PLAZAS DE MERCADO Naturaleza / MERCADO PUBLICO Naturaleza / CONTRATO DE CONCESION - Nocin CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

ON PRIMERA Consejero ponente: JACOBO PEREZ ESCOBAR Bogot, D. E., nueve (09) de noviembre (11) de mil novecientos setenta y nueve (1979) Radicacin nmero: Actor: HECTOR EMILIO HOYOS HOYOS Demandado: Referencia: Expediente 3026. El seor Hctor Emilio Hoyos Hoyos, mediante apoderado y en ejercicio de la accin contencioso administrativa consagrada en el artculo 66, demand ante el Tribunal Administrativo de Caldas que "se declare la nulidad de las Resoluciones Ns 014 de 20 de junio de 1977 y 021 de septiembre 3 de 1977, emanadas ambas de la H. Junta Administradora de las Empresas Pblicas Municipales de Riosucio Caldas, por cuanto ellas son notoriamente violatorias de las disposiciones legales" que l seala. I. LA SENTENCIA RECURRIDA

Surtida la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas profiri la sentencia correspondiente, que lleva fecha 16 de octubre de 1978, en virtud de la cual deneg las peticiones de la demanda. Para esta decisin el Tribunal tuvo en cuenta las siguientes razones: 1 E1 punto central de la argumentacin del actor, dice el Tribunal, para solicitar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, lo hace consistir en que las Empresas Pblicas de Riosucio celebran contratos de arrendamiento con los usuarios de los puestos, locales o expendios de la Plaza de Mercado y, adems, parece dar a entender que sta no est comprendida dentro de lo que debe tenerse como un verdadero servicio pblico, como se desprende de la afirmacin consignada en la demanda, al decir que el hecho de que el artculo 1 de la Resolucin N 014 de junio 20 de 1977 hubiese empleado la expresin 'tasa de servicios en lugar de arrendamientos, en nada modifica la situacin real, pues se sabe que por 'servicios pblicos' se entienden los de energa elctrica, acueducto, aseo alcantarillado y telfono. Como as lo recalca tambin en su alegato de conclusin5' (folios 53 y 54). A lo anterior observa el Tribunal que "si ciertamente se tratara, por hiptesis, de un verdadero contrato de arrendamiento el hecho de dar las Empresas Pblicas de

Riosucio, los puestos, locales o expendios a varias personas o usuarios para que en ellos se vendan vveres, mercancas, carnes, comidas, panela, etc., tal acuerdo de voluntades no fue demostrado por el accionante, pues no acat las normas de derecho que ordenan al actor probar sus afirmaciones, desconociendo la frmula romana que dice: "actori incubit probatio" (folio 54). 2a "De otra parte, segn el artculo 7o del Acuerdo 015 de marzo 12 de 1969, por medio del cual se cre el Establecimiento Pblico denominado Empresas Pblicas de Riosucio, folios 20 y siguientes del juicio, se establecen que la Junta Directiva de l tiene facultad de fijar las contribuciones por servicios, disposicin sta que le prohbe celebrar contratos de arrendamiento de todas las Empresas o sobre una parte de ellas, es decir, no puede dar en tal carcter ninguno de los bienes que conforman dicho establecimiento.... Por lo anterior, piensa la Sala que al no poder existir verdadero contrato de arrendamiento en la forma civil predicada, mal puede hablarse de congelacin de cnones de arrendamiento por ese concepto" (folios 55 y 56). 3a "El accionante afirma en el hecho primero del libelo de que en 'la resolucin mencionada se emple la expresin 'tasa de servicios', lo cual, como veremos adelante, es un grave error, quizs para tratar de justificar el ilegal reajuste". El Tribunal considera que con vista en los estatutos y especficamente en el Acuerdo N 15, ha de llegarse necesariamente a la conclusin de que en forma idntica a los servicios de luz, agua, telfono, alcantarillado, etc., 'los mercados incorporados en el texto, presentan todas las caractersticas de un verdadero servicio a la comunidad, es decir, pertenecen a la categora de un servicio pblico". Por otra parte seala que el Decreto N 015 de 8 de mayo de 1974, por el cual se expiden los estatutos del Establecimiento Pblico Autnomo: 'Empresas Pblicas de Riosucio', dice en su artculo 2 que por los servicios que preste el establecimiento, cobrar tasas de acuerdo con las tarifas existentes en la fecha de su organizacin, o con la que se adopte de conformidad con las leyes y los mismos estatutos; el artculo 50, Funciones de la Junta Directiva, precepta en su literal c) que ella fija las tasas y tarifas de los servicios que presten las empresas; y el 53, Funciones del Gerente, atribuye a ste en su literal m) la facultad de elaborar y presentar a la Junta Directiva los proyectos sobre las tarifas que deba cobrar el establecimiento por los servicios que preste" (folio 57). 4a
Concluye el Tribunal que "por las razones anteriores puede afirmar que con los actos acusados no se viol el estatuto legal de congelacin de las rentas de arrendamiento" (folio 58).

