REFORMAS A LA TRAMITACION DE LA POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA INTESTADA Y CREACION DE LOS REGISTROS NACIONALES SUCESORIOS, POR LA LEY NUMERO 19.903.

Con fecha 10 de octubre de 2003, se public en el Diario Oficial la Ley nmero 19.903 (en adelante la ley), Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia, que entra en vigencia con fecha 10 de abril de 2004. Se trata de una radical reforma al sistema que rega en nuestro Derecho, cuyos aspectos ms relevantes mencionaremos en las lneas que siguen. 1.- Organos competentes para otorgar la posesin efectiva de la herencia, y normativa aplicable. El artculo 1 de la ley, establece que distinto ser el rgano competente llamado a dar la posesin efectiva de la herencia, segn sta sea intestada o testada. En efecto: Si se trata de posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo dispuesto en la Ley nmero 19.903. Si se trata de posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones testadas abiertas en Chile, sern conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. Observamos, por ende, que la reforma slo incide en las posesiones efectivas conferidas en el marco de las sucesiones abintestato, las que quedan sustradas de la competencia de los tribunales de justicia, en cuanto a su otorgamiento, continuando igual la tramitacin de las posesiones efectivas otorgadas a consecuencia de las sucesiones testadas. Las primeras, se regirn por las disposiciones de la Ley nmero 19.903. Las segundas, por los artculos 877 a 883 del Cdigo de Procedimiento Civil (cabe advertir que la Ley 19.903, derog el artculo 884 del citado Cdigo). Cabe preguntarse qu ocurre con las posesiones efectivas que se confieran a consecuencia de una sucesin intestada abierta en el extranjero. En efecto, si bien en este caso, la regla general es que la sucesin se rija por la ley extranjera que corresponda al pas donde el

causante tena su ltimo domicilio, excepcionalmente, regir la ley chilena y por ende se otorgar la posesin efectiva en nuestro pas, cuando el fallecido hubiere dejado bienes en Chile. En efecto, de conformidad con el artculo 27 de la Ley nmero 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hiptesis planteada debe pedirse la posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas. Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos bienes. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala por su parte que ser juez competente para otorgar la posesin efectiva de una sucesin que se abra en el extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso, de la competencia del Registro Civil e Identificacin, pues el artculo 1 de la Ley nmero 19.903, que dispone la tramitacin de las posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho Servicio, alude a Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin (...) Las dems sern conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. En cambio, el artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales hace expresa alusin a la sucesin abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley nmero 19.903, no modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Concluimos entonces que la sucesin abierta en el extranjero pero en la que se dejaron bienes situados en Chile, se encuentra en la hiptesis de las dems... a que alude el artculo 1 de la Ley nmero 19.903. Es importante consignar que el legislador abandon una idea inicial, en virtud de la cual se pretenda otorgar competencia al Servicio de Registro Civil e Identificacin slo para la dacin de las posesiones efectivas de cierta cuanta, conservando los tribunales ordinarios de justicia la competencia para otorgar aquellas superiores a cierto valor. No hay distinciones en esta materia. Todas las posesiones efectivas originadas en sucesiones intestadas, debern tramitarse ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Este Servicio, sin embargo, deber abstenerse de conocer de las posesiones efectivas cuando el causante hubiere dejado testamento, caso en el cual el Servicio devolver la solicitud que se le hubiere presentado, para que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente (artculo 1, inciso 2, de la Ley nmero 19.903). 2.- Quienes pueden solicitar la posesin efectiva, de una sucesin intestada. La posesin efectiva podr solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero (artculo 2, inciso 1). Ntese que la ley

