ASPECTOS GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE

Mdulo sobre Procesos RAC UCA MSc. Jos Ren Ore Cruz Mayo 2009

EVOLUCIN

Afirman expertos, que el arbitraje se remonta al Derecho Romano. A partir de la Ley de las XII Tablas aparece el procedimiento y la intervencin de un magistrado que tiene como misin impedir el ejercicio de la justicia privada a travs de la imposicin de pactos entre las partes. El establecimiento de una composicin pecuniaria fija sustituye a la venganza y constituye como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o la injusticia de los reclamos formulados,

En el Derecho Romano se diferencia el proceso pblico del privado, el rasgo peculiar del privado, consiste en que la definicin del litigio se otorga a travs de un acto inicial de la parte y la decisin se encomienda a un rgano privado que las partes eligen. Las partes se comprometen a acatar la decisin en base a un convenio arbitral, la litis contestatio.

En el Siglo XVII a. de c. se mantiene junto al procedimiento judicial ordinario, la facultad de las partes para encargar la decisin a un tercero. En ese momento, se da la separacin tcnica jurdica del arbitraje.

En el procedimiento formulario la sententia conserva an el carcter de mera opinin o conviccin del iudex privatus sobre el litigio. Con Justiniano, se intensifica la eficacia del laudo.

En la Edad Media, el arbitraje fue la forma de resolucin de controversias por excelencia. La justicia del monarca, llena de laberintos procesales, lenta y pesada, fue dejada de lado por los nuevos mercaderes. La burguesa encontr en el arbitraje el instrumento ideal para dirimir sus controversias.

En el Fuero Juzgo aparece regulado el arbitraje. El Fuero Juzgo considera al arbitro como un juez. En el Fuero Real se acentan las caractersticas de otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva, se faculta a los alcaldes para constituir el arbitraje. Se consolida el aspecto jurisdiccional del arbitraje, distinguiendo entre avenidores que resuelven a derecho y arbitradores que actan como amigables componedores.

En el edicto de Francisco II (1560), confirmado por las ordenanzas de Moulins, a aparece impuesto el arbitraje para las diferencias entre mercaderes. En la Revolucin Francesa, se proclaman eternos principios de razn y de justicia, denominados principios de 1789. Sobre la base del Principio de la soberana del pueblo, se constituyen los de igualdad civil e igualdad ante la justicia. Esto implica que sean ricos o pobres, todos deben concurrir a los mismos tribunales.

En ese contexto difcil, el arbitraje surge como la institucin que traduce, dentro del dominio de la justicia, el ideal de fraternidad entre los hombres. Ante un complejo sistema judicial, el legislador consagra la importancia del arbitraje.

La Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 plantea: Art. 1 El arbitraje es el modo ms razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposicin tendiente a disminuir el valor o eficacia de los compromisos.

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En Espaa, el arbitraje adquiere reconocimiento constitucional en l812, influenciado por la constitucin francesa de 1791. En futuras legislaciones, no adquiere la jerarqua lograda en la constitucin de 1812.

Despus de un rapidsimo recorrido por la historia, hablemos a cerca de diferentes connotaciones sobre el arbitraje

ARBITRAJE Y DEMOCRACIA

Para algunos, la democracia suele identificarse con determinada estructura de los rganos de gobierno complementados por una declaracin de derechos contenidos en la Constitucin del Estado. Esta afirmacin mantiene el dualismo entre derecho pblico y privado, en la oposicin entre derecho y poder estatal. Se pretende en ocasiones, envolver en aspectos polticos al derecho constitucional, junto con el derecho administrativo, para otorgarle un sentido y una intensidad del que se priva al derecho privado.

El uso de expresiones, tales como : Inters del Estado. Bien pblico. Inters general de la comunidad. Bienestar general, etc. Se utilizan para priorizar el derecho pblico y colocar al derecho privado de forma subordinada, como un derecho de los particulares. Por consiguiente, la relacin entre la norma jurdica y el rgano encargado de aplicarla no sera la misma en el Do. Pblico y en Do. Privado.

