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STF versus NAÇÃO BRASILEIRA.: a quem pertence o Poder Constituinte? (Parte II)

STF versus NAÇÃO BRASILEIRA.: a quem pertence o Poder Constituinte? (Parte II)

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Published by Uziel Santana
Artigo publicado no Jornal Correio de Sergipe em 19 de julho de 2009.
Artigo publicado no Jornal Correio de Sergipe em 19 de julho de 2009.

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Published by: Uziel Santana on Jul 20, 2009
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07/20/2009

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STF
versus
NAÇÃO BRASILEIRA: a quem pertence o Poder Constituinte? (Parte II)
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos oudiretamente, nos termos desta Constituição. (Art. 1º, parágrafo único, Constituição Federal)
 No artigo anterior, vimos que a Constituição Federal não deixa dúvidas a respeitode
a quem pertence o Poder Constituinte
: à Nação Brasileira. Vimos também que, comocorolário desta assertiva inicial, ao STF, cabe, estritamente, ser o
guardião dos princípios e preceitos fundamentais que ela, a Nação, definiu no texto constitucional 
,
sem ir além, aquémou fora
dos parâmetros valorativos estabelecidos. Salientamos, mais, que o STF, ao decidirsobre questões que envolvem o complexo ideário moral e sociocultural da denominada
consciência nacional 
, os seus
mores maiorum civitatis
(o bem, o belo e a verdade da sociedade,em termos comportamentais), não pode fazê-lo com
implicações de ordem legiferante
 
e
 
mutacional 
ou de
construção e desconstrução “legislativa”
, sob pena de estar incorrendo nogravíssimo e ilegítimo fenômeno sociológico da
 judicialização
 
do Poder ConstituinteOriginário
.Avançando um pouco mais sobre essa temática
 –
por certo, como já asseveramos,motivada pelas questões de ordem moral e ética que t
em sido objeto de ADI’s e, agora, no
caso da união homossexual, por ADPF
 –
gostaríamos de destacar uma outra tese que,claramente e de modo inequívoco (embora não unívoco, por parte dos constitucionalistas),infere-se do parágrafo único do art. 1º da Constituição, epigrafado acima. Observe que o textodo dispositivo constitucional em comento, além de reconhecer e positivar, categoricamente,como demonstramos, que o Poder Constituinte Originário é do Povo (realidade espacial etemporal da Nação), assevera, também, que a forma de consecução, isto é, de exercício erealização deste
 poder de constituir 
, dá-se, taxativamente, de dois modos:
 primeiro
, de formaindireta, através dos representantes eleitos e, a
segunda
, de forma direta, pelo próprio Povo,nos termos da Constituição, isto é, quando o Povo, diretamente, através de Voto, Referendo,Plebiscito ou Iniciativa Popular (formas de democracia participativa, expressas na soberaniapopular, conforme estabelece o art. 14 da Constituição Federal), põe em prática, na ordem jáconstituída, o seu Poder. O grande problema científico-investigativo a ser lançado aqui é: equem dá, então, legitimidade para que o Poder Judiciário diga o que é direito, ou não, nadecisão dos casos concretos que a ele se achegam para julgamento? Esta é, sem sombra dedúvidas, uma
hard question
.Pelo texto do dispositivo constitucional em análise, o Povo, a quem pertence todoo Poder, legitima as ações do Poder Legislativo e do Poder Executivo, porque esses são os seusrepresentantes eleitos. E quem legitima, então, o Poder Judiciário, tendo em vista que os seusmembros, na assunção aos cargos da magistratura, não são eleitos? Por que o textoconstitucional não estabeleceu, de modo expresso, categórico e unívoco que, quando o PoderJudiciário julga, aí, também, o Povo está a exercer o seu Poder de constituir? Até poderia fazê-lo, mas não vou responder a essas indagações do meu texto. E não o farei porque o que queroenfatizar é ainda mais grave: ora, se com uma dúvida desse nível
 –
a respeito da legitimidadedo Poder Judiciário em decidir os casos concretos
 –
já vivemos o atual estágio de exacerbação
 
do ativismo judicial e da judicialização do Poder Constituinte Originário por parte do STF,imagine se não houvesse dúvidas, no texto constitucional (como está escrito o parágrafo únicodo art. 1º), a respeito dessa legitimidade fundada na soberania popular.Isso tudo só evidencia, de modo claro e indubitável, que a atuação do STF e doPoder Judiciário como um todo, não pode ir além, ou ficar aquém ou mesmo fora, do que aNação brasileira, reunida em Assembléia Nacional Constituinte, determinou no textoconstitucional. Ao contrário, deve-se circunscrever ao ideário moral, sociocultural
 –
os
moresmaiorum civitatis
 –
da
consciência nacional 
. E isso só
acontece se, no julgamento das ADI’s edas ADPF’s
, se for buscar o que, técnica e juridicamente, denominamos de
ratio legis
,
ocasiolegis
e
mens legis
. Assim, cabe a cada Ministro da Suprema Corte (nacional!) buscar, noprocesso de cognição e intelecção que faz do caso concreto às normas do Sistema JurídicoBrasileiro, qual a razão (a
ratio legis
) que levou o legislador constitucional (a AssembléiaNacional Constituinte, forma de expressão do Povo) a estabelecer aquele determinadodispositivo constitucional, quais as circunstâncias reais e históricas (a
ocasio legis
) que levaramà consecução daquela estrutura do texto constitucional e, do mesmo modo, qual a intenção (a
mens legis
) do legislador constitucional ao estabelecer determinado dispositivo textual.Somente agindo assim, com este raciocínio hermenêutico tridimensional, o STF estarárespeitando o Estado Democrático de Direito e, por via direta e necessária
 –
no dizer dopróprio Ministro Carlos Ayres Britto
 –
estará tornando o Estado Democrático de Direito emEstado de Direito Democrático.Certamente, ao ler tais assertivas, alguns poderiam objetar esta tese citando a(anti)tese
 –
e ao nosso sentir, uma tese anarquista e antidemocrática
 –
de Peter Häberle que
em “
Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
(1975)chega a assentir que até mesmo um único cidadão está potencialmente autorizado e apto aoferecer alternativas para a interpretação constitucional mesmo que tais alternativas secoloquem de modo contrário ao entendimento do ideário moral da maioria da sociedade. Aidéia é: a sociedade (e aqui se leia, no mesmo grau de importância: um só cidadão, um sógrupo ou a sociedade como um todo) é aberta e livre para interpretar, sem a necessidade daobservância da
ratio legis
, da
ocasio legis
e da
mens legis
do momento histórico solene daAssembléia Nacional Constituinte. Isso é o que denominamos de o
Carpe Diem
daHermenêutica Constitucional. Totalmente anárquico e antidemocrático.Evidente que
 –
como apontou Konrad Hesse
em
 A Força Normativa daConstituição
(1959), fulcrado em Ferdinand Lassale
 –
na consecução do texto constitucional,ainda na fase de Assembléia Nacional Constituinte, não se pode, de modo peremptório, deixarde se observar as condicionantes reais e históricas da sociedade. Não se pode e não se deve,porque, em assim sendo, não estaríamos a ver, no texto constitucional, a verdadeira expressãodemocrática do Poder do Povo.
Como diz Hesse, “
a normatividade submete-se à realidade fática
”. Na vigência e aplic
ação concreta do texto constitucional, tal normatividade
 –
submetida no momento da feitura do texto às condicionantes históricas do Povo
 –
torna-seeficaz e tem renovado o seu âmbito de validação consuetudinário, quando o intérprete oficial(no nosso caso o STF), com o Poder que o Povo o conferiu, re-estabelece, na resolução doscasos concretos,
a ratio legis, a ocasio legis e a mens legis
,
 
pois essas, pelo menos em tese,formam o complexo político de expressão da vontade popular.

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