MASTER 2 PROFESSIONNEL DROIT DES AFFAIRES ET FISCALIT

LA FUSION DES SOCITS EN DIFFICULT

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Mmoire ralis par Julien KOCH Sous la direction de Monsieur le Professeur Michel MENJUCQ

15 juin 2012

PRINCIPALES ABRVIATIONS
Act. proc. coll. : Lettre dactualit des procdures collectives AN : Assemble Nationale BF : Bulletin Fiscal Francis Lefebvre BOI : Bulletin Officiel des Impts Bull. : Bulletin Bull. Joly : Bulletin Joly socits CA : Cour dappel CAA : Cour administrative dappel Cass. com. : Cour de cassation, Chambre commerciale C. com. : Code de commerce C. civ. : Code civil CE : Conseil dEtat CGI : Code gnral des impts CNCC : Compagnie nationale des commissaires aux comptes CRC : Comit de la rglementation comptable D. adm. : Documentation administrative Dr. fiscal : Revue de Droit fiscal Dr. socits : Revue Droit des socits D. : Recueil Dalloz Dr. & patr. : Droit et patrimoine EURL : Entreprise Unipersonnelle Responsabilit Limite Ibid. : Ibidem IS : Impt sur les socits Instr : Instruction JCP E. : Semaine Juridique, dition Entreprise LPA : les Petites Affiches LPF : Livre des procdures fiscales Rp : Rponse Rev. proc. coll. : Revue des procdures collectives Rev. socits : Revue des socits Sn. : Snat Obs. : Observations PUF : Presses universitaires de France RJF : Revue de jurisprudence fiscale RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial TA : Tribunal administratif TUP : Transmission universelle de patrimoine V. : Voir

TABLE DES MATIRES

CHAPITRE 1 : LES OBSTACLES JURIDIQUES DE LA FUSION DES SOCITS EN DIFFICULT ....................................................................................... 13
SECTION 1 : LES OBSTACLES POSS PAR LE DROIT DES SOCITS ................ 14
I. II.
A) B) A) B)

La problmatique du sens de la fusion ............................................................................ 14

A) Le silence du droit des socits ................................................................................................................... 14 B) Les enjeux du sens de la fusion ........................................................................................................................ 16

Lentrave de lactif net ngatif de la socit en difficult ............................................... 17

Limpossible absorption dune socit lactif net ngatif ...................................................................... 18 Les solutions envisageables ......................................................................................................................... 19 Les caractres de la liquidation au sens du droit des socits .................................................................. 22 Les interactions possibles entre liquidation amiable et fusion ................................................................. 24

III. Labsorption dune socit en liquidation ....................................................................... 22

SECTION 2 : LES OBSTACLES POSS PAR LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES................................................................................................................... 26

I. II.
A) B)

La fusion des socits en cessation des paiements........................................................... 27 La fusion des socits en procdure collective ................................................................ 28
La neutralisation de la dissolution-confusion par la procdure collective .............................................. 28 La neutralisation de la fusion par la procdure collective ........................................................................ 30 1) Linterdiction gnrale de toute transmission universelle de patrimoine en procdure collective ....... 30 2) Les justifications de cette interdiction ................................................................................................. 32 La possibilit dune fusion et la transmission du plan .............................................................................. 34 La fusion prvue par le plan ....................................................................................................................... 35 La fusion non prvue par le plan ................................................................................................................ 36

III. La fusion des socits bnficiaires dun plan de sauvegarde ou de redressement ..... 34
A) B) C)

CHAPITRE 2 : LES OBSTACLES FISCAUX DE LA FUSION DES SOCITS EN DIFFICULT ........................................................................................................... 38

SECTION 1 : LABSORPTION DUNE SOCIT EN DIFFICULT ......................... 41
I. II.
A) 1) 2) 3)

Le transfert de la crance de carry-back ......................................................................... 41 Le transfert des dficits reports en avant ...................................................................... 42
Lagrment de droit ..................................................................................................................................... 43 Une fusion place sous le rgime de larticle 210 A du CGI ............................................................... 43 Une fusion justifie conomiquement ................................................................................................. 44 Une poursuite de lactivit la source des dficits .............................................................................. 45 a) Le principe ............................................................................................................................................ 45 b) Le cas de labsorption dune socit holding........................................................................................ 46 La dlivrance de lagrment ....................................................................................................................... 47

B)