Se sostiene que las afirmaciones anteriores no tiene fundamento objetivo: El Estado y el Derecho no son fuerzas antagnicas, no comprenden esferas diferentes. No hay Estado sin Derecho. Dentro del Do. Privado, la institucin ms relevante es el contrato. Para celebrarlo se requiere capacidad, libertad, intencin, discernimiento y la licitud en el objeto.

El contrato celebrado, genera un derecho autnomo. Entonces, tenemos al Estado legislando y a a la vez, a las partes generando derecho. El concepto de democracia est centrado en al menos dos puntos, la igualdad de las partes y la libertad otorgada a los particulares de generar vnculos jurdicos, disponiendo se sus patrimonios. Se afirma, que los Estados democrticos otorgan a los ciudadanos (as) un amplio campo de actividades contractuales.

JUSTICIA DEL ESTADO Y ARBITRAJE

En principio la justicia del Estado estaba diseada para dar respuesta a los asuntos del derecho interno. Pero el derecho comercial, por medio del derecho internacional privado impulsaron las acciones para buscar soluciones internacionales. Pero discusiones a cerca del tribunal competente, trmites largos, etc. generaron dilaciones. Entonces, el arbitraje es una modalidad de justicia a la medida.

Recordemos, que el tiempo es un factor esencial en las relaciones comerciales internacionales. Conviene aclarar que el arbitraje no compite con la justicia del Estado, en los pases en donde se ha desarrollado el arbitraje, es cuando sus legislaciones ofrecen eficaz colaboracin con el arbitraje. La justicia del Estado y la justicia arbitral no se encuentran el conflicto.

El logro de la paz social como meta de ambas vas, se logra mediante el equilibrio complejo de su complementariedad y de su interdependencia. Ambas modalidades, para lograr el fin a las disputas se necesitan, se precisan mutuamente. El arbitraje no debilita a la justicia del Estado, por el contrario, hay un proceso de realimentacin el que se desenvuelve entre ambas formas de solucin de conflictos.

SOLUCIN PRIVADA DE UN CONFLICTO

La constitucin del tribunal arbitral se puede realizar por diversas formas, esa riqueza de formas, es producto de las posibilidades que otorga el arbitraje. Son importantes los aportes creativos de los rbitros, de las partes, etc. Dichos aportes se expresan a travs de reglas de procedimiento. Por todo lo antes expuesto, es que se sostiene que nos encontramos ante una modalidad de justicia, se trata de una justicia privada.
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Pero, calma por favor Me refiero a una justicia privada porque los interesados deciden como articularlo, como resolverlo y respetarlo de inicio a fin. Todo el sustento del arbitraje resulta de un contrato, el cual se basa en la autonoma de la voluntad de las partes. En ese procedimiento privado, debe respetarse el derecho a ser odo, igualdad de las partes, derecho a la defensa, debido proceso.

Por tanto, el arbitraje como justicia privada, emite reglamentos de procedimientos, lo cual es permitido por la ley. El arbitraje corresponde a una decisin de las partes de resolver y ordenar un conflicto.

MONOPOLIO ESTATAL O ADMISIN DEL ARBITRAJE

Siempre surgen dudas a cerca del monopolio de la fuerza por parte del Estado. Veamos, si despus de dictarse sentencia, a todas luces arbitraria, por un juez en 1era instancia, el afectado tiene la posibilidad de apelar o no. Pero si, en un arbitraje, el perdidoso no cumple con el laudo, el juez ser el encargado de la ejecucin.

Por ello debe diferenciarse, el proceso de dilucin de la controversia, y su solucin, del cumplimiento voluntario del fallo o de la ejecucin de la sentencia. Slo los jueces tienen el poder de ejecucin del laudo. Entonces, el Estado mantiene el monopolio de la fuerza, aspecto que no debe confundirse con el concepto de administracin de justicia. La administracin de justicia comprende el proceso, la resolucin y la posibilidad de ejecucin .

EL ARBITRO

El rbitro es un tercero imparcial que goza de la confianza de las partes las que le encomiendan llenar aspectos no definidos o previsto en el contrato. El rbitro no rene tcnicamente las funciones jurisdiccionales. Su figura, sostienen algunos, se asemeja a la de un mandatario que a la de un rbitro. La doctrina tambin denomina rbitro a quien desempea la tarea de integrar contratos, sobre todo en contratos de tracto sucesivo, ya que surgen lagunas en el mismo. .

