DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL RESUMEN TESIS V.

-LA FUNCION NOTARIALVitza Cole De Len CONCEPTO Recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de quienes lo soliciten, redactando documento a los cuales le otorga un carcter de autnticos por delegacin del Poder Pblico.
1. NECESIDAD HUMANA DE LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA

El notariado es una actividad que reviste suma importancia debido al actuar cotidiano del profesional que lo ejerce. Dicho actuar consiste en un servicio pblico que procura la seguridad jurdica, el valor y la permanencia de los actos, hechos y derechos. Tal sistema de certeza va ms all de la creacin de un documento pblico, como medio probatorio ante terceros. Implica la validez y la eficacia del trfico de las relaciones jurdico privadas dentro de un marco de legalidad conformado por el ordenamiento jurdico y la voluntad de las partes. Y la funcin del notario es brindar esa seguridad. Nos proporciona el saber qu va a pasar y qu puedo esperar. Existe seguridad jurdica cuando funciona un sistema establecido en trminos iguales para todos; mediante normas susceptibles de ser conocidas, que son aplicadas a conductas posteriores y no previas a su vigencia, son establecidas y dictadas por quien cuenta con investidura para ello. Es esa seguridad que nos garantiza que los derechos no sern avasallados, y que las relaciones son confiables y jenos a incertidumbres. Se dice que todos los miembros de la sociedad nos encontramos en: indiferencia, conflicto y acuerdo, en la primera no es necesaria ninguna injerencia jurdica, pero en las otras se podra estar como extremo mximo frente a una guerra o en el otro extremo: la paz y ambas tienen que ver con la justicia. Y as, frente al entendimiento entre las partes, nos topamos con el Derecho Notarial, el cual se asienta en el acuerdo, y la convergencia es su razn de ser, su gnesis y su naturaleza, en otras palabras; el Derecho Notarial se destaca y se proyecta en la justicia; pero en trminos preventivos, resuelve el conflicto antes de motivarlo, lo desaloja antes de que aparezca.

2. NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL

La funcin notarial consiste en recibir e interpretar, adecuadamente, las manifestaciones de voluntad de quienes acuden ante su ministerio; redactar documentos referidos a actos y contratos y otorgarles el carcter de autnticos. Dicha autenticidad deviene de la autoridad pblica de la que est dotado el Notario por delegacin del Poder Pblico. Se puede agregar que la funcin del Notario es asesorar a las personas sobre la correcta formacin legal de su voluntad en los actos o contratos jurdicos que, ante l, se autoricen y otorguen; dar fe de la existencia de hechos que ocurran ante l, y en forma ms clara segn el artculo 34 del Cdigo el Notario debe: recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurdico las manifestaciones de voluntad de las partes, informar a los interesados del valor y trascendencia legales de las renuncias que se hagan, confeccionar los instrumentos, asesorar jurdica y notarialmente, inscribir documentos, expedir certificaciones As, la funcin Notarial no solo otorga seguridad jurdica a los actos conformando instrumentos pblicos, da tambin seguridad jurdica de los derechos subjetivos, ante esto, el Derecho Notarial tutela normas de mbito pblico y del mbito privado nutrindose de reglamentaciones pblicas, en cuanto a su organizacin del Notariado y su rgimen disciplinario y de normas de orden privado como son el rgimen jurdico del instrumento pblico. Ejemplo de esto, es que el Notario debe mantener oficina abierta al pblico y debe inscribir los documentos lo cual de no hacerse acarrea suspensiones. Ante esto tenemos que el Notario es un profesional liberal que realiza una funcin pblica.
3. EL NOTARIO PBLICO, COMO GARANTE DEL DOCUMENTO NOTARIAL

La seguridad jurdica, es innata y consustancial a la funcin notarial, cuando un documento es redactado por el fedatario (quien da f) asume una condicin de garante en cuanto a su inscripcin y efectos. El notario debe cumplir con la funcin documentadora, lo cual significa que el acto y el instrumento como concepto autnomo, han de resultar inatacables. En si, lo que se desea es un producto fiable y eficaz, es decir que est asegurado. La funcin notarial es de creacin, no es una labor mecnica, as lo ha establecido la jurisprudencia notarial dictada por el Tribunal de Notariado en el voto No. 171-2005 en lo que interesa dice: ha de tenerse presente en esta situacin que la funcin del notario, cuando se le ruegan sus servicios, no es mecnica, en el sentido de que procede simplemente a documentar lo que solicitan las partes, sino que como fedatario pblico debe examinar y apreciar jurdicamente el valor de su actuacin, previo a
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documentarla y rubricarla con su fe pblica, para garantizar el efecto jurdico que pretenden las partes que ruegan sus servicios y, si el servicio que le ruegan es contrario a la ley, debe abstenerse, especialmente en un caso como el que nos ocupa, en que el propio denunciado reconoce la imposibilidad de otorgar Uun instrumento pblico en esas condiciones.
4. TEORIAS O TESIS DE LA FUNCION NOTARIAL