slo exige invocar la calidad de heredero, y no de acreditarla, como debe acontecer en la presentacin realizada en los tribunales ordinarios de justicia, si fuere testada. 3.- Dnde se pide la posesin efectiva de una sucesin intestada. Podr solicitarse la posesin efectiva ante cualesquiera de las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificacin. En el evento que dos o ms herederos hubieren hecho presentaciones por cuerda separada, ante distintas oficinas del mencionado Servicio, se acumularn todas las peticiones a la ms antigua, y se devolvern los aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores (artculo 2, inciso 2). 4.- Cmo se pide la posesin efectiva de una sucesin intestada. La posesin efectiva de una herencia abintestato, deber solicitarse a travs de un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Dicho formulario debe contener, al menos, los siguientes antecedentes: a) Individualizacin de todos los herederos (indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos nacionales, domicilio y calidades con que heredan); b) El nombre, apellido, rol nico nacional, profesin u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del causante (artculo 3); c) El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante (artculo 4). Nada dice la ley acerca de la necesidad de ser suscrito el formulario por el o los herederos que soliciten la posesin efectiva, pero entendemos que este requisito formal debe cumplirse, pues de esta forma hay constancia fehaciente de la manifestacin de voluntad en orden a aceptar la herencia. Si la herencia se acepta con beneficio de inventario, deber as declararse en el formulario, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil. El primero de los artculos establece que Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero (norma que cabra aplicar a los herederos que no hayan concurrido a suscribir el formulario respectivo, pues si as lo hicieron, habran ejecutado un acto de heredero, sin que por un acto posterior puedan invocar el beneficio de inventario). El segundo precepto dispone que El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario. En este ltimo caso, estamos ante un heredero

que acta con dolo, omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, no obstante haber hecho inventario solemne, privndolo del beneficio de inventario y obligndolo entonces a responder ilimitadamente. El artculo 1256, como indica Manuel Somarriva Undurraga, est en ntima armona con el artculo 1231, el cual sanciona al heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin. En ambas situaciones la del artculo 1231 y la del 1256- existe ocultacin de bienes y nimo doloso del heredero. La sancin de los dos preceptos es diversa, pero hay entre ellos una estrecha relacin y armona. 1 Cabe agregar que en el caso del artculo 1231, el asignatario, adems de quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los objetos substrados. El formulario podr tramitarse electrnicamente, de acuerdo a las modalidades que oportunamente se establezcan en el reglamento de la Ley nmero 19.903 (artculo 3, inciso 1). El Servicio de Registro Civil e Identificacin velar por el correcto uso del formulario, proporcionando al efecto los datos que le sean requeridos para la individualizacin del causante y sus asignatarios. No obstante, la solicitud podr ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos establecidos en la Ley (artculo 3, inciso 3). 5.- Contenido del inventario. El inventario incluye (artculo 4): a) Una relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad esencial; b) Los crditos y deudas de que hubiere comprobante; c) En general, todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad; d) La valoracin de los bienes, de acuerdo a las normas establecidas en la Ley nmero 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones 2 ; e) La individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas, nmero, ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para practicar las inscripciones necesarias; f) Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin o individualizacin.
1

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, cuarta edicin actualizada (versin de Ren Abeliuk M.), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1988, pgs. 457 y 458. 2 Vase lo dispuesto en los artculos 46 y 46 bis, de la Ley nmero 16.271.

Dispone el inciso final del artculo 4 que el inventario practicado en la forma antes expuesta, se considerar como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud de la posesin efectiva, segn lo habamos expresado al referirnos a este instrumento. 6.- Adiciones, supresiones o modificaciones al inventario. El artculo 9 dispone que las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o a la valoracin de los bienes, se materializarn a travs de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Se dejar constancia de estas adiciones, supresiones o modificaciones, en la respectiva resolucin mediante la cual se hubiere otorgado la posesin efectiva o en las inscripciones respectivas. Igualmente, se dar aviso en la forma prevista en el artculo 7 de la Ley, precepto al que aludiremos ms adelante. Las formalidades de este procedimiento sern fijadas en el reglamento de la ley, y el Servicio de Registro Civil e Identificacin percibir por su tramitacin, segn corresponda, el arancel al que haremos mencin, y que se establece en el inciso 2 del artculo 11 de la Ley. 7.- Cmo se otorga la posesin efectiva de la herencia intestada. La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificacin correspondiente a la oficina en que se hubiere iniciado el trmite (artculos 2, inciso 1 y 5, inciso 1). La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr (artculo 5, inciso 3): a) Las mismas menciones requeridas para la solicitud; b) El inventario y valoracin de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley; y c) Dispondr la publicacin a que se refiere el artculo 7. Esta resolucin, al igual que aquella dictada por el juzgado civil competente cuando se trate de una sucesin testada, servir de justo ttulo al heredero putativo, para los efectos previstos en el artculo 704 nmero 4 del Cdigo Civil. Hay que prevenir, sin embargo, que disminuyen ahora las probabilidades de otorgar la posesin efectiva de la herencia

intestada a quien slo tiene la apariencia de heredero, considerando lo que exponemos en el punto nueve de este trabajo. En este sentido, la Ley nmero 19.903 constituye un innegable aporte a la consecucin de la certeza jurdica acerca de quienes son realmente herederos del causante. 8.- Suspensin o rechazo de la solicitud de posesin efectiva de la herencia intestada. El citado Director Regional podr pedir que se complementen los antecedentes, caso en el cual se suspender la tramitacin (artculo 5, inciso 1). Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relacin con la herencia ser conocida por el mismo Director, al cual le ser remitida por la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin que la reciba (artculo 5, inciso 2). 9.- A quienes se otorga la posesin efectiva de la herencia intestada. Dispone el inciso 1 del artculo 6, que la posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la calidad de heredero, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales (tales son aquellas establecidas en los artculos 1222 a 1239 del Cdigo Civil). Tambin ser concedida la posesin efectiva a quienes acrediten la calidad de heredero del causante, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile (artculo 6, inciso 2). Estas reglas generales, son las que regulan los rdenes sucesorios, y que se encuentran contempladas en los artculos 988 a 995 del Cdigo Civil. 3

El inciso 1 del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por la Ley nmero 19.903, dispone, cuando se trata de la posesin efectiva de una herencia testada: La posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun cuando slo uno de los herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitar informe al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva. De esta forma, el tribunal respectivo, solicitada que sea la posesin efectiva de la herencia testada y antes de otorgarla, oficia al Servicio de Registro Civil e Identificacin, que responde, sealando, de acuerdo a su base de datos automatizada: 1) Quienes son presuntos herederos; 2) Que, revisado el Registro Nacional de Testamentos, se registra o no testamento otorgado por el causante, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.903, es decir, 11 de abril de 2004; y 3) Que, revisado el Sistema Automatizado de Solicitudes de Posesiones Efectivas, no se registra ingreso de solicitud a nombre de la causante, desde la entrada en vigencia de la citada Ley.

10.- Publicacin de la resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia intestada. De conformidad al inciso 1 del artculo 7 de la Ley, la resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia ser publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin en un diario regional correspondiente a la Regin en que se inici el trmite respectivo, en da 1 o 15 de cada mes o en el da hbil siguiente, si stos recayeren en da sbado o feriado. A su vez, se agrega en el artculo 7, que sin perjuicio de los medios complementarios de publicidad que establezca el reglamento, el Servicio de Registro Civil e Identificacin mantendr a disposicin del pblico un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas. 11.- Inscripcin de la resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia intestada y prueba de dicha inscripcin. Efectuada que sea la publicacin a que se refiere el artculo 7, el Director regional competente ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (artculo 8, inciso 1). El hecho de haberse inscrito la resolucin en el mencionado Registro, ser acreditado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin mediante un certificado que contendr todas las menciones sealadas en el inciso 3 del artculo 5, o sea, las mismas menciones requeridas para la solicitud y el inventario y valoracin de los bienes (artculo 8, inciso 2). Con el mrito del aludido certificado, los interesados podrn requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Tributario 4 . Las inscripciones especiales, son aquellas contempladas en los artculos 687 y 688 del Cdigo Civil y que por ende se practican en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, como tambin todas aquellas que deban practicarse en el Registro de Comercio, en el registro de accionistas de la
4

Establece dicho precepto: Los conservadores de bienes races no inscribirn en sus registros ninguna transmisin o transferencia de dominio, de constitucin de hipotecas, censos, servidumbres, usufructos, fideicomisos, arrendamientos, sin que se les compruebe el pago de todos los impuestos fiscales que afecten a la propiedad raz materia de aquellos actos jurdicos. Dejarn constancia de este hecho en el certificado de inscripcin que deben estampar en el ttulo respectivo. Los notarios debern insertar en los documentos que consignen la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesin de bienes races, el hecho que acredite el pago del impuesto a la renta correspondiente al ltimo perodo de tiempo. El pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones se comprobar en los casos y en la forma establecida por la Ley nmero 16.271.

respectiva sociedad annima, en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, etc. Advierte el inciso 3 del artculo 8, que el Conservador de Bienes Races devolver al requirente la solicitud de inscripcin de un inmueble, si los datos de su individualizacin contenidos en el certificado no coinciden con los de la inscripcin vigente. En este caso, deber procederse en los trminos contemplados en el artculo 9, vale decir, se modificar el inventario mediante un nuevo formulario y realizando la publicacin a que alude el artculo 7. Cabe consignar al efecto que el artculo 16 nmero 1 de la Ley nmero 19.903 reemplaz el artculo 688 del Cdigo Civil por el del siguiente tenor: Artculo 688.- En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda: 1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas, podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta, no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. El actual tenor del artculo 688, nos merece las siguientes observaciones: a) Slo si la herencia fuere testada, continuarn inscribindose en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, la resolucin judicial que otorg la posesin efectiva y el respectivo testamento. En cambio, el Conservador de Bienes Races pierde competencia para lo concerniente a la inscripcin de la resolucin administrativa del Servicio de Registro Civil e Identificacin que concede la posesin efectiva de la herencia intestada, pues en tal caso, la inscripcin en cuestin se practicar en un registro que se llevar por este Servicio, y que se denomina Registro Nacional de Posesiones Efectivas; b) No hay variaciones, en lo concerniente a la necesidad de inscribir, en l o en los Registros de Propiedad del o de los Conservadores de Bienes Races competentes, las inscripciones especiales de herencia y especiales del acto de adjudicacin.

c) Se modific el inciso primero del artculo 688, en el sentido de establecer que la posesin efectiva se concede por el solo ministerio de la ley al heredero, al momento de deferirse la herencia, asimilando entonces la posesin efectiva a la posesin legal. Dicha asimilacin nos parece sumamente discutible, pues la posesin legal consagrada en el artculo 722 del Cdigo Civil- responde a una ficcin de la ley, que supone heredero a quien an no ha manifestado voluntad en orden a aceptar la herencia, ficcin contemplada para evitar una solucin de continuidad o ruptura en la cadena de poseedores, mientras que la posesin efectiva debe conferirse por un acto de la autoridad, sea una resolucin judicial, sea una resolucin administrativa, segn se trate de una sucesin testada o intestada, respectivamente. Dicho en otros trminos: la posesin legal no se solicita, mientras que no puede haber posesin efectiva sin mediar solicitud de interesado. De ah que la asimilacin en cuestin nos parece tan discutible. 12.- Modificaciones que requieren de resolucin judicial y modificaciones que puede realizar el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Establece el ltimo inciso del artculo 8, que una vez inscrita la resolucin del Servicio de Registro Civil e Identificacin que concedi la posesin efectiva, ella no podr ser modificada por el mismo Servicio, salvo si nos encontramos ante los siguientes casos: a) Si se trata de adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoracin de los bienes (artculo 9, al que ya hicimos referencia); b) Si se trata de corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que presenten las solicitudes, en relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos (artculo 10, inciso 1) ; c) Si se trata de errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en este evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el error manifiesto consiste en omitir la mencin de un heredero (artculo 10, inciso 2) . Fuera de los casos antes mencionados, la modificacin slo puede ser realizada mediante una resolucin judicial (artculo 8, ltimo inciso). Nada dice la ley acerca del tribunal competente al cual solicitar que se modifique la resolucin que concedi la posesin efectiva, pero entendemos que lo

sera el mismo que es competente cuando se trate de una herencia testada, o sea, el juzgado civil que corresponda al ltimo domicilio del causante.

Ciertamente, si an no se realizado la inscripcin de la resolucin que concedi la posesin efectiva, el Servicio de Registro Civil e Identificacin podr modificar su propia resolucin, aunque no concierna la alteracin a un aspecto formal, sino sustancial (artculo 8, ltimo inciso, interpretado a contrario sensu). 13.- Costos de la tramitacin de la posesin efectiva de una herencia intestada. Regula la materia el artculo 11 de la ley, en los siguientes trminos (inciso 1): a) la tramitacin ntegra de la posesin efectiva estar afecta al pago de un derecho equivalente a 1.6 unidades tributarias mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de bienes exceda las 15 unidades tributarias mensuales y no supere las 45; 5 b) Las sucesiones que excedan las 45 unidades tributarias mensuales, estarn afectas al pago de un derecho equivalente a 2.5 unidades tributarias mensuales; c) Las sucesiones cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de 15 unidades tributarias mensuales, sern tramitadas gratuitamente. Si se solicita cualquier adicin, supresin o modificacin del inventario o de la valoracin de bienes, conforme a lo establecido en el artculo 9, el Servicio de Registro Civil e Identificacin har un nuevo clculo del monto de la masa de bienes del causante, incluyendo aquellos que se solicitan agregar, suprimir o modificar, y aplicar el arancel que corresponda segn el valor total de la masa de bienes, descontando lo que se hubiere pagado anteriormente. Con todo, el arancel mnimo que se cobrar por la tramitacin de tales adiciones, supresiones o modificaciones, ser el equivalente a 0.5 unidad tributaria mensual, siempre que la masa de bienes exceda a 15 unidades tributarias mensuales, luego de efectuadas dichas enmiendas (artculo 11, inciso 2). La ley faculta al Servicio de Registro Civil e Identificacin para cobrar el valor de los costos de los documentos o copias de stos que proporcione a los particulares con posterioridad a la realizacin del trmite y cuya gratuidad no est dispuesta por ley, sin perjuicio de mantener a disposicin de los interesados los respectivos antecedentes. El Servicio de Registro Civil e Identificacin tambin podr cobrar por la produccin de informacin soportada en medios electrnicos, sus copias o traspasos de contenidos (artculo 11, inciso 3).

Al mes de abril de 2004, una unidad tributaria mensual equivale a $ 29.502.-, de manera que el costo total por la tramitacin, cuando corresponda pagar, fluctuar, al entrar en vigencia la ley, entre los $ 47.203.- y los

$ 73.755.-

10

14.- Deber de proporcionar informacin acerca del otorgamiento de la posesin efectiva. Dispone al efecto el artculo 12 de la ley que el Servicio de Registro Civil e Identificacin tendr la obligacin de informar: a) Acerca del trmite de posesin efectiva y de la conveniencia de su oportuna realizacin, mediante un instructivo que ser entregado cada vez que se inscriba un fallecimiento; b) Adems, deber entregar dichas instrucciones a quienes soliciten formularios para solicitar la posesin efectiva, prestando asesora para su correcto uso; c) Acerca del estado de tramitacin de la correspondiente solicitud, a peticin de cualquier interesado. 15.- Creacin de los registros nacionales de posesiones efectivas y de testamentos. La Ley ha creado un Registro Nacional de Posesiones Efectivas y un Registro Nacional de Testamentos (artculo 13), los que sern pblicos y se llevarn en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con las formalidades establecidas en el reglamento. Cabe indicar que para la insercin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que confieren las mismas, tratndose de las sucesiones testadas, deber darse cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 882, inciso 3, del Cdigo de Procedimiento Civil, que reza: Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva y oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificacin dando conocimiento de este hecho. El artculo 14 dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento deber anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fue reemplazado por la Ley nmero 19.903, establece a su vez: Artculo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este registro todos los testamentos protocolizados ante notario.

11

Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentos viene a reemplazar al Indice General de testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Pblico o funcionario que haga sus veces, creado por la Ley nmero 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevaba en el Archivo Judicial de Santiago. Los ndices, dispona el anterior tenor del artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, eran separados para los testamentos abiertos o cerrados, y slo se exhiban por orden judicial o a peticin de un particular que hubiere acompaado el certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento. En relacin a la confidencialidad o reserva con que deba conservarse este Indice general antes del fallecimiento del testador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entender que se trata de un Registro pblico, sin restricciones para su consulta. La ley nmero 19.903 establece en el inciso 2 del artculo 14 que el Registro Nacional de Testamentos contendr las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. En relacin a este precepto, cabe hacer las siguientes consideraciones: a) El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos, constituye una escritura pblica, y en tal caso, no hay dificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo lo ordenado por el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, remita los antecedentes que a l se refieren, al Servicio de Registro Civil e Identificacin; b) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el notario y tres testigos, siendo tambin una escritura pblica y operando lo mismo que dijimos en la letra precedente; c) Cabe la posibilidad ms bien terica- de otorgar testamento en hoja suelta (o sea, no en el protocolo de un notario) ante el propio notario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual ese testamento debe protocolizarse en vida del testador o despus de su fallecimiento, requisito sin el cual no podr procederse a su ejecucin (artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil); para protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos, entonces, slo despus de la protocolizacin, el notario podr

12

cumplir con lo preceptuado por el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, remitiendo la informacin al Servicio de Registro Civil e Identificacin. d) El testamento abierto otorgado slo ante cinco testigos, vale decir otra clase de testamento otorgado en hoja suelta, debe publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artculo 1020 del Cdigo Civil (artculo 867 del Cdigo de Procedimiento Civil). El juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo al artculo 1009 del Cdigo Civil, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en juicio (artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (artculo 1010 del Cdigo Civil). Para este objeto, el interesado exhibir la partida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos est ausente, los presentes abonarn su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara. Ocurrido lo anterior, el notario podr dar cumplimiento al artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En este punto, y aunque ello en alguna medida excede los alcances de este trabajo, cabe tener presente la discusin planteada en la doctrina, acerca del plazo para protocolizar el testamento otorgado en hoja suelta. En efecto, si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervencin de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, ser necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin. El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales define la protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la protocolizacin de los testamentos deber hacerse agregando su original al protocolo de los antecedentes que lo acompaan. Agrega el precepto que para protocolizar un testamento ser suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se har valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolizacin dada por el notario, a peticin de parte interesada.

13

Ahora bien, en el Cdigo Civil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hoja suelta otorgada ante funcionario pblico. El Cdigo de Procedimiento Civil seal que deba efectuarse en el menor tiempo posible despus del fallecimiento del testador, pero sin indicar plazo. Es el Cdigo Orgnico de Tribunales, en su artculo 420 nmero 2, el que dispone que protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk 6 es acertado, resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo del artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados antes cinco testigos. Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante cinco testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (artculo 420, nmero 2), porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicacin. Y este trmite judicial se llevar a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artculo 420. Distinta es la opinin de Rodrguez Grez. Hace notar este autor que la ley habla de testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aqul que se integra al protocolo pblico del notario. Por lo que, tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante cinco testigos hbiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el citado artculo. Si el testamento no se protocoliza en el trmino indicado (a ms tardar al da siguiente hbil de su otorgamiento), puede protocolizarse despus, pero no valdr como instrumento pblico. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado slo ante testigos, para su ejecucin deben cumplirse los requisitos de publicidad establecidos en el artculo 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro o fuera del plazo consignado en el artculo 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del notario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecucin porque es una escritura pblica, dotada de las seguridades que de ella emanan. Rodrguez Grez sintetiza la cuestin planteada en los siguientes trminos 7 : Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario pblico e incorporado al protocolo pblico, el testamento no requiere de trmite
6

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, versin de Ren Abeliuk M., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1988, cuarta edicin actualizada, pgs. 165 y 166. 7 Rodrguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesin en el Cdigo Civil chileno. Volumen I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1995, pgs. 107 a 110.

14

alguno para su cumplimiento, despus de fallecido el testador, y constituye un instrumento pblico. Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos, debe ser protocolizado en el plazo que seala el art. 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y en tal caso valdr como instrumento pblico y tendr el mrito probatorio que le concede el artculo 1700 del Cdigo Civil. Al fallecimiento del testador, deber ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado ante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicacin), si se trata del testamento otorgado ante cinco testigos. Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que se refiere el art. 420 nmero 2, no requiere de trmite alguno si ha sido protocolizado antes del fallecimiento del causante o despus de su fallecimiento con orden judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de cumplimiento a todos los trmites de publicacin a que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hiptesis sin embargo, el testamento no valdr como instrumento pblico.

Juan Andrs Orrego Acua.

15