III. La rvaluation libre des lments dactif ....................................................................... 48

SECTION 2 : LABSORPTION DUNE SOCIT PROSPRE PAR UNE SOCIT EN DIFFICULT ............................................................................................................... 51
I. II.
A) 1) 2) B)

Le changement dobjet social ou dactivit de labsorbante .......................................... 52 Lobstacle de labus de droit............................................................................................. 54

Le risque dabus de droit lors dune fusion lenvers .............................................................................. 54 Larrt Aurige de 1986 et la position du Conseil dEtat .............................................................. 54 La confirmation ambige par larrt dappel SA Dcorative ouest de 2007 .................................. 55 Les limites de la menace de labus de droit ................................................................................................ 57

CONCLUSION ............................................................................................................... 60 BIBLIOGRAPHIE .......................................................................................................... 62

INTRODUCTION
Face la succession des crises, lconomie franaise a t assez sensiblement touche. Les observateurs ont constat une dmultiplication des difficults des entreprises, les socits nchappant pas ce constat et nayant pas t mnages par les lsions du tissu conomique. Un nombre croissant sest trouv confront des difficults de tous ordres. La ncessit dune raction pour la survie de lentreprise fait apparatre la fusion comme une solution envisageable pour adapter la socit aux contraintes quelle subit, mais cette figure nchappe pas toutes les contraintes qui entourent les oprations touchant aux socits en difficult, issues de sources aussi diverses que le droit des socits, le droit des procdures collectives, le droit fiscal et mme la rglementation comptable. La fusion est lopration par laquelle deux ou plusieurs socits runissent leur patrimoine pour ne former quune seule socit 1. Cette dfinition, dune simplicit presque dconcertante, pourrait faire croire que la fusion de socits peut tre ralise avec aisance. Avant mme denvisager la fusion impliquant une ou plusieurs socits en difficult, des complications apparaissent dj trs vite lorsquil sagit denvisager la figure classique de cette opration. En effet, la fusion de socits est sujette des finalits aussi varies quil existe dinspiration dans lesprit des acteurs des affaires. Elle est un outil efficace pour de nombreuses hypothses : la rorganisation de la structure dun groupe, la ralisation dun schma de concentration verticale ou horizontale, la volont de dveloppement de la socit absorbante, la prise de contrle de labsorbe par rapport labsorbante2 Une fusion nest jamais similaire une autre tellement les stratgies conomiques peuvent varier et diverger selon le type dobjectif.

Juridiquement, la fusion peut prendre deux formes : elle peut se raliser par absorption dune socit par une autre ou par cration dune socit nouvelle. Dans le premier cas, seule la socit absorbe disparat, et dans le second cas, ce sont les deux socits fusionnantes qui quittent la scne juridique. La fusion par cration de socit nouvelle se traduit par une
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G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8me d., PUF, p. 432 S. Dana-Demaret et Y. Reinhard, Lexique de droit des socits et des groupements daffaires, Dalloz, 1993, p.

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complexit supplmentaire, tant donn quil faut procder aux formalits de cration dune socit. Cet inconvnient explique que cette figure se rvle dsute en pratique puisque que les fusions par constitution de socits nouvelles sont extrmement rares pour ne pas dire inexistantes en pratique 3. Nous prendrons le parti de suivre la pratique, et de nous baser, dans nos dveloppements, sur la fusion-absorption. Un autre lment caractristique est la transmission universelle du patrimoine, actifs et passifs, de la socit absorbe labsorbante, ce qui provoque la dissolution sans liquidation de la premire et une augmentation de capital chez la seconde. Lopration de fusion-absorption a pour effet de faire disparatre une personne morale de la scne juridique. La consquence pour les associs est un change des droits sociaux, les associs de labsorbe se voyant remettre des titres de la socit absorbante contre leurs titres de la socit dissoute, selon une parit dchange dtermine pralablement, moyennant ventuellement une soulte, qui ne peut toutefois dpasser 10% de la valeur nominale des droits attribus.

Il est ncessaire galement de se pencher sur le rgime fiscal de la fusion, point important pris en considration dans la mise en uvre de cette technique. Le droit fiscal prend ici le rle dun droit daccompagnement 4, et sous le respect de certaines conditions, la fusion peut tre soumise une neutralit parfaite. Celle-ci rsulte dun rgime dit de faveur , par opposition un rgime de droit commun, qui pour sa part apparat dissuasif, voir rpulsif, chaque tape juridique de lopration donnant lieu une imposition distincte. La fusion opre cessation dentreprise, ce qui se traduit par limposition des plus-values ventuelles qui sont censes tre ralises, la rintgration des provisions devenues sans objet, limposition immdiate des profits en cours et la distribution et limposition du boni de liquidation. Les dficits de la socit absorbe ne peuvent de mme plus tre reports en avant5.

