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IBP
1959_08
 
O CONTRATO DE FRANQUIA E A VERTICALIZAÇÃO NOÂMBITO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
João J. JoãoHenrique Batista de Araújo Neto¹, Victor Rafael FernandesAlves², Yanko Marcius de Alencar Xavier³, Otacílio dos Santos Neto
4
Copyright 2008, Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - IBP
Este Trabalho Técnico foi preparado para apresentação na
 Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008
, realizada no período de 15 a18 de setembro de 2008, no Rio de Janeiro. Este Trabalho Técnico foi selecionado para apresentação pelo Comitê Técnico doevento, seguindo as informações contidas na sinopse submetida pelo(s) autor(es). O conteúdo do Trabalho Técnico, comoapresentado, não foi revisado pelo IBP. Os organizadores não irão traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme,apresentado, não necessariamente reflete as opiniões do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, seus Associados eRepresentantes. É de conhecimento e aprovação do(s) autor(es) que este Trabalho Técnico seja publicado nos Anais da
 Rio Oil &Gas Expo and Conference 2008
.
Resumo
A Carta Magna adotou a livre concorrência como princípio norteador da ordem econômica. No setor 
downstream
,consoante os fundamentos da ciência econômica, verifica-se uma vedação legislativa à ocorrência do fenômeno daverticalização, para maior resguardo e estímulo às práticas competitivas. Tal tese é perfilhada na Portaria ANP n.°116/2000, artigo 12,
caput 
, que veda ao distribuidor de combustíveis o exercício da atividade de revenda varejista,reafirmando preceito constitucional. Acontece que o antigo posto de combustível deu lugar ao de serviços, por conseqüência, o clássico contrato de compra e venda mercantil passou a ser complementado com novos pactos. Dianteda maior exigência de um mercado competitivo, sinaliza-se a adoção da franquia no setor. Apesar da omissão do órgãoregulador, do ponto de vista legal, jurídico, contratual e regulatório, vislumbra-se a possibilidade de aplicação desta.Todavia, acredita-se ser plausível apenas entre meros revendedores e, não, entre distribuidor-revendedor, sob pena deverticalização camuflada, o que veda a aludida portaria. Por fim, o trabalho valerá da metodologia teórico-descritiva.
Abstract
The Constitution adopted the free competition as a principle of the economic order. In the downstream sector,according to the basis of economic science, it is verified a impediment to a vertical flat mode idea of the economicaltheme, for a better practical restrain of abuse and a impulse to the competitivity. This is assigned in the ANP n.°116/2000 act, article 12, “caput”, which one forbids the fuel deliverer to exercise the activity of retail resale,reaffirming constitutional rule. It is a fact that old fuel rank has given place to small stores, as a consequence, theclassic contract of purchase and mercantile sales stepped onto new ways of pacts. Facing the greater requirement of acompetitive market, it is signaled the adoption of the
 franchising 
in the sector. Although, the omission of the regulator agency, of legal, contractual and regulatory point of view, glimpses the possibility of its application. However, thevertical mode is reasonable only between mere peddlers and, not, deliverer-peddler, under the risk of camouflage of this activity, which is, exactly, the prohibition alluded in the govern's act. Finally, the essay will be worthful as atheoretician-descriptive methodology.
1. Introdução
É inegável a importância de toda e qualquer atividade econômica para o desenvolvimento de um país. OBrasil adotou o sistema capitalista, prevendo a nossa Carta Magna de 1988 a livre concorrência como princípio
 ______________________________ ¹ Discente do Programa de Recursos Humanos em Direito do Petróleo, Gás Natural eBiocombustíveis da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – PRH/UFRN/ANP/MCT n.º 36
2
Discente do Programa de Recursos Humanos em Direito do Petróleo, Gás Natural eBiocombustíveis da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – PRH/UFRN/ANP/MCT n.º 36
3
Doutor em Direito – Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN)
4
Mestre e Doutorando em Direito – Pesquisador Visitante do Programa de Recursos Humanos emDireito do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – PRH/UFRN/ANP/MCT n.º 36
 
 Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008
norteador da ordem econômica. Esta, por seu fim, funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,com o escopo de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Na legislação infraconstitucional encontram-se diplomas normativos objetivando assegurar essa premissa dosistema constitucional, por exemplo, a Lei nº 8.884/94 que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica(CADE).Dentro da nova sistemática implantada após a Emenda Constitucional de n.° 9/95 e, por conseqüência, a Leido Petróleo (Lei n.° 9.478/97), tal fato não é diferente, isto é, na cadeia produtiva – do setor 
upstream
ao
downstream
 – diante da flexibilização do monopólio, o princípio da livre concorrência impera, cabendo a Agência Nacional doPetróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) a regulação do mercado.Com efeito, frise-se que, diferentemente da exploração, desenvolvimento, produção, transporte, processamento e refino, o mercado na distribuição e revenda de combustíveis sempre foi livre de monopólio, restandoaos agentes econômicos o seu manejo com a interferência indireta do Estado com o fito de garantir o abastecimento emtodo o país, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e do interesse nacional. É nesse segmento que,com fulcro na metodologia teórico-descritiva, analisaremos o contrato de franquia e a verticalização na indústria do petróleo.
2. O Setor
 Downstream
2.1. Distribuição e Revenda
Conforme apontado, o setor 
downstream
no Brasil sempre foi imune ao monopólio estatal. Esse é formado,nos ensinamentos da mais abalizada doutrina, pela distribuição e pela revenda, sendo o mais dinâmico de toda cadeia,conforme abordaremos nas vindouras linhas com uma sucinta análise histórica.Pois bem. A distribuição sistemática de derivados de petróleo no Brasil, realizada em latas e tambores, teveinício em 1912. Como marcos, apontamos, em 07 de julho de 1922, a entrada no mercado brasileiro da
 Atlantic Refining Company of Brazil 
, assim como, em 1934, o funcionamento da Destilaria Rio Grandense S.A. emUruguaiana, Rio Grande do Sul, que deu origem em 1937 a primeira Refinaria de Petróleo do país
1
.  No esteio da regulação do setor não podemos deixar de registrar a criação do Conselho Nacional do Petróleo, pelo Decreto-Lei nº 395, de 29 de abril de 1938, com o objetivo de, dentre outros, regular e fiscalizar as atividades deexploração, refino, importação, distribuição e comercialização de petróleo e seus derivados. Em 1941, ocorreu àcriação da Associação Profissional do Comércio Atacadista de Minérios e Combustíveis, que deu origem, em últimaanálise, ao atual Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes - SINDICOM
2
.Após uma decisiva campanha popular notoriamente denominada “o petróleo é nosso” foi estabelecido omonopólio da União sobre a lavra, refinação e transporte marítimo do petróleo e seus derivados, sendo criada aPetrobrás para exercê-lo, de acordo com a Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953. Nesta, o setor 
downstream
continuouileso de controle direto estatal
3
.Consagrado o monopólio da União sobre o petróleo e seus derivados, através da Constituição promulgada em5 de outubro de 1988, o setor 
downstream,
mais uma vez não foi atingido, ficando, em regra, a cargo da livre iniciativa(CF, art. 238)
4
,ressalvada a interferência mínima estatal, no esteio do interesse nacional no abastecimento energéticodo país. No governo Collor, em verdadeira política neoliberal, iniciou-se a abertura do mercado brasileiro com acriação do Programa Federal de Desregulamentação, sendo estabelecido o critério de preços máximos nos postosrevendedores e liberados os preços do querosene iluminante e dos lubrificantes automotivos. Nesse momento surgiu oDepartamento Nacional de Combustíveis com a extinção do Conselho Nacional do Petróleo
5
.Em decorrência da abertura já sinalizada no cenário nacional, apontamos como mais importante marco doséculo passado na indústria do petróleo no Brasil no aspecto jurídico, a Emenda Constitucional de n.º 9, de 9 denovembro de 1995, então responsável pela flexibilização do monopólio. Todavia, esta em nada modificou a ingerênciaestatal no setor de distribuição e revenda
6
.Como forma de regulamentação da flexibilização e abertura do mercado estatuída pela EC n.º 9/95, oCongresso Nacional fixou o atual marco regulatório com a aprovação da Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997, quecriou a atual Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), sendo extinto o Departamento Nacional de Combustíveis (DNC), por meio do Decreto nº 2.455, de 14 de janeiro de 1998
7
.Em relação ao setor 
downstream
, consoante o seu rol de atribuições, a ANP no ano 2000 editou a Portaria n.º
1
SINDICOM. História da Distribuição de Combustíveis no Brasil. Disponível em:<
http://www.sindicom.com.br/pub_sind/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=21
>. Acesso em: 11 jun. 2008.
2
 
Op. Cit.
3
 
Op. Cit.
4
Art. 238. A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros
 
combustíveisderivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição.
5
Disponível em: <
www.sindicom.com.br 
>. Acesso em: 11 jun. 2008.
6
 
