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1. Introdução.
A proposta do presente trabalho é traçar um melhor entendimento sobre os temas que nos
foram propostos para análise e aperfeiçoamento da área. Através deste estudo, sem pretensão
de aprofundar nos temas, mostrar a importância dos mesmos para a sociedade; mostrar que os
direitos estão inseridos em nosso ordenamento jurídico e que, a aplicação correta depende de
uma conduta ética dos aplicadores e receptores da lei.
2. A emoção e a paixão.
Emoção é um sentimento súbito; é uma viva excitação do sentimento que toma de assalto
a pessoa, tal e qual um vendaval. É uma forte e transitória perturbação da afetividade a que estão
ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica, ou
seja, fugaz, efêmero, passageiro, esvaindo-se com a mesma rapidez.
É extremamente difícil distinguir, com segurança, emoção e paixão, uma vez que não
apresentam diversidades de natureza ou de grau, pois esta nasce daquela, e , assim como há
paixões violentas e emoções calmas, o inverso também é verdadeiro, embora se diga que a
emoção é aguda e a paixão é crônica (Mirabete). A única diferença que se pode afirmar com
certeza é que a emoção é passageira e a paixão é duradoura.
No entanto, nem uma, nem outra excluem a imputabilidade, uma vez que o nosso Código
Penal adotou o sistema biopsicológico, sendo necessário que a causa dirimente (excludente da
culpabilidade) esteja prevista em lei, o que não é o caso nem da emoção, nem da paixão (CP, art.
28, I).
Sendo assim, a emoção como causa minorante pode funcionar como causa específica de
diminuição de pena (privilégio) no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas, mas, para
isso, exige quatro requisitos:
b) o agente deve estar sob o domínio dessa emoção, e não mera influência;
d) a reação do agente deve ser logo em seguida a essa provocação (CP, arts. 121, § 1º, e 129, §
4º).
José Frederico Marques, diz que, se a emoção ou a paixão tiverem caráter patológico, a hipótese
enquadrar-se-á no art. 26, caput (doença mental).
Galdino Siqueira, invocando as lições de Krafft-Ebing, acentua que “as paixões, pertencendo ao
domínio da vida fisiológica, apresentam, quando profundas, perturbações físicas e psíquicas
notáveis, das mesmas se ressentimento a consciência; isto, porém, não pode implicar na
irresponsabilidade, porquanto o direito penal não deve deixar impunes os atos cometidos em um
estado passional, pois esses atos constituem frequentemente delitos graves. O efeito perturbador
da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, constituída
por representações éticas e jurídicas, a grau inferior ao estado normal... os atos passionais que
devem ser recomendados à indulgência do juiz são os devidos a um amor desgraçado
(assassínio da pessoa amada, com tentativa de suicídio), ao ciúme (assassínio por amor
desprezado ou enganado), à necessidade e ao desespero (assassínio de mulher e filhos, no
extremo de uma luta improfícua pela vida)”.
Entendemos que somente a paixão que transforme agente em um doente mental, retirando-lhe a
capacidade de compreensão, pode influir na culpabilidade. Mesmo nas hipóteses de ciúme
doentio e desespero, se não há doença mental, não se pode criar um nova causa excludente da
imputabilidade.
A não influência da emoção e da paixão sobre imputabilidade nada tem que ver com a teoria da
actio libera in causa, tratando-se de medida de política criminal, tal como acontece no erro de
proibição (o qual estudaremos mais adiante). Como ensinava Aníbal Bruno, com muito menos
razão ainda do que em relação à embriaguez voluntária ou culposa, aplicar-se-ia à emoção ou
paixão o princípio da actio libera in causa. Ninguém procura voluntária ou culposamente entrar
em estado emocional. Não é possível equiparar esse estado ao de inimputabilidade provocada
dolosa ou imprudentemente pelo sujeito, para a prática de um crime.
A imputabilidade deve existir ao tempo da prática do fato (ação ou omissão), de modo que
não cabe uma imputabilidade subseqüente. Se o agente, por exemplo, praticou o fato ao tempo
em que não tinha capacidade de compreensão e de determinação por causa de uma doença
mental, não será considerado imputável se após a ocorrência readquirir a normalidade psíquica.
É possível também o caso de a doença sobrevir à prática da conduta punível. Neste caso, o
agente não será considerado inimputável, suspendendo-se a ação penal até que se restabeleça
(art. 152 CPP).