Le rgime de faveur, de son ct, permet une neutralit parfaite, sous respect de certaines conditions, peu contraignantes, ce qui exprime le caractre intercalaire 6 de la fusion, celle-ci emportant continuation de lexploitation par la socit absorbante. Pour y tre ligible, lopration doit avoir la nature dune fusion au plan juridique, lventuelle soulte
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A. Bonnasse, FUSIONS-SCISSIONS. Principes gnraux, JurisClasseur Socits Trait, Fasc. 161-10, n 58 D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, 2me d., Montchrestien, n 843, J. Schmidt, C. Jue-Mohr, Lamy Fiscal 2012, Editions Lamy, n 2169 - 2176 G. Damy, La fiscalit des fusions et acquisitions de socits : tude synthtique pour une stratgie efficiente,

Dr. fiscal, 2005 n14, 7 avril 2005, Etudes 13, n 7 - 10

verse aux associs de la socit absorbe ne devant pas excder 10% de la valeur nominale des titres, et les socits en cause doivent relever de limpt sur les socits. Ce rgime permettra labsence du moindre prlvement fiscal, lexception du droit fixe de 375 ou 500 selon le montant du capital social peru au moment de lenregistrement de lacte. Les obligations pesant sur la socit absorbe sont alors reprises par labsorbante. Les provisions fiscales figurant au bilan de la premire qui conservent leur objet ne sont pas immdiatement soumises limpt sur les socits, elles doivent tre reprises au bilan de la seconde. Les plusvalues latentes ne sont pas immdiatement imposes ; elles le deviendront ultrieurement en cas de revente par les associs des titres remis au moment de lchange ou en cas de cession par la socit absorbante des actifs apports.

La fusion apparat donc comme une technique autant attractive par ses effets que complexe par ses modalits. Mais dautres lments peuvent venir compliquer le rgime applicable cette opration, telle que la difficult des socits parties la fusion. Viennent alors sinviter des facteurs de perturbation, qui peuvent mener une sorte de confusion lorsque les rgimes applicables viennent se confronter et se contredire. Il revient, en amont de la rflexion sur ces obstacles-l, de dterminer ce quil faut comprendre par le concept de socit en difficult . Au sens gnral, difficult, du latin difficultas, dsigne le caractre de ce qui est difficile ; difficile se dfinit alors comme ce qui ne peut tre rsolu quavec peine, ce qui exige des efforts7. Cette rflexion fait percevoir quil sagit, dans le cas des socits, dobstacles qui nuisent la bonne marche de celles-ci et la ralisation de leur objet ultime, le partage des bnfices par les associs. Le champ de ce concept tant encore trop large vu sous cet angle, il doit tre rduit pour les besoins de la bonne apprciation de ce quest une socit en difficult. Pour cela, il est possible davoir recours aux textes lgislatifs. Tout dabord, il convient de relever que le Code de commerce dispose dun Livre Sixime intitul Des difficults des entreprises . Il ny est nulle part dfini le terme en luimme, mais il est possible, en sattachant aux dispositions lgales contenues dans ce Livre, de dlimiter la notion. Le grand concept qui permet de soumettre un dbiteur une procdure collective est la cessation des paiements , dfinie par la loi comme limpossibilit de faire

Dfinitions issues du dictionnaire Larousse

face au passif exigible avec lactif disponible8. Cette dfinition constitue un curseur cl pour saisir la notion dentreprise en difficult. Le passif exigible est compos de toutes les dettes chues un instant de raison avant le jugement douverture, ce qui sous-entend quelles doivent tre certaines et liquides9 ; il nest pas ncessaire quil soit effectivement exig. Mais le dbiteur devant faire face un passif exigible, un moratoire accord par un crancier loignerait la cessation des paiements. Lactif disponible, de son ct, recouvre lensemble des actifs liquides ou immdiatement ralisables par le dbiteur : ils doivent pouvoir tre encaisss immdiatement pour tre considrs comme actif disponible. Cela met en vidence quun dbiteur peut tre solvable, tout fait en mesure de couvrir ses dettes avec ses actifs, mais tre en mme temps en cessation des paiements, et donc en difficult. Il convient galement dajouter les rserves de crdit, qui constituent un actif disponible pour le dbiteur. La cessation des paiements dune socit caractrise donc les difficults de celle-ci, difficults ncessitant une protection offerte par le droit. Elle est une condition suffisante pour louverture dune procdure de redressement judiciaire, mais il faut en plus que le redressement soit manifestement impossible pour quune liquidation judiciaire puisse tre institue.