Comprendiendo poco a poco al porque de las connotaciones anteriormente enunciadas, es preciso recordar que en Nicaragua las condiciones que han generado las mismas no han sido superadas, es ms, tenemos un largo camino a recorrer.

NATURALEZA JURDICA

El arbitraje tiene su origen en la voluntad de las partes, en donde por medio de conclusin de un negocio jurdico conocido como Convenio Arbitral, confan la solucin de una controversia a un imparcial designado por ellas.

Teoras:

Privatista o Contractualista. Procesal o Jurisdiccional. Mixta

TEORA PRIVATISTA

El arbitraje es equiparable a un contrato privado. El arbitraje refleja el acuerdo de las partes. Por medio del derecho privado se resuelve la amenaza de llegar a un litigio judicial. Es privado el negocio jurdico, y es privada su funcin. Es privado el laudo.

TEORA PROCESAL

El arbitraje tiene fundamento jurisdiccional. La funcin del rbitro se equipara con la del juez. La sociedad delega la administracin de justicia a un tercero neutral. El arbitraje es un juicio donde el laudo tiene autoridad de cosa juzgada.

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TEORA MIXTA

El arbitraje es ms que un contrato para configurarlo en un verdadera jurisdiccin. El contrato genera una jurisdiccin privada, sometida al control de jueces. En el arbitraje conviven el origen contractual y la teora jurisdiccional. El arbitraje es contractual por su origen y procesal por sus efectos.

Conociendo su naturaleza jurdica, por cual de las teoras se inclina cada uno de ustedes. ? Como comprenderemos, el tema es interesante y siempre hay tiempo para las discusiones. Hablemos, ahora a cerca de los principios.

PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE

Los principios se encuentran enunciados de forma general en la Ley art. 3. La autonoma de la voluntad de las partes; esta se expresa al suscribir el convenio arbitral, y durante el procedimiento art. 23, 27, 31, 33, 35, 43, 45, 47, 50,56. La materia a ser conocida por los rbitros debe ser arbitrable (arbitrabilidad) art.23.

Slo el tribunal arbitral puede resolverse sobre sus propias competencias (Kompetez-Kompetez) 42. Debido proceso, en caso contrario se recurre de nulidad. art. 44, 45, 61.

Igualdad y contradiccin, art. 32,43,44,45,47. Confidencialidad, art. 45. Publicidad, art. 44, 45. De la demanda, art. 47, 49.

Mucho se habla de nuestra Ley de Mediacin y Arbitraje, la misma no es perfecta, contiene disposiciones encontradas; pero no olvidemos que cualquier anlisis debe partir del contexto existente al momento de su aprobacin.

COMO DETERMINAMOS SI NUESTRA LEY ES PRO-ARBITRAJE

1- Que la misma reconozca la validez del Convenio Arbitral. Se interpreta que la clusula se incorpora en el contrato y el compromiso al surgir el mismo. Anteriormente, se entenda que el compromiso arbitral implicaba otorgar un compromiso, por tanto no haba arbitraje. Se requera elaborar una clusula otorgando el compromiso y se recurra al juez.

2- Reglas de procedimiento permitida por la Ley; la Ley faculta a las partes para que elaboren sus propias reglas de procedimiento.

3- La intervencin de la autoridad judicial en el procedimiento sea lo estrictamente necesario.

4- El Laudo no requiera de homologacin por la autoridad judicial.

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5- El fondo de la controversia resuelta en el Laudo no se ataca; el recurso de anulacin, solamente, se refiere a los aspectos que tiene que ver con las garantas procesales, derecho a la defensa.

Estndares del sistema de arbitraje.

1- Arbitraje Internacional de Derecho Pblico. Resuelve conflictos entre Estados, tiene principios de derecho pblico (Corte Internacional de Arbitraje la Haya).

2- Derecho Pblico Econmico. Es un mecanismo para la solucin de controversias entre Estados, son controversias comerciales o de comercio exterior (O.M.C., SIECA, TLC).

3- Conflictos entre Estados e Inversionistas Extranjeros. Corresponde a un sistema mixto; los procedimientos son iguales; cambia el derecho sustancial para cada caso. Cualquier diferencia se resuelve ante el CIADI (Banco Mundial); se fundamenta en la Convencin de Washington. Pueden hacer uso del Reglamento de CNUDMI.

4- Arbitraje Internacional Privado. Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, Convencin de Panam; tiene sus propias reglas de procedimiento: Reglas de Procedimientos de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial.

5- Arbitraje nacional

Arbitraje internacional

Las partes tienen su sede en el territorio nacional (Local).

Las partes tienen su sede en dos Estados (Nicaragua- Otro Estado).

El procedimiento es el Cambia la Ley del fondo

mismo. (del contrato).

ELEMENTOS A TOMAR EN CUENTA

A- Tener presente la Ley de Arbitraje. B- Cuales Reglamentos de Procedimiento aplicaremos al arbitraje. C- Tratados internacionales de ser necesario.

Veamos algunos conceptos,

1- Es un mecanismo alterno de solucin de conflictos que surge de la autonoma de la voluntad de las partes, quienes delegan en un tercero imparcial llamado rbitro la resolucin de sus controversias, y ste, siguiendo el procedimiento determinado previamente por las partes decide la controversia mediante un laudo arbitral que es de obligatorio cumplimiento para las partes. LMA art. 24.

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2- Es un mtodo de solucin de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la Ley permite a las partes sustraerse de la intervencin de los rganos judiciales estatales.

3- Es un proceso jurdico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares.

Mecanismo alterno de solucin de conflictos. Autonoma de la voluntad de las partes. Delegan en un tercero imparcial. Procedimiento determinado previamente por las partes. Decide la controversia mediante un laudo arbitral que es de obligatorio cumplimiento.

Conversemos un poco, a cerca de las diferentes clasificaciones (doctrinarias) sobre arbitraje.

Arbitraje de derecho: El rbitro dicta su laudo ajustado a los normas estrictas de un derecho determinado (fondo), con arreglo a la Ley y procedimiento fijado. Los rbitros deben ser abogados. LMA art. 24, 30,54. Arbitraje de equidad: el rbitro resuelve como amigable componedor o ex aequo et bono, a su leal saber y entender, a verdad sabida y buena fe guardada. Slo si las partes le han autorizado expresamente. El rbitro es un experto en la materia objeto del arbitraje. LMA art. 24,30.

Arbitraje forzoso: El arbitraje forzoso nace por disposicin de la Ley, Cd. de Comercio art. 147, 180, 334; Ley de Incentivos para la Industria Turstica art. 20.

Arbitraje voluntario: tiene su origen un la autonoma de la voluntad de las partes, Convenio Arbitral. LMA art. 27.

Arbitraje nacional: Las partes en el acuerdo arbitral tiene su domicilio en el territorio nacional. LMA art. 21.

Arbitraje internacional: Las partes en un acuerdo de arbitraje, tienen al momento de la celebracin de Convenio Arbitral sus respectivos domicilios en Estados diferentes. LMA art. 21.

Tambin tendr el carcter de arbitraje internacional cuando uno de los lugares enumerados a continuacin est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios: 1- El lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje. 2- El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin estrecha. O cuando las partes han convenido expresamente que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionado con ms de un Estado.

Arbitraje ad hoc: Las partes tendrn libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal en las actuaciones. En casos muy especializados, se recomienda recurrir al Reglamento de Arbitraje de CNUDMI. LMA art. 45.

Arbitraje institucionalizado: Las partes acuerdan que el procedimiento arbitral sea administrado por un centro especializado, eso incluye hacer uso de las reglas de procedimiento del centro. LMA art. 24, G; 33, 45,66, 67. AAA, CIADI, CACONIC, CCI.

Podemos resolver todas las controversias por medio del arbitraje?

Todos los casos en que la controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposicin conforme a derecho. Cuando por medio de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral.

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No cabe en los casos que recae sentencia firme. No se aplica en aquellas en la que las partes no tengan libre disposicin.

No se aplica en divorcios, alimentos, separacin de cuerpos, nulidad de matrimonio, estado civil, declaraciones de mayora de edad. En las causas en que las personas no pueden representarse as misma. No cabe la aplicacin de la Ley No. 540 en asuntos laborales.

Quienes pueden hacer uso del arbitraje?

Establece la Ley que toda persona natural o jurdica incluyendo el Estado, en sus relaciones contractuales, tiene derecho a recurrir a la mediacin y al arbitraje para solucionar sus diferencias patrimoniales y no patrimoniales, con las excepciones que establece la presente Ley. LMA art. 23.

Quien puede ser rbitro?

No pueden ser rbitros:

Funcionarios pblicos electos por voto directo y suplentes. Funcionario pblicos electos por la Asamblea Nacional y suplentes. Funcionarios pblicos nombrados por el Presidente de la Rep. Funcionarios y empleados pblicos de la Procuradura y del Ministerio Pblico.

Los Magistrados de los Tribunales de Apelaciones, Jueces, y Secretarios, y suplentes. Oficiales del E.N. y de la Polica Nacional. Cualquier otro funcionario pblico que por razn del cargo que desempea, la ley determine incompatibilidad con el ejercicio de la funcin del rbitro. LMA art. 40.

Pueden ser rbitros: Todas las personas naturales que no tengan nexo alguno con la parte o sus apoderados. Las partes podrn establecer requisitos o condiciones adicionales para los rbitros en el convenio arbitral. LMA art. 32. rbitro de derecho abogado, LMA art. 30. rbitro extranjero acreditado por la DIRAC. LMA art. 67. rbitro de equidad, profesionales expertos, LMA art. 30.

En que consiste la administracin del procedimiento arbitral por una institucin?

Cuando una disposicin de la presente Ley se refiera a un acuerdo que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entendern comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de Arbitraje mencionado. LMA art. 24. Podrn constituirse y organizarse entidades dedicadas a la administracin institucional de procesos de mediacin y arbitraje, a ttulo oneroso o gratuito. LMA art. 66. Actividades relacionadas a un Centro en la designacin del tribunal arbitral. LMA art. 33.

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Las partes podrn acordar libremente el procedimiento de recusacin de los rbitros o remitirse al Reglamento del Centro de Mediacin y Arbitraje que administre la causa. LMA. Art. 35.

El Centro Administra Procesos de Mediacin o Arbitraje. El Centro no es un tribunal arbitral. Dispone de su Reglamento de Conducta. Cuenta con Reglas de Procedimiento Arbitral y de Mediacin.

Seleccin de un listado de rbitros y mediadores, peritos. Dispone de una tarifa de honorarios de rbitros y mediadores. Establece una tarifa razonable por administrar el procedimiento. Ofrece su clusula arbitral o de mediacin.

Se inicia el procedimiento arbitral notificando por medio del Centro a la otra parte; a partir de ah opera el sistema de notificaciones a travs del Centro; se da seguimiento a las audiencias (local, hora, recordatorio, requerir de secretario, traductor, etc.), apoyo a los rbitros y mediadores al brindar asistencia legal en base a la Ley No. 540; apoyo en el suministro de diversos instrumentos legales; apoyo en materia secretarial, traduccin; pone a disposicin lista de peritos al tribunal arbitral; resuelve en caso de recusacin; seguimiento a los planes de trabajo del tribunal; notificar el laudo a las partes; liquidar las costas del arbitraje; emitir certificaciones, a solicitud;

Cuando inicia el procedimiento arbitral?

Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarn en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia al arbitraje, LMA art. 47.

Qu es el laudo?

El laudo es vinculante. LMA art. 62. El laudo se dicta por escrito en el plazo definido por las partes, o en un plazo mximo de 6 meses. LMA art. 57. Consiste en le resolucin tomada por los rbitros resolviendo la controversia. LMA 30, 54.

Cabe algn recurso en el procedimiento arbitral?

Cabe el recurso de nulidad, ante la sala de lo Civil de la C.S.J. LMA art. 61. El recurso cabe sobre asuntos de forma, no sobre el fondo de la controversia. LMA art. 61.

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Cuales son algunas etapas en el procedimiento arbitral.?

1- Constitucin e integracin del tribunal arbitral. 2- Desarrollo del proceso. 3- Laudo.

MUCHAS GRACIAS.