Op. Cit.
7
 
Op. Cit.
2
 
 Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008
116/2000, que cuidou de regulamentar o exercício da atividade de revenda varejista de combustível automotivo. Nessediploma, em respeito a livre concorrência, o Estado optou por vedar a participação do distribuidor na revendavarejista, salvo a hipótese do posto escola
8
.Em outro pórtico, mediante a Resolução ANP nº 07/2007, proibiu a venda pelas distribuidoras a postos de outras bandeiras, assim como, restringiu a venda entre distribuidoras em até 5%.Por derradeiro, diante da preocupação do homem neste século com o meio ambiente e a busca por fontes deenergias limpas com forma de diversificação da matriz energética nacional, foi criado o Programa Nacional doBiodiesel em 2005, por meio da Lei 11.097/05, que estabeleceu percentuais mínimos de mistura do novo produto aodiesel, sendo obrigatório a partir de 1º de janeiro do corrente ano, a adição de 2% de biodiesel a todo óleo dieselcomercializado no Brasil. (Resolução 05/2007 – CNPE).
9
Feito esse traçado histórico-cronológico, em que foram priorizados os registros dos marcos regulatórios dosetor, fixamos a seguir alguns conceitos base, além de dados que revelam a importância do segmento dentro daindústria do petróleo nacional.Ressalte-se que a Lei do Petróleo foi de extrema clareza, em verdadeira interpretação autêntica, ao inserir emsuas definições técnicas as conceituações do que viria ser revenda e distribuição.Assim, conforme dispõe a lei de regência da matéria (Lei n.º 9.478/97, art. 6º, XX e XXI)
10
,distribuiçãoconsubstancia-se em uma atividade de comercialização por atacado com a rede varejista e grandes consumidores,enquanto a revenda compreende-se como sendo a venda a varejo de combustíveis.Atualmente, o Brasil possui mais de 35 mil postos revendedores. Para se ter uma idéia da grandiosidade domercado, “
no ano passado foram comercializados 88 bilhões de litros de combustíveis, R$ 162 bilhões de faturamento, R$ 52 bilhões em arrecadação de tributos e mais de 370 mil empregos direto e indiretos
”, conformeinformações prestadas ao jornal Tribuna do Norte
11
 por Celso Guilherme Borges, gerente comercial da Fecombustível.Sem mais delongas, cita-se, entre outras,
a Air Bp, a Alesat, a Br Distribuidora – Petrobrás, a Castrol, aChevron, a Ipiranga, a Ello-Puma, a Esso, a Federal, a Texaco, a Total, a Shell e a Repsol 
12
como as principaisdistribuidoras e bandeiras de revenda que operam no país, tendo em vista que grande parte dos revendedores varejistasoptam por exibirem a marca do distribuidor, padecendo da obrigatoriedade de comercializar apenas combustíveis e produtos do distribuidor detentor da marca comercial cedida.
2.2. A Portaria ANP n.° 116/2000 e a Vedação a Verticalização
Como já dito, o principal diploma que rege a interação econômica entre distribuidor e revendedor varejista é aPortaria ANP n.° 116/2000. Esta dispõe, entre outros, sobre: o registro do revendedor varejista de combustíveisautomotivos junto à ANP; a obrigação do mesmo de informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem docombustível comercializado, podendo exibir ou não bandeira (marca) do seu distribuidor; a obrigatoriedade de sóadquirir combustíveis junto à distribuidora registrada e autorizada pelo órgão regulador; a garantia do combustívelcomercializado como dever do posto revendedor. Por fim, ainda preceitua a vedação de o distribuidor atuar narevenda, ressalvado o caso de posto escola.Assim, no esteio dos fundamentos da ciência econômica, dentro da ação regulatória da Agência Nacional doPetróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), em especial no setor 
dowstream
, verifica-se a vedação ao fenômenoda verticalização.O fenômeno denominado de verticalização se caracteriza por ser, em termos da ciência econômica, o processono qual uma empresa assume o controle sobre mais de um estágio da cadeia produtiva de um determinado produto.Conforme ensinamentos do economista Porter (1986) da
 Harvard Business School 
– considerado a maior autoridademundial em estratégia competitiva – a integração vertical seria a união de vários processos de produção, distribuição,vendas, ou seja, uma mesma companhia acoberta inúmeras fases, ou todas, de uma cadeia produtiva, ou processostecnologicamente distintos dentro de uma mesma empresa.Desse modo, a regulação preceitua, em outras palavras, que cada agente econômico atuará em umdeterminado estágio (ou etapa) da cadeia produtiva, para maior resguardo e estímulo às práticas competitivas, como bem é lastreada na flagrante distinção perfilhada na Portaria ANP n.° 116/2000, artigo 12,
caput 
13
, como dito, queveda ao distribuidor de combustíveis atuarem, simultaneamente, no varejo, reafirmando o princípio constitucional
8
 
Op. Cit 
9
 
Op. Cit.
10
Art. 6.º (...) XX -
Distribuição
: atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandesconsumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liquefeito envasado, exercida por empresas especializadas,na forma das leis e regulamentos aplicáveis; XXI -
Revenda
: atividade de venda a varejo de combustíveis,lubrificantes e gás liquefeito envasado, exercida por postos de serviços ou revendedores, na forma das leis eregulamentos aplicáveis; (
Grifamos
)
11
JORNAL TRIBUNA DO NORTE, Caderno Economia, p. 3, ano 53, número 074, Natal, Rio Grande do Norte,sábado, 21 de junho de 2008.
12
Disponível em: <
www.sindicom.com.br 
>. Acesso em: 11 jun. 2008.
13
Portaria ANP N.° 116, de 05 de julho de 2000, (...)
Art. 12
.
 É vedado ao distribuidor de combustíveis
líquidosderivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos
o exercício da atividade de revenda varejista
”. (
Grifamos
)
3
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