videmment, la socit en difficult ne se limite pas la socit en cessation des paiements. Depuis la loi du 26 juillet 2005 existe la procdure de sauvegarde, procdure collective pouvant tre mise en uvre linitiative du dbiteur en labsence de cessation des paiements. La loi fait rfrence explicitement des difficults que le dbiteur nest pas en mesure de surmonter10 comme critre douverture. Cette dfinition nest pas totalement satisfaisante, car si les difficults taient insurmontables, le dbiteur devrait tre plac en liquidation judiciaire. Il semble quil faille ici comprendre les difficults que le dbiteur nest pas en mesure de surmonter seul , sans le recours cette procdure. Les socits dbitrices rpondant cette dfinition, et susceptibles de bnficier de louverture dune sauvegarde, sont des socits que nous pouvons considrer comme tant en difficult .
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Article L.631-1 C. com., alina 1er : Il est institu une procdure de redressement judiciaire ouverte tout

dbiteur mentionn aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements .
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F. Prochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficult Instruments de crdit et de paiement, 8me d., L.G.D.J, Article L. 620-1 C. com., alina 1er : Il est institu une procdure de sauvegarde ouverte sur demande dun

n164.
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dbiteur mentionn larticle L. 620-2 qui, sans tre en cessation des paiements, justifie de difficults quil nest pas en mesure de surmonter .

Les socits en redressement et en sauvegarde esprent toujours une issue heureuse. La priode dobservation permet dvaluer les difficults du dbiteur, de prparer le plan, tout en mettant en uvre des mesures durgence pour viter que la situation se dtriore. Cette issue heureuse se caractrise par la mise en uvre dun plan de redressement ou de sauvegarde, comportant un ensemble de mesures impos au dbiteur et aux cranciers dans le but de redresser lentreprise. Bien que la socit redevienne in bonis lissue de la procdure, encore faut-il que le plan soit men son terme et quelle respecte ses engagements. Comme un patient reste malade durant la prise de son traitement jusqu gurison complte, un dbiteur bnficiaire dun plan reste en difficult tant que celui-ci na pas t excut totalement, et donc jusqu assainissement de sa situation. Par consquent, il convient notre sens de considrer quune socit bnficiaire dun plan doive intgrer notre catgorie des socits en difficult .

Le Livre VI nous fournit galement une autre dfinition des difficults. Le Titre Premier, qui se rattache la prvention des difficults des entreprises, permet la mise en uvre de deux procdures amiables, le mandat ad hoc et la conciliation. Louverture de la seconde ncessite que le dbiteur prouve une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou prvisible11. Sur le fondement de ces difficults clairement identifies et nonces, nous pouvons considrer quune socit rpond galement la dfinition de socit en difficult lorsquelle prouve de telles complications, bien quelle soit un stade moins avance que les prcdentes. Enfin, le droit des entreprises en difficult na pas le monopole de la difficult, et il convient de sortir du Livre VI et dapprhender les socits en phase liquidative. La liquidation au sens du droit des socits et du Livre II du Code de commerce, que lon nommera liquidation amiable12 par opposition la liquidation judiciaire, est un modle de socit faisant face des problmes particuliers. A lexception de la fusion, de la scission et de la dissolution-confusion oprant transmission universelle de patrimoine, la dissolution dune socit se traduit par louverture dune liquidation amiable. Elle va consister en une succession doprations dont lobjet est de parvenir lapurement du passif social dans
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Article L. 611-4 C. com. : Il est institu, devant le tribunal de commerce, une procdure de conciliation dont

peuvent bnficier les dbiteurs exerant une activit commerciale ou artisanale qui prouvent une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou prvisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
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F.-X. Lucas, Vade mecum de la liquidation dite amiable des socits, Bull. Joly, 2009, p. 285