II.

RAZONES DE LA IMPUGNACION A LA SENTENCIA

lo

Aunque el actor no aleg de conclusin, al interponer el recurso ante el a quo

sustent de la siguiente manera:

1) Como la sentencia tiene entre sus fundamentos el hecho de no haberse aportado al proceso la prueba del contrato de arrendamiento, la deficiencia probatoria se debe a que no existe documento alguno sobre el mismo. Sin embargo, como el contrato de arrendamiento no es solemne, su existencia puede no constar por escrito. Basta para hacerlo nacer el acuerdo de las partes, si este cumple lo dispuesto por el artculo 1973 del Cdigo Civil. "En el presente caso, est plenamente demostrado que las Empresas permiten el goce o uso de unos locales y puestos en la Plaza de Mercado, a cambio de que el usuario les pague una suma mensual de dinero" (folio 66). Como pruebas obran en el proceso varios certificados expedidos por el Gerente de las Empresas Pblicas de Riosucio y los

testimonios de Eduardo Londoo Gmez, Norma Taborda y el doctor Niceas Trejos Betancur (folios 67 y 68). 2) Sostiene el demandante que la sentencia recurrida afirma que cuando las Empresas permiten el goce o uso de los locales, puestos y espacios ya mencionados, a cambio de una suma mensual de dinero, estn prestando un servicio pblico y que por ello no se puede hablar de arrendamiento. Considera que se est haciendo una injurdica identificacin entre el medio material necesario para prestar un servicio pblico y el servicio pblico mismo y cita al efecto el artculo 1 del Decreto 753 de 1956, que define lo que es un servicio pblico. De acuerdo con las ideas anteriores, expresa el recurrente que "la edificacin en donde funciona el mercado cubierto de Riosucio, no es ms que un edificio destinado a la prestacin de un servicio pblico de mercado, servicio que, entre otras
cosas, no lo prestan las Empresas propietarias de ella, sino los particulares que utilizan los locales, puestos y espacios del edificio, para ofrecer al pblico las mercancas que necesitan para su subsistencia. Si por alguna eventualidad fuera indispensable evacuar ese edificio y trasladar el mercado a otro sitio, en este nuevo sitio continuara prestndose el servicio pblico de mercado, cualquiera que fuera el propietario del mismo y tratndose de una edificacin o no, pues no es el sitio en donde se cumple, lo que le da carcter de servicio pblico a una determinada actividad, sino la naturaleza de sta" (folios 68 y69).

III.

CONCEPTO DEL FISCAL

En su concepto de fondo, el seor Fiscal Primero de la Corporacin es de opinin de que debe impartirse confirmacin al fallo recurrido, porque se apoyan sus argumentaciones en slidos principios jurdicos que dicha Agencia del Ministerio Pblico comparte en su integridad (folios 79 a 82). IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Ejecutoriado el auto de citacin para sentencia y no observndose causal de nulidad que invalide lo actuado en el proceso, esta Sala entra a decidir con base en las siguientes consideraciones: 1. EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO EN LA DEMANDA. La Junta Administradora de las Empresas Pblicas Municipales de Riosucio (Caldas), con fecha 20 de junio de 1977 dict la Resolucin N 14, mediante la cual reajust "a partir del 1 de julio de 1977 las tasas de servicios que venan rigiendo desde el ao de 1975 para los puestos, expendios y locales de la Plaza de Mercado de Riosucio en un ciento por ciento (100%)" (artculo 1), porque haca dos aos que no se reajustaban "a pesar del constante y permanente incremento de los artculos que all se expenden" y por la necesidad de "adelantar una reestructuracin de la Plaza de Mercado que comprender, redistribucin, remodelacin y ampliacin de la misma" (considerandos 1 y 3). Luego mediante la Resolucin N 21 de 3 de septiembre de 1977, la misma Entidad deneg la peticin del doctor Roberto Echeverry Seplveda, fechada el 26 de julio de 1977 y por medio de la cual solicit la revocatoria de la resolucin anterior. Posteriormente el actor demand las anteriores resoluciones por considerar que ellas violan en forma ostensible el artculo 1 del Decreto N 2770 de 1976, por el cual se dispuso "congelar los precios de los arrendamientos de bienes races urbanos a partir del 27 de diciembre de 1977". Pues considera que al reajustarse las tarifas, se est realmente aumentando el canon de los arrendamientos de

puestos, expendios y locales de la Plaza de Mercado de Riosucio, lo cual no se puede hacer al tenor de la citada norma nacional. Agrega el actor que en el caso sub judice se trata de un legtimo contrato de arrendamiento, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1973 del Cdigo Civil. Por las mismas razones se violaron el artculo 2 del Decreto 2770 de 1976 y su Decreto Reglamentario N 63 del mismo ao. 2. EXAMEN DEL CARGO DE ILEGALIDAD. En primer lugar observa la Sala que en relacin con el asunto debatido en el presente proceso, existen normas claras y precisas que deben tenerse en cuenta para resolver el caso planteado, normas olvidadas por el Tribunal en su fallo, tal vez porque se limit al anlisis de las consideraciones hechas por el demandante en su libelo. En efecto, sobre plazas de mercado existen las siguientes normas: Conforme al numeral 15 del artculo 169 del C. de R. P. y M., corresponde a los Concejos "sealar el da o das en que deba tener lugar el mercado pblico". Segn el artculo 1 del Decreto 929 de 1943, los Municipios deben establecer "sitios de expendio dentro del permetro urbano, de modo que los productores encuentren siempre facilidades para vender directamente sus productos". Tambin se dispone en el artculo 2 ibdem, que "los municipios no podrn exigir impuesto, contribucin o derecho alguno, ni prohibir a los campesinos que expendan directamente sus productos, cuando no se les hubiere sealado sitio adecuado en los mercados de que trata el artculo anterior y vendieren los vveres en cualquier parte del permetro urbano". El artculo 3 ibdem establece lo siguiente: "Desde el primero (19 de junio del ao en curso las tarifas fijadas en los Municipios para los mercados no podrn regir sin la aprobacin del respectivo Gobernador. Los Gobernadores de los Departamentos quedan investidos de la facultad de revisar las tarifas de los mercados municipales, con el objeto de que no se vulneren los intereses de los productores y no se entorpezca el comercio de los artculos de primera necesidad". De acuerdo con la letra y el espritu de las normas anteriores, las "Plazas de Mercado", que pueden ser cubiertas, al aire libre o semicubiertas, son un servicio pblico a cargo de los Municipios, siendo o debiendo ser generalmente sus usuarios los productores y consumidores del respectivo Municipio, o sea que la ley busca con la prestacin de este servicio eliminar hasta donde sea posible la intermediacin entre el productor y el consumidor. Para obtener esta finalidad los Concejos deben sealar un sitio adecuado y dotarlo de los medios materiales y de los servicios indispensables para que los usuarios, o sea la comunidad, puedan hacer uso de l adecuadamente. De suerte que no les basta a los Municipios sealar un sitio cubierto o cerrado, sino que adems deben dotarlo de locales, expendios y puestos, as como, si ello es posible, de los servicios de agua, luz, sanitarios, aseo, vigilancia, etc. Esto quiere decir que el servicio pblico de mercado o de Plaza de Mercado consiste en la actividad organizada que pone a disposicin de productores y consumidores, y an de los intermediarios, un conjunto de elementos materiales e inmateriales, para satisfacer en forma regular y continua la necesidad colectiva de adquirir los artculos de primera necesidad a precios no especulativos.

De lo anterior se desprende que los vendedores de las "plazas de Mercado" no son arrendatarios de los Municipios o de las entidades municipales que tengan por encargo prestar ese servicio pblico, sino concesionarios de los medios materiales e inmateriales que se les adjudican, debiendo pagar como contraprestacin una tarifa que fija unilateralmente la Administracin Municipal, tarifas que, de acuerdo con el artculo 3o del Decreto 929 de 1943, deben ser aprobadas por el respectivo Gobernador, el que tiene facultad de revisarlas, "con el objeto de que no se vulneren los intereses de los productores y no se entorpezca el comercio de los artculos de primera necesidad". Precisamente por ser un servicio Municipal el de "mercado pblico" es que est sujeto a las reglamentaciones que sobre el particular dicte el Municipio, debiendo el Concejo, como lo dispone el numeral 15 del artculo 169 del C. de R. P. M., "sealar el da o das en que deba tener lugar". Lo antes expuesto bastara para afirmar que las "Plazas de Mercado" constituyen un servicio pblico, ya que se trata de "actividades organizadas que tienden a satisfacer necesidades de inters general en forma regular y continua, de acuerdo con un rgimen jurdico especial". Pero hay algo ms, el artculo 1 del Decreto 753 de 1956, del cual se acaba de transcribir lo anterior, prescribe que "constituyen, por tanto, servicio pblico, entre otras, las siguientes actividades: e) Las plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos de distribucin de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados". Aunque el concepto del contrato de concesin que trae el articulo 92 del Decreto Ley 150 de 1976 pertenece al siglo XIX, puesto que se le define vinculado a la construccin, montaje, instalacin, mejora, adicin y conservacin de una obra pblica, la Sala considera que los adjudicatarios de los locales, expendios y puestos de las plazas de mercado son verdaderos concesionarios de un servicio pblico, en el sentido de que la vinculacin jurdica entre la entidad pblica propietaria o administradora y los expendedores se hace a travs de una concesin, que generalmente tiene algunas formalidades, como la simple inscripcin ante aqulla. Pero aqu debe entenderse por concesin el acuerdo mediante el cual la entidad pblica encarga a un particular, bajo las prescripciones de un reglamento, de hacer funcionar un servicio pblico o de colaborar en la prestacin del mismo por su cuenta y riesgo (Vase Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo General, Edit. Temis, Bogot, 1966, pg. 431 y ss). Es suficiente lo expuesto para concluir que las resoluciones acusadas dictadas por la Junta Administradora de las Empresas Pblicas Municipales de Riosucio (Caldas) no violan el Decreto 2770 de 1976 ni su Decreto Reglamentario N 63 del mismo ao, en cuanto se reajustan unas tarifas para los usuarios de los locales, expendios y puestos de la Plaza de Mercado del expresado Municipio, uso que conlleva el de otros servicios. Otra cosa sera el que las mencionadas tarifas no se les hubiese dado todo el trmite sealado en el artculo 3 del Decreto 929 de 1943, lo cual pudiera afectarlas de ilegalidad, pero este no es asunto planteado en el libelo ni hay constancias en el expediente de que se prescindi de drseles dicho trmite. Pero como quiera que los actos administrativos estn amparados por la presuncin de legalidad, es el caso de considerar que el Gobernador de Caldas les imparti su aprobacin por no haber prueba en contrario. En mrito de las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, de acuerdo con su colaborador Fiscal, y

administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas con fecha 16 de octubre de 1978, en virtud de la cual deneg las peticiones de la demanda. Ejecutoriada que quede la presente providencia, devulvase al Tribunal de origen. Cpiese, notifquese, comunquese y cmplase.
Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesin de fecha veintisis de octubre de mil novecientos setenta y nueve.

MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO, ALFONSO ARANGO HENAO, CARLOS GALINDO PINILLA, JACOBO PEREZ ESCOBAR. RAFAEL MIRANDA BUELVAS, SECRETARIO