Surge a questão das actiones liberae in causa, sive ad libertatem relatae (ações livres em
sua causa, relacionada com a liberdade), ou simplesmente actio libera in causa. São casos de
conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado
de inimputabilidade, e no momento da prática do fato o agente não possui capacidade de querer
e entender. Houve liberdade originária, mas não liberdade atual (instante do cometimento do
fato).
O termo actio indica a conduta (ação ou omissão); libera expressa o elemento subjetivo do
sujeito; in causa indica a conduta anterior determinadora das condições para a produção do
resultado. As duas expressões juntas, libera in causa, entendendo-se por actio a execução e o
resultado, indicam a existência de um prius, consistente em conduta dominada pela vontade livre
e consciente, em face de um posterius, não mais regido por ela. Sive ad libertatem relatae
expressa o conceito da derivação subjetiva da actio da vontade antecedente livre e consciente
(Roberto Lyra).
As ações livres em sua causa podem ser ativas ou omissivas, dolosas ou culposas. Na
maioria das vezes a conduta é omissiva e culposa. Exemplo: o guarda-chaves culposamente se
embriaga e deixa de combinar os binários, produzindo um desastre ferroviário.
“A teoria da actio libera in causa é geralmente utilizada pela doutrina para justificar a
responsabilidade penal por fatos típicos cometidos por autores que se põem em estado de
inimputabilidade previamente à comissão de tais fatos. Esta teoria, entretanto, o instituto tem uma
origem histórica que não permite distinguir exatamente sua dimensão e nem sequer seus limites”.
(Trecho retirado do artigo publicado no Mundo Jurídico – artigo de Paulo César Busato).
Esta teoria remonta a Aristóteles. Na Magna Moral, ele assim se expressava: “Sempre que
por ignorância se pratica um delito, o sujeito não se conduz voluntariamente, a não ser que
aquele que o cometa seja causa da ignorância, como acontece com os ébrios, os quais causam
danos ou injúria, sendo causa da ignorância”. A conseqüência seria o ébrio responder somente
pela embriaguez e não pelo crime. Entretanto, Aristóteles, socorrendo-se da Lei de Pítaco,
afirmava que deveria sofrer duas penas, referentes à maldade cometida e à ebriez (Fernando
Díaz Palos).
Santo Agostinho dizia que Ló não havia cometido pecado ao praticar incesto com suas
filhas, pois ignorava o parentesco no momento do ato carnal, mas sim ao embriagar-se, causa de
seu comportamento.
Foram os práticos italianos, segundo informa Fernando Díaz palos, que conceberam
retamente as actiones liberae in causa. Assim, Bonifácio de Vitalinis sentenciou que o ébrio não
deveria ser castigado em face da prática de um crime, salvo o caso de ebriez voluntária.
Farinaccio afirmou que não deveria sofrer sanção o sujeito autor de um delito em estado de
ebriez, em que não há dolo nem culpa; mas, se o sujeito sabe que costuma praticar delitos
quando embriagado e não se abstém, vindo a cometê-los, deve sofrer pena.
Mais tarde, Carrara, Pessina, Manzini e Maggiore também estudaram o tema, admitindo a
plena imputabilidade do sujeito, porém, o fizeram tendo em conta somente as hipóteses nas quais
o sujeito buscava de propósito um estado de inconsciência para cometer os delitos, que é o caso
da embriaguez preordenada.
a) ato livre;
É uma conduta em dois graus. Exemplo: o guarda ingere um narcótico para dormir enquanto
ladrões praticam um furto. No primeiro grau, o sujeito é livre na resolução. No segundo grau, a
conduta do agente, no caso o guarda, não é livre, uma vez que se encontra em estado de
inimputabilidade (omissão dolosa). Ele responde pelo crime de furto.
Alguns autores afirmam que é suficiente que a imputabilidade, o dolo e a culpa existam num dos
momentos do iter criminis (caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina
como idéia no espírito do agente, até em que se consuma no ato final, que se compõe de duas
fases, uma interna – cogitação e outra externa – atos preparatórios, executórios e consumação) e
que isso ocorre na actio libera in causa, uma vez que a ação de colocar-se em estado de
inimputabilidade já constitui ato de execução da conduta punível. De observar, porém, que o ato
de colocar-se o agente em estado de inconsciência, por exemplo, não constitui ato executório do
crime, tratando-se de ato preparatório. Tanto é assim, que, se após o primeiro ato (livre) nada
ocorrer, não haverá sequer tentativa (Aníbal Bruno).
Para que o sujeito responda pelo crime, aplicando-se a teoria que estamos analisando, é preciso
que na fase livre (resolução) esteja presente o elemento dolo ou culpa ligado ao resultado. Não é
suficiente que se tenha colocado voluntariamente em estado de inimputabilidade, exigindo-se que
tenha querido ou assumido o risco de produzir o resultado (dolo), ou que este seja previsível
(culpa).
4. Embriaguez.
Como se nota, o Código Penal no art. 28, II, não aborda apenas a embriaguez alcoólica, mas a
decorrente do uso de qualquer outra droga (substância de efeitos análogos).
a) Excitação: estado eufórico inicial provocado pela inibição dos mecanismos de autocensura. O
agente torna-se inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilíbrio afetado. Em virtude
de sua maior extroversão, esta fase denomina-se “fase do macaco”.
c) Sono: na sua última fase, e somente quando grandes doses são ingeridas, o agente fica em
um estado de dormência profunda, com perda do controle sobre as funções fisiológicas. Nesta
fase, conhecida como “fase do porco”, evidentemente, o ébrio só pode cometer delitos omissivos.
4.2. Espécies.
4.2.1.2. Culposa:
O agente quer ingerir a substância, mas sem a intenção de embriagar-se, contudo, isso vem a
acontecer em virtude da imprudência de consumir doses excessivas. A alteração psíquica não
ocorre de um comportamento doloso, intencional, de quem quer “tomar um porre” ou fazer “uma
viagem”, mas de um descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.
É completa a embriaguez voluntária e a culposa, por ter como conseqüência a retirada total da
capacidade de entendimento e vontade do agente, que perde integralmente a noção sobre o que
está acontecendo. E é incompleta, quando a embriaguez voluntária ou culposa retira apenas
parcialmente a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente, que ainda consegue
manter um resíduo de compreensão e vontade.
4.2.1.4. Conseqüência:
A embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa,
completa ou incompleta, ou seja, é actio libera in causa. Isso porque ele, no momento em que
ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando
praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito,
que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer.
A “ação foi livre na sua causa”, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado. A teoria
da ação livre na causa considera o momento da ingestão da substância e não o da prática
delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema
penal, sendo admitida excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o bem
jurídico sem proteção.
Exemplo: um estudante, após ingerir grande quantidade de álcool, vai participar de uma
festividade, na qual, completamente embriagado, desfere um disparo de arma de fogo na cabeça
de seu colega matando-o. Passado a bebedeira, desesperado, chora a morte do amigo, sem se
lembrar de nada. Neste caso, responde pelo crime, pois, embora tivesse perdido a capacidade de
compreensão, no momento da conduta delituosa, naco pode invocar incapacidade momentânea a
seu favor, pois, no momento em que ingeria a substância psicotrópica, era plenamente livre para
decidir se devia ou não fazê-lo. Pela teoria da actio libera in causa, responderá por homicídio
doloso, presumindo-se, sem admissão de prova encontrada que estava sóbrio no momento em
que praticou a conduta.
Com o advento da Constituição de 1988, o “art. 28, II, do Código Penal, na parte em que ainda
consagrava a responsabilidade objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou
culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princípio
constitucional de estado de inocência (CR, art. 5º, LVII)”.
Pode-se citar como exemplo, a namorada que, frustrada com o fim do romance, aluga um
helicóptero e vai embriagar-se (“afogar as mágoas”) em uma choupana, no alto de uma
montanha. Após sugar quinze doses de uísque, recebe a inesperada visita do seu amado, o qual
logrou, sabe-se lá como, chegar ao local. Após passional discussão, o rapaz coloca uma arma de
fogo na mão da moça e dramaticamente lhe diz: “não quero mais você, mas se você não suportar
isso, que me mate”, e a donzela, completamente embriagada, dispara e mata a imprudente
vítima. De acordo com essa posição, como o evento foi absolutamente imprevisível no momento
em que a autora se embriagava, não teria incidência a actio libera in causa. Tal posição, a ser
aplicada somente em casos excepcionais, nos quais, no momento em que o agente ingere a
substância, for absolutamente imprevisível o desfecho trágico, está de acordo com a moderna
concepção constitucionalista do Direito Penal.
Pode ocorrer de caso fortuito ou força maior. As ocorrências de embriaguez acidental são
inusitadas, raríssimas. A possibilidade que se examina normalmente, que surge toda hora, é
sempre de embriaguez não acidental, isto é, voluntária ou culposa.
É toda ocorrência episódica, ocasional, rara, de difícil verificação, como o clássico exemplo
fornecido pela doutrina, de alguém que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho,
embriagando-se. É também o caso de alguém que ingere bebida na ignorância de que tem
conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca. É ainda o caso do agente que, após
tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder
completamente o poder de compreensão.
Nessas hipóteses, o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu com culpa, não se
evita o resultado, é imprevisível.
É algo que independe de seu controle ou vontade. Deriva de uma força externa ao agente, que o
obriga a consumir a droga. O agente sabe o que está acontecendo, mas não consegue impedir. É
o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em
seguida, o controle sobre as ações.
Frederico Marques também adota tal distinção, afirmando que, “na embriaguez fortuita, a
alcoolização decorre de fatores imprevistos, enquanto na derivada força maior a intoxicação
provém de força externa que opera contra a vontade de uma pessoa, compelindo-a a ingerir a
bebida”, ou seja, mesmo que seja previsível e até previsto, o resultado é inevitável, exatamente
em razão da força maior.
Tanto uma quanto outra podem retirar total ou parcialmente a capacidade de entender e querer.
4.2.2.4. Conseqüências:
Quando completa, exclui a imputabilidade, o agente fica isento de pena, e considera-se ele como
inimputável, para isso, ao tempo da ação ou omissão, o agente tem que ser inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A
sentença neste caso é absolvitória. Não há que se falar em actio libera in causa, uma vez que
durante a embriaguez o agente não teve livre-arbítrio para decidir se consumia ou não à
substância. O sujeito responde pelo crime com pena atenuada; quando incompleta, desde que
haja redução de sua capacidade intelectiva ou volitiva. A sentença é condenatória. Aplica-se o
disposto no art. 28, § 2º do CP: “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento”. Não é necessário que a redução alcance a capacidade intelectiva e
volitiva, sendo suficiente um dos efeitos.
Se a embriaguez, embora proveniente de caso fortuito ou força maior, não exclui nem reduz a
capacidade intelectual ou volitiva do agente ao tempo da prática delituosa, este responde pelo
crime: não há exclusão de imputabilidade nem atenuação de pena.
4.2.3. Patológica:
4.2.3.1. Conseqüência:
Nos dois casos, se há exclusão da capacidade intelectual ou volitiva, retirando totalmente estas
capacidades, aplica-se o disposto no art. 26, caput; se há apenas redução dessas capacidades,
ou seja, se for semi-imputabilidade, aplica-se o que se contém no art. 26, parágrafo único.
4.2.4. Preordenada:
É o caso de pessoas que ingerem álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de
violência sexual ou de assaltantes que consomem substâncias estimulantes para operações
ousadas.
4.2.4.1. Conseqüência:
5. Conclusão:
Pode-se concluir que, embora emoção e paixão não excluam a culpabilidade, o Código
Penal deu valor a tais sentimentos, seja para diminuir ou mesmo pra aumentar a pena aplicada,
como já dito, a exemplo do art. 65, III, c, última parte e arts. 121, § 1º e 129, § 4º, mas podem
influir na culpabilidade se for verificado algum problema patológico, transformando o agente em
um doente mental, aplicando-se o disposto no art. 26, caput. a teoria da actio libera in causa não
se aplica aos estados de emoção e paixão.
Já a actio libera in causa, é uma teoria elaborada com o propósito de justificar uma situação que a
princípio seria insustentável, ou seja, não se poderia atribuir responsabilidade penal sem ter em
conta a inimputabilidade do agente no momento do fato. Esta teoria considera então a liberdade
anterior ao fato delituoso cometido, pois, se o sujeito é livre anterior ao fato, é de sua
responsabilidade qualquer ato ilícito cometido sob sua vontade de embriagar-se e agir
ilicitamente, mas, há caso excepcional, em que, se for comprovado a absoluta imprevisibilidade
do delito é afastada a actio libera in causa.
Por fim, uma breve análise sobre embriaguez em no nosso ordenamento jurídico, a qual
pode apresentar tais conseqüências: se acidental: isenção de pena quando completa, se por caso
fortuito ou força maior, redução de pena, o mesmo se for incompleta; já nos caso de embriaguez
não acidental: se terá punição quando for voluntária ou culposa, independentemente de ser
completa ou incompleta; na embriaguez patológica, há a inimputabilidade ou semi-
inimputabilidade, ou seja, estes casos devem ser tratados como doença mental juridicamente
falando, tendo então a isenção ou redução de pena a cada caso concreto e no caso de
embriaguez preordenada, o sujeito terá um agravante de pena, pois, agiu de forma proposital,
com intenção de cometer um ato delituoso.
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Fernanda Moreira