loptique de dgager un actif net permettant de rembourser les apports des associs et, le cas chant, de partager entre eux un boni de liquidation. La personnalit morale de la socit tant indispensable pour que le liquidateur puisse mener des oprations au nom et pour le compte de la socit, le droit dcide de sa survie13. La liquidation amiable illustre en quelque sorte la phase terminale que traverse la socit, destine disparatre du monde juridique. Mais durant cette liquidation, la socit en tant qutre juridique existe toujours, de sorte quelle constitue encore un acteur de lconomie. Elle est donc un modle de socit en difficult, son destin tant de succomber, quil convient dintgrer notre tude, en ce sens quelle est toujours susceptible, tant quelle na pas rendu son dernier souffle, dtre actrice dune opration de fusion-absorption. Ainsi, au terme de cette analyse, les frontires de ce quil faut entendre par socit en difficult sont traces, et elles nous permettent de saisir la notion et de dlimiter ses contours. Il sagit de lentreprise exploite sous forme socitaire qui rentre dans un des critres douverture dune procdure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de celle tant en phase de liquidation amiable. Ce domaine de la socit en difficult tel que nous le concevons, bien quoprant par renvoi des procdures du Code de commerce, a le mrite de se fonder sur des concepts tangibles et usits par la doctrine et la jurisprudence. En outre, il permet denglober un nombre de situations vari illustrant des difficults subies par les socits. Toutefois, cette multiplicit met en exergue la diversit des rgimes applicables. Le rgime de la socit en difficult tel que nous lentendons ne peut tre unitaire, car on ne peut traiter identiquement une socit en liquidation judiciaire, une socit en sauvegarde, une socit en liquidation amiable, ou encore une socit bnficiaire dun plan de redressement. Il ny a pas un rgime applicable unique, mais un rgime propre chaque niveau de difficult envisage. Les contraintes juridiques et fiscales sont amenes varier selon la situation de la socit. Ces socits en difficult sont souvent lobjet de rpulsion, leur sant fragile laissant prsager le pire quant leur avenir. Ses associs sont tents de la quitter, les cranciers sont tents dessayer de rcuprer ses actifs avant que la maladie ne lemporte, ladministration fiscale a intrt la taxer, et les potentiels investisseurs ne sont gures tents de se lancer dans une entreprise de rfaction. Nanmoins, ces socits en difficult peuvent galement tre vues sous un autre angle, plus optimiste, mais pas ncessairement moins raliste. Ses associs
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Article 1844-8 C. civ., alina 3 : La personnalit morale de la socit subsiste pour les besoins de la

liquidation jusqu' la publication de la clture de celle-ci .

peuvent raliser quils ont plus gagner coper et consolider le navire que partir sur un canot de sauvetage avec les restes du vaisseau, les cranciers peuvent considrer que le recouvrement de leur crance est plus probable travers la pratique de concessions qu travers la poursuite du dbiteur, ladministration fiscale, insensible au temps, peut accorder des dlais et ter une lourde pe de Damocls, et les investisseurs peuvent tre tents de prendre un risque en investissant dans ce type de socits, la rentabilit attendue pouvant tre potentiellement des plus leves.

La figure de la fusion prend alors un intrt tout particulier lorsque la socit en difficult nest plus vue comme un paria du monde des affaires. Mme si la fusion-absorption nest pas des plus usites en matire dentreprises en difficult, elle nest pas pour autant inconnue. Elle peut consister en une figure juridique alternative au rachat dune entreprise. Plutt que le rachat des titres des associs de la socit cible, la reprise de cette dernire peut intervenir par son absorption par la socit repreneuse. Cela est de nature lui viter de dcaisser des fonds et de procder plutt par changes de droits sociaux, les associs de labsorbe devenant associs de la socit absorbante. Bien quen difficult, labsorbe peut disposer dactifs ou dune activit qui soit de nature tre magnifiquement bien exploite par labsorbante, de sorte que la rentabilit tire de cette opration peut tre trs leve. La figure classique est la socit en difficult financire, mais qui est capable datteindre une bonne productivit14. Les associs de lancienne socit cible peuvent alors avoir intrt devenir associs de la socit absorbante consolide des nouveaux actifs et des nouvelles activits acquises, plutt que de vendre leurs titres et tirer un profit immdiat mais limit. De son ct, la socit absorbante peut avoir intrt procder cette fusion, car elle peut esprer oprer lchange de droits sociaux une parit relativement avantageuse pour ses associs, relativisant alors la dilution subsquente lopration. La fusion-absorption peut tre une rponse au besoin de restructuration dun groupe. La fusion est traditionnellement prsente comme un instrument au service dun besoin de concentration des entreprises15. Cet impratif se retrouve dans le traitement des difficults de socits du groupe. Il peut sillustrer par exemple dans le cas dun groupe souhaitant faire absorber une filiale en difficult par une autre en bonne sant, dans une optique dassainissement dudit groupe. Le regroupement entre une socit exerant des activits rentables et une socit exerant des activits non rentables peut faire merger des synergies
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J. Mestre, D. Velardocchio, Lamy Socits Commerciales 2012, Editions Lamy, n 1872 G.-J. Martin, La notion de fusion, RTD com. 1978, p. 271