Existen cinco tesis: Teora funcionaria La potestad de dar fe pblica es exclusiva del Estado. Segn esta corriente, el notario es un funcionario que, investido de fe pblica, confecciona los instrumentos pblicos en los que se plasma la voluntad de las partes en la realizacin de los actos, negocios o contratos jurdicos. Teora profesionista Segn la corriente profesionalista o profesionista, la funcin notarial no tiene un carcter pblico ni condicin de funcionario pblico. Afirma que el notario es un profesional libre, al interpretar y redactar en un documento la voluntad de las partes. La labor de recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una funcin pblica, es un quehacer eminentemente profesional y tcnico. De ah que, segn esta postura, el Estado no posee la facultad de delegarla. Teora eclctica Esta corriente retoma elementos de la corriente funcionalista y la profesionalista , no niega que el notario ejerce por atribucin de ley una funcin pblica: la fe pblica. Sin embargo, niega su condicin de funcionario pblico, y ms bien lo define como un profesional privado. De tal forma que, segn esta postura, el notario pblico, si bien cumple una funcin de carcter pblico, no se encuentra en las mismas condiciones que un funcionario pblico ante la administracin, ya sea porque no pertenece a una planilla del Estado, no devenga un salario, no est sujeto a un horario, ni tiene que laborar en una institucin; tampoco el Estado compartira la responsabilidad civil en los casos de daos y perjuicios causados por el notario. Este rgimen mixto, en el que parece que se encuentra la funcin notarial, ha permitido el desarrollo de otras dos corrientes doctrinales: Doctrina notarialista: El notario pblico es un funcionario pblico, por cuanto est a cargo de una funcin pblica y cuenta con la capacidad de dar fe pblica.
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Doctrina administrativista: La doctrina administrativista utiliza la figura de la munera pblica para explicar la naturaleza jurdica del notario pblico. Consiste en la utilizacin del Estado de entes privados para el cumplimiento de fines pblicos. Tesis Autonomista Radica en que el Notario es oficial pblico o un profesional libre que asesora las voluntades negociables, las cuales instrumentan por medio de su redaccin para ser constituidas con certeza, seguridad y permanencia; no obstante adolece de mencionar la preparacin en materia jurdica con la que este profesional debe contar. Tesis de la Institucin La Funcin Notarial consiste en proveer a la seguridad, valor y permanencia de hecho y de Derecho, del documento Notarial y su objeto contenido, y, para obtener estos fines, existe un rgano, un elemento subjetivo, que es el Notario.
5. LA FUNCION SOCIAL DEL NOTARIO

El Notario representa un instrumento al servicio de la administracin de la justicia preventiva, el cual se configura en una funcin social de inters pblico. El artculo 30 del cdigo Notarial indica: las dependencias pblicas deben de proporcionales al notario toda la informacin que requiera para el cumplimiento ptimo de su funcin. Lo cual implica que todo el aparato estatal est al servicio del Notario, no en atencin a un privilegio, sino a una funcin altamente reconocida: la de un servidor de la seguridad y un mediador de la justicia preventiva. El Notario desempea un ministerio de gran trascendencia social, inmerso en la formacin misma de la agrupacin humana, es un testigo calificado, investido de la fe pblica, acta no solo a mrito de su ttulo; sino en virtud de una concesin del Estado; por medio de la cual interviene en los actos y contratos de la vida civil. Facetas de la Funcin Notarial Existen dentro de las funciones Notariales una serie de operaciones de ejercicio, que por su influencia medular requieren ser mencionadas. Pueden verse diferenciadas dependiendo de los autores, pero por lo general encierran los mismos conceptos. Fase calificadora y contralora La funcin del Notario es, ante todo; ser un calificador jurdico de las manifestaciones de las partes; un contralor de la legalidad de los documentos que redacta, analizando la viabilidad jurdica de las propuestas.
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Fase asesora Esta es una de las caractersticas ms notables de la funcin notarial. Es una de las claves de su eficacia y prestigio. En el artculo 1 del Cdigo Notarial, se indica: asesorar debidamente a las personas sobre la correcta formacin legal de su voluntad en los actos o contratos jurdicos. En esta fase existen 4 aspectos: a. La informacin: El Notario advierte a las partes el valor y alcance de su redaccin. b. Asesoramiento estricto: Explica la consecuencia exacta, la trascendencia, los alcances y efectos de la letra del texto. c. La Asistencia: Acompaa al otorgante por el camino elegido, o sea el seguimiento del negocio. d. El consejo: Aunque la autonoma de la voluntad implica que el interesado puede manejar sus asuntos como mejor considere. El consejo implica que sea prctico y atinado, debe el notario aconsejar al requiriente de las acciones que pueden resultarle ms beneficiosas o recomendables. Fase redactora o de documentacin La creacin y elaboracin jurdica, consiste en la materializacin, sobre un soporte fsico que es el documento notarial, de todo lo acordado por las partes y el Notario con incidencia jurdica. Fase legitimadora Se le llama autenticadora, ya que pone de manifiesto lo medular, lo vertebral, lo vital de la funcin notarial: LA FE PUBLICA, con ella el Notario da certeza a los hechos, actos o contratos que ocurren en su presencia. Fase conservadora El Notario tiene el deber de conservar el instrumento o bien depositarlo donde corresponde y extender copias autenticadas del mismo, lo cual constituye una tare de reproduccin.
6. CARACTERICTICAS:

Son diversas las caractersticas que se han asignado a la funcin notarial; sin embargo, la mayora de la doctrina la define como una funcin jurdica, privada y legal. Funcin jurdica: En cuanto al carcter jurdico:, adecuar la voluntad de los particulares a los actos o contratos regulados por el ordenamiento jurdico, para que sean vlidos y eficaces. Funcin privada: El carcter privado el notario interviene en las relaciones privadas. La naturaleza de la funcin notarial es pblica y que el Estado autoriza al notario para
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que la ejecute en su mbito privado; es decir, el carcter privado de esta funcin se origina en que guarda autonoma en la administracin de la oficina y en que da forma legal a la voluntad de las partes. Funcin legal: El notario es autorizado para dar fe pblica, lo que implica un control de legalidad en cuanto a las obligaciones y deberes impuestos por ley. La actuacin notarial debe estar dentro de las atribuciones conferidas por la ley. En ese sentido, la habilitacin del notario no proviene del Estado, sino de la ley, la cual establece los requisitos para que un profesional en Derecho pueda ser autorizado como notario. Para ser notario pblico y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos: a) Ser de buena conducta. b) No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo. c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; adems, haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos aos y, con la misma antelacin, haber solicitado la habilitacin para ejercer el cargo. d) Poseer residencia fija en el pas, salvo los notarios consulares. e) Tener oficina abierta al pblico en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares. f) Hablar, entender y escribir correctamente el espaol1. Otro aspecto importante de valorar, en relacin con las condiciones jurdica, privada y legal, es el carcter tico que las trasciende. El notario, en su obligacin como ser humano y profesional debe ser consciente de las implicaciones legales y morales de su actuar, de ejercer el derecho y el notariado con miras a un fin. Un fin que depender de su formacin, de su integridad, de su madurez como ser humano y profesional.2 La tica del notario debe ir ms lejos que su propia moral personal. Su conducta ante quien pida sus servicios est definida por una moral institucional establecida en el ordenamiento jurdico. El notario debe hacer a un lado sus intereses personales; su conducta debe ser la de un guardin de la seguridad jurdica, lo que implica aptitudes y condiciones para ejercer el notariado, como la preparacin profesional en Derecho, la conciencia de seguir aprendiendo da con da todo lo relacionado con la labor que desempea, la honestidad y la imparcialidad ante las partes.

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Snchez Snchez Rafael, op. cit., p. 13 23 Garca Aguilar Rodolfo (2007) La tica del Notario Pblico. Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 112 (123-152). Pg.169 enero-abril 24 Garca Amado Juan Antonio (2007). Antologa sobre temas ticos, morales y deberes jurdicos. 1 ed. San Jos, Costa Rica: Colegio de Abogados de Costa Rica. P.138

7. PRINCIPIOS DE LA FUNCION NOTARIAL

En la Funcin Notarial nos encontramos la prueba ms fehaciente de la transversalidad del Derecho, donde lo pblico y lo privado se dan la mano, campo dentro del cual encontramos normas privadas con un gran componente pblico, o bien con un fuerte contenido social, componentes regidos por los siguientes principios: Principio de rogacin El principio de rogacin implica que el notario no puede actuar de oficio, solo a solicitud de parte. Obliga a los notarios a brindar sus servicios en todo momento requerido, exceptuando los casos en los que l considere una actuacin ilegal o ineficaz. Principio de inmediacin El notario pblico es el autor del documento pblico que contiene la declaracin de las partes, y esa vinculacin entre l y dicho documento debe ser inmediata, lo que lo obliga a estar presente en el momento del otorgamiento y autorizacin de este. Principio de unidad del acto El principio de unidad del acto establece la simultaneidad de las distintas etapas de la escritura pblica, as como la presencia del notario, de las partes y de los testigos, en el momento de la confeccin de la escritura y de su lectura. Principio de imparcialidad El notario tiene como finalidad la igualdad entre las partes a la hora del asesoramiento legal; es decir, procura una verdadera voluntad contractual evitando el error y la ignorancia, lo que es una garanta de seguridad para el trfico de relaciones jurdicas. Principio de independencia No estar sujeto a influencias que comprometan su imparcialidad e independencia, le debe permitir actuar ante las partes lejos de su juicio personal, y el de terceros; de ah que los notarios pblicos no pueden estar subordinados en una relacin laboral.

8. DISGREGACION DE LA FUNCIN NOTARIAL

Actos de jurisdiccin voluntaria Son los Actos atendidos por los jueces en la cual no existe litigio u oposicin entre las partes, y que son trasladados en casos particulares a los Notarios para que atiendan estos trmites con el fin de descongestionar los despachos judiciales. Entre los principales actos de jurisdiccin voluntaria con facultades a los notarios se encuentran: la liquidacin de sucesin, la liquidacin de la sociedad conyugal respectiva por comn acuerdo, la celebracin del matrimonio civil, la insinuacin de donaciones y la correccin de registros civiles, entre otras.