Derecho Empresario I: captulo 1 Principios generales del derecho 1.

El derecho en general El hombre es un ser que necesita vivir en sociedad, interactuando con otros hombres, como condicin esencial para desarrollarse en forma normal y plena. Todo individuo tiene necesidades, potestades y deseos, cuyo ejercicio, a travs del comportamiento social de cada uno, puede producir conflictos y controversias con los dems. Para evitar estos conflictos de intereses originados en la convivencia en sociedad, resulta indispensable que existan reglas que deben ser respetadas por todos. Reglas de las cuales surjan las acciones y conductas que deben ejecutarse y las que deben evitarse. La tica comprende todas las normas de conducta o comportamiento de los hombres cuando actan en sociedad. Estas normas ticas pueden ser divididas en tres categoras: morales, de uso social y de derecho o jurdicas. Estas ltimas son las que nos interesan en este curso. 2. Normas jurdicas Las reglas o normas de derecho tratan de compatibilizar o armonizar el ejercicio de esos poderes por parte de los hombres. Cada hombre, desde el punto de vista del derecho, se constituye en sujeto jurdico, lo que significa que es titular o centro de derechos y obligaciones. El derecho no permite que cada hombre imponga su voluntad, su inters, su egosmo sobre los dems y, por lo tanto, cumple la funcin esencial de servir para prevenir la anarqua y el desorden social. Las normas jurdicas o de derecho presentan caractersticas especiales que las distinguen de las dems reglas de conducta humana: Son impuestas o reconocidas por la autoridad del Estado (*), con el fin de ordenar las relaciones del hombre en la sociedad. Se diferencian de las normas morales, por cuanto stas actan en la conciencia interior del hombre dependiendo de su conviccin. Adems, las normas morales no son coercibles. Se distinguen tambin de los usos sociales en que stos, si bien son impuestos por una fuerza exterior, no lo son por parte del Estado, sino por presin social. Las normas jurdicas integran asimismo un sistema, es decir, se presentan como un conjunto de normas coordinadas y subordinadas entre s. Presentar al derecho como un conjunto de normas es slo una visin parcial o de una sola dimensin de las mltiples que ste presenta. Es necesario que esas normas sean validadas o se encuentren apoyadas en el valor justicia. Cuando estamos frente al derecho vigente, o al que es efectivamente aplicado, nos referimos al derecho positivo (*), para distinguirlo del conjunto de principios normativos de carcter universal y permanente puramente ideales, al cual se denomina derecho natural (*). Este ltimo sera equivalente a la "Idea de Justicia", en funcin que slo puede ser considerado como derecho lo justo. Dicha idea de justicia se puede advertir en una mxima que se repite desde hace muchos siglos. Se dice que todos los preceptos del derecho se pueden sintetizar en tres principios generales de los cuales derivan todos los dems: Vivir honestamente, no hacer mal a otro y dar a cada uno lo suyo (iuris praecepta haec sunt: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere , Institutiones, I, 1, 3). Cabe aclarar que el derecho no es slo una construccin puramente terica o de principios, sino que se trata de un fenmeno de la realidad social. Adems del aspecto o dimensin normativa (es un sistema coactivo de reglas) y tica (por medio del mismo se realiza el valor justicia), el

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derecho presenta otras dimensiones tales como antropolgica, sociolgica, cultural, econmica, etc. (Martnez Paz). Estas distintas realidades hacen que las reglas sean diferentes en distintos Estados. Y en un mismo Estado, cuando con el transcurrir del tiempo esas dimensiones evolucionan y cambian, se genera la necesidad de que las normas jurdicas se modifiquen para adaptarlas a estas cambiantes realidades. 3. Las ramas del derecho Para una mejor organizacin y sistematizacin la masa de normas que integra el derecho positivo ha sido clasificada en ramas, segn las relaciones que se regulan o el contenido de las normas (ejemplos: derecho constitucional, derecho penal, derecho civil, derecho comercial, etc.). Las ramas estn aumentando, habiendo aparecido nuevas divisiones (ejemplos: derecho ambiental, derecho de la seguridad social, derecho aeronutico, derecho bancario, etc.). Pero a pesar de estar dividido en ramas, el derecho constituye un sistema donde las normas se coordinan y subordinan entre s. As tenemos que las normas que estn en la Constitucin Nacional son las de mayor jerarqua debiendo todo el resto del ordenamiento estar subordinadas a stas (ver Constitucin Nacional, art. 31). No existen lmites precisos entre las distintas ramas. Constituyen sistemas relativamente cerrados, referidos a un sector de realidad social, con caracteres propios y diferentes a los dems. Tienen autonoma, pero para solucionar un caso suelen confluir normas de diversas ramas, por ejemplo, constitucionales, administrativas, financieras, civiles, penales, etc. Entre esta masa de normas que integran el sistema de derecho se puede hacer una distincin entre dos mbitos bsicos: - Derecho pblico: Es la esfera de actividad que el Estado se reserva para s mismo, en cuanto ente soberano y para el cumplimiento de sus fines. Bsicamente nos encontramos con relaciones de subordinacin entre los sujetos en las cuales uno de ellos (el Estado) est dotado de imperio. Dentro del derecho pblico se encuentran: el derecho constitucional, administrativo, financiero, procesal, penal, internacional pblico, de la navegacin, etc. - Derecho privado: Es el mbito de actividad reservado a la persona para el libre desenvolvimiento de su actividad en las relaciones con las dems personas y dentro de la comunidad. Estamos ante relaciones de coordinacin. Pertenecen al derecho privado: el derecho civil, comercial, minero, del trabajo, etc. Lo propio del mbito pblico es que las normas de derecho estn contenidas en la ley, forma como se manifiesta el imperio del Estado que exige unilateralmente el cumplimiento de conductas. En el mbito privado, en cambio, lo caracterstico es el contrato, que revela la expresin de una voluntad comn entre dos sujetos, que se encuentran en un plano de igualdad para dictarse ellos mismos sus propias reglas de conducta. 4. Las fuentes del derecho Si bien existen diversas clases de fuentes del derecho, son dos las que ms nos interesan: las fuentes materiales y las fuentes formales. Se denominan fuentes materiales del derecho a los factores o elementos que le proporcionan el contenido a las normas. Son las necesidades y problemas, sociales, culturales, econmicos, gremiales o de otra naturaleza, que las normas jurdicas quiere resolver; las finalidades o valores que quiere realizar a travs de dichas reglas. Ello pone de manifiesto las diversas y mltiples dimensiones del derecho (Martnez Paz), que no se presenta slo como un conjunto o sistema de normas. Las fuentes materiales estn integradas por elementos sociolgicos, polticos, econmicos, sicolgicos, etc., que son estudiados por las respectivas ciencias. En cambio son fuentes formales los modos externos en que se manifiestan las normas con contenido obligatorio, teniendo en cuenta su origen.

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El derecho positivo (*) se reconoce y manifiesta a travs de sus distintos orgenes. As tenemos normas dictadas por el legislador (leyes), por los jueces (sentencias), por la convivencia social (costumbre) o por los particulares (contratos). En nuestro pas el derecho se expresa bsicamente mediante normas escritas, generales, dictadas por la autoridad competente para hacerlo. Las denominamos en general leyes, como lo son desde la propia Constitucin Nacional, pasando por los Cdigos, Civil, de Comercio, Penal, y tambin los decretos del Poder Ejecutivo, las acordadas de los tribunales superiores de las provincias, las reglamentaciones de la Comisin Nacional de Valores, las circulares del Banco Central, etc. En todos estos casos estas instituciones actan como legisladores en el mbito de su competencia, dictando normas escritas y generales. Sin embargo, como ya adelantamos, las leyes no son las nicas reglas jurdicas que integran el sistema de derecho. En una gran cantidad de materias el propio Estado reconoce a los particulares la facultad de dictarse ellos mismos las reglas de derecho a las cuales debern someterse. Cules son las actividades que deben asignarse al Estado y cules a la iniciativa privada, para el dictado de normas jurdicas? Es una cuestin que no puede contestarse en abstracto, ya que los sistemas de asignacin de funciones suelen variar, conforme a las necesidades de los diversos pases y concepcin filosfica de sus gobiernos (Vtolo). 5. Anlisis de las fuentes formales En este punto nos dedicaremos a trabajar en torno a las fuentes formales del derecho, constituidas por: la ley, usos y costumbres, contratos y sentencias. Brindaremos los rasgos distintivos de cada una, a fin de comprender su alcance y las diferencias existentes entre las mismas, especialmente en el mbito del derecho privado. 5. 1. La ley Debe considerarse a la ley como toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no slo son leyes, como fuentes formales en sentido amplio, las que dicta el Poder Legislativo, sino tambin los decretos que dicta el Poder Ejecutivo, las circulares del Banco Central de la Repblica Argentina, las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la, Ordenanzas, Edictos policiales, Acordadas dictadas por el Poder Judicial, Circulares del Banco Central de la Repblica Argentina, etc. En sntesis, consideramos a la ley como fuente formal, no slo en su sentido restringido de norma jurdica emanada del Poder Legislativo, sino en un sentido amplio y general, como todo derecho legislado por autoridad competente. Todo el conjunto de leyes tiene un orden jerrquico. La ms importante es la Constitucin Nacional. Toda norma jurdica, para tener validez, debe estar de acuerdo con la Constitucin, que es la ley suprema o super ley (Constitucin Nacional, art. 31). En algunos casos, esas normas que estn escritas disponen conductas obligatorias, que no pueden ser dejadas de lado por las personas, por cuanto ponen en juego cuestiones de inters general o colectivo. Son normas que se denominan por ello de orden pblico (*). Existen otras, en cambio, que han sido establecidas por el legislador, especialmente en materia de contratos, que rigen slo en caso de ausencia de convenio expreso por parte de los contratantes. Son normas meramente dispositivas o supletorias, que permiten que las personas se aparten de ellas y establezcan algo distinto de acuerdo a su conveniencia. Rige plenamente en estos casos, el denominado principio de autonoma de la voluntad. Segn el art. 19 de la Constitucin Nacional, las personas tienen derecho a realizar todos los actos que no sean expresamente prohibidos por la ley. Como consecuencia de este principio, toda limitacin a la libertad o autonoma de la voluntad de las personas debe ser establecida mediante una ley. Las leyes, para ser obligatorias, deben ser publicadas (Cdigo Civil, art. 2). Existe un peridico

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destinado a efectuar dichas publicaciones, que se denomina Boletn Oficial (*). Una vez efectuada la publicacin, tienen vigencia desde el da que ellas determinen. Si no dicen nada al respecto, son obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial (Cdigo Civil, art. 2). En principio, las leyes tienen vigencia indefinida, pero stas pueden ser derogadas total o parcialmente por otras leyes posteriores. La reunin orgnica de todas las normas escritas que pertenecen a una rama del derecho, en un cuerpo nico, constituye lo que se denomina cdigo. En nuestro pas existen dos cdigos en los que se encuentra la mayor parte del derecho privado: el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio. Estos tienen vigencia desde el siglo XIX pero han sufrido numerosas modificaciones. Se observa asimismo, la existencia de numerosas leyes complementarias, que se han agregado a esos cdigos, integrando todo el sistema de derecho privado. 5. 2. Usos y costumbres La costumbre (*) es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que se cumple con una exigencia. Dos son los elementos que presentan las costumbres: un elemento objetivo, que es la repeticin de una misma conducta, y un elemento subjetivo que es la conviccin de quienes repiten esa conducta de que lo hacen en cumplimiento de una regla de derecho que as lo impone. Es la fuente material por excelencia, especialmente del derecho comercial. Con ello se quiere indicar que en nuestro sistema, en el que la principal fuente formal del derecho es la ley, el contenido de las leyes no son un invento del legislador, sino que usualmente se trata de poner por escrito en una norma lo que ya est vigente en la costumbre. Cumple tambin la costumbre una funcin de perfeccionamiento del derecho, sirviendo para que ste vaya evolucionando a travs del tiempo. Las palabras uso y costumbre son utilizadas como sinnimos en las referencias que hace nuestra legislacin, aunque algunos diferencian entre ambos conceptos sosteniendo que la costumbre es una conducta que se cumple con la conviccin de estar respetando una norma obligatoria, lo que no sucede con los usos. Con la palabra prctica se hace referencia a una costumbre en pequeo o individual, aplicable slo a ciertas actividades. Existen diversas clases de costumbres. Segn su funcin, suelen clasificarse en: 1) Interpretativas o praeter legem que son las que se utilizan para determinar el alcance o sentido de una ley (o interpretarla). 2) Integrativas o secundum legem, que sirven para llenar las lagunas del derecho (*); y 3) Contrarias a la ley o contra legem que son las que se apartan o contradicen un texto legal y, de acuerdo a alguna doctrina, pueden tener efectos derogatorios de la ley. De acuerdo a su mbito territorial, las costumbres se pueden clasificar en: 1) Generales, que son las que se aplican en todo el pas; y 2) Locales para hacer referencia a las que rigen en alguna provincia, regin o plaza. En el mbito comercial, de acuerdo a la materia sobre la que versan los usos y costumbres, se distingue entre: 1) Usos generales, que son los que se aplica a todo el comercio; y 2) Especiales que rigen en determinadas actividades especiales, como el comercio de lanas, cueros o cereales, en la actividad bancaria, etc. El valor de la costumbre ha sido reflejado en algunos dispositivos legales, habindose dispuesto, como regla general, que los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (Cd.Civil, art. 17). En el derecho comercial, mbito natural de regulacin del fenmeno de la empresa, existen disposiciones legales respecto a las costumbres, establecindose que deben ser indagadas por los jueces para interpretar actos y contratos mercantiles, en aquellas materias que no son de orden pblico (*) (Cdigo de Comercio, ttulo preliminar, arts. 2 y 5 y arts. 218 inc. 6 y 219). En el campo del derecho comercial, en lo que se refiere a las costumbres integrativas, que son

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aqullas que se deben utilizar para llenar las lagunas del derecho (*), la doctrina ha opinado que las reglas jurdicas aplicables a una cuestin comercial, deben encontrarse en el texto de la ley comercial, llenando sus lagunas con las costumbres comerciales. Recin a falta de tal costumbre, corresponde buscar las reglas que aplican las leyes civiles. 5. 3. Contratos En una economa de mercado, el Estado debe actuar segn el principio de subsidiariedad, respetando la iniciativa privada y la realizacin de negocios lcitos por los particulares. En nuestro ordenamiento jurdico dicho principio de subsidiariedad tiene vigencia especialmente como regla bsica en materia de contratos (*), posibilitando que las personas elaboren sus propios normas jurdicas individuales, que resultan de aplicacin obligatoria a sus relaciones. Esta atribucin que tienen los particulares de dictarse ellos mismos las reglas o normas jurdicas que estn obligados a cumplir, se reconoce por el artculo 1197 del Cdigo Civil, cuando dice que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Por lo tanto, para una parte de la doctrina con la que estamos de acuerdo, los contratos son fuente formal de derecho, dejando a salvo que la posicin contraria tiene gran nmero de adherentes. Nuestra posicin nos permite clarificar el orden en que se han de aplicar las normas jurdicas frente a un caso concreto: 1) Cuando estemos frente a un contrato, primero se debe aplicar la ley del contrato, es decir lo que las partes han convenido expresamente en el mismo. 2) Slo frente a la ausencia de una convencin expresa en el contrato, se aplica la ley. Y 3) Ante ausencia de convencin expresa en el contrato y de disposicin legal que regule la cuestin, se debern buscar las reglas que se aplican, en la costumbre. Esta es la regla general. El orden antes mencionado se altera slo frente a leyes de orden pblico (*), las que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes (Cdigo Civil, art. 21). Por ejemplo: la ley 23091 de locaciones urbanas, establece como plazos mnimos del contrato de locacin, dos y tres aos segn se trate de un inmueble destinado a vivienda o a comercio. Ese plazo mnimo legal no puede ser dejado de lado por las partes. En los casos de leyes de orden pblico, la restriccin a la libertad de contratacin se funda en la proteccin de intereses generales o del bien comn (*) que el legislador ha considerado prudente que sean asegurados de esta manera. 5. 4. Sentencias Un criterio similar al que se expuso con respecto a los contratos, se aplica a las sentencias (*), las cuales constituyen tambin reglas obligatorias para quienes han sido partes en el proceso judicial donde dicha resolucin ha sido dictada. Tambin dejamos a salvo que una importante parte de la doctrina no considera a las sentencias como fuente formal del derecho. 5. 5. Otras fuentes formales Suele hacerse referencia a la jurisprudencia (*), doctrina (*) y equidad (*) como otras fuentes formales del derecho. Sin embargo no se trata verdaderamente de tales ya que la funcin que cumplen no es la de establecer reglas obligatorias, sino que sirven para el mejoramiento y perfeccin de las leyes y las otras fuentes formales del derecho. La nica excepcin que podemos referir, es la que surge de los denominados fallos plenarios (*), que establecen jurisprudencia obligatoria que debe ser aplicada por todos los tribunales que pertenecen al fuero donde han sido dictados. Por ese motivo, pueden ser consideradas como reglas obligatorias y tambin fuentes formales del derecho. 6. La empresa y el derecho La realidad social muestra la existencia de unidades econmicas que tienen su propio carcter y movimiento, tienen "vida propia", con independencia del propietario o de los sujetos que participan o se vinculan con ella.

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Observamos que los dependientes y el principal dedican sus esfuerzos al "negocio" o a la empresa y no a la persona de su titular. Los terceros tratan con el titular a travs de la "empresa". Se consigue crdito tambin a travs de la empresa que sera la verdadera titular del crdito. A pesar de verificarse esta realidad de organizaciones empresarias como unidades econmicas, no existe un concepto general y nico de empresa en el derecho, ni una rama del derecho que est estructurada sobre la base de los elementos y actividad de las empresas. Slo existen conceptos de empresa que se dan en diversos ordenamientos legales, pero que se han regulado y desenvuelven con las finalidades propias de cada uno de esos ordenamientos y que no pueden ser generalizados o utilizados ms all de esos mbitos especficos. En el Cdigo de Comercio se hace referencia a la empresa como acto de comercio (arts. 8 inc. 5). En la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 el concepto se utiliza a los fines de definir la tipicidad de las sociedades (art. 1). En la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (art. 5), que contiene la mejor definicin legal sobre el instituto (aunque aclara que la definicin es a los fines de esta ley), el objetivo es determinar quien es el responsable por la relacin laboral. A pesar de esta omisin del sistema legal, pueden destacarse los siguientes elementos necesarios para que exista una empresa para el derecho: a) Un mnimo de medios materiales y personales (naturaleza, capital y trabajo); b) Una mnima medida de organizacin unitaria para la coordinacin de los elementos naturaleza, capital y trabajo; y c) todo ello destinado al cambio o a la actuacin en el mercado. Paralelamente, la actividad de las empresas no se desenvuelve slo en la esfera de las relaciones entre los particulares, sino que interesa cada vez ms al derecho pblico. El Estado interviene en la economa, incluso mediante el desempeo por parte de mismo del rol de empresario a travs de las empresas pblicas, sociedades del estado, etc. Si bien en los ltimos tiempos el denominado modelo neoliberal; que tiende a ser aplicable como sistema universal, produce la retraccin de la actividad del Estado como empresario, con una general tendencia hacia las privatizaciones, desregulacin de la economa y apertura internacional; ello no significa una prdida de influencia de lo pblico en las relaciones privadas. La intervencin del Estado en la actividad de las empresas, en este modelo neoliberal, tiende a hacerse efectiva, por medio de la proteccin legal del derecho a la libre competencia, de los derechos de los consumidores y la creacin de organismos pblicos especializados en dichos asuntos. Este nuevo modelo no significa que el Estado vaya a disminuir su influencia sobre las empresas. En otros mbitos nos encontramos con una fuerte presin tributaria, la suspensin de pagos a los acreedores del Estado (leyes de consolidacin de pasivos del Estado), el manejo del gasto pblico, el endeudamiento externo, la poltica aduanera, las modificaciones en el rgimen cambiario, la pesificacin y confiscacin de depsitos bancarios, etc. Todo ello tiene enorme repercusin sobre las empresas pblicas y privadas. Todos los principios y normas jurdicas, tanto de derecho pblico como de derecho privado, que convergen y se refieren a la organizacin y funcionamiento de las empresas, es lo que conformara el contenido del derecho empresario, objeto principal de estudio en este curso. Sin embargo, debemos reconocer que existen grandes dificultades para delimitar un concepto jurdico de empresa y armonizarlo con los dems. Esta dificultad es el mayor obstculo para que pueda ser considerado el derecho empresario como una rama autnoma del derecho. Slo se trata por ahora de un mtodo para organizar el estudio del sistema legal y el dictado de este curso. Bibliografa HALPERN, Isaac y BUTTY, Enrique M.: Curso de Derecho Comercial, 4 edic., Depalma, Buenos Aires, 2000. MARTNEZ PAZ, Fernando: El Mundo Jurdico Multidimensional , Advocatus, Crdoba, 1996,

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REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la lengua espaola., 22 edicin, www.rae.es ROITMAN, Horacio: Previsibilidad, estabilidad y desarrollo de la legislacin econmica y del Derecho Privado Empresario. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Depalma, ao 31, 1998, p. 255. TORRE, Abelardo: Introduccin al Derecho . Perrot, Buenos Aires, 1972. VTOLO, Daniel R.: Iniciacin en el estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa , Ad-Hoc, 1992. WIKIPEDIA (enciclopedia): http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho. (*) Ver glosario.