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diffrents plans, que ce soit au niveau de la recherche, de la production ou de la commercialisation.16

La fusion est galement un outil de consolidation de la capacit concurrentielle des entreprises sur le march. Labsorption dun concurrent exprime une politique dite de croissance externe 17. Permettant daugmenter les parts de march, cette stratgie peut tre efficace lorsque la cible est une socit en difficult, mais disposant nanmoins dune place stratgique sur un march. La fusion permet labsorbante de se positionner stratgiquement sur le march, en se substituant la cible. Elle rcupre ainsi toutes ses parts de march, et donc ses contrats et tout ce qui lui assurait une place avantageuse et une visibilit sur ledit march. Plus gnralement, lobjectif peut tre purement fiscal. Une socit en difficult est souvent titulaire de nombreux dficits, soit des conomies dimpt potentielles. Labsorption dune telle socit permet la rcupration sous condition de ses dficits, et leur imputation sur le rsultat bnficiaire de labsorbante. Il sera vu cependant que cette finalit ne peut tre la motivation principale dune opration de fusion impliquant une socit en difficult.

Ces intrts divers de procder la fusion de socits en difficult illustrent la pertinence de ce type dopration. Et comme il existe une infinit de finalits aux fusions, il existe galement une infinit de finalits aux fusions de socits en difficults, en fonction des politiques penses et imagines par les stratges du transfert, de la reprise et de la concentration dentreprises.

Cependant, outre se heurter aux contraintes propres aux oprations de fusions illustres prcdemment, la ralisation dune fusion impliquant une socit en difficult se confronte la particularit de cet acteur. Ce terme unique de socit en difficult regroupe de nombreuses situations diverses et le rgime juridique et fiscal de ce modle de fusion est amen vari selon le type de difficult auquel est confronte la socit. Raliser une fusion impliquant une ou plusieurs socits en difficult, cest donc avant tout surmonter les oppositions juridiques et fiscales supplmentaires poses par le droit pour rguler et contrler ces oprations.

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M. Chadefaux, Les fusions de socits : rgime juridique et fiscal, 6me d., Groupe Revue Fiduciaire, n1 Ibid.

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Lanalyse de ces obstacles fait apparatre quil est possible de les rpertorier selon leur nature. Ils peuvent tre juridiques dun ct et fiscaux de lautre. Certes, ils devront se cumuler dans lapprhension de la stratgie de transmission dentreprise, et lon ne peut les autonomiser lorsquil est envisag de procder une fusion intgrant une socit en difficult. Nanmoins, pour la lisibilit de lanalyse, il sera procd une rpartition dordre ratione materiae. Cette segmentation fera apparatre dans un premier temps la foultitude des obstacles juridiques devant tre relevs pour procder ce type dopration et la manire de les rsoudre. La fusion de socits en difficult se trouve en effet confronte des entraves issues du droit des socits et du droit des entreprises en difficult, voire des contraintes fleurtant avec le droit comptable (Chapitre 1). Ce fractionnement fera par la suite apparatre les frictions fiscales propres aux fusions des socits en difficult, ladministration veillant et nhsitant pas faire de la rsistance lorsquelle peroit une volont trop prminente doptimisation fiscale dans la stratgie des parties la fusion prenant le pas sur les aspects conomiques (Chapitre 2).

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CHAPITRE 1 : LES OBSTACLES JURIDIQUES DE LA FUSION DES SOCITS EN DIFFICULT

Mcanisme de restructuration par excellence, la fusion est rgie par le droit des socits, qui en pose les conditions et le rgime. A travers celle-ci, ce qui est vis est un impratif de transmission le plus neutre possible. Il est donc tout mis en uvre dans la lgislation spcifique la fusion pour assurer cette neutralit, tout en assurant la protection de certaines catgories de personnes qui pourraient tre lses par celle-ci. Toutefois, certaines dispositions du droit des socits sont amenes entrer en contradiction avec cet impratif. Celui-ci ntant pas absolu, il est susceptible de restrictions. Ainsi, cest le droit des socits qui institue le rgime de la liquidation amiable, o la socit en liquidation, qui conserve sa personnalit morale, ne saurait tre un sujet comme les autres en matire de fusion. Il est de mme ncessaire de sinterroger sur la libert du sens donner la fusion, ou encore la problmatique de labsorption dune socit lactif net ngatif. Lorsque lon sloigne du droit des socits, limpratif de transmission dentreprise disparat quelque peu, et en matire de socit en difficult, le droit des procdures collectives est amen simposer comme un obstacle de taille. Les procdures collectives, rgies par le Livre VI du Code de commerce, sont largement drogatoires au droit commun, et rpondent un impratif dordre public. A travers ce droit drogatoire, il est cherch avant tout sauvegarder lentreprise, et la liquidation judiciaire, visant raliser lactif du dbiteur et mettre fin son activit, nintervient quen dernier recours. Cet objectif de sauvegarde puis de liquidation de lentreprise est de nature venir sopposer limpratif de transmission dentreprise recherch travers la fusion, mme sils ne sont pas ncessairement inconciliables. Ainsi, il nous conviendra de mettre en exergue les obstacles propres la fusion de socits en difficult issus du droit des socit lui-mme (Section 1) avant de constater que les obstacles sont plus imposants en ce qui concerne le droit des procdures collectives (Section 2).

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SECTION 1 : LES OBSTACLES POSS PAR LE DROIT DES SOCITS

La premire complication qui peut intervenir relve du choix du sens de la fusion, qui bien que libre en matire juridique (I), peut tre limit par des accrocs comptables lorsquune socit constate un actif net ngatif (II). Les contraintes sont plus apparentes dans lhypothse dune socit en liquidation amiable, le lgislateur ayant dcid de lgifrer sur cette question (III).

I. La problmatique du sens de la fusion

La fusion, bien que reposant sur un mcanisme juridique, est une opration qui rpond une logique conomique. De ce constat devrait dcouler la conclusion selon laquelle le sens de la fusion doit suivre la ralit conomique. Il serait presque imaginable dappliquer au droit la loi du plus fort : la socit non viable et en difficult, si elle devait tre partie la fusion, devrait ncessairement tre labsorbe. Lvolution de la sphre conomique devrait galement se faire au profit des socits les plus fortes, les plus fragiles devant disparatre sous le coup dune absorption, comme le prdateur liminerait sa proie. Force est de constater que le droit des socits ne prend pas ce parti, et plus prcisment, ne se prononce pas en ce qui concerne le sens donner lopration. Il laisse une libert de choix (A), ce qui semble pertinent en ce que de ce choix dcoule de nombreuses consquences (B).

A) Le silence du droit des socits Ds lors que lon doit analyser cette question, le premier rflexe est celui daller consulter le Livre II du Code de commerce. Un constat simpose sa lecture : aucune rgle particulire nest prescrite sur cette question. Si lon se reporte au Code civil, et notamment larticle 1844-4, il nous faut constater de la mme manire que le lgislateur ne fut point enclin stendre sur cette problmatique. Si lon appliquait ladage Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus 18, on pourrait imaginer que dans le silence de la loi, il serait offert chacun la libert du sens donner la fusion. Mais les doctrines de la ralit de la personne morale avaient pu laisser
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L o la loi ne distingue pas il n'y a pas lieu de distinguer

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penser quune personne morale, comme le commun des personnes, ne pourrait absorber plus massive quelle. Le juge est venu cependant ter tout doute sur cette question par un arrt de 1992, par lequel une cour dappel est venue dire que le procd utilis, consistant faire absorber la socit mre par sa filiale, n'est en lui-mme ni illicite ni artificiel 19. Tout comme son commentateur, on peut tirer de cette dcision la reconnaissance par le juge du libre choix du sens de la fusion. Si larrt se limite lhypothse dune filiale qui absorbe sa mre, on peut par analogie lappliquer lhypothse de labsorption dune socit de grande taille par une socit plus modeste. Nous pouvons ainsi approuver Paul Le Cannu lorsquil estime que la personnalit morale est une technique juridique qui nappartient pas au rgne animal , en droit la petite bte peut manger la grosse20. La rserve nonce par les juges, lorsquils crivent en lui-mme , illustre cependant que cette libert reste susceptible dabus. Ainsi dans cet arrt, la cour, avant de se prononcer, avait notamment vrifi que les parits de fusion proposes ne laissaient voir aucune fraude, et que linformation dlivre pralablement lassemble gnrale extraordinaire devant se prononcer sur le projet de fusion tait suffisante. Cette dcision na depuis jamais t remise en cause et la doctrine se montre galement partisane de celle-ci21, de sorte que lon peut noncer quil est de droit positif que le sens de la fusion est libre par principe, mais susceptible dtre remis en cause en cas de circonstances exceptionnelles. Ainsi, il ne fait aucun doute que la socit en difficult ne st pas rduite la fatalit de sa disparition de la scne juridique par son absorption, mais elle peut galement tre labsorbante sans que le droit ne puisse contester cette incohrence conomique. Sous lempire du droit, la socit en difficult nest pas condamne subir la loi du plus fort. Cependant, cette libert se cantonne laspect juridique du sens de la fusion, car il sera vu ultrieurement quen fiscalit, elle se trouve quelque peu limite, et on ne peut saisir totalement la libert entourant le sens des fusions sans apprhender les aspects fiscaux.

19 20

CA Paris, 28 dcembre 1992, Juris-Data n1992-024250 ; Bull. Joly 1993, p. 437, 124, note Paul Le Cannu Lhypothse dune petite socit absorbant une plus importante a t illustre ds 1993 notamment par la V. par exemple : M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, 24me d., LexisNexis, n 1458 ; P.

fusion de SOTAIR, filiale Air France, et de la SFTA (Chorus), la seconde ayant absorb la premire.
21

Le Cannu, B. Dondero, Droit des socits, 3me d., Montchrestien, n 1604 ; M. Chadefaux, Les fusions de socits : rgime juridique et fiscal, 6me d., Groupe Revue Fiduciaire, n18

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Cette libert de choix a donn naissance la notion de fusion lenvers . Selon le Comit de la Rglementation Comptable22, une fusion est regarde comme faite lenvers lorsque, aprs lopration, lactionnaire principal de labsorbe prend le contrle de labsorbante. Ainsi, une fusion est lendroit si, aprs la fusion, lactionnaire principal de la socit absorbante, bien que dilu23, conserve son pouvoir de contrle sur celle-ci. Cette distinction a t labore pour la valorisation des apports, ce qui est lobjet de critiques24. Cependant, la notion de fusion lenvers ne se limite pas sa conception comptable et est aussi dfinie par certains auteurs comme labsorption de la socit mre par sa filiale25 ou encore de labsorption dune socit en bonne sant par une socit dficitaire 26. Il faut garder ces multiples conceptions lesprit, et lorsquil sera crit fusion lenvers ultrieurement, sans prcision sur le point de savoir si le terme doit tre apprhend dans un sens particulier, il recouvrira alors toutes ces ralits. Tout comme nous avons pris le parti de retenir une dfinition large de la socit en difficult , nous retiendrons de la notion de fusion lenvers une dfinition transcendant les disciplines. La fusion lenvers ne se limite pas une dfinition stricte, mais doit recouvrir notre sens toutes les hypothses dinversion du sens naturel, ou logique, de la fusion. B) Les enjeux du sens de la fusion Inverser le sens de la fusion entre la socit prospre et celle en difficult peut tre opportun pour de nombreuses raisons. Le but de cette interversion peut dabord tre juridique, en raison de la proprit dactifs particuliers. La socit en difficult peut disposer de biens qui sont intransmissibles, tel quun agrment administratif ou un contrat stipul intransmissible. La fusion aurait pour consquence de faire tomber lagrment ou le contrat, de sorte quintervertir le rle des socits la fusion parat imprieux. Le transfert de proprit de certains actifs peut galement tre subordonn laccord dun cocontractant, labsence daccord donnant un droit de rsiliation ce dernier. Le choix peut tre fait
22 23 24

CRC, rglement n2004-01 Sauf dans lhypothse de la fusion simplifie qui seffectue sans augmentation de capital A. Bonnasse, FUSIONS-SCISSIONS. Ralisation des fusions et scissions, JurisClasseur Socits Trait, Alain Couret, La fusion lenvers lpreuve dun attendu de trop , Bull. Joly, 2007, p. 1329 ; M. Chadefaux,

Fasc. 162-10, n 7 et 35
25

Les fusions de socits : rgime juridique et fiscal, 6me d., Groupe Revue Fiduciaire, n 18 ; M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, 24me d., LexisNexis, n 1458
26

S. Dana-Demaret et Y. Reinhard, Lexique de droit des socits et des groupements daffaires, Dalloz, 1993, p.

42

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galement sur la base de considrations fiscales, spcialement en ce qui concerne la conservation des dficits fiscaux lissue de la fusion. Il peut en outre tre dict par des impratifs comptables, seul le patrimoine de labsorbe pouvant faire lobjet dