Direito de Defesa DEIXEM EM PAZ O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA Por Pierpaolo Cruz Bottini " mais fcil formular

uma acusao que destru-la, como mais fcil abrir uma ferida que cur-la" (Faustin Helie, 1866). Escrever sobre a presuno de inocncia pareceria, a princpio, tarefa fcil, uma vez que a garantia consagrada pela Constituio, sacramentada por diplomas internacionais e repetidas vezes destacada em decises judiciais como elemento fundador de um Estado de Direito. No entanto, preciso sempre indicar a importncia, os fundamentos dos princpios e regras, mesmo que consolidados, para resguardar sua existncia. E com mais veemncia quando observamos frequentes manifestaes pela relativizao da garantia em questo, apontando-a como causa da impunidade e da tibieza estatal no combate criminalidade. Por isso, inauguramos a coluna em 2013 com algumas reflexes sobre o tema, talvez mais em tom de desabafo ou de angstia do que de anlise tcnica. Origens e evoluo da presuno de inocncia

A ideia de que todos so inocentes at manifestao judicial definitiva em contrrio antiga. Bem antiga. H quem aponte passagens da presuno de inocncia no Direito romano[1]. De qualquer forma, a consagrao do princpio na Declarao dos Direitos do Homem de 1789 revela que j h alguns sculos a vedao da punio antes da confirmao judicial da culpa era tida como sustentculo de um modelo jurdico racional. Mas nem tudo o que slido mantido eternamente em tal estado, como diria um velho pensador poltico. A presuno de inocncia foi mitigada nos anos que antecederam aos regimes totalitrios da primeira metade do sculo XX, em especial por juristas italianos que viam no instituto uma ideia irracional. Por todos, citemos Manzini, que desenvolveu a ideia da substituio da presuno da inocncia pela presuno da no culpabilidade[2]. Para o autor, o magistrado carece de condies para atestar ou presumir a inocncia de algum. Pode, no mximo, afastar a pretenso da acusao de declar-lo culpado, mas isso no significa inocncia. Significa que os indcios colhidos pela investigao foram contraditados suficientemente pela defesa, afastando as premissas para uma condenao. Ainda que revestida de cuidados retricos, a proposta de Manzini desembocava na presuno de culpabilidade, pois para o autor cabia defesa afastar os indcios colhidos pelo rgo estatal, ou ao menos deixar o juiz em dvida (a incerteza ou a dvida leva declarao de no culpabilidade, mas
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no inocncia) [3]. Partia-se do princpio que as teses da acusao eram sustentveis em si, e se no rebatidas, levavam condenao. Invertiam-se os sinais, as incumbncias das partes, e feria-se de morte a presuno de inocncia. No Brasil, tais ideias permearam a legislao do Estado Novo. O Decreto-lei 88/37 que instituiu o Tribunal de Segurana Nacional previa no artigo 20, 5, que presume-se provada a acusao, cabendo ao ru prova em contrrio, sempre que tenha sido preso com arma na mo, por ocasio de insurreio armada, ou encontrada com instrumento ou documento do crime. Assim, a prtica de crimes graves e o estado de flagrncia suprimia a presuno de inocncia, em uma frmula no muito distante daquela adotada por alguns diplomas legislativos em vigor. Passada a 2 Grande Guerra, o princpio voltou a almejar carter universal, a ponto de ser includo expressamente na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (art. XI) no Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 8), e em diversos textos constitucionais nacionais, dentre os quais no nosso, no conhecido inciso LVII do artigo 5, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Contornos da presuno de inocncia no Brasil

Com a previso expressa da presuno de inocncia na Carta Maior[4], aos poucos foram relegados inconstitucionalidade dispositivos legais que impunham restries de direitos em decorrncia de juzos provisrios de culpa, assim caracterizadas as decises de magistrados ou tribunais sem carter definitivo, como a chamada execuo provisria da pena, que admitia, com base em dispositivos do Cdigo de Processo Penal, a antecipao da sano penal aps condenao em segundo grau, mesmo que no transitada em julgado (por exemplo, na pendncia de recurso especial ou extraordinrio)[5]. No paradigmtico HC 84.078-7/MG (julgado em 5.2.2009), o Pleno do STF decidiu pela inconstitucionalidade dessa execuo provisria da pena. A deciso de impedir a execuo da pena antes do trnsito em julgado da deciso condenatria foi criticada por alguns como contraproducente sob a perspectiva poltico criminal. Alegava-se que a morosidade do processo penal e o elevado nmero de recursos disponveis, somada necessidade do trnsito em julgado para a imposio da pena, conferiam uma sensao de impunidade, pois deixavam livres agentes j condenados em duas instncias. Diante de tais manifestaes, o ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpusem questo, foi enftico: A prevalecer o entendimento que s se pode executar a pena aps o trnsito em julgado das decises do RE e do Resp, consagrar-se-, em definitivo, a impunidade. Isso eis o fecho de outro argumento porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ao penal. Ora digo eu agora a prevalecerem essas razes contra o texto da Constituio melhor ser abandonarmos o recinto e sairmos por a, cada qual
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com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabea de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! No recuso significao ao argumento, mas ele no ser relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possvel reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituio. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes.... Assim, restou naquele momento consolidada a presuno de inocncia, com o rechao pela Corte Constitucional de qualquer imposio antecipada de pena antes do trnsito em julgado. E nessa linha seguiu o ministro Joaquim Barbosa, ao negar pedido de priso dos rus na Ao Penal 470 antes de condenao definitiva. Imposio automtica de medidas cautelares processuais penais de carter pessoal

A consolidao da presuno de inocncia, no entanto, foi distorcida por um fenmeno legislativo recorrente: a imposio automtica de medidas cautelares pessoais diante da gravidade dos crimes imputados. Inmeras leis foram aprovadas pelo Congresso Nacional estabelecendo a priso preventiva obrigatria de rus acusados da prtica de determinados crimes, sob a forma de vedao de liberdade provisria. A Lei 8.072/90, artigo 2, II (crimes hediondos), Lei 9.613/98, artigo 3 (lavagem de dinheiro), Lei 10.826/03, artigo 21 (armas) Lei 11.343/06, artigo 44 (drogas), previam que em caso de priso em flagrante, o agente no poderia ser beneficiado com a liberdade provisria dada a gravidade do delito imputado. Em outras palavras, o legislador impunha a priso cautelar automtica aos presos em flagrante. Com o passar do tempo, tais preceitos tambm foram declarados inconstitucionais em carter incidental ou abstrato por sua incompatibilidade com a presuno de inocncia[6]. Notou o STF, em diversas oportunidades, que tais dispositivos no passavam de subterfgio para mitigar a presuno constitucional de inocncia[7]. As medidas cautelares priso e mesmo outras menos gravosas justificam-se diante de um comportamento do ru no sentido de turbar a investigao ou a persecuo. A imposio de restries a direitos automticas, sem qualquer anlise da conduta concreta do afetado, no tem natureza cautelar pois no esto atreladas a fatos que indiquem a possibilidade de perecimento de direito ou bens mas caracterizam uma sano antecipada. No por acaso, esto sempre ligadas gravidade do crime, hediondez da imputao, ou seja, a uma acusao cuja demonstrao est ainda em curso, cuja constatao requer o exaurimento de uma instruo ainda em andamento[8]. Em outras palavras, a cautelar automtica uma execuo antecipada da pena, uma vez que carece de justificativa instrumental. Portanto, conflita claramente com a presuno de inocncia, sendo corretamente declarada inconstitucional em diversas oportunidades pela Corte Maior.

Mitigaes presuno de inocncia

No entanto, mesmo com toda a vigilncia jurisprudencial, no raro so aprovadas leis incompatveis com a presuno de inocncia. Embora no se admitam mais regras que imponham execuo antecipada da pena, ou priso preventiva obrigatria, outras tantas formas de afetao da presuno de inocncia foram aprovadas pelo Legislativo e at mesmo chanceladas pelo Judicirio. o que ocorreu com a chamada Lei da Ficha Limpa. A Lei Complementar 135/2010 estabeleceu que so inelegveis todos os condenados por rgo colegiado pela prtica de alguns crimes elencados na norma (ex. crimes contra a f pblica, o patrimnio pblico ou privado, o sistema financeiro[9]). Em outras palavras, a norma previu a inelegibilidade daquele que foi considerado culpado em julgamento proferido por mais de uma pessoa, mesmo que tal deciso no seja definitiva, no tenha transitado em julgado. Sabe-se que o STF declarou tal dispositivo constitucional (ADPF 4.578), mas isso no o isenta de crticas, nem impede que se aponte sua incompatibilidade com a presuno de inocncia, como j apontamos em Coluna anterior[10]. Da mesma forma, a nova redao da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98, com a redao alterada pela Lei 12.683/12) afronta a presuno de inocncia ao prever o afastamento automtico do servidor pblico em caso de indiciamento pelo crime de lavagem de dinheiro.Pelo artigo 17-D, sempre que a autoridade policial indiciar um servidor pblico por lavagem de dinheiro, a consequncia imediata, automtica, ser seu afastamento do cargo. Mais uma vez, mitiga-se a presuno de inocncia, ao impor ao ru uma pesada medida cautelar constritiva sem fundamento processual, como mera antecipao de pena, calcada em deciso provisria do delegado de Polcia[11]. Da mesma forma, o projeto de lei de reforma do Cdigo Penal, em trmite no Senado Federal, props a criminalizao do enriquecimento sem causa, definido como o ato de adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar, ou usufruir de maneira no eventual de bens ou valores mveis ou imveis, cujo valor seja incompatvel com os rendimento auferidos pelo funcionrio pblico em razo de seu cargo ou por outro me io lcito (art.227). Tal proposta tambm viola o princpio em comento, pois parte da presuno de que o patrimnio no justificado do servidor pblico no s fruto de ilcito, mas de ilcito penal, e impe a ele a comprovao da origem legal dos bens[12], sob pena de criminalizar seu status patrimonial. Concluso Parece claro que a presuno de inocncia, embora consagrada constitucionalmente, vigora pela incessante atividade jurisdicional de vigilncia, pela constante declarao de inconstitucionalidade de preceitos que, expressa
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ou veladamente, mitigam sua aplicao. Mesmo assim, so vezeiras leis ou propostas que afetam a regra, sempre calcadas no argumento de que o respeito disposio constitucional aumenta a impunidade e enfraquece a poltica criminal, em especial nos casos de rus acusados de delitos graves. O mais preocupante que muitas destas propostas contam com amplo apoio popular, o que se explica nas palavras de Arnaldo Malheiros Filho: Escravos aos lees, enforcamentos em praa pblica, autos-de-f com gente ardendo na fogueira sempre foram, ao longo da histria, campees de audincia. Nossa sociedade miditica s aprofunda o sucesso das execues sem julgamento e sem formalidades que protejam os direitos individuais.[13] No entanto, vale aqui a lio de Rui Barbosa, para quem a gravidade dos delitos imputados ao ru apenas refora a necessidade de respeito presuno de inocncia: Quanto mais abominvel o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigao de no aventurar inferncias, de no revelar prevenes, de no se extraviar em conjecturas (...) No sigais os que argumentam com o grave das acusaes, para se armarem de suspeita e execrao contra os acusados. Como se, pelo contrrio, quanto mais odiosa a acusao, no houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presuno de inocncia, comum a todos os rus, enquanto no liquidada a prova e reconhecido o delito. [14] A reduo da impunidade no est atrelada ao enfraquecimento das garantias constitucionais. Ela passa pela racionalizao do processo penal, pelo desenvolvimento de sistemas de inteligncia policial, pelo cuidado das autoridades em evitar nulidades que atrasam a persecuo. Existem vrias formas de conferir eficincia ao sistema penal sem abrir mo dos preceitos e garantias construdos pelo tempo, que protegem o cidado contra o arbtrio, contra o mau uso do ius puniendi. Pelo exposto, resta claro que, apesar dos anseios por uma interveno estatal mais aguda na liberdade em nome de uma pretensa segurana, ainda vigora um limite, um parmetro constitucional e intransponvel ao menos no Estado de Direito: a inocncia como o estado original de todo o cidado brasileiro. Afastada tal garantia, seja pela fase processual, pela gravidade do delito, ou por qualquer outra justificativa atrelada a um juzo de culpa, restar desprotegido o cidado perante o Estado e perante seus pares, submetido a restries de direitos antes de consideraes definitivas sobre as questes por ele alegadas. Esvaziado estar o Estado de Direito, e, nesse caso, como j disse o ministro Eros Grau: melhor recuperarmos nossos porretes...[15]

[1] Sobre o tema, vale a leitura de MORAES, Mauricio Zanoide, Presuno de inocncia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. Tambem um repasse histrico do tema no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 144/DF (j.06.08.08), que afirma j haver aluses presuno de inocncia no

direito romano (innocens praesumitur cujus nocentia non probatur) e em Toms de Aquino. [2] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penal. Tomo I. Trad. Santiago Sentis Melendo e Mariano Ayerra Redn. Buenos Aires: Ed. Juridicas EuropaAmerica, 1951. Tambm sobre o tema, ver GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, e DELMANTO JR., Roberto, Desconsiderao prvia [3] Como ensina LOPES JR., MANZINI chegou a estabelecer uma equiparao entre os indcios que justificam a imputao e a prova da culpabilidade, Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p191. [4] H quem indique que a norma constitucional no reflete o principio da presuno de inocncia, mas o princpio da no culpabilidade. Sobre o tema, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Deixem em paz a presuno de inocncia. Revista AASP, Ano XXXII, outubro 2012, n.117, p.184 [5] Nessa linha, NERY JUNIOR, Nelson, Principios do processo na Constituio Federal, 9 ed. So Paulo: RT, 2009, p.298 [6] No STF, ver Habeas Corpus n 82.959/SP, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 23.02.2006 (inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/1990); ADI 3112, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 02.05.2007 (inconstitucionalidade do art.21 da Lei 10.826/03, HC 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 01.09.2010 (inconstitucionalidade do art.44 da Lei de Drigas). [7] Vale anotar que JOS FREDERICO MARQUES j apontava a inconstitucionalidade da cattura obligatoria em parecer de sua lavra emitido em 1989. Ver MARQUES, Jos Frederico. Pareceres. So Paulo: AASP, 1993, p.9102. No mesmo sentido, JAN VALLEJO, Manuel. La presuncin de inocncia. Revista de derecho penal y procesal penal. Buenos Aires, n.2, p.355-370, out, 2004. [8] Como afirma SUANNES, nada justifica que algum, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo legal, in LOPES JR., Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.195 [9] A norma traz outras inelegibilidades, em decorrncia de hipteses distintas, mas aqui nos interessam apenas aquelas decorrentes de condenao criminal no transitada em julgado [10] Lei da ficha limpa fere presuno de inocncia, disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-mar-13/direito-defesa-lei-ficha-limpa-fereprincipio-presuncao-inocencia
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[11] incompatibilidade entre presuno de inocncia e o art.17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro dedicamos a Coluna O afastamento do servidor na lei de lavagem de dinheiro, disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-ago14/direito-defesa-afastamento-servidor-lei-lavagem-dinheiro [12] Proposta tambm objeto de discusso mais aprofundada em O enriquecimento ilcito e a presuno de inocncia, disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/direito-defesa-enriquecimento-ilicitopresuncao-inocencia. Ver, ainda, Sobre o tema, ver MEDINA SALAS, Marco Antonio. Consideraciones sobre la inconstitucionalidad del delito de enriquecimento ilcito. Capitulo criminolgico. Revista de las disciplinas del control social. Maracaibo, vol.37, n.1, p.133-152, jan. mar. 2009, passim. [13] MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Texto publicado no jornal Folha de So Paulo, seo Tendncias e Debates, no dia 26.07.08 [14] BARBOSA, Rui, Novos discursos e conferncias. So Paulo: Saraiva, 1933, p.75, e O dever do advogado, Rio de Janeiro: Fundao Casa do Advogado/AIDE, 1985, p.19. Trechos tambm citados no voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 144/DF [15] HC 84.078-7/MG (julgado em 05.02.2009)