracter convencional Segundo: las distintas clases de normas difieren bastante en- tre sf si nos fijamos en la auioridad que las dicta ¢ impone, en Jos sujetos cuyas conductas pretenden regular, en sus contenidos, en el tipo de deberes que imponen, en los fines que persiguen, y ‘en los castigos que contemplan para el caso de que no se las cum- pla. Asi, todos sabemos o intuimos de algiin modo que la auto- Tidad que dicta normas religiosas no es Ja misma que esta autorizada para dictar normas juridicas. Todos sabemos, asimis- mo, que los sujetos imperados por las normas de una determi nada religién no son los mismos que estan imperados por las normas de trato social. Todos sabemos, ademas, que las normas de trato social nos imponen deberes distintos de los que nos im- ponen las normas morales. Sabemos igualmente que los fines de las normas religiosas, morales, de trato social y juridicas no son los mismos. Sabemos, en fin, que los castigos a que queda- ‘mos expuestos cuando infringimos alguna de esa clase de nor ‘mas ~por ejemplo las de trato social o las religiosas~ no son del mismo tipo que los castigos que debemos afrontar cuando in- fringimos normas de tipo juridico. El micleo comtin de las distintas clases de normas.~ Sin embar- go, a pesar de sus obvias y marcadas diferencias en todos esos aspectos, de todas ellas decimos que son igualmente normas de ‘conducta, porque comparten el nicleo central que las hace sertales. Res ye para cada una de elas resultan de ese determinado Contato. Aqui, por lo mismo, las partes aplican y producen nor. tras juridicas, aunque las normas que se producen lo son Por propia voluntad de los contratantes y muestran asi una eviden- fe dimensidn de autonomia en él derecho. ‘A propésito de cuanto venimos diciendo, Kelsen distingue entre métodos de creaci6n juridica autocréticos (Ia ley la senten- Gia judicial) y métodos democrdticos (Ia costumbre juricica ¥ 108 Gctas juridicos). Los primeros constituyen métodos de produc ion juridica que muestran el cardcter hterinomo de} derecho» Snieritras que los segundos son prueba de la dimension de aul ‘nomia que aparece también en el fenémeno juridico. "Todas las precedentes salvedades que han sido analizadas a propésito de la heteronomia de las normas jurfdicas, en, expe Palla ultima de ellas, a saber, Ia que calificamos de salvedad ju- ‘idica, obligan a concluir que en este tipo de normas s6lo doming tuna dimensiin de heteronoméa. Bilateralidad.— Las normas juridicas son bilaterales porque, jun- to con imponer deberes a uno o més sujetos de derecho, con ceden o reconocen a otro u 0170s su i yjetos, distintos d Hors elt de exe] aupbiient de es bere "Las normas juridicas no imponen a los sujetos deberes cane ne ts ante ots suetos. Por Io misma, a sets sobre et. que pes el jeber se le llama sujto pasivo, mientras que a aquel que estd tado de exgirelcumplimiento de eve debersele denomina se eto activo, = Puesto lo anterior de otro modo, el / fe otro modo, el derecho, a diferencia de Jo que oeure con la moral personal o automa, e ante se ahude'a eves a fa biter el derecho con a palabra sralude ay jad del derecho con la palabra Coerebilidad—Por sim, las norma juries son cowie, y es ésta la caracteristica que mejor contribuye a identificarlas, a fa vez quea diferenciaries de lesdeinds pos de normas. Este rasgo de las normas juridicas ha sido destacado, entre ows, por Heinrich Henkel, quien afirma que ‘la fuerza no es auributo, sing caractrisia esencal del derecho posto" As u impotente, esto es, un derecho desan 10 visto de la posbbilidad de dirigir y ejecutar ron de Ricca on contra de quienes no cumplan sus prescripciones soi podria ser un derecho meramente pensado o proyectado, o bien un derecho derogado,o sea, en todos sos casos, un noderecho To se, el pensamieno de un derecho “que no fuss Inexorable (coercitivo, autarquico) ~dice por su parte Luis Re casens Siches- constr un absurdo, es rec un pensamien. (© irrealizable, como el de cuadro redondo o el de cuchillo sin iano inj. Keen oda ns expio a preguna “Que juedlen tener de comiin el llamado derecho de los antiguos ba bilonios con el que existe actualmente en los Estados ‘Gnas Qué puede tener de comin el orden social de una tribu negra sometida a un cacigue desptico -orden al que también se elnombre de derecho- con la Constitucis : ‘ ta)" Fl nico lemento en coman vresponde este autora pe Sar de todas las diferencias éticas que tas ellos existen ) que ias ética ras ellos existen y traducen contensdos muy divers, esl eien soil ue con siste en provocar la conducta d és jeseada a trave una medida coercitiva”. SS Ge leamenaza ces INTRODUCCION AL DERECHO En consecuencia, el derecho no es meramente plan o pro- puesta de determinados comportamientos que se consideran deseables, sino exigencia de estos mismos comportamientos, bajo la amenaza de sanciones, y con la particularidad de que Para imponer estas sanciones se encuentra autorizado el uso de la fuerza. Coercibilidad, coaccién y sancién.— Con todo, es preciso distin- guir entre los conceptos de coeribilidad, coaccén y sanci6n, siguien- do en esto las explicaciones de Luis Legaz Lacambra La coorcibilidad designa la legitima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho, La coaccién, por su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, o sea, la expresion material de ésta. En fin, la san. cin consiste en la precisa consecuencia juridica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma juridica. Coaccién y sancién, por lo mismo, pueden fallar en el ambi- to de la experiencia juridica. Piénsese, por ejemplo, en el infrac Cor que se fuga sin ser jamds habido o en el caso del acreedor gue renuncia voluntariamente a requerir la aplicacién de la fuer- za para obtener la reparaci6n del dafio causado. En ambos ca- Sos no hay coaccién -Ia fuerza, como tal, no se cumple, no llega a.ser actual-, ni tampoco sancisn, puesto que ninguna consecuen- cia juridica desfavorable se hace efectiva sobre el sujeto infrac- tor, Pero la coercibilidad, entendida como la mera posibilidad de hacer uso de la fuerza en presencia de la infraccién, no ha fa. lado ni puede tampoco fallar, por cuanto ella designa un ca- ricter a priori, esto es, independiente de la experiencia, “Por €s0 ~escribe Legaz Lacambra~ todo lo que tienen de legitimas y bien fundadas las objeciones que se dirigen contra la coaccién como elemento esencial del derecho, considerandola como fuer- za fisica actual, lo tienen de invélidas cuando se dirigen contra el cardcter coactivo del derecho, en el sentido de afirmar la co- actividad como posibilidad de ejercer la coaccién, como Ia po- sibilidad de poner en marcha un aparato por virtud del cual se aplican las consecuencias de la infraccién del orden juridico”. La coercibilidad, recuerda Henkel, “requiere tener dispues- to un aparato coercitivo organizado para la ejecucién de la coer. cin juridica, dentro de un procedimiento juridicamente ordenado” Por su lado, Recasens Siches aclara que “no se, habla del hecho de Ja fuerza (coaccién), sino de la esencial posibilidad de usarla cuando no se produzca el cumplimiento voluntario Lo peculiar del derecho no esté que mande o prohiba cier- tos comportamientos bajo la amenaza de sanciones, porque to- dos los rdenes normativos contemplan algiin tipo de sancién para los infractores. Lo peculiar del derecho reside en que sus sanciones pueden ser aplicadas en uso de Ia fuerza. Dice Kel- sen: “la tinica diferencia relevante entre los diversos ordenamien- tos sociales no radica en que algunos prescriban sanciones y otros no, sino en la circunstancia de que prescriben diferentes tipos de sanciones’. - En consecuencia, ni la coacci6n ni la sancién, sino la coerci- bilidad, constituyen una caracteristica inseparable del derecho. Aspectos resaltantes de la coercibilidad: la relacién entre dere- cho y fuerza.— Es preciso, sin embargo, destacar algunos aspec- tos del concepto de coercibilidad: Ee élo de lad del uso de En primer lugar, que se trata s6lo de la posibitidad dé lafueranyno de a fuera en acto, lo eual permite esablece la diferencia entre coercibilidad y coaccién, segiin fue explicado antes. Segundo, que se trata de la legitima posibilidad de emplear la fuerza lo cual quiere decir que la fuerza que wil el derecho Iquier fuerza, sino s6lo aquella que autoriza el propio Grdenamiento juridico de que se tate, la cual es hecha valer, asimismo, a través de los Srganos piiblicos que ese mismo orde- namiento establece. La reaccién directa que un acreedor pue- de tener frente al deudor que no ha cumplido su obligacién -propinandole un golpe, por ejemplo- constituye ciertamente un acto de fuerza, pero no podriamos decir que se trata de una fuerza legitima. Del mismo modo, ese acreedor podria ditigirse personalmente a la casa del deudor, forzar la entrada a ésta y apropiarse de bienes suficientes para satisfacer su crédito, aun- que un resultado similar podria obtener a través de un procedi- miento judicial en el que se decretara el embargo, retiro y subasta de determinados bienes del deudor. En ambos casos ha- bria aplicacién de fuerza, pero sélo en el segundo de ellos po- demos ver un acto legitimo de aplicacién de fuerza.En consecuencia, fuerza legitima no significa fuerza justa, de conformidad a la idea y procedimientos que acerca de la justi- cia pueda tener cada cual frente a los casos de infraccién a nor mas juridicas. Fuerza legitima significa fuerza conforme al derecho, o sea, fuerza ejercida a través de Srganos regulados en su funcionamiento por el propio ordenamiento juridico. En lercer término, la fuerza que aplica el derecho es una fuer za socialmente organizada, precisamente porque ella debe hacer- se efectiva a través de 6rganos coercitivos que estan establecidos y regulados por el propio derecho. En cuarto lugar, cabe destacar que el derecho se vale gene- ralmente de sanciones negativas para obtener el cumplimiento de sus normas, esto es, de consecuencias desfavorables para los sujetos infractores, que estan especificadas en las propias nor ‘mas juridicas y que consisten en la privacién de ciertos bienes Gel infractor, tales como su vida (caso de la pena de muerte), su libertad (como en las penas de presidio), su patrimonio (como en las penas pecuniarias de multa) 0 su honor (caso de la pena que priva al infractor de sus derechos politicos o de la posibilidad de acceder a cargos ptiblicos). Sin embargo, en de- terminadas situaciones el derecho se vale de premios 0 recom- pensas para estimular determinadas conductas que considera deseables, situacién en la cual se dice que estamos en presencia de sanciones premiales. Es lo que ocurte, por ejemplo, cuando una disposicién del Cédigo Civil declara que quien denuncie la existencia de un tesoro tendré derecho a la mitad de éste. En quinio lugar, es preciso aciarar que lo que el derecho im- pone en uso de la fuerza no son los comportamientos que sus normas exigen como debidos, sino los actos de tipo coactivo que de- ban seguir en caso de que algtin sujeto normativo se aparte de tales comportamientos. “La caracterizacién del derecho como un ordenamiento coactivo ~escribe William Ebenstein~ no sig- nifica que el derecho imponga realmente por la fuerza el com- portamiento exigido juridicamente, puesto que el acto coactivo debe ser ejecutado sdlo en presencia del comportamiento pro- hibido por el derecho”. De este modo, todo individuo es libre de ajustar 0 no su con- ducta a lo exigido por el derecho, y éste, salvo el caso de la co- misién de un delito flagrante, nada puede hacer para imponer por la fuerza fisica el comportamiento que exige como debido, A este mismo respecto, Kelsen acota lo siguiente: “que el dere- cho sea caracterizado como un ordenamiento codctivo no sig- nifica ~como ha sido afirmado algunas veces que imponga por la fuerza la conducta juridica, esto es, el comportamiento que ha sido ordenado. Este comportamiento no es exigido por la fuerza a través del acto coactivo, porque éste debe ser ejecuta- do precisamente cuando un individuo se comporta no de la max nera ordenada por la norma, sino de la manera prohibida por la norma. Es precisamente para este evento que se prescribe un acto coactivo como sancién”. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso admitir que al ser el derecho un ordenamiento coactivo, los sujetos imperados no pueden dejar de sentir una fuerza psiquica, aunque no fisica, que los impulsa al obedecimiento, lo cual quiere decir que la sola representacién del acto coactivo por parte de los sujetos impe- rados induce a éstos a comportarse en la forma exigida por el derecho, Pero, reiteramos, se trata de una fuerza psiquica, espi- ritual, y no actuante de hecho. Por lo demés, la representacién por parte de los sujetos de los actos coactivos con que reaccio- na el derecho en caso de cumplimiento, no es el tinico motivo que les induce a comportarse en la forma que las normas juré dicas prescriben. Razones de mera reputacidn, o bien imperati- vos de orden moral cuando lo prescrito por el derecho se encuentre también ordenado por la moral, son también moti- vaciones frecuentes que favorecen el obedecimiento de las nor mas juridicas. En sexto lugar, decir que la coercibilidad es un atributo de las normas juridicas no importa afirmar que todas y cada una de las normas juridicas de un determinado ordenamiento son siempre susceptibles de aplicacién por medio de la fuerza socialmente organizada. En rigor, la coercibilidad, mas que una caracteris ca de todas las normas de un ordenamiento juridico, constituye una caracteristica del ordenamiento visto como un todo. En séptimo lugar, afirmar que la coercibilidad es una caracte- stica inseparable del derecho, o incluso esencial, como afirman algunos autores, no importa favorecer una confusién entre el derecho y Ta fuerza, puesto que la coaccién que utiliza el derecho no es equiparable al simple poder féctico que se ejerce sobre8 isetRoouccio NAL DEREGHO lun individuo, desde el momento que ella retine las condiciones gue hemos indicado precedentemente, en especial que ella debe hallarse autorizada y ser declarada y ejecutada por organos pi blicos competentes. Seguidamente, puede afirmarse, incluso, que el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza, como han sostenido autores como Ihering, Kelsen y Max Weber. Esto quiere decir que el derecho prohibe todo acto de fuerza de un sujeto sobre otro que no consista en Ia ejecucién de los actos coactivos a que el Propio derecho autoriza. Junto con prohibir la fuerza, et! con- Secuencia, el derecho fija en qué casos, bajo qué condiciones ¥ por cudles 6rganos puiblicos serd legitimo aplicar fuerza a un sujeto, con lo cual monopoliza el uso de la fuerza dentro de la sociedad, Derecho y fuerza, por tanto, no son una y misma cosa, por- gue el derecho es sso una determinada organizacién de la thet. 4, en tanto que, por esta misma razén, o sea, por ser el derecho tuna determinada organizacién de la fuerza, tampoco puede mi. rarse al derecho como un ordenamiento por completa indepen- diente de la fuerza. Josef Kunz lo dice del siguiente modo: “el medio del derecho, el acto coercitivo de la sancién, es de la mis- ma naturaleza que lo que el fin del derecho quiere evitar: el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres” Kelsen por su parte, afiade lo siguiente: “el derecho y la fuer- za no han de ser entendidos como absolutamente discordantes entre si. El derecho es una organizacién de la fuerza. El derecho esun orden segin el cual el uso de la fuerza vinicamente esta pro. hibido como entuerto, es decir, como condicién (en Ia norma pero esti permitide como sancién, es decir, como consecuenc: ¥ concluye este timo autor: “la fuerza se emplea (por el der cho) para evitar el empleo de la fuerza. El derecho es sin ningin género de dudas un ordenamiento para promover la paz en tan ‘o prohibe el uso de la fuerza, Sin embargo, no excluye absoluta. mente el uso de la fuerza, El derecho es una organizacién de la fuerza. La paz es un estado en el que no hay uso de la fuerza. En este sentido de la palabra, el derecho provee tinicamente una paz relativa, en cuanto priva al individuo del derecho de cmplear Ig fuerza, pero la reserva para la comunidad’ Quizas si la mejor manera de poner gréficamente la relacién a la vez que la diferencia entre el derecho y la fuerza, sea recur DDEREGHO, SOGtEDAD YNORMAS DE CONDUCTA a rriendo, como hace Thering, a la imagen con.que se representa comtinmente al derecho: la figura de la espada y la balance "La in -recho en su impotencia, el dere- ho ineimeineaper de imponerse: La expade si a alanis a su turno, es la fuerza bruta, ciega y sin control. De manera que tanto la espada como la balanza son simbolos que, conectados entre si, resultan expresivos de la realidad de lo juridico. Por- gue el derecho no reina verdaderamente sino alli donde la fuer 7a empleada para blandir la espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza”. Por tiltimo, y en noveno lugar, el tema de la relacién, a la vez que de la diferencia entre derecho y fuerza, ha levado a algu- nos autores a plantearse la pregunta acerca de cémo podemos distinguir entre la manera como actiia el derecho y el modo como se comportan las bandas de ladrones. ‘Tanto el derecho como las bandas de ladrones exigen de de- terminado sujeto, bajo la amenaza de un castigo, que se com- porte de una cierta manera, Una ley tributaria, por ejemplo, impone a un sujeto el deber de declarar y pagar un determin: do impuesto, lo cual hace bajo la amenaza de aplicarle una san- cién en caso contrario; por su parte, una banda de ladrones exige también de su victima la entrega de dinero bajo la ame- naza de infligirle un daiio 0 castigo. Subjaieamente dice Kelser— amas staciones son similares, nue en los dos casos alguien espera de otro, bajo la amenaza Geun castigo, que se comport de determinada manera, Sin em argo, objetivamente no son situaciones equiparables, porque s6lo cen la primera de ellas, la del servicio del Estado que cobra y per cibe un determinade impuesto, la conducta en cuestién puede ser conecada con una norma del respectivo ordenamiento ju i 1, la que autoriza precisamente dicha conducta. En Cambio, no podetosimerpeew Is amenaa gue el aden de ea minos dirige a su victima como el sentido objetivo de una norma Juridica valida, puesto que ninguna norma juridica autoriza di- cha conduct, odo To contaro la ipfica como delito eso, mo un comportamiento que deberfa ser sancionado. o wSegrin Flare, ahora, y continuando con el mismo ejemplo, A aso de la ley tributaria puede uno decir que el suje- to wr comportrse conform dicha ley lo presebe, mientssoy INTRODUCCIONALDERECHO que en el caso de la victima de un robo dirfamos que tiene que Comportarse lel modo como exige el asaltante si es que quiere evita las consecuencias negatvas con que és Je amenaza. Por otra parte, las normas juridicas dan ordenes permanentes a ser a la vez de perdurabilidad y generalidad que no tienen las or Genes dadas por el asaltante y, ademas, promueven en tales per- Sonas un habito general de obediencia, Por lo mismo, concluye Hart, “en este hecho de la obediencia general se encuentra una distincién crucial entre las normas juridicas y el caso simple ori- ginario de la orden dada por el asaltante”. Es més, agrega este Sutor, ‘la mera ascendencia temporaria de una persona sobre otra (la del asaltante sobre su victima) es naturalmente conce- bida como la antitesis polar del derecho, que tiene un cardcter relativamente permanente y establecido”, ‘TERCERA PARTE ALGUNOS CONCEPTOS JURIDICOS BASICOS 1, SUJETOS Y OBJETOS DE DERECHO. Hombre, persona y sujeto de derecho. Sujeto juridico individual. Sujeto juridico colectivo. Atributos de la personalidad. La pres- tacién. El objeto de derecho. Hombre, persona y sujeto de derecho.~ La bilateralidad de las normas juridicas puso de manifiesto que éstas imponen debe- res a determinado sujeto y, 2 la vez, conceden a otro sujeto la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate En consecuencia, tales deberes y facultades suponen la existen- cia de sujetos que son titulares de estas facultades 0 sobre quie~ nes pesan los correspondientes deberes. Es por eso, entonces, que el sujeto de derecho puede ser considerado como un ele- mento de las normas juridicas. Sujeto de derecho es todo aquel capaz de tener derechos y obli- gaciones juridicas. El hombre, desde un punto de vista meramente biolégico, es uno mds entre los seres vivos que habitan la tierra, aunque el derecho, al hacer de todo hombre un sujeto de derecho, consi- dera a aquél en la condicién mas compleja de persona, palabra esta tiltima que designa a un ser dotado de libertad y, por tan- to, responsable de sus actos. Por lo mismo, es en cuanto perso- na que el hombre esta dotado de una especial dignidad. Es esta dignidad, a fin de cuentas, lo que esta 2 la base del reconoci- miento de todo hombre como sujto de derecho y, asimismo, lo que estd a la base del reconocimiento de los lamados “derechos hu- manos”, que adscriben también a toda persona sin excepcién.INTRODUCCION AL DERECHO En consecuencia, y siguiendo en esto el esquema propuesto or Antonio Bascuitan Valdés, todo hombre es persone y a toa Persona, cualquiera sea su edad, estado 0 condicidn, se le reco. Roce como sweto de derecho, lo cual equivale a decir que toda per sona es apta para tener derechos y obligaciones juridicas Cosa distinta, por ejemplo, es que por motivos de edad, o por ottas razones que el propio derecho establece, una persona ho esté en condiciones de ejercer y cumplir por si misma los derechos y obligaciones de que sea titular Esta incapacidad de gircicio, i bien limita al sujeto de derecho que la tiene, no afec. {a en nada a Ja titularidad de los derechos del sujeto. En este cfento serd necesario designar un representante que active por ¢l sujeto que tenga incapacidad de ejercicio, pero éste conven Yard no sélo su condicién de sujeto de derecho, sino también los propios derechos de que sea titular, Sujeto juridico individual.- La persona humana es siempre su: Jeto de derecho y es por eso que el Art. 56 del Codigo Chil dis Pone que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicion”, Ala persona humana, individualmente considerada, se le lla, ma sujet juridico individual, o, segiin la terminologia que emplea nuestro Cédigo Civil, “persona natural” El sujeto juridico individual comienza con el nacimiento y concluye con la muerte. Por eso es que el Art. 74 del Cédigo Civil establece que “la existencia legal de toda persona princ!. pia al nacer”. Sin perjuicio de esto, el concebido pero no na. cido, esto es, un ser que no es todavia un sujeto de derecho, se encuentra protegido por el ordenamiento juridico, tanto en su vida como en los derechos que puedan diferirsele. El orde- namiento juridico, al hacer de la interrupcién voluntaria del embarazo un delito y al conceder permiso prenatal ala madre {rabajadora embarazada, est4 protegiendo la vida del que se Balla concebido, pero que aun no nace. Del mismo modo, pue- den diferirse derechos a la criatura que esta en el vientre ma terno como dice por su parte el Art. 77 del Cédigo Civil, aunque tales derechos estaran suspensos hasta que el nacimien. to se efectie. Esto ihimo quiere decir que sila criatura nace y nace viva, entrard al goce de esos derechos tal como si hubic. 4 existido juridicamente al momento en que se le difirieron, SOCIEDAD¥ NORMAS DE.CONDUCTA, ” ero si no llega a nacer, o nace sin vida, los derechos en cues- tin pasardn a otras personas como si ia criatura no hubiese jamie exist Sujetojuico colectvo~ Adems de os sets judics ind viduales existen los sujetos juridicos colectivos, 0 “personas juridi- as" como os lama nuestro Codigo Cl, ya las que define cel iguiente modo: “personas ficticias capaces de ejercer derechos y contract obligactonesy de ser representadas judicial y extaju is evdence que la formacién de un suet jurtdic colee tivo, o persona jurfdica, se produce siempre a partir de la vo- luntad de dos 0 mas sujetos juridicos individuales, 0 personas naturales. Sin embargo, es propio de los sujetos juridicos co- cada uno de los sujetos individuales que hayan concurrido a formarlo, | Los ajetosjuridieos colectivos pueden sex de denco pin eome el Estado y ls Municipalidades, por elemplo~ o de de cho privado, como es el caso de las corporaciones y fundaciones, ciedades, que son por su parte personas juridicas que persiguen fines de lucro. oo ; Salvo el cas0 del Estado, que es el sujeto juridico colectivo de derecho paiblico por excelencia, todos los demas nacen a la vida jure siguiendo para ello los procedimientosy las forma lidades que el propio ordenamiento juridico se encarga de es- tablecer para las distintas clases de personas juridicas. En cuanto su extinein, éta se produce por propia voluntad de los 280- Giados, por lal ficidn que se hubiere fija- iados, por la llegada del plazo 0 condicién qq correspondan al objeto para el cual fueron constituidos. ibutos de la personalidad ~ Tanto los sujetos juridicos indivi- tates como to de canieter colectvo participan de determina. dos atributos, a saber, la capacidad de goce, nacionalidad, el nombre, el patrimonioy el domicilio. En cuanto a los sujetos juridicos indi- viduales, tienen también otro atributo, el estado civil, que depen- de de las relaciones de familia y que, por eso mismo, no puede ser tenido por los sujetos juridicos colectivos.* eMRODUCCION AL DERECHO Se llama capacidad de goce a la aptitud que tiene todo sujeto de derecho para adguirir derechos y contraer obligaciones juridi- cas. Por lo mismo, puede decirse que el concepto de capacidad de goce se confunde con el concepto mismo de sujeto de dere- cho. Por su parte, la llamada capacidad de gjercicio, esto es, Ia ap- titud de,un sujeto de derecho para eercer por si mismo los derechos de que es titular, y para cumplir también por sf mismo las obli- gaciones 0 deberes juridicos que le correspondan, suele ir apa- Tejada a Ja capacidad de goce, 0 sea, lo normal seré que una persona adulta y sana tenga tanto capacidad de goce como de Gjercicio. Sin embargo, por determinadas razones, por ejemplo, por motivos de edad, el derecho priva a ciertos sujetos juridicos individuales de capacidad de ejercicio y les obliga a actuar en la vida juridica por medio de representantes. En cuanto a /a nacionalidad, consiste en el vinculo juridico que une a un sujeto de derecho con un Estado determinado, Tratan- dose de sujetos juridicos individuales, la Constitucién Politica de cada Estado establece los principios y reglas que determinan cémo se adquiere la nacionalidad y cémo se pierde ésta. En general, puede decirse que un sujeto juridico individual tendré la nacio- nalidad correspondiente al territorio en que ha nacido, o bien, independientemente de esa circunstancia, la nacionalidad de sus progenitores. Ocurre también que las legislaciones de los paises combinen ambos criterios, dando prevalencia a uno u otro de ellos. Traténdose de sujetos juridicos colectivos, y dada la eviden- te y creciente internacionalizacién de las actividades que éstos realizan, la determinacién de la nacionalidad se transforma en ‘un asunto mucho mas complejo. La determinacién de la nacio- nalidad de un sujeto juridico colectivo podra producirse en ra- z6n del Estado que autoriz6 su constitucién o funcionamiento, o bien en raz6n del territorio en que se encuentra situada la sede principal de sus actividades. Pero es cada vez mas frecuente que una misma institucién obtenga el reconocimiento de varios Es- tados a la vez, lo cual torna dificil establecer cual es efectivamen- te la sede principal de sus negocios. EI nombrees el conjunto de palabras que sirven para identificar aun sujeto de derecho de una manera breve y formal que todos Jos restantes sujetos pueden llegar a conocer. En el caso de los su- jetos juridicos individuales, el nombre patronimico, también lama- do apellido, depende de las relaciones de familia que el sujeto tenga con sus progenitores, mientras que el llamado nombraspropio, o de pila, es determinado por la persona que concurre a efectuar Ia ins- cripci6n del nacimiento en el registro respectivo de la Direccién de Registro Civil. Tratandose de sujetos juridicos colectivos, el nom- bre va a ser determinado por los propios asociados y debers dejar se constancia del mismo en el estatuto por el que se rija la persona Juridica de que se trate. En el caso de los sujetos juridicos colecti- ‘vos que se crean por ley, el nombre dependera de la decisidn que sobre el particular adopten los Srganos del Estado que intervienen en el proceso de formacion de las leyes. El domicilio, segxin lo define nuestro Cédigo Civil, es la resi- dencia acompafiada, real 0 presuntivamente, del énimo de per- manecer en ella, Si ambas condiciones concurren respecto de un mismo sujeto en mas de un lugar, se entenderd que en to- dos ellos tendra domicilio. Tratandose de sujetos juridicos co- lectivos, el 0 los domicilios tendran que ser estabiecidos en el correspondiente estatuto social. En cuanto al patrimonio, consiste en el conjunto de derechos y obligaciones juridicas de una persona, apreciables en dinero, aunque se estima que el patrimonio de un sujeto de derecho constituye en tal sentido una universalidad, esto es, algo mas, y algo también distinto, de la simple suma de sus derechos y ol gaciones. Tratandose de sujetos juridicos colectivos, su patrimo- nio, asi como la propia personalidad juridica de que estén dotados, es independiente del que tienen por separado cada uno de los socios 0 personas naturales que los forman. El estado civil es un atributo de la personalidad del que sélo participan los sujetos juridicos individuales. Establecido que la definicién de estado civil que proporciona el Art. 304 del Cédi- go Civil constituye mas bien una definicién de la capacidad de goce, convendria citar aqui la que propone Antonio Vodanovic: “realidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia”. La prestaci6n.— Se llama prestaci6n a lo que un sujeto de dere- cho debe dar, hacer 9 no hacer en virtud de lo dispuesto por una 0 mas normas juridicas determinadas.100 INTRODUCGION AL. DERECHO, Cuando ta prestacién coy . 1 in consiste en dar o en hacer algo, se lla ‘a prestacién activa; cuando consiste en no hacer algo. esto es, ia prestacién pasiva. slave gado a icta u omision en que con- Yo, mientras que sujeto pasivo es el que recibe el dinero la obligaci6n de devolverlo, Tratandose de vinculos juridi a juridicos mas jos, como el caso de una compraventa, el vendedor es sulero eters que respecta a la conducta del comprador d ; rrador de pagar el preci Pero es al mismo tiempo sujeto pash que concen |e conducta de entregar la cosa vendida. Reciprocamente. ef Gomrador es sujeto activo en lo que respecta a la conducta <]vendedor de entregar la cosa y sujeto pasivo por lo que toca a la condu € consi Tesgentnets que consiste en pagar el precio convenide por y contrae El objeto de derecho.~ Di ji ° = Dijimos antes que el objeto de la norma Jurgica es la prestacin, esto es, una determinata condaces aes ebe ser realizada por algtin sujeto de derecho. Sin embarte convendria distinguir ese concepto, como hace Antonio Base, in, del concepto de objeto de derecho en cuanto objeto de In Prestacién misma, En este timo sentido, abjeto de derechos “tala quello susceptible de una relacién o proteccion juridica’ 2. LA RELACION JURIDICA, LOS DERE A, ERECHOS SUBJETIVOS YLA CONSECUENCIA JURIDICA YS La relacién juridica y sus com aci6 ‘sus componentes. Los derechos subjetive Y/os signiticados de esta expresion. La consecuence aan La relacion juridica y sus componentes.~ Siguiendo en esto nue- vamente a Angonio Bascuiién, la relacién juridica es el vineul entre dos sujetos de derecho, surgido de la realizacién de un supuesto normativo, y que coloca a uno de tales sujetos en posi, Gidn de sujeto activo frente @ otro en postion de nice eas en la realizacion de una prestacién determinada. pase Desde el punto de vista de su estructura, la relaci6n juridica consta de un supuesto normative, un hecho juridico efectivamente acae- cide, un deber juridico del sujeto pasivo; una facultad juridica del sujeto activo; y la realizacién de la prestacién, En cuanto al supuesto normative, se tata de la hipétesis a cuya realizacién efectiva la norma juridica asocia una determinada con- secuencia. Asi, por ejemplo, una norma juridica dispone que el padre debe prover de alimentos a su hijo. Pues bien: el hecho de que alguien adquiera respecto de otro ser humano la condi- Gin de padre es ciertamente hipotético, puesto que tanto puede ocurtir como no ocurrir, aunque todos los sujetos de derecho es- tin advertidos por la norma en referencia de que en caso de ad- quirir tal condicién va a seguirse una determinada consecuencia, cual es, el deber de dar alimentos al hijo de que se trate Otra norma juridica dispone que el que recibe dinero en préstamo tiene la obligacién de devolverlo en Ia fecha conveni- da y con los intereses que hubiere pactado con su acreedor. He ahi otro supuesto normativo, otro hecho calificado juridicamente que tanto puede suceder 0 no ~que un sujeto reciba de otro una suma de dinero en préstamo-, pero se trata de un hecho que, una vez ocurrido, va a producir la consecuencia que la misma norma establece. En otras palabras: las normas juridicas describen o califican. determinados hechos al modo de hipétesis que tanto pueden realizarse como no realizarse y a cuya realizacién efectiva vincu- lan determinadas consecuencias. Entonces, cada vez que un su- Jjeto de derecho realice esa hipstesis, o cada ver que la hipétesis se realice por referencia a un sujeto determinado, debern pro- ducirse las consecuencias que la norma hubiere previsto En cuanto al hecho juridico acontecido, es el mismo que, supues- to por una norma, se realiza luego efectivamente, de modo que Jas consecuencias previstas también por la norma pasan a vin- cular ahora, indefectiblemente, a los sujetos de que se trate Como escribe Antonio Bascufin Valdés, “una vez realizado un hecho juridico, convertido en realidad el supuesto de la norma, Ja consecuencia (prestacién) indefectiblemente se imputa a ese supuesto”. Ya esta dicho, asimismo, que la realizacién efectiva del supues- to normativo, con la consecuencia antes indicada, determina también la posicién tanto del sujeto pasivo, sobre quien pesa elvue INTRODUCCIOW AL DERECHO deber de efectuar la prestacién, como del sujeto activo, que es el que aparece dotado de la facultad de exigir el cumplimiento de la prestacién. En consecuencia, asf como hay una vinculacion entre el deber juridico y la facultad juridica, puesto que ésta su- pone la existencia de aquél, también la hay entre sujeto pasivo ¥ sujeto, activo, puesto que el primero asume frente al segundo su condicién de tal. | El deber juridico del sujeto pasivo es lo que éste tiene la ob! gacion de dar, hacer © no hacer en relacién con el correspon- diente sujeto activo. El derecho subjetivo y los significados de esta expresién.— Por su parte, la facultad juridica, llamada también “derecho subj¢ti- Yo", 0 simplemente’ “derecho”, es la que tiene el sujeto activo frente al sujeto pasivo, como consecuencia de la efectiva reali- zacién del supuesto normativo cuyo acaecimiento efectivo £6 las posiciones de uno y otro sujeto. Por tanto, se puede definir derecho subjetivo como la facultad que una norma juridica reconoce o atribuye a un sujeto de de- echo para exigir de otro un determinado comportamiento que se denomina prestacién. El concepto de derecho subjetivo se fue abriendo lentamen- te paso en la historia del pensamiento juridico y la pregunta prin- cipal que plantea dicho concepto es la siguiente: las facultades ten que consisten los asi lamados derechos subjetivos, zprovie- nen siempre de una norma juridica del respectivo ordenamien- to juridico positivo de que se trate o pueden ellas ser tenidas y hechas valer por sus titulares al margen de si una norma juridi- a positiva se las reconoce u otorga expresamente? Es preciso advertir que con esa pregunta no se quiere exa- minar si el derecho en sentido objetivo tiene primacia sobre el derecho en sentido subjetiva o si la tiene éste sobre aquél, pues- to que uno y otro se implican recfprocamente, lo cual significa que el derecho en sentido objetivo aparece cuando se fija la aten- cién en las normas juridicas que integran un determinado or denamiento, mientras que el derecho subjetivo lo hace cuando Ja atencién se concentra en determinadas facultades juridicas de que estin dotados los sujetos de derecho. Retomando la pregunta anterior, Kelsen y otros antores la responden negativamente y afirman, en consecuencia, que 10 DERECHO, SOGIEDAD ¥ NORMAS DE CONDUCTA tos que se llama derecho subjetivo no es otra cosa que la misma obli- gacién juridica vista desde la perspectiva del sujeto activo. En tal sentido, el “derecho” de un sujeto no es mas que el reflejo de la “obligacién” de otro sujeto. Por lo mismo, si s6lo existen las obligaciones juridicas que las normas de este tipo imponen a determinados sujetos en ciertas circunstancias, s6lo existen también los derechos o facultades que en cardcter de correlati- vos de tales obligaciones corresponden a otros sujetos. Otros autores, en cambio, consideran que la persona huma- na estaria dotada de ciertos derechos innatos, de carécter natu- ral, que le pertenecerfan con total independencia del hecho de que las normas del derecho positivo los reconozcan expresamen- te como tales. No todos los derechos o facultades juridicas de una persona tendrian el cardcter antes sefialado, aunque st los que se reputan més importantes, y, respecto de estos iiltimos, el cometido del derecho positivo serfa reconocer, declarar y pro- teger esos derechos originarios de que estarfan dotados todos los individuos, hasta él punto de que si no lo hiciere seria posi- ble poner en duda la validez, esto es, la obligatoriedad del de- recho positive de que se trate. Eni particular, las lamadas doctrinas det derecho natural afirman que los hombres tienen “derechos” (en sentido subje- tivo) anteriores a los “derechos” (en sentido objetivo) dotados de realidad histérica que puedan regir en un lugar y tiempo dados. Tales derechos, segtin algunas de esas docirinas, pro- vendrian directamente de la divinidad, segiin otras de la natu- raleza racional del hombre y segiin otras de la naturaleza de Jas cosas mismas. Pero cualquiera sea el origen que se atribuya a tales derechos, todas las doctrinas del derecho natural s0s- tienen que ellos son anteriores a los ordenamientos juridicos positivos, Io cual equivale a decir que estos tiltimos deben re- conocerlos y protegerlos, y que son también superiores, lo cual quiere decir que se trata de derechos que continuarfan exis- tiendo y prevaleciendo como tales aun cuando un determina- do ordenamiento juridico positive no los reconociera como tales. Esas ideas son las que sustentan, por ejemplo, las primeras lineas de la Declaracién de Independencia de los Estados Uni dos de Norteamérica: “Sostenemos como evidentes estas verda- des: que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y enderechos, y que entre tales dere .Y que entre ‘chos se cuentan la vida, tad y la busqueda de a felicidad”, 18 Wa ta Tider- samiento sobre el tema: . Pine Keen uci de exista base de sustentaci6n suficien- '@ fundamentar una distincin entre de: je See landame tincion entre derecho objetivo y Con ello, el jurista vienés se mantiene en su linea de pensac Segunde: Sin embargo, Kelsen admit rape Sunde Sin embargo, Kelsen admite que se acostumbra con: \eaponer la obligacinjurdiea, o sea, el star oblige tenia mate Kerecho subjetivo, esto es, el tener un derecho. Todavig vin, Advierte Kelsen que suele ponerse al derecho subjetivu en Ehune” jugan porque lo frecuente es que en el campo del dese, cho se hable de “derechos y obligaciones” “obligaci sees ae, Ge “Seteshos y obligaciones” y no de “obligacio. ce ar Segtin Kelsen, lo que refuerza ese primer plano en que suele colocarse al derecho subjetivo es que en determing faba gs cel alemany el francés, por ejemplo- la misma pa oR ane, Gesigna al derecho en cuantoserden norma (Rech “droit) esa quc se emples pars alatiea os cence zen el sentido de facultades juridicas- que te se un Algo similar ocurre en el caso de la lengus castellano pars cienbios el inglés dspone de dos palabras, a saber, “law” ara el derecho en sent vo y “right” para cho er conte satjeren Sedo objetivo y “ight” para el derecho en jen at Concentrando Iuego su atencién en el derecho sub- JeENo, Kelsen afirma que es dificil captar este concepto por el hecho de que con esa expresin se designan circunseancnce ridicas muy diversas entre sf. ° ~ ta epacanseeuencia, es preciso distinguir los difrentssentides de resin “derecho subjetivo" y aclarar que es lo que st en, cuentra realmente detrés de cada uno de los usos que hacemos de dicha expresién. Siguiendo en esto las ideas de Kelsen expuestas en el libro antes mencionado, y utilizando también el esquema de que Car los S. Nino se vale para explicar esta materia, podemos decir que los sentidos en que se emplea la expresién “derecho subjetivo” son los siguientes: a) Derecho subjetivo como equivatente a no pronibido. Este sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho porque la conducta a que ese derecho se refiere no se encuentra juridicamente prohibida, de modo que los sujetos pueden 0 no ejecutarla libremente. “Tengo derecho a fumar al aire libre” seria un ejemplo de este primer uso de la palabra derecho en sentido subjetivo. Por lo mismo, en este primer sentido, derecho subjetivo no serfa mas que una manera de expresar que cierta conducta no std prokibida por el derecho en sentido objetivo. ) Derecho subjetivo como equivalente a lailegitimidad de prohibir. Este segundo sentido aparece cuando se dice que alguien tie- ne un derecho porque nadie tiene competencia para prohibir la conducta a que ese derecho se refiere. Por ejemplo, “Tengo derecho a fumar en mi casa’. Por lo mismo, en este segundo sentido, derecho subjetivo no serfa mas que_una manera de decir a otro 0 a otros que carecen de tompetencia para introducir como derecho objetivo una determinada prohibicién. €) Derecho subjetivo como equivalente a autorizacién, Este tercer sentido aparece cuando se dice que alguien tie- ne un derecho porque la conducta a que este derecho se refie- re se halla juridicamente permitida. Por ejemplo, “Tengo derecho a virar con luz roja”. Asi, en este tercer sentido, derecho subjetivo no seria mas que una manera de expresar que cierta conducta «std permitida expresamente por el derecho en sentido objetivo. 4) Derecho subjetivo como correlato de una obligacién activa. Este nuevo sentido aparece cuando se dice que un determi- nado sujeto tiene un derecho porque la conducta a que ese de- recho se refiere constituye un deber u obligacién activa para otro sujeto.Por ejemplo, “Tengo derecho a que mi arrendatario me pa- gue la renta”. i En este cuarto sentido, derecho subjetivo no serfa mas que una manera de hablar para referirse, desde la perspectiva del sujeto activo 0 acreedor, a la obligacién que el derecho objetivo ha impuesto al correspondiente sujeto obligado 0 deudor. ) Derecho subjetivo como corrlato de una obligacién pasiva Este sentido aparece cuando se dice que un sujeto tiene un derecho porque sobre otro u otros sujetos pesa una determina: da obligacién pasiva, esto es, una obligacién dere hacer. Por ejemplo, “Tengo derecho a que mi vecing no tape con ‘un muro la vista que mi casa tiene sobre el océano”. De este modo, el quinto sentido de derecho subjetivo no se- ria otra cosa que una manera de hablar para referirse a una de- terminada obligacién de no hacer que el derecho dkjetivo impone a otro sujeto de derecho. £) Derecho subjetivo como accién procesal. Este sentido aparece cada vez que decimos que alguien tiene un derecho porque esta en posicién de requerir Ia in- tervenci6n de los érganos jurisdiccionales a fin de que el co- rrespondiente sujeto pasivo cumpla con una determinada obligacién jurfdica. Por ejemplo, “Tengo derecho a demandar a mi arrendata- rio si éste no paga la renta”. De tal modo, en este sexto sentido, derecho subjetivo apare- ce como una nocién técnica, puesto que no es reducible a una obligacién juridica correlativa, aunque, a la vez, se tratarfa de tuna potestad que viene reconocida a un sujeto por el propio de- recho en sentido objetivo. Asi, se trataria nada mas que de ac- ciomes que las normas del derecho en sentido objetivo otorgan a los sujetos de derecho en determinadas circunstancias g) Derecho subjetivo como equivalente a derechos politicos. Este iltimo sentido aparece cuando se dice que alguien tie- ne un derecho porque el sistema politico lo convoca a partici- par en la produccion del derecho objetivo en un sentido amplio de esta iltima expresi6n Por ejemplo, “Tengo derecho a votar en las elecciones”. Por tanto, este sentido de la expresin derecho subjetivo constituiria una manera de expresar la participacién que el propio DERECHO.SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA derecho objetivo acuerda a los sujetos para que intervengan en su pro- duuceibn “La legislacién democratica -escribe Kelsen— pede ser rea- lizada en forma inmediata, por el ‘pueblo’, es decir, por los so- metidos a las normas; a ello corresponde, en las denominadas ‘democracias directas’, el derecho subjetivo de cada cual a to- mar parte en la asamblea popular legisferante, tomando la pa- labra y votando en la misma. "O-bien la actividad legislativa es efectuada por el pueblo sélo mediatamente; es decir, es ejerci- da por un parlamento elegido por el pueblo” ‘Asi las cosas, los derechos politicos conceden una participa: ci6n en la formacién de la voluntad estatal, es decir, en la pro- duccién del derecho, ya sea en forma directa o indirecta. Como se ve, en cualquiera de los diferentes sentidos que Kel- sen le acuerda a esta expresin, “derecho subjetivo” siempre pue- de ser remitido, de un modo 0 de otro, al derecho objetivo, esto es, al derecho en cuanto orden normativo vigente, de donde se sigue que para este autor s6lo es posible hablar de derechos sub- Jjetivos por referencia a un determinado orden normativo dota- do de realidad hist6rica y vigencia efectiva. Por lo mismo, el primer plano en el campo juridico no lo pueden ocupar aque- llos derechos, sino las normas del respectivo ordenamiento y las obligaciones juridicas de las que los derechos subjetivos no son comtinmente més que reflejos 0 correlatos. La consecuencia juridica— La consecuencia juridica expresa la fase 0 circuito de cumplimiento forzado de ésta, puesto que dado efectivamente el hecho ilicito previsto hipotéticamente por la norma, debe aplicarse una sancién por los 6rganos correspon- dientes del Estado. Hecho ilicito, sancién € intervencién det Estado son, por tanto, Jos componentes de la consecuencia juridica, Siguiendo en esto a Antonio Bascuiian Valdés, hecko ilicito es Ja conducta contraria a la prescrita por la norma, o, lo que es lo mismo, la conducta prohibida por la norma. Como dice por su parte Kelsen, el hecho ilicito no es otra cosa que la condicién es- tatuida por el derecho para que tenga lugar un determinado acto coactivo también estatuido por el mismo derecho. “Sélo porque tuna acci6n u omisi6n, determinadas por el orden juridico, se con- vierten en condici6n de un acto coactivo estatuido por el orden108 IneTRODUCCION AL DERECHO Juridico, se las califica de ilicitud 0 delito”. Del mismo modo, si gue el autor, “slo porque un acto coactivo esta estatuido por el orden juridico como consecuencia de determinada accién u omi- sion, tiene ese acto coactivo el caracter de sanci6n”, Mas directamente aun, considera Kelsen que lo que hace de determinada conducta un acto ilfcito no es ninguna propiedad inmanente de la conducta ni ninguna relacién de ella con algu- na norma metajuridica, ya sea natural o divina, sino la sola ci cunstancia de que alguna norma del ordenamiento juridico positivo convierta a la conducta en condicion de un acto coacti- Vo, es decir, en antecedente de una sancién. Por lo mismo, el hecho ilicito no constituye propiamente la negacién del derecho, 0 sea, no es algo que amenace ni menos suprima la existencia del derecho como orden normative, sino, todo lo contrario, representa la condicién que, una vez acaeci. da, trae consigo la eficaz aplicacién de las sanciones que el pro- pio derecho ha previsto. En consecuencia, el hecho ilicito no €s algo exterior al derecho, algo que estuviera fuera o en contra del derecho; por la inversa, se trata de un hecho intemal dere- cho, algo que se encuentra previsto y determinado por éste. “El acto ilfcito -como escribe por su parte Antonio Bascufidn— no viola ni puede violar el derecho, porque el acto ilicito permite desempefiar al derecho su funci6n ‘esencial’, cual es, reaccio- nar con sanciones coactivas cuando los sujetos se desvian de lo que sus normas prescriban o prohiban”, Talvez.no sea esa la caracteristica “esencial” del derecho la de reaccionarcon sanciones que es posible y legitimo aplicar en uso de la fuerza socialmente organizada-, sino la de conseguir que en el curso de la vida social los sujetos normativos obser ven ciertas conductas que se consideran deseables y se absten- gan de otras que se consideran dafiinas. Pero tal es el cometido de todo orden normativo, no solo del derecho, aunque la pecu- liaridad mas notoria de éste como orden normativo consiste, pre- cisamente, en la manera como reacciona frente a las conductas que se desvian de sus normas. Por tanto, quizds lo correcto sea decir que reaccionar con sanciones coactivas frente a los ilicitos es la propiedad no esencial, sino més peculiar del derecho. En cuanto a la sarcidn, se trata de otro acto humano, lo mis- mo que el hecho ilicito, y que se aplica en presencia del acaeci- miento de este tltimo, Es, entonces, la consecuencia juridica del DDERECHO, SOCIEDAD YNORMAS DE CONDUCTA 108 incumplimiento de un deber juridico, y posee, consiguientemen- te, el cardcter de una consecuencia desfavorable para el sujeto infractor. Siguiendo nuevamente a Antonio Bascuiian, las sanciones pueden clasificarse en sanciones de caincidencia com la prestacién, como es el caso de la ejecucién forzada de Ia obligacién que el correspondiente sujeto no cumplié voluntariamente; y sancio- nes de no coincidencia con la prestacién, como es el caso del pago de una suma de dinero equivalente a la obligacion que se dej6 de cumplir, la ineficacia del acto, que consiste en la invalidacién de las consecuencias juridicas que se pretendia conseguir al eje- cutar el acto de que se trate, , por tiltimo, la ena, que consiste por su parte en la privacién forzada de ciertos bienes del infrac- tor, tales como la vida, la libertad, el honor o el patrimonio. También existen las sanciones combinadas, que se producen cuando dos o mas de las sanciones antes sefialadas se asocian a un determinado acto ilicito. En cuanto a las sanciones premiales, esto es, a ciertas conse- cuencias juridicas favorables para un sujeto y que el derecho aso~ cia a determinados actos, no se trata propiamente de sanciones. Por otra parte, lo propio del derecho es proceder sobre la base de anunciar sanciones negativas, no recompensas, de modo que estas tiltimas, cuando son previstas por una norma juridica, de- ben entenderse mas bien como Ia prestacién a que un sujeto esti obligado en presencia del acto licito y positivo que ha sido ejecutado por otro Sujeto. por tlio, en lo gue concierne a la interoecién del Estado, es también propio del derecho que la aplicacién de las sancio- nes sea requerida ante érganos pulblicos especializados, los cua- “Tes son los tinicos autorizados para declarar la procedencia de la sancién y para ordenar su posterior gjecucién. A este respecto, re- cuérdese lo que se dijo a propésito de la coercibilidad como racteristica de las normas juridicas: el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.CAPITULO II EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANAPRIMERA PARTE, EPTO DE DERECHO. 1, AMER, end Garta del Rey Alfonso I de Aragén (1119) buse6 prote. ger a los moros de Tudela y dijo que “el que quisiere sale oir de Tudela a tierra de moros, o a otra tierra de motos 0 2 oun flerra, que sea libre y vaya con seguridad con las mujeres log hijos y con todo su haber, por agua o por terra, a le howe, quisiere, de dia o de noche”, eae Por medio de los Decretos de I I e la Curia de Leén (1188), el Rey Alfonso de Leény Gali decarando ques ean Gos tos de mi reino”, se comprometid a “cumpli las leyes que estin establecidas por mis predecesores”,jurd “que ti yo nie He grata en Ia casa de otro por la fuerza, ni hard ningtin dano én ella 0 en su heredad'”, y confirmé que si se “denegare juss cis al demandante o se la echazare maliciosamente, podrd este ‘omar testigos por cuyo testimonio conste la verdad aba in texto de gran importancia entre los ant nol! ia entre los antecedentes de las Teedemas declaraciones de derechos del hombre lo constituys ts Carta Magna inglesa, que el Rey Juan Sin Tierra otongo on 15 luego de que la nobleza, unida con el clero y los comer Ciantes, formare un ejercito de mil hombres montados 4 cabo (0 para oponerse a la corona, circunstancia esta ultima sao muestra como los derechos humanos no siempre han sdo ae Blamentereconocdos u otorgados sino conqusados yea fee ‘© modo arrancados, a quienes tenian en un'momente deck poder dentro de la sociedad. Seunimomento dado En la Carta Magna se declaré Ia libertad de la Iglesia de In- glaterra y se otorgé, asimismo, un conjunto de libertades “a to- dos los hombres libres de nuestro reino, para que las posean y las guarden para ellos y sus sucesores”, A la vez, s€ dijo que el monarca ni ninguno de sus funcionarios incautaria “ninguna tie- rra ni renta para el pago de una deuda mientras el deudor ten- ga bienes suficientes para pagarla”; que “por un delito leve un hombre libre s6lo sera castigado en proporcién al grado del de- lito, y por un delito grave también en la proporcién correspon- diente”; y que “ningiin hombre libre ser detenido ni preso, ni desposeido de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni perjudicada su posicién de cualquier for ma, ni Nos procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos 2 otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley del pais’. Por st lado, las Disposiciones de Oxford (1258) fijaron con- diciones precisas para servir el cargo de sheriff (administrador ejecutivo de un condado), y establecieron un Tribunal del Con- dado “para recibir todas las demandas a los daiios y perjuicios que hubieran sido causados por los sheriff”. Por medio de la Constitucién Neminem Captivabimus (1430), el Rey Wladislav Jagiello, de Polonia, juré “no castigar munca a un noble de ninguna forma cualquiera que sea el cri- men o la falta que haya cometido, a no ser que haya sido pri- mero justamente condenado por los tribunales de justicia y haya sido puesto en nuestras manos por los jueces de su propia pro- vincia”, Finalmente, la Pragmatica de los Reyes Catélicos (1480), or den6 a todas las autoridades que permitieran vivir a las perso- nas en las ciudades y villas que éstas quisieran, que les permiticran desplazarse a otras villas y ciudades, y que no les per turbaren en sus acciones destinadas a vender o a arrendar los bienes raices de que fueran propietarios. “{ Llama la atencién que los textos que hemos mencionado re- conozcan derechos con miras tinicamente a limitar el poder de Jos monarcas y, ademas, que el reconocimiento de los derechos se circunscriba a determinados segmentos 0 estamentos de la sociedad. Si pasamos ahora a la historia propiamente tal de los dere- chos humanos, los textos respectivos proliferan a partir del si-glo XVI en adelante. Por lo mismo, nos limitaremos a mencio- nar los que nos parecen més importantes. El Edicto de Nantes, dado por Enrique IV en 1598 y que fue registrado por el Parlamento de Paris un afio mas tarde, puso término a casi medio siglo de guerras religiosas, regul6 las con- diciones y limites del culto protestante, y declaré que “todos los que hacen o hagan profesién de la dicha Religién Reformada son capaces de obtener todos los estados, dignidades, oficios y cargos piiblicos de cualquier tipo”. TE Peveion de Deredhos de 1625, emanada del Partamento inglés, declaré que “de aqui en adelante nadie sera obligado a centregar préstamos al Rey contra su voluntad; que nadie sera grax vado con ninguna carga 0 exaccién a titulo de donacién, ni por ningdin otro tipo de cargas", de modo que nadie puede ser obli- gado “a contribuir con ningtin impuesto, crédito u otra carga no aprobada por el Parlamento; y que “ningtin hombre libre sera arrestado 0 encarcelado, o ser obstaculizado en el ejercicio de sus libertades o de sus costumbres, 0 sera proscrito 0 desterra- do, ni sancionado de ninguna forma, sino conforme a un juicio legal formado por sus pares o segtin el derecho de su tierra’ El Guerpo de Libertades de la Bahia de Massachusetts, otor gado por el Rey Carlos II en 1629 a los primeros colonos de Nor teamerica, concedi6 a éstos un conjunto de poderes y es considerado como el primer catélogo norteamericano de dere- chos humanos. Se trata de un texto bastante completo, dotado de un preémbulo y de un conjunto de normas sobre derechos y libertades relativas a procedimientos judiciales, sobre libertades generales y sobre libertades particulares de mujeres, nitios, sier- vos y forasteros, parte esta itima donde el texto anticipa lo que hoy conocemos como proceso de especificacién de los derechos vp cuanto ala célebre Acta de Habeas Corpus, de 1679, fue acordada también en Inglaterra y tuvo su origen en el encarce- lamiento arbitrario de que habia sido objeto un grupo de opo- sitores politicos al Rey Carlos Il. Precisamente, el habeas corpus €5 un procedimiento que se lleva a cabo ante un juez para po- ner término a la detencién o prisi6n arbitraria de una persona, El Acta de Habeas Corpus, de especial importancia en la his- toria de los derechos humanos, vuelve a ser un documento que no ¢s fruto de la sola inspiracién de sus autores, sino que lo es, ante todo, de determinadas circunstancias de hecho lesivas para Ja libertad, a las que en un momento dado se decide enfrentar y poner término, 1 En efecto, el Acta en referencia se inicia con la denuncia de que alguaciles y carceleros, a quienes se ha confiado la custodia de algtin detenido por asuntos criminales, suelen cludir los man- damientos de habeas corpus que se les dirigen, o sea, acostum- bran desofr o retardar las Srdenes que se les dan para no retener por mds tiempo a una persona y presentarla ante el juez encar- gado de verificar la legalidad de su detenciGn. Por lo mismo, el Acta establece la obligacién de tales funcionarios en orden a que, en el mismo momento en que sean requeridos para ello, “Ile. ven o manden levar la persona detenida o encarcelada ante el Lord Canciller 0 el Lord Depositario del Gran Sello de Inglate- ra", 0 “ante los jueces 0 barones del referido tribunal que haya emitido el habeas corpus", debiendo ademis “certificar las ver daderas causas de la detencién 0 prisién” Por lo tanto, en sus origenes el Habeas Corpus no tuvo por finalidad obtener la inmediata libertad de un detenido, sino ase- gurar la presencia fisica del detenido ante el tribunal correspon- diente, esto es, tuvo por finalidad asegurar un juicio pronto a las personas que sea veian privadas de libertad. ELBill of Rights, o Declaraci6n de Derechos, de 1688, se ori- giné también en un hecho politico conereto, en este caso la pro- clamacién como reyes de Inglaterra de Guillermo de Orange y de su esposa Maria, quienes habfan destronado al rey Jacobo Il La Declaraci6n, preparada en el Parlamento, fue presentada a Jos nuevos monarcas en la misma fecha en que iban a ser pro- clamados reyes, de modo que la aceptacién de la Declaracién por parte de éstos constituys una auténtica condicion para cerse de la corona. La Declaracién, invocando en su comienzo las arbitrarieda- des de Jacobo Il, y como una manera de precaverse de que tas pudieran repetirse en el futuro, reivindicé “antiguos derechos ylibertades”, y declar6, entre otras cosas, que “el pretendido po- der de la autoridad real de suspender las leyes 0 la ejecucion de leyes sin el consentimiento del Parlamento es ilegal”, que ‘la exaccién de tributos en dinero por o para el uso de la Corona, sin permiso del Parlamento, es ilegal”; que “es derecho de los stibditos dirigir peticiones al Rey y que todo encarcelamiento1 INTRODUGGION AL DERECHO. basado en tal peticién es ilegal”; y que “Ia eleccién de los miem- bros del Parlamento debe ser libre”, Trasladdndonos ahora a Norteamérica, en 1776, un mes an- tes de la Declaracién de Independencia, encontramos la Decla, raciOn de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que afirmé la existencia de “ciertos derechos innatos" que tienen “todos los hombres”, de los cuales, una vez que los hombres “entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su poste. Sloridad por ningin pacto”. Adem, ete documento afirms que todo poder es inherente al pueblo y procede de él"; que ‘los ‘magistrados son mandatarios del pueblo y sus servidores, y, en cualquier momento, responsables ante él"; que “los poderes le- gislativo, efecutivo y judicial deben estar separados’: y que “la hberiad de prensa es uno de los grandes baluartes de le liber. tad y no puede ser restringida jamds, a no ser por gobiernos des. Poticos’ En cuanto a la propia Declaracién de Independencia de los Estados Unidos, cabe destacar sus expresiones iniciales: “Soste memos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de clertos derechos inalienables; entre los cuales estan ia vida, la libertad yla biisqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus Poderes legitimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora dees. tos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla 0 a abo. lirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dicho principios’. Cabe seftalar que esta Declaracién de Independencia no in- cluy6 una declaracin explicita de derechos, como tampoco lo hizo la Constitucién de 1787, lo cual explica que algunos aios después, en 1791, se aprobaran diez enmiendas a la Constitie cin. las cuales jugaron precisamente ese papel. Quizis sila prin. Gipal de esas enmiendas sea la primera de ellas, que declaré lo siguiente: “EI Congreso no hard ley alguna por la que se esta. Dlezca una religion, 0 se prohiba ejercerla, o se limite la iben tad de palabra, 0 la de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse Pacificamente y pedir al Gobierno la reparaciGn de sus agravios". La Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano © posterior en trece afos a la Declaracién de Independencia de los Estados Unidos. La Asamblea Nacional la aprobé el 26 de agosto de 1789 y el Rey Luis XVI la acept6 en octubre del mismo aio. Sin perjuicio de la influencia que tuvo en ella a obra, de autores como Rousseau y Montesquien, es un hecho cierto que en sus redactores influyeron también los textos norteame- ‘icanos sefalados previamente. cen y permanecen libres e iguales en derechos”, que “Ia meta de toda asociacién politica es la conservacién de los derechos naturales ¢ imprescriptibles del hombre”, y que “el origen de toda soberania reside esencialmente en la naci6n’, de modo que “ningain érgano ni ningtin individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”. Afiadi6, asimismo, que “la ley es la expresidn de la voluntad general” y que “todos los ciu- dadanos enen el derecho de participarpersonaimente 0 por io de sus representantes en su formacién no ha ejercido hasta hoy una poderosa influencia, aunque no consagr6 el derecho de asociacién y restringié el derecho de sue ragio a los propietarios. Sin embargo, sus redactores avizoraron Ie nportancia de que os derechos humans teran a cone sagracidn efectiva en el derecho positivo, especialmente a nivel constitucional, no obstante considerarios derechos naturales. Asi, en el Art. 16 de la Declaracidn se establecid que “toda sociedad en la cual la garantia de los derechos no esta asegurada ni ta separacién de poderes exublecida, no tiene Consiticion’ En lo que concieme ahora al siglo XIX, otros textos dem portancia para la historia de los derechos humanos fueron la Constitucién Politica de la Monarquia espafiola, de 1812; 1a Constitucién belga de 1831; la Constitucién francesa de 1848; tres nuevas enmiendas a la Constitucién norteamericana, que fueron aprobadas entre 1865 y 1870; y la Constitueién espaiiola a 5 wine siglo XX, antes de las decisivas Declaracién America- na de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en Bogoti en 1948, y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de fines del mismo aiio, cabe mencionar la Constitucién mexi- cana de 1917; la Constitucién alemana de 1919; nuevas enmien- das a la Constitucidn norteamericana, entre las que se cuenta el reconocimiento del derecho de sufragio a las mujeres, en1920; la Constitucién de la Reptiblica espafiola de 1981; y la Constitucién italiana de 1947. ‘Se trata de textos cada vez mas completos, en los que se van reflejando gradualmente no sdlo el proceso de positivacion de Ios derechos a nivel del ordenamiento juridico intemo de los Estados, sino también los procesos de generalizacion y de expan- sidn que analizaremos mas adelante. En cuanto a la internacionalizacién de los mismos derechos, se trata de un proceso, como también analizaremos mas adelan- te, que tiene lugar sélo a partir de la mitad del siglo XX, y ov yas primeras manifestaciones fueron, en ese mismo orden, ta Declaracién Americana y la Declaracién Universal, ambas de 1948. La primera de esas dos declaraciones fue producto de la IX Conferencia Panamericana que se celebré en Bogotd a inicios de 1948, ocasion en la que se aprobé la Carta de la Organiza- Gién de los Estados Americanos. En esta misma Declaracién, su preémbulo, tal como lo habfan insinuado algunos documentos piteriores de carécter interno 0 estatal en la historia de los de- fechos humanos, propugna una articulacién entre derechos y deberes, lo cual se ve reflejado luego en que su capitulo prime- ro trata precisamente de los derechos, en tanto que el segundo y tiltimo desarrolla lo concemiente a los deberes. En el mencionado capitulo primero, junto a la consagracion de la igualdad ante la ley y de las libertades de conciencia y de texpresién, se mencionan un conjunto de derechos de cardcter social, por ejemplo, a Ia salud, a la educacion, al trabajo, @ la vivienda, a la seguridad social, a la participacion en la vida cul ural, todos los cuales no importan limites al poder politico sino Compromisos que deben asumir quienes ejercen el poder para mejorar las condiciones materiales de vida de las personas. fEn el capitulo relativo a los deberes, la Declaracién mencio- nna, entre otros, el de “obedecer a la ley”, el de “adquirir a lo jnenos la instrucciOn primaria”, el de “votar en las elecciones populares", y el de “cooperar con el Estado y con la comunidad pata asistencia y seguridad sociales, de acuerdo con las posibili- dades y las circunstancias de cada cual”. ‘La Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre no establecié érganos ni mecanismos destinados a con- trolar el cumplimiento de la misma en el Ambito propiamente internacional, aunque reconocié en su Art. 18 que “toda perso- na puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos" debiendo “disponer de un procedimiento sencilloyy breve por el eval la justia lo ampare contra actos de la autoridad que vio len, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundament consagrados constitucionalmente” ‘aes ge Boa etaracion consttuyé a primera pieza de o que pne le considerarse el sistema internacional de derechos humanos en el ambito regional americano, y a ella siguieron luego otros documents de importanca a saber, la Carta Interamericana de Garantas Sociales yla Convencin Interamericana de Derechos wiles de la Mujer. En 1965 se creé la Comisién Interamerica- na de Derechos Humanos, y en 1970 se suscribié la Convencién Americana que retoma la dsincién entre derechos cles, de rechos politicos y derechos econémicos, sociales y cultural gue estblece dos Srganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con I i i jos compromisos contraidos por | ramericana de Derechos Humanos y la Corte I Derechos Humanos. , © Intermenicna de Por su parte, la Declaracién Universal de Di , Jerechos Huma- nos, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por la Organizacién de las Naciones Unidas, tuvo también un cardcter declarativo y no propamentsel de un pacts internacional vineulants- Pere si blen no cre6 oblgacones legals a los Estados que la suscr- jeron, lo cierto es que constituye un hito fundamental en la historia de los derechos humanos, puesto que junto con mar caren cierto modo e inicio del proces de iternacionalzacion j¢ los mismos, influyé en numerosas constituciones, posterio- res a ella, a nivel del derecho interno de los Estados. ‘Gon tod, €s preciso aclarar que la opinién practicamente undnime de los actuales tratadistas sobre el tema, ¢s que la Declaracién Univer- sal de los Derechos Humanos ha pasado a ser vinculante tanto or via consuetudinaria como porque fecoge 0 consagra nor mas llamadas de jus cagens, esto es, normas imperativ recho internacional. mperatis det de Su Predmbulo, en una manifiesta alusidn a los horrores de la segunda guerra mundial, advierte acerca de que “el descono- cimiento y el menosprecio de los derechos humanos han origi- nado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la18s IReTRODUCCION AL DERECHO humanided”. Por otra parte, en otro de sus razonamientos con- Sidero “esencial que los derechos sean protegidos por tn regi ugh de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido Pepremo recurso de la rebelidn contra la tiranta y la opresiGn™ For lo mismo, tiene razén Bobbio cuando apunia que ‘la De. claracién Universal representa la conciencia hist6rica que la he manidad tiene de sus propios valores fundamentales en In Segunda mitad del siglo XX. Es una sintesis del pasado y una inspiracion para el porvenir; pero sus tablas no han sido eseul, idas de una vez para siempre”, En cuanto a su contenido, la Declaracién consta de 30 ar ticulos y un estudio particularizado de ella permite advertir coma los derechos individuales, que se asientan en el valor de ls ine ‘ed, ocupan la mayor parte del texto (Arts. 3 al 20), mientras gue los derechos econémicos, sociales y culturales, que se furs dian en la idea de iguaidad, son tratados apenas en tres articules (22 al 25). Por su parte, yen lo que concierne a los derechos politicos o de participacién, aparecen tratados en el Art. 21 Por su lado, el Art. 28 da un claro impulso a la internaciona: lzaci6n de los derechos, al declarar que “toda persona tiene de. recho a que se establezca un orden social e internacional en el due los derechos y libertades proclamados en esta Declaracion 5 hagan plenamente efectivos", en tanto que el Art. 30 9 final dice que “nada en la presente Declaracién podré interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, 0 a ua Brupo o a una persona, para emprender y desarrollar activida. (cs 9 realizar actos tendentes a la supresién de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracn" Dos afios mas tarde, en 1950, en el ambito regional euro- peo se da otro paso importante para la internacionalizacion de pstetechos, al firmarse en Roma el Convenio Europes para la Proteccién de tos Derechos Humanos. Se trata ya de un sun [chico tratado internacional que establece obligaciones para los Estados en orden a introducir en sus respectivos derevhion internos las modificaciones que permitan adoptar las normas ¢ instituciones de éstos a lo dispuesto por el Convenio. Como escriben los autores del libro “Derecho positivo de los derechos humanos”, no se trata de “un texto que sustituya a la protec, Gion de los derechos en los sistemas juridicos nacionales, sing una garantia internacional de los mismos en el ambito euro, 7 inatarios del Convenio, “no son s6lo peo". Tocante a los destinatarios io, sno son slo iudadanos de los Estados que lo han ratificado, sino q ce entiende a cualquier persona que resids 0 que, simplemen, te, se encuentre en el pais’. Por otra parte, “es importante se fialar que el Convenio establece, por primera vez, ala persona eto del Derecho Internacional, al permitir las deman- das individuales, siempre que un Esado del que depende el tigante haya dee jento de ese recur: tigante haya declarado aceptar el procedimiento de ese so por lan denuncias de persones gue se comsiderenvicumas de tna viclacion de sus derechos findamentales". Todo ello explica, en fin, que este Convenio haya creado Ia Comision Enropea de Derechos Humanos, y, ademds, el Tribunal Euro- 1e0 de Derechos Humanos 7 eeSCome inicio del proceso de especifcacién de los derechos fundamentaes, cabe mencionaraboraditintas convencionesy deelaraciones que adopts la Organizaién dels Nacones Uni das respecio de a mujer en 1952) 1067, asf come respecto de nfo, en 1958, Respeeto de In mujer, las convenciones se ref rieron, en ese orden, a sus derechos politicos, a la nacionalida de la mujer casada yal eliminacén de I dsriminacion con- [ratindose iio, la Declaracion correspondien- twa la mujer. Tratindose del nifio, la De ond te parte de la base de que, sin perficio de los derechos que se reconocen toda a especie humana sin distincién, el nino, por su falta de madurer fisica y mental, necesita proteccién y cuida- dos especiales, incluso la debida proteccién legal, tanto antes después del nacimiento” ; ; erRespecto siempre de la mujer y del nifio, ta expecifcacion ae sus derechos se consolda en la Convencién sobre Emin cign de todas las Formas de Disriminacin conta la Mier, de 1979, yen Ia Convencién sobre los Derechos del Ni, de 198% Siempre en el ambito de las decisiones de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civils y Politicos, y el Pacto de De- hos Economica, Sociales y Cultural, ambos de 196, per mailer rar el neramnente declarative que tuvo la mitieron superar el caricter mera no Declaracion Universal de 1048. Su misms denomination pte to") indica su finaldad de convenis presetados ala fir sido firmados por 35 paises miembros de la Organizacién. © Ambos pactos, como sus respectivas denominaciones lo in- dican, tratan-de las libertades civiles y politicas, y de los dere-sociales y culturales, reconociendo que tanto mndispensables para realizar “el ideal de ‘aual es necesario “que se creen las con ser ais que permitan 2 cada persona” gozar tanto de Wis 69° Gicione’ Pn el fondo, seguin nos parece, una declaracion Com de oguerza no solo Ia idea de que hay distintas clases 0 Bene Se eet derechos del hombre, todas indispensables, sino Qe conor de la libertad, que esta a Ia base de las dos primeras 2 ct vaigones, precisa para su efectiva realizacién de wna Cer aevaidad! ca las condiciones materiales de vida de las personas, igualdad a la que apuntan los derechos ‘econémicos, sociales ¥ ierurales, o de tercera generacién, puesto que pars Pemense que desde el punto de vista material padecen. condiciones de se ae erables se torna completamente ilusorio y vacio ¢l dis: frute y ejercicio de las libertades. ‘Gon posterioridad a 1966, concretamente en mayo de 19 el Consejo Econdmico Social de la ONU emitio lg resoluci6n que or Blece el Comité de Derechos Econémicos, Sociales ¥ Cult coe errcargado de vigilar la aplicacion del pacto de) mist ae eo por su parte, en 1989 la Asamblea General de 1a 0%! probe el segundo protocolo facultativo del Pacto Internacio- nal de Derechos Cixiles y Politicos. G90. a misma Asamblea General aprobo la Convencion Intemacional sobre la Proteccion de los Derechos de los Traba- jadores Migratorios y de sus Farmilias En 1992 se aprueban dos declaraciones de importanca, "eM sobre Proveccion de todas las Personas contra las Desapaticio- sop Forzadas,y otra sobre Derechos de las Personas Persenstici nes Ffinoriae Nacionales © Etnicas, Religiosas y Lingsisticas ‘Un paso muy importante en materia de junisdigcn NUE ional he lor derechos humanos lo constituye el Estanite de one de la Corte Internacional, de julio de 1998, que asvime {que “los crimenes més graves de tascendencia pars a comuni- 46 jnvernacional en su conjunto © deben quedar sin casts Y (que; 2 tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional € a6. Sificar la cooperacién internacional para asegurar que SM aerectivamente sornetidos a fa accion de fa justicia”, y ques ade- sees recuerda en su predmbulo que “es deber de tod> Estado tjercer su jurisdiccién penal contra los responsables de crime- nes internacionales” chos econémicos, aquéllas como éstos son i ser humano libre”, por lo Sobre bases como las ant como las antes indica exablece wn Cone Ineraconal Me caticterpermannte, im sablece una Corte ° victer permanente, in- dependent vnc cop el stra de is Nacines Unis “que tenga cos ia sobre los crimenes mas graves de tras- eendencia para fa comunidad internacional en st conjunto” aunque, aa we, se esablece que “la Conte Penal Internacional ‘complementaria dels junsdicciones penales nacionales”. _ gd: cuanto aa competencia de Ia Cort, lla se Limit 6 cvimenes mas graves de ascendencia internacional como ese cso de comen de enocii, rnenes de ea humana cr guerra y el erimen de agresién. Cabe sehalar. asimis: mmo. que el Estacio de Roma esiblece cuits son Tos ates conasios de geocdo, ques entender por erimenes de " Mente formal, a) Ia legislacién se forma merced a us imi eed a un procedimiento clara: mente establecido por la Consttucién yee conn cambio, la costumbre juridica se e luridica se genera de modo espontaneo 20 formalizable, a partir de la reiteraciGn que los sujetos haces, de una determinada conducta: — ») lalegistacién, por lo mismo, es una fuente formal heters. noma, 0 en la que predomina una dimensién de hetaronen ‘mientras que la costumbre juridica es una fuente autonome én Ja que predomina una dimensién de autonomia, tal corny Se tuvo oportunidad de mostrar en el capfeulo te ©) el tiempo de formacién de una ley es cier in de una ley es cierto y determina: ble, ce modo que la fecha de su entrada en vigencia quecls dane Pre claramente establecida; al contratio, el proceso de formmarion $e oe festumbre juridica es lento y larvado, lo cual tae const la determinaci6n del momento de sa e Gia sea de algtin modo incierag nn” “* S¥ entrada en viger- 4) tratindose de la legistacién, una ley puede ser diferencia. Ga de Jos actos legisatvos que la han producido, mientras sue Gn J costumbre juridica tales actos se confunden con aqucios que constitayen a la propia costumbre. Del mismo modo. los comportamientos que la legislacion regula son posterioree a én, en tanto que las que regula la ct ore se dan simulta gnsano qu gula la costumbre se dan simultneamen, €) en punto al término de e tmino de su vigencia, en el caso de la legis. Jacion se trata también de un momento cierto, normalinentec] de su derogacién, mientras que el término de la vigencia de una costumbre juridica es incierio; 4) la legislacién tiene un modo también cierto de expresién -la escritura- y de transmisién —la publicacién-, en tanto que la costumbre juridica tiene modos de expresidn y transmisién incier- tos, generalmente de tipo oral, sin perjuicio de que los tribuna- les, en cuanto hacen aplicacién de normas consuetudinarias, contribuyen a patentizar la existencia de éstas y'a facilitar su ex: presion y transmision; , g) las normas del derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario probarlas cada vez que se las invoca ante un tribunal o ante un organismo de tipo administrativo; en cam- bio, las normas del derecho consuetudinario requieren ser pro- badas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado establezca por qué medios debe probarse la existencia de una costumbre, que es lo que acontece, por ejemplo, con el Cédigo de Comercio respecto de las costumbres mercantiles. Clasificaciones.~ Atendido el territorio donde rige, la costum- bre juridica puede ser local, general e internacional. Es local la que rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. Es general la que rige en todo el te- rritorio de un Estado. Es internacionat, en fin, la que rige en el Ambito de las relaciones interestatales. Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la costumbre juridica puede ser segiin la ley, fuera de la ley y contra ta le. La costumbre segiin la ley estd constituida por dos sitnacio- nes en que ella puede encontrarse en su relacién con la ley. La primera dé esas dos situaciones es la de la costumbre interpre- tativa y se produce siempre que la ley admite ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario. La segunda si- tuaci6n se refiere al caso en que la costumbre juridica tiene va- lor como fuente formal del derecho bajo la condici6n de que la ley le otorgue expresamente ese cardcter para determinadas materias de regulacién juridica. Costumbre fuera de la ley es aquella que surge al margen de Ia ley y es utilizada para lenar vacios o lagunas de ésta. En con- secuencia, la costumbre fuera de la ley esté constituida por nor-mas consuetudinarias que no se oponen a sus similares del de~ recho legislado, sino que versan sobre materias no reguladas por este titimo. ; ‘Costumbre contra Ia ley es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legis- ado y a las que se reconoce o concede un poder o fuerza dero- gatoria respecto de este tiltimo. ‘Valor de Ia costumbre juridica en el ordenamiento juridico chi- Jeno.~ Tanto en el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca del valor de la costumbre. El Cédigo Civil fija el estatuto de la costumbre juridica en su art. 2, al disponer que “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”, con lo cual con- sagra un régimen de costumbre segzin la ley en la segunda de Jas situaciones que fueron explicadas previamente. Un caso de remision de nuestro Cédigo Civil a la costumbre se encuentra en su art. 1546, que dispone que los contratos de- ben ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia, obligan no s6lo alo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que ema- nan de la naturaleza de la obligaci6n, “o que por Ia ley o la cos- tumbre pertenecen a ella’. Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propésito del contrato de mandato establece que éste pue- de ser gratuito 0 remunerado, afiadiendo acto seguido que la remuneracién del mandatario, llamada honorario, “es determi- nada por convencién de las partes, por la ley, la costumbre 0 el see por su parte, el Cédigo de Comercio fija el estatuto de la cos- tumbre en sus arts. 4, 5 6. El art. 6 acepta la costumbre segtin la ley, en la primera de las dos situaciones a que se refiere este régimen de la costum- bre, al declarar que “las costumbres mercantiles serviran de re- gla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos 0 convenciones mer- cantiles”, Por su parte, el art. 4 acepta la costumbre fuera de la ley, al disponer que “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pu- blicos, generalmente ejecutados en la Repiiblica o en una de- terminada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciard prudencialmente por los juzgados de En cuanto al art. 5, se trata de una disposicién que establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a los juzgados de comercio la autenticidad de Ia cos- tumbre que se invoque ante ellos, la costumbre en referencia podrd ser probada por el testimonio de dos sentencias que ase- veren Ia existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a ésta, o bien por tres escrituras ptiblicas anteriores a Jos hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Las dos antes mencionadas normas de los arts. 4 y 5 del Cé- digo de Comercio, ademas de sefialar algunos requisitos de los hechos consuetudinarios -uniformes, publicos generales y rei- terados- admiten la distincién entre costumbres locales y cos- tumbres generales, refuerzan la idea de que las costumbres deben ser probadas y destacan la importancia que para la certi- ficacién 0 prueba de una costumbre juridica tienen las senten- cias judiciales que se pronuncian de acuerdo con ella En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legisla- do acerca del valor de la costumbre juridica. Sin embargo, tra- tindose del derecho penal carece de todo valor en razén del principio de legalidad que domina en materia penal y en virtud del cual nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constitufa delito al momento en que se le ejecuté y a ninguna persona responsable de un delito puede serie aplicada otra pena que la que el delito tenia sefialada al momento en que fue cometido. Dicho brevemente, no hay delito ni pena sin ley, y no resulta admisible que por medio de la costumbre pueda producirse un tipo penal o una pena. En cambio, la costumbre juridica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal auté- noma, independiente de los tratados, y como fuente material que influye en la celebracién de tratados y en el contenido de éstos. El mismo principio Pacta sunt servanda, que prescribe que los, tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y de- ben ser cumplidos por ellas de buena fe, es una norma consue- tudinaria que la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados incorporé a su texto, en el art. 26 de la misma, en la parte en que esa Convencién regula lo concerniente a la obser- vancia de los tratados internacionales.0 INTRODUCCION AL DERECHO 8. JURISPRUDENCIA Acepciones de la palabra Suri i 4c Ja palabra “jurisprudencia”. La jurisprudencia somo saber. La jurisprudencia de los tribunales. Elearicter noe Chileny O° 18 Sentencia judicial, La jurisprudencia en el derecho Acepciones de Ia palabra “jurisprudencia® — La palabra “ju, prudencia” tiene en la literatura juridica dos acepeiones puis; Pale, una ligada a la idea de saber o conocimieno deh porta Nnculada a la actividad de los Grganos jurisdiceionales, cana mane €n la primera de sus acepciones, “jurisprudencia™ ns seca gaa a la actividad de los jurists, mientras que sda de Io aestOn © fata de una palabra vineulads ala La jurisprudencia como saber.— En su primera acepci6n “juri Prudencia” tiene a su vez dos significados, uno mas habiteal nes acerca de un determinade derec lidad histrea, sino formulae proponent le esos dos significados, “urisprudencia’ es lo mismo ave eee Gia del derecho”, mientras que en el segundo teempioa sen bresiones tales como “flosofia del derecho” 0 “teomia general lel derecho” Sener En cuanto al primero de los dos significados que tie labra“jursprudencia’ como taber, conione del one eee tintas partes de este manual se lama la atencion aterca te diferencia entre el derecho, como dato o fenomeno que conn. fia la vida del hombre en sociedad, y la ciencia del domi es, un determinado saber que desde antiguo los hombres han cane derecho, en cuanto orden normativo de la conducta, constoas Go preferentemente por normas, es el objeto de conocimicncs le un determinado saber llamado “ciencia del derecho” Por co AS FUENTES DEL DERECHO ES parte, la ciencia del derecho, en cuanto saber acerca del dere- cho, constituida por proposiciones normativas, es una actividad de tipo cognoscitivo que se constituye para conocer ese objeto denominado “derecho”. Por lo mismo, el derecho es producto de quienes tienen competencia para producirlo por intermedio de las distintas fuentes formales que nos encontramos estudian- do, mientras que la ciencia del derecho es producto de la acti vidad de quienes, sin tener competencia para producir normas juridicas, hacen de éstas su objeto o materia de estudio, Por lo mismo, puede decirse que la ciencia del derecho es normativa tinicamente en cuanto versao recae sobre normas ju- ridicas -las que componen un ordenamiento juridico dado-, mas no en cuanto a que a ella le corresponda producir normas de un ordenamiento juridico determinado, Ahora bien, que ese saber acerca del derecho que llevan a cabo los juristas constituya 0 no una ciencia, es algo que va a depender, finalmente, del concepto de ciencia que se maneje. Un concepto de ciencia puede ser lo suficientemente amplio como para incluir una actividad del tipo de la que realizan los juristas cuando intentan describir un determinado ordenamiento juridico, en tanto que un concepto més restringido de ciencia puede exchuir actividades como la sefialada. Sin embargo, y sea que se trate © no de una actividad dotada de caracter cientifico, lo cierto es que desde muy antiguo una clase especial de perso- nas -los juristas~ practican esa actividad y pueden ofrecer, como resultado de la misma, un saber ~cientifico 0 no- que goza de reconocimiento y prestigio. Pues bien: para aludir a esa actividad, segiin venimos dicien- do, se utiliza la palabra “jurisprudencia’, como sinénimo de “ciencia del derecho”, en el primero de los dos significados que tiene aquella palabra cuando se la liga a la idea de saber 0 co- nocimiento, En tal sentido, la jurisprudencia es una actividad antigua, cu- yos origenes se vinculan en el derecho romano al primer texto legal escrito -la Ley de las XII Tablas- del siglo V a.C, al que tuvimos oportunidad de referimnos en la parte de las fuentes materiales del derecho, Pero es recién en el siglo II a.C. cuando encontramos una jurisprudencia romana madura, caracterizada porque la labor de los juristas, si bien centrada sobre los preceptos del derecho,oie INTRODUCKION AL DERECHO estaba orientada a casos practicos y se expresaba, en consecuen- ia, en respuestas o dictémenes que los juristas romanos emitfan acerca de tales casos. En ese momento del desarrollo de Ta ju- risprudencia ~preciso es reconocerlo-, ella aparece como tna actividad decisoria, puesto que, andando el tiempo, los dictéme- nes de los juristas adquieren fuerza vinculante y se transforman en una especie de fuente del derecho. Esta situaci6n tuvo, sin embargo, un cardcter transitorio y, tal como advierte Manuel Atienza, constituy6 la inversa de lo que seria luego caracteristi- co de la jurisprudencia de la época siguiente y de la ciencia ju- ridica moderna: “la fuente de autoridad no lo seran ya los Jjuristas, sino las leyes; el derecho se configurara como algo pre- vio a la labor del dogmatico” La posterior obra codificadora de Justiniano, compuesta por el Cédigo, que fue una recopilacién de las leyes vigentes; el Di- gesto, que recogié las obras de la jurisprudencia; las Instituciones, elaboradas sobre el modelo del jurista Gayo y destinada a facilic tar el aprendizaje del derecho; y las Novelas, que constituy6 una recopilaci6n de las leyes posteriores al Cédigo. Mucho mas tarde, el descubrimiento del Corpus turis, que fue el nombre que se dio al conjunto de la recopilacién de Justinia- no, favoreci6 en Ia alta Edad Media la aparicién y desarrollo de una jurisprudencia europea, a la que contribuyeron grandemen- te los glosadores, a quienes nos vamos a referir mas adelante, en el capitulo sobre interpretacién e integraci6n del derecho. A partir de ese instante, la jurisprudencia tuvo un rico pro- ceso de desarrollo, hasta desembocar en la ciencia juridica mo- derna, también llamada “dogmatica juridica”, cuya labor consistirfa en identificar un ordenamiento juridico determina- do; certificar cules de sus normas son validas; interpretar las normas vélidas del ordenamiento, concordandolas entre si; ofre- cer una reconstruccién de tipo conceptual y sistematico del res- pectivo material normative previamente identificado e interpretado; y favorecer, por tiltimo, una mas adecuada aplica- cién de las normas por parte de los érganos y sujetos ~en espe- cial los jueces- que tienen competencia para producir las normas del ordenamiento juridico. En su segundo significado como saber 0 conocimiento “ju- risprudencia”, especialmente en los paises de habla inglesa, de- signa una rama del saber bien distinta de la ciencia juridica 0 1A FUENTES DEL DERECHO 3 dogmatica juridica. Como sefiala Alf Ross, en tales pafses juris (prudencia es una palabra que designa una rama del conocimien- to juridico que se distingue de otras por sus problemas, objetivos y métodos. En Europa continental, en cambio, para esa rama del conocimiento se emplean expresiones tales como filosofia del derecho, ciencia general del derecho 0 teoria general del derecho, expre- siones todas con las que se alude a diversos estudios generales acerca del derecho y, en cuanto tales, distintos de los estudios corrientes que se realizan en las Facultades de Derecho ~desti- nados a exponer las normas juridicas en vigencia en una cierta sociedad y en una época determinada-, aunque tales estudios generales no tienen otro elemento en comtin que ese, puesto que se refieren a temas muy distintos y que reflejan perspecti- vas filos6ficas que difieren ampliamente entre si La jurisprudencia de los tribunales.~ Vinculada ahora a la fun- ci6n jurisdiccional, la palabra “jurisprudencia” tiene tres diferen- tes significados, En primer lugar, se lama de ese modo al conjunto de fallos 0 decisiones de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dic- tados sobre una similar materia o asunto, sobre la base de apli- car un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretarselo, En este primer significado, puede decirse que todo tribunal, cualquiera sea su posicién o jerarquia en la organizacién de los tribunales de un pais, tiene o forma su propia jurisprudencia en la medida en que resuelve un mismo tipo de asuntos de la misma manera y da ast una sefial 0 indicacién acerca de cémo los resolver probable- mente en el futuro. Ciertamente que un tribunal no esta vineu- lado por los fallos que haya dado sobre un mismo asunto, pero lo mas probable es que confiera alguna estabilidad a los crite- rios de interpretaci6n y decisiOn que hubiere observado previa- mente sobre determinada materia. En segundo lugar, “jurisprudencia” es una palabra que se em- plea para aludir a una serie de fallos concordantes dictados por Jos tibunales superiores de justicia en casos 0 asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribu- nales observan uniformemente en presencia de casos similares. Los tribunales inferiores pueden no estar vinculados por los fa-INTRODLCCION AL. DERECHO 2 » Puede decirse que en los dos significad: ne antec nn fee Abdel de rtante papel como fuer les inferiores, aunque i meameriores, aunque juega un papel importante como heme ime de Puesto que, de seguro, va‘ainfluir en las decisiones fa, Lan euisme sribunal yen las de los de cardcter inferior a ae Significados previamente explicados sirven también Pia advert que, contra lo que acostumbra a decirse, lo min comenta al respecto Manuel de Rivacoba, “ romet e ‘¢ Rivacoba, “tan independient son, en principio, uno como oto, dl antes eens ees propios, porque, a través de la funcidn de juzgar y demoenne os limites de sus respectivas competencias tod. mente la soberania o supremo poder del Estadar + gg tod €8 preciso admitir que de esos dos significados de “jursprudencia’, el segundo es el que se usa mayormente ate Yer ave la modalidad en que a la jurisprudencia se sucle cone. jercen igual- criterios, ¥ que es usual que los cambien también mas omen jmenudo, hablindose, entonces, de que el tribunal tal © erg) @ cambiado o variado su jurisprudencia” " LAS FUENTES DEL DERECHO 6 Distinto es el caso del derecho anglosajén, o del sistema del common law, que aunque también se sirve de la legislaci6n, lla- mada en ese derecho statute lau, es preferentemente un dere- cho jurisprudencial, esto es, basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales s¢ configuran como precedentes obli- gatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual indole que puedan promoverse. En este sistema, los tribunales tienen el de- ber de atenerse a las decisiones anteriores que se hubieren ad- ministrado para casos similares 0 andlogos por los mismos tribunales 0 por otros de mayor jerarquia (stare decisis). Se trata, como acostumbra decirse, de un derecho del caso, lo cual explica que en los paises anglosajones se hable de case law y que los es- tudios de derecho y la practica de los abogados se concentren antes en el estudio de casos que en el estudio de leyes. En este contexto, por lo mismo, puede entenderse perfectamente la co- nocida definicién que Holmes dio del derecho: “Las profecias acerca de lo que harn los tribunales’. Dicha definicién, como es bien patente, sugiere que si al- guien pregunta en los paises del common law qué dice el dere- cho sobre determinado asunto 0 materia, el profesional 0 experto consultado atienda ante todo a la manera como los tri- bunales han resuelto antes esa materia, de modo que su respues- ta a dicha pregunta, més que referirse a las normas legales 0 provenir de un buen manejo de éstas, proporciona informacién al cliente acerca de Ia manera en que los tribunales decidirian elasunto de que se trate. En el llamado sistema continental, formado por la recepci6n del derecho romano, las cosas ocurren de manera muy diferente y la atencién de todos los operadores juridicos se concentra antes en la legislacién que en la jurisprudencia de los tribunales. En los paises de Europa continental, especialmente en Fran- cia, luego de la codificacién que tuvo lugar a inicios del siglo ‘XIX, la unificacién de la jurisprudencia constituy6 un objetivo politico deliberadamente buscado. A ello colaboré, por ejemplo, Ja organizacién de un tribunal de casacién més proximo al po- der legislativo que al judicial y sujeto al control de aquél y no de éste, que tuvo por funci6n fiscalizar al poder judicial y vigi- lar la interpretaci6n y aplicacién que los jueces hacfan de las le- yes. Dicho tribunal, que sélo més tarde se incorporé como una funcién propiamente judicial confiada a la Corte de mayor je-166 INTRODUCCION AL DERECHO rarquia, tuvo por finalidad uniformar los criterios de interpre- tacion y aplicaci6n de las leyes por parte de los jueces ¢ impe- dir que éstos se apartaran de la voluntad que el legislador habia impreso o depositado en Ios textos legales de que era autor. Las precedentes ideas encontrarén un mayor desarrollo en el capitulo V, en el que se tratara de la Escuela de la Exégesis, caracterizada, entre otros, por el postulado de que sélo el legis- lador crea derecho y que los jueces estén llamados nada mas que 2 aplicar lo que el legislador hubiere establecido previamente como derecho, Para concluir lo concerniente a este segundo significado de Ja voz “jurisprudencia’, vale la pena afadir algo mas acerca de la casacion y del papel que ella juega en la unificacién de la ju- risprudencia de los tribunales. Como seftala Rivacoba, “la casa- cion es una institucién juridica complementaria, por su naturaleza, del Poder legislativo, pero formalmente configura- da como un recurso procesal extraordinario y ¢jercida en algu- nos ordenamientos por érganos del Poder judicial, destinada, en principio, a anular las sentencias fundadas en una interpre- tacién err6nea de la ley, y convertida después, ademés, en el prin- cipal medio de unificacién de la jurisprudencia”. El cardcter normativo de la sentencia judicial — El tercer signifi- ‘cado que tiene la palabra “jurisprudencia” cuando es utilizada en vinculacién a la labor que cumplen los 6rganos jurisdiccio- nales alude a las normas juridicas concretas y singulares que pro- ducen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias y demas gestiones que ante ellos se promueven. _ Si bien este punto recibir tratamiento en el capitulo siguien- te, a propésito del lugar que ocupa la sentencia judicial en la estructura escalonada del ordenamiento juridico, es preciso an- ticipar algunos conceptos sobre el particular. ‘De partida, el derecho, visto como un orden normativo de la conducta humana, no est constituido tinicamente por las nor- ‘mas abstractas y generales de la legistacién, las cuales regulan clases de actos o situaciones y extienden su ambito de validez a todos Jos sujetos normativos de una comunidad juridica dada 0, cuan- do menos, a un ntimero indeterminado de éstos. En efecto, hay también normas juridicas concretas y singulares ~como las que pro~ ducen los jueces por medio de sus fallos 0 los sujetos de derecho por medio de los actos juridicos y de los contratos~, las que regu- lan actos o situaciones perfectamente delimitados'y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido en el acto o en la situacién de que se trata, Todavia més: todo ordenamiento juridico puede ser visto como una estructura esca- Jonada de normas, en cuya parte superior estan las normas abs tractas y generales de la Constituci6n y de las leyes, mientras que en la parte inferior se ubican las normas concretas y singulares que producen los jueces por medio de sus fallos. Lo anterior significa que los jueces, llamados a aplicar el de- recho previamente establecido por el legislador, producen tam- bién nuevo derecho por medio de las sentencias que dictan, esto 3, aplican las normas abstractas y generales de la legislacin y de la costumbre juridica, pero, a ia vez, producen las normas con- cretas y singulares que vienen a resolver los asuntos sometidos 2 su competencia, Por su parte, el legsiador, lamado @ producr derecho por medio de las leyes que vota y aprueba, también aplica derecho, concretamente las normas de la Constitucién que le invisten de la facultad de dictar leyes, le sefialan el procedimiento para ello y le colocan ciertos limites en cuanto al contenido de que pue- de dotar a las leyes. En consecuencia, tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho; y no es aceptable el punto de vista tradicio- nal que vefa la produccién y aplicacién del derecho como dos funciones enteramente diferenciadas una de la otra y confiadas a Srganos 0 poderes del Estado distintos. Es efectivo que en el caso del legislador la funcién de producir derecho parece pre- ponderante respecto de la de aplicarlo, mientras que tratindo- se de los jueces acontece Ia situacién inversa, pero ello no priva de validez a la afirmacién de que ambos érganos concurren tanto a la produccién como ala aplicacién del derecho. Desde un punto dinamico, como escribe Kelsen, “la implan- tacién de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso iniciado con la erecci6n de la Constitucién, y que, pasando por la legislacién y la costumbre, lleva a Ia sentencia judicial y, de ésta, a la ejecucién de la san- cién. Este proceso, en el cual el derecho se autorreproduce per- manentemente, va de lo general (0 abstracto) a lo individual (0ea R-TRODUCKION AL DERECHO {AS FUENTES DEL DERECHO 9 concreto). Se trata de un proceso de una individualizaci6n 0 con- cretizaci6n en incremento ininterrumpido”. A mayor abundamiento, Kelsen insiste en que la sentencia Judicial no tiene un cardcter meramente declaratorio, Tiene, por el contrario, un cardcter constitutiva. El tribunal no tiene s6lo que descubrir y reformular un derecho ya concluido ¥ fijo, cerrado ya el proceso de su produccién. La funcién del tribunal no es mero descubrimiento y formulacién de un derecho previamen- te dado, sino declaracién de algo que valdra como derecho s6lo a partir de la sentencia correspondiente. Descontado el caso de las lagunas de la ley y los casos en que la propia ley permite al juez varias alternativas de decisién ~por ejemplo, aplicar una pena pecuniaria o una privativa de liber tad-, en los que el cardcter constitutivo de la sentencia que da finalmente el juez parece més evidente, lo cierto es que cada vez que un juez, en aplicacién de las normas legales que regulan el caso, adopta en su sentencia una determinada decision, esta in- troduciendo una norma juridica individual que estatuye alguna consecuencia juridica bien especifica para determinados indivi- duos, norma individual que, como tal, no existia antes de Ia sen- tencia y que es también distinta de las normas generales de la ley que condujeron a su establecimiento. Por ejemplo, si la ley establece que una falta debe ser casti- gada con una multa de una a diez Unidades Tributarias, la sen- tencia que condena a Juan, como responsable de una falta, a pagar una multa de cinco unidades tributarias es claramente constitutiva, puesto que antes de que el juez lo decidiera de ese modo ninguna norma del ordenamiento imponfa a Juan la obli- gacion de pagar a beneficio fiscal una cantidad de dinero equi- valente a 5 Unidades Tributarias Mensuales. Es més: si la falta estuviera castigada por la ley con una pena tinica de 10 Unida- des Tributarias y el juez aplicare a Juan esa misma y tinica san- cién posible, la sentencia de éste continuaria teniendo un cardcter constitutivo, puesto que Juan tiene propiamente la obli- gacién juridica de pagar esa multa s6lo a partir del momento en que el juez Jo decidi6 asi, no antes. En consecuencia, como escribe nuevamente Kelsen, “s6lo la comprensién defectuosa en la funcién normativa de la senten- cia judicial; el prejuicio de que el derecho sélo esta constituido POF normas generales; el ignorar las normas juridicas individua- les, ha oscurecido el hecho de que la sentencia judicial s6lo es la continuacién del proceso de produccién de derecho, y Hever do al error de ver en ella s6lo una funcién declarativa”, La jurisprudencia en el derecho chileno~ El art. 3 del Cédigo Givil declara que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obli- gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pro- nunciaren”. Esta disposicién, como es obvio, priva a la jurisprudencia del cardcter de fuente formal en los dos prime- ‘ros significados que tiene la palabra “jurisprudencia” cuando se Ta asocia a la labor que cumplen los 6rganos jurisdiccionales. En consecuencia, ningtin tribunal chileno esté vinculado a sus fa- llos anteriores y tampoco lo esté a los fallos dictados previamen- te por los tribunales superiores de justicia. : (Otra cosa, naturalmente, es Ia importancia que la jurispru- dencia contimia teniendo como fuente material y, sobre todo, como fuente de un adecuado conocimiento del derecho en nuestro medio. La revision y el conocimiento de los fallos judi- ciales mas importantes, especialmente cuando éstos son reitera- dos y uniformes sobre determinada materia, permite un conocimiento del derecho mas alld del que proporciona el sim- ple examen de los textos legales. De este modo, y aun en paises Como el nuestro, que inscriben su derecho en el llamado siste~ ma continental, un adecuado y permanente acceso a las distin- tas recopilaciones de fallos tiene siempre muy buenos efectos en Ja formacién juridica de los estudiantes y de los estudiosos del derecho, en ia practica profesional de los abogados y en la destreza de los jueces al momento de tramitar y de resolver los asuntos que s¢ les sometan. . Volviendo ahora al tenor del art. $ inciso 2° del Cédigo Ci- Vil, esta disposicion ratifica en cierto modo que la jurispruden- cia es fuente formal del derecho. En efecto, al decir esa disposicidn que las sentencias judiciales “no tienen fuerza obli- gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pro~ funciaren’, esté privando a los fallos judiciales de obligatoriedad juridica general, pero, a la vez, esta admitiendo que respecto de Tas causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias ju- diciales sf tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el caracter normativo o constitutivo que tiene siempre la senten- cia judicial respecto del caso que se pronuncia.m0 1NTRODUOCION AL DERECHO 4, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Antecedentes historicos, denominaciones mas frecuentes y situa- ién actual. Los principios generales como fuentes supletorias del derecho. ;Son los principios juridicos una fuente formal del derecho? Las doctrinas tradicionales sobre los principios gene- rales del derecho. Los diversos significados de la expresién ‘principios juridicos” y una clasificacién de éstos. Principios ju- ridicos y normas juridicas. Las funciones de los principios juri- dicos. Los principios generales del derecho en el ordenamiento juridico nacional. Antecedentes histéricos, denominaciones mas frecuentes y situa- ‘G6n actual.— Si bien los principios generales del derecho, bajo esa misma denominacién, o bajo la de “principios juridicos”, o sim- plemente “principios”, constituyen una preocupacién teérica re- lativamente reciente, lo cierto es que los antiguos juristas romanos supieron también de los principios, aunque los denominaron “re- gulae” o “regulae juris’. Sélo mas tarde esas regulae o regulae iuris adoptaron la expresién y el nombre de mdximas. En todo caso, las regulae iuris tuvieron un cardcter explicativo, no normativo, ‘puesto que se entendia que ellas procedian del derecho y no éste de las regulag y estaban destinadas, por lo mismo, a reflejar el de- recho, configurdndose antes como recursos técnicos y pedag6gi- ‘cos que daban cuenta del derecho de esa manera breve, formal y atractiva en que se expresan los aforismos y los adagios. Por su parte, la tradicin iusnaturalista, especialmente en el siglo XVIII, impuso la palabra “principios”, y es asf como ahora sus denomi- naciones més frecuentes son, precisamente, “principios”, “princi- pios juridicos” y “principios generales del derecho”. Hoy, por lo mismo, cualquiera de esas tres denominaciones es mas amplia que la de maximas, aforismos o adagios, segin tendremos oportunidad de mostrar en el acdpite sobre los dis- tintos usos que la expresi6n “principios juridicos” admite en Ia actualidad. | Por otra parte, y establecidas las tres denominaciones ya men- cionadas, cabe sefialar que la legistaci6n chilena se refiere a los principios juridicos con las expresiones “espiritu general de la legislacién” y “principios de equidad”, cuyos alcances examina- remos mds adelante, LAS FUENTES DEL DERECHO m Asimismo, més adelante vamos a referirnos a las funciones que cumplen hoy los principios juridicos, aunque conviene de- Jjar establecido desde ya que la tradicién de estos principios mues- tra un rasgo que subsiste hasta hoy. ‘Tal rasgo consiste en que los principios generaies del dere- cho nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de la fun- ci6n jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales de aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido; de oscu- ridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador no pudiere despejar valiéndose de los métodos o ele- ‘mentos de interpretacién de la ley; e, incluso, en presencia de consecuencias notoriamente injustas 0 inconvenientes que pu- dieran derivarse de la aplicacién de una ley al caso que ¢l juez debe resolver. Los principios generales como fuentes supletorias del derecho.— Ese triple cometido de los principios juridicos, que son los mis mos que acostumbra indicarse para la equidad, trae consigo que a ésta ya aquéllos se les rotule como “fuentes supletorias del de- recho”, o sea, como fuentes de las que los jueces podrian echar mano cuando la fuente principal de sus decisiones la legisla- cién-fallare en cualquiera de los tres aspectos antes menciona- dos, a saber, porque ofrece vacios o lagunas; porque presenta dificultades de interpretacién que no ha sido posible superar mediante el empleo de los elementos de interpretacién de la ley que estudiaremos en el capitulo V; 0 porque de la aplicacién de una ley a un caso dado puedan seguirse consecuencias noto- riamente injustas o inconvenientes que el juez considera su de- ber evitar en la medida en que tales consecuencias no pudieron ser previstas por el legislador ni éste pudo tampoco querer que se produjeran. Por ello es que las asi Iamadas “fuentes supletorias” del de- recho, entre las cuales se incluye a los principios y a la equidad, suelen ser definidos como aquellas a las que el juez esta autori- zado a recurtir en presencia de lagunas de la ley, de dificulta- des de interpretaci6n que no es posible salvar por medio de los elementos tradicionales de interpretaci6n de la ley, y, asimismo aun cuando esta tercera hipétesis tiene menos aceptacién- de efectos injustos o inconvenientes que puedan seguirse de la apli- | ‘ | | |joe rerRoDUCcION AL DeERECHO cacién de una ley a un caso determinado que cae bajo el cam- po de regulacién de aquella. En otras palabras: esas tres ano- malias 0 dificultades de la ley son las que autorizan al juez para recurrir a las fuentes supletorias, y, por lo mismo, son también Jas tres hipotesis o situaciones en que el ordenamiento juridico abre paso a los principios generales y a la equidad. Los principios juridicos contintian cumpliendo las funcio- hes antes sefialadas, aunque el desarrollo que han experimen- tado en el curso de las uiltimas décadas ~se habla hoy de una auténtica “rehabilitacin de los principios’- permiti6 que los principios expandieran su esfera de influencia mds alld de los jueces -llamados a aplicarlos- y de los juristas —lamados a ex. plicarlos- y alcanzaran también a Ia actividad normativa que Hevan a cabo el legistadory los érganos de la administracion del Estado. ¢Son los principios juridicos una fuente formal del derecho? Al hilo de lo explicado previamente, los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen, por si mismos, métodos de produccién de normas juridicas, y, en consecuencia, no enca- Jan en el concepto de fuentes formales del derecho, Sin embargo, los legisladores invocan a menudo los princi- pios juridicos, las autoridades administrativas y de gobierno ha- cen otro tanto, los juristas identifican y explican principios juridicos en las obras de que son autores, y los jueces justifican a menudo sus decisiones no en normas, 0 no s6lo en normas, sino también en principios, particularmente en las tres hipéte- sis que mencionamos antes, Bs efectivo que en esas tres hip6te~ sis los principios reciben aplicacién por medio de los jueces, pero, al ser estos tiltimos los que producen la decision normati- va del caso, la fuente formal propiamente tal, la que crea o pro- duce la norma, serfa la sentencia judicial. Existe, pues, una fuerte presencia de los principios en todo ordenamiento juridico, al mangen de los debates acerca de si son Principios propianente juridicos 0 de caracter moral; de si for man parte del ordenamiento juridico o son algo externo a éste; de si estén en el derecho o tinicamente se refieren al derecho: de si son a fin de cuentas lo mismo que las normas juridicas 0 Teconocen una existencia aparte de ellas; y ~en caso de que se los estime como algo distinto de las normas~ cudles serfan las diferencias que reconocerfan con éstas. Las doctrinas tradicionales sobre los principios generales del derecho.— Jesiis Lima Torrados hace una buena presentacién de Jo que nos corresponde tratar ahora, En primer lugar, las doctrinas iusnaturalistas sostienen que los principios juridicos son los que en tal cardcter forman parte del derecho natural, esto es, de un derecho anterior y superior a los ordenamientos juridicos positives en los que tales principios reciben luego aplicacién, de donde se sigue que existen tantas concepciones de los principios generales cuantas doctrinas exis ten acerca del derecho natural. El primer cédigo que regul6 los principios generales en el marco de las doctrinas arriba sefialadas fue el Codigo Civil aus- triaco de 1811, que en su art. 7 dispuso lo siguiente: “Si no se puede decidir una cuestién juridica ni conforme a las palabras ni segtin el sentido natural de la ley, se tendra en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes andlogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidir de acuerdo con la citcunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, segtin los principios juridicos natura les”. Algo semejante dispuso el Cédigo Civil portugués de 1867, al establecer que las cuestiones que no pudicran resolverse “por el texto de la ley, ni por su espiritu, ni por los casos andlogos previstos en las leyes, se decidiran por los principios de derecho natural, teniendo en cuenta las circunstancias del caso Las doctrinas positivistas sostienen que los principios genera- les del derecho viven en cierto modo fnsitos en cada ordena- miento juridico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas ¢ instituciones del respectivo or denamiento juridico. Se trata, en suma, de componentes no es critos del ordenamiento juridico, que viven en éste “como el alcohol lo hace dentro del vino”, y que informan sus normas € instituciones. Tal como se dice, para las doctrinas positivistas la identifica: cién de los principios se consigue merced a un proceso de pro- gresiva abstraccién que parte de las normas y procura llegar a los presupuestos I6gicos de todo el ordenamiento juridico, aun-que este ordenamiento siempre es uno solo, no varios ni todos los ordenamientos. En consecuencia, gracias a ese proceso de abstraccién, lo que se establece finalmente no son los principios generales del derecho, sino los que acompafian al determinado or- denamiento juridico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible, inducir y fijar tales principios. Por lo mismo, esta concepcién de los principios tiene cierta analogia con el elemento sistematico de interpretacién de la ley ys asimismo, con la analogia juridica, segtin comprobaremos en el capitulo subsiguiente de este manual. Esta concepcién fue seguida por el Cédigo Civil italiano de 1942, que establecid que en caso de duda la cuestién litigiosa se resolveria “segtin los principios generales del ordenamiento juridico del Estado”, frase en la cual la palabra “Estado” remite obviamente al Estado italiano. El Cédigo Civil portugués de 1966, después de dar varias reglas acerca de qué deben hacer los jue- ces en los casos de lagunas de la ley, dispuso que “a falta de caso andlogo, la situacién se resuelve segtin la norma que el propio intérprete dictaria si cuviese que legislar dentro del espfritu del sistema”. Por tiltimo, la manera como nuestro Cédigo Civil se refiere a los principios generales del derecho en su art. 24 —lla- méndolos “espiritu general de la legislaci6n"- es también expre- siva de una concepcién positivista de los principios generales. En cuanto a las doctrinas eclécticas, son aquellas que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo que, asociando una con otra, concluyen que los principios generales son tanto los del respective ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural. Un ejemplo al respecto lo constituye el Cédigo Civil de Egip- to de 1949, puesto que establece que “en defecto de disposicio- nes legales el juez resolver en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre segtin los principios generales del de- recho islamico, y a falta de éstos, segiin los principios del dere- cho natural y de la equidad”. Una ultima doctrina sobre los principios generales, llamada hist6rico-romanista, sobre la base de entender que la perfeccién que alcan76 el derecho romano hizo de éste una suerte de ra- z6n natural, debido a la légica y justicia de sus preceptos y solu- ciones, propugna que los principios generales io pueden ser otros que los que el derecho romano nos legé en tal cardcter. En palabras de Mans Puigamou, citadas por Antonio Bascufidn, “Jos auténticos principios del derecho, comprendidos los del derecho hist6rico y singularmente los del romano, aunque ha- yan perdido su vigencia, conservan siempre su categoria de prin- ‘ipios, y como tales se mantienen inaccesibles ante el implacable devenir de los tiempos y subsisten como ruinas gloriosas de una construccién juridica insigne”. Algo menos retoricamente, An- drés Bello, citado por Alejandro Guzman, decia, refiriéndose a las leyes romanas, que “han pasado por la prueba del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofia y se han hallado con- forme a los principios de la equidad y de la recta raz6n’. Segtin esta doctrina, los principios generales provenientes del derecho romano se expresarian en maximas 0 aforismos juridi- cos, como el que dice que donde la lay no distingue tampoco el hom- bre debe distinguir, 0 el que dice que al que estd permitido lo més esté también permitido lo menos, Sin embargo, no faltan detracto- res a esta doctrina. Asi, en Espaiia, Luis Legaz y Lacambra ex- presaba que la “identificacién de los principios generales del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente hist6rico y no podria sostenerse hoy en serio”, en tanto que De Castro, valiéndose de un lenguaje mas fuerte, dice que las maxi- mas heredadas del derecho romano constituyen “expresiones técnicas 0 recursos pedagégicos y las mas de las veces cobertura de la pereza del pensar juridico y signo de decadencia de la cien- cia del derecho”. Los diversos significados de la expresién “principios juridicos” yuna clasificacién de éstos.— El autor argentino Genaro Carrié ha distinguido nada menos que once acepciones de la expresi6n “principios juridicos", y es probable que esas once acepciones no agoten del todo el ambito de significado que tiene dicha ex- presin. Carrié, con la elegancia y amenidad que lo caracteriza, se vale de un modelo no juridico ~el de las reglas del fitbol~ para lle gar a una idea acerca de cémo se forman y expresan los prin pios en el derecho. Dice é1 que en el fitbol hay dos tipos de reglas, las que pro- hiben y sancionan conductas precisas, como es el caso de la re- gla del hand, segiin la cual a todos los jugadores, salvo al arquero6 INTRODUCEION AL DERECHO dentro del area, les esta prohibido tocar intencionalmente la Pelota con la mano; y las que prohiben y sancionan una varie. Gad heterogénea de comportamientos que no estin definidos en forma precisa, sino por referencia a una pauta amplia en la que caben varios comportamientos. Asf ocurre, por ejemplo, con la regla que prohibe las “jugadas peligrosas", pero que no deta. la cuales son ellas y deja al criterio del arbitro decidir en cada caso cuando un jugador ha jugado en forma peligrosa y debe ser sancionado, Carrié considera que no es dificil encontrar en el derecho

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  Diego Esteban González Toro

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