Welcome to Scribd, the world's digital library. Read, publish, and share books and documents. See more
Download
Standard view
Full view
of .
Save to My Library
Look up keyword
Like this
0Activity
0 of .
Results for:
No results containing your search query
P. 1
Cảnh báo rủi ro trong giao dịch bảo đảm

Cảnh báo rủi ro trong giao dịch bảo đảm

Ratings: (0)|Views: 1 |Likes:
Published by Socola Đắng

More info:

Published by: Socola Đắng on Oct 05, 2013
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

10/05/2013

pdf

text

original

 
Cảnh báo rủi ro trong giao dịch bảo đảm
14/05/2012Giao dịch bảo đảm là giao dịch dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi íchcủa bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữucủa bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.
Trong 07 biện pháp bảo đảm (theo Đ 318 của Bộ Luật dân sự 2005) gồm:
cầm cố tài sản, thếchấp tài sản, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, tín chấp thì biện pháp thế chấp tài sản được tôn vinhlà “nữ hoàng” của các biện pháp bảo đảm (BPBĐ). Khoản 1, Điều 432 BLDS 2005 quy định: “
Thếchấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyểngiao tài sản đó cho bên nhận thế chấp
”. Thế chấp tài sản được lựa chọn làm BPBĐ của hầu hết cácgiao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. Nếu như trong BPBĐ cầm cố tài sản, bên cónghĩa vụ phải “giao tài sản” cho bên có quyền thì trong quan hệ thế chấp, bên bảo đảm chỉ “dùng tàisản để bảo đảm” mà “không chuyển giao tài sản đó” cho bên có quyền. Dùng tài sản để bảo đảm màkhông phải chuyển giao mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được là 1 giải pháp tuyệt vờihữu hiệu chỉ có ở biện pháp thế chấp tài sản. Tài sản bảo đảm được coi là phao cứu sinh của hoạtđộng ngân hàng, bảo đảm ngân hàng có thể thu hồi ít nhất là vốn gốc khi rủi ro khách hàng không trảđược nợ xảy ra. Phần lớn tài sản bảo đảm của ngân hàng là quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất(sau đây gọi tắt là nhà đất). Tuy nhiên, thực tế hoạt động ngân hàng cho thấy, có muôn ngàn lý dolàm cho quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất, vốn là tài sản bảo đảm trở thành không bảo đảm,khiến khoản nợ xấu của ngân hàng tăng vọt trong thời gian gần đây. Để phòng ngừa và góp phần làmgiảm bớt các rủi ro, nợ xấu của ngân hàng, tác giả tập trung trình bày 04 vấn đề cơ bản khi thẩm địnhhồ sơ pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản.
Vấn đề thứ nhất: Thẩm định về nhân thân của người tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tàisản.
1. Cảnh báo về việc xác định chính xác nhân thân của người tham gia giao kết hợp đồng 
Vấn đề tưởng là đơn giản nhưng trong thực tế lại rất phức tạp vì đã có trường hợp do cán bộ ngânhàng, công chứng viên không làm hết trách nhiệm đã công chứng hợp đồng có chữ ký giả, bị đánhtráo người ký hợp đồng thế chấp do người yêu cầu công chứng không có chứng minh thư (chỉ có đơnxác nhận mất giấy tờ, đơn xin cấp chứng minh thư có xác nhận của công an xã, phường); dùngchứng minh thư photo; chứng minh thư bị sửa; chứng minh thư giả; người giống trong ảnh của chứngminh thư để thay thế người đã chết thậm chí thay thế cả người đang còn sống; dùng hợp đồng ủyquyền giả để ký hợp đồng. Trong thực tế đã có vụ án lừa đảo đau lòng xảy ra tại một Phòng Côngchứng của Hà Nội, công chứng viên đã bị Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội tuyên 3 năm tù vì tộithiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (vì chấp nhận cho người có chứng minh thư phô tô kýhợp đồng thế chấp và gây hậu quả nghiêm trọng).
2. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ năng lực hành vi dân sự 
Trong thực tế, có trường hợp công chứng viên đã cho cả người vừa mới chết lăn tay điểm chỉ vàohợp đồng hoặc cho cả người đang còn sống khỏe mạnh nhưng “
mồm ăn lá, chân đá ống bơ, suốt ngày làm thơ” hoặc “Anh cười một mình rồi bỗng cất tiếng hát vang 
” (chỉ những người có dấu hiệu củabệnh thần kinh) cũng lăn tay, điểm chỉ vào hợp đồng. Công chứng viên càng khó xác định năng lựchành vi dân sự hơn đối với những người bị tâm thần phân liệt, có lúc bình thường và có lúc bị bệnh.
3. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ thẩm quyền hay không ? 
Trong trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp giữa 02 pháp nhân thì mỗi bên chỉ cần một người đạidiện ký hợp đồng. Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng, mà thường dongười được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thườngxuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giámđốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngượclại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấpcho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng.Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quantrọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng, giúp cho hợp đồng thế chấp an toànvà dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.- Đối với bên thế chấp là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự thông qua của Hội đồng Thành viênhoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT đối với các trường hợp giá trị tài sản bảo đảm đạt đến một mứcnhất định như: “
bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty 
” (Điều 47,64 và 108 Luật Doanh nghiệp).
Ngân hàng phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng
 
Tại Khoản 5, Điều 144 của Bộ Luật dân sự đã quy định về phạm vi đại diện:
“Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng làngười đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.
Theo đó, giao dịch theo những trường hợp sau là những giao dịch vi phạm pháp luật:- A đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với chính A;- A đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với A là đại diện cho cá nhân hoặc/và tổchức.
4. Cảnh báo về 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền thế chấp tài sản
Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy trang” dưới hợp đồng ủy quyền chongười được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu : sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người đượcủy quyền sở hữu nói chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nói riêng thìsẽ có 07 khả năng rủi ro có thể xảy ra:- Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên như tên lửa Triều Tiên hoặc đóng băng, xuống thấpnhư chứng khoán Việt Nam, một bên vẫn có thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trêncơ sở hợp đồng này được xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịchthuộc ý chí đích thực của các bên.- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiên (dù các bêncó thỏa thuận khác) trong trường hợp: “
bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa ántuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đãchết 
”. Như vậy, nếu nhận thế chấp trong trường hợp này thì sẽ dẫn đến rủi ro rất cao cho ngânhàng, hợp đồng ủy quyền chấm dứt (do chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản thế chấp chết) kéotheo hợp đồng thế chấp không còn giá trị pháp lý. Hoặc chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản đãchết, mà người nhận ủy quyền vẫn sử dụng hợp đồng ủy quyền để xác lập giao dịch thế chấpthì lúc này hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu hoàn toàn.
- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều588 BLDS; đối với hệ thống quản lý công chứng hiện nay thì ngân hàng không thể biết được việc mộtbên đã đơn phương chấm dứt hợp đồng và cứ thế giao kết hợp đồng thế chấp với người nhận ủyquyền (với tư cách là người đại diện theo ủy quyền) thì lúc này sẽ phát sinh tranh chấp và nguy cơquan hệ thế chấp bị vô hiệu rất cao.- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hayngân hàng thì theo quy định của Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này cóquyền yêu cầu phong tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất độngsản đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ cho bên thứba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền. Bên được ủy quyền vềbản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biênvà/hoặc phát mãi bất động sản để thanh toán cho khoản nợ với mình.- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp phápcủa tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật củavụ án hoặc là tài sản do phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tốtụng “toét còi” và nợ xấu… lại trở về với nợ xấu.- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được ủy quyền mang bất động sản thếchấp cho ngân hàng thì một số ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận thếchấp vì các ngân hàng hiểu rõ bản chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy quyền hoặc/và bên được ủy quyềnbội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quyđịnh của pháp luật để tước đi một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khiký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau, bên ủy quyền có vănbản đề nghị ngân hàng A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được ủy quyền… và tranhchấp xảy ra.Theo đó, khi ngân hàng gặp phải 01 trong 07 rủi ro trên thì hợp đồng ủy quyền thế chấp tài sản bị vôhiệu và nợ xấu… vẫn chồng nợ xấu.
Vấn đề thứ hai: Thẩm định về tài sản bảo đảm
Thực tế, quy trình cho vay của các ngân hàng được xây dựng khá chặt chẽ và hạn chế hầu hết rủi ro.Vấn đề là rủi ro xảy ra thường do quy trình bị bỏ sót hoặc do nhân viên non kém nghiệp vụ khôngthẩm định, tìm hiểu kỹ lưỡng. Khó khăn và nguy hiểm nhất là rủi ro do đạo đức của cán bộ, nhân viênngân hàng. Để góp phần tăng cường nhận thức về khoa học pháp lý trong thẩm định hồ sơ giao dịchbảo đảm, phòng ngừa, ngăn chặn, khắc phục, xử lý các rủi ro xảy ra, tác giả xin nêu một số trườnghợp cần cảnh báo qua công tác thanh tra trên phạm vi toàn quốc như sau:
1. Cảnh báo tài sản bảo đảm ảo hoặc có tài sản thật nhưng không được định giá đúng 
Qua thanh tra các hồ sơ công chứng tại Phòng Công chứng tỉnh C có ngân hàng cho vay và nhận thếchấp nhà đất, để cho "tiện", nhân viên ngân hàng và công chứng viên đã đồng ý ký hợp đồng thếchấp tại trụ sở ngân hàng và để khách hàng tự mang đi làm hộ thủ tục công chứng hợp đồng và đăngký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Khi khách hàng trả hồ sơ thì thấy đều hợp lệ
 
nên ngân hàng tiến hành giải ngân. Đến khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đi kiểm tramới phát hiện ra tại địa chỉ đó không có nhà và cũng không có giấy tờ nhà đất. Hóa ra, khách hàng đãlàm giả giấy tờ, hồ sơ để vay được tiền. Những trường hợp giấy tờ giả khá phổ biến trong hệ thốngngân hàng, có trường hợp làm giả toàn phần, có trường hợp sử dụng giấy chứng nhận quyền sửdụng đất làm từ phôi thật để giả con dấu và chữ ký, hoặc có trường hợp phôi thật, con dấu thật nhưngchữ ký giả nên rất khó nhận biết. Trong khi đó cán bộ ngân hàng và ngay cả Công chứng viên cũngkhông hề được đào tạo về nghiệp vụ nhận biết, phân biệt giấy tờ giả nên bằng mắt thường thật sự rấtkhó để nhận biết đâu là “sổ đỏ” giả đâu là “sổ đỏ” thật.Trong nhiều trường hợp, ngân hàng mất tiền vì không thực hiện đầy đủ thủ tục liên quan đến tài sảnthế chấp, không định giá chính xác tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, Tài sản bảo đảm của khách hàng cógiá trị thật là 5 tỷ nhưng khi định giá, Ngân hàng A đã định giá thành 10 tỷ để cho khách hàng vay sốtiền cao hơn giá trị thật của tài sản bảo đảm, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng mang xửlý tài sản bảo đảm mới “ngã ngửa ra” là giá trị thật của tài sản bảo đảm thấp hơn nhiều khoản chovay. Trường hợp này xảy ra thường xuyên hơn với các ngân hàng nhỏ, khi mà cán bộ ngân hànghoặc hỗ trợ tín dụng chỉ định giá tài sản bằng cách tham khảo giá bán, chuyển nhượng nhà ở, đất ởcủa khu vực có tài sản thế chấp thông qua internet mà không trực tiếp đến kiểm tra, thẩm định hiệntrạng nhà, đất – giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng.Thực tế cho thấy, có nhiều ngân hàng bỏ qua việc lập hợp đồng thế chấp, công chứng hợp đồng khicho vay ngắn hạn 1 - 2 tuần, nhưng lại cầm luôn "sổ đỏ" của khách hàng để gây áp lực trả nợ. Tuynhiên, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đã phải giao trả sổ đỏ, bởi theo quy định phápluật không có hợp đồng thế chấp nghĩa là không có biện pháp bảo đảm cho hợp đồng vay vốn.Như vậy, nhà đất tưởng là tài sản cố định, không thể di dời, không mất đi đâu được thì rất là bảo đảmvà có giá trị, nhưng đã dễ dàng trở thành không bảo đảm. Chưa kể, có ngân hàng làm thủ tục côngchứng hợp đồng thế chấp, nhưng lại không đăng ký giao dịch bảo đảm kịp thời hạn, thậm chí khôngthực hiện việc đăng ký giao dịch đảm bảo dẫn đến khách hàng đi đăng ký thế chấp cho một giao dịchtrước đó và ngân hàng trở nên mất quyền ưu tiên khi xử lý tài sản thế chấp, tức là gần như cũng mấtluôn tài sản bảo đảm.Giải pháp: Hợp đồng thế chấp phải được công chứng và cán bộ ngân hàng, công chứng viên cần yêucầu người có tài sản bảo đảm là nhà đất phải có giấy xác nhận của UBND phường, xã về tình trạng
nhà đất đang sử dụng ổn định, không có tranh chấp, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án
.
2. Cảnh báo tài sản bảo đảm bị rủi ro do biến cố khách quan
Cách đây vài năm, một ngân hàng TMCP lâm vào tình huống dở khóc dở cười khi tài sản bảo đảmcủa một khoản vay là nhà đất trôi tuột theo một vụ sạt lở đất. Ngân hàng chỉ còn cách chấp nhận mấtkhoản vay đó, bởi "con nợ" không có khả năng trả nợ, mà tài sản bảo đảm nay đã biến mất. Tươngtự, các vụ sạt lở đất tại Thanh Đa (quận Bình Thạnh, TP. HCM) đã chôn vùi vào lòng sông hàng chụccăn hộ và cũng cuốn theo khối tài sản không nhỏ của ngân hàng được dùng để thế chấp. Đây là mộtphần rủi ro liên quan đến tài sản bảo đảm của ngân hàng, mà nguyên nhân chủ yếu là yếu tố kháchquan, đến từ bên ngoài, là trường hợp bất khả kháng theo luật định và ngân hàng rất khó kiểm soát.Giải pháp: Trong trường hợp có yếu tố tự nhiên bất lợi với tài sản bảo đảm thì ngân hàng nên yêu cầukhách hàng phải mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm.
3. Cảnh báo rủi ro đến từ chính sách, pháp luật 
Chẳng hạn như hiện tại, nhà và đất được quản lý riêng, nhà do Bộ Xây dựng quản lý theo Luật Nhà ở,đất do Bộ Tài nguyên và Môi trường quản lý theo Luật Đất đai. Từ năm 2003, Luật Đất đai có hiệulực, song Luật Nhà ở đến ngày 1/7/2006 mới có hiệu lực. Điều này dẫn đến trường hợp có ngân hàngcho vay, tài sản thế chấp là 360 m2 đất ở khu vực khá đắt đỏ của Hà Nội của một bên thứ ba. Saumột thời gian, bên thế chấp xây một biệt thự trên đất đó. Khi khách hàng không có khả năng trả nợ,ngân hàng muốn xử lý tài sản thế chấp nhưng không được, bởi hợp đồng thế chấp chỉ có tài sản làquyền sử dụng đất, nhà ở vẫn thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba và bên này không thế chấp nhàhay tài sản gắn liền với đất. Không có cách nào để "bê" biệt thự đi nơi khác, ngân hàng đành làm"ngơ' đối với khoản vay nói trên. Đáng nói là, đến nay vẫn còn ngân hàng chưa nhận thức được rủi ronày để đưa những điều khoản về nhận cả tài sản hình thành trên đất trong tương lai vào hợp đồng.Có trường hợp khách hàng chỉ thế chấp nhà mà không thế chấp đất và hậu quả là ngân hàng lâm tìnhhuống tiến thoái lưỡng nan, khi mà tài sản bảo đảm tuy có và ngân hàng có toàn quyền xử lý, nhưngchỉ có điều ngân hàng không cách nào xử lý được. Bởi lẽ, tài sản bảo đảm là khung nhà xưởng củamột doanh nghiệp và ngân hàng không cách nào bán được, do không có ai mua. Thậm chí, ngânhàng còn bị khu công nghiệp giục đến lấy nhà xưởng về để trả đất thuê cho khu công nghiệp. Chẳngbiết mang nhà xưởng về để đâu, ngân hàng đành coi như mất.Có trường hợp khi bắt đầu ký hợp đồng thế chấp thì nhà đất (tài sản bảo đảm) còn nguyên vẹn nhưngdo thay đổi quy hoạch, do có quyết định thu hồi đất, giải tỏa mặt bằng của cơ quan có thẩm quyền thìtài sản bảo đảm bỗng nhiên “bốc hơi”, trong thời gian ngắn giao dịch có bảo đảm đã trở thành khôngbảo đảm, khiến ngân hàng “ngẩn ngơ sầu”.
Vấn đề thứ ba: Xác định tài sản bảo đảm là tài sản chung hay tài sản riêng

You're Reading a Free Preview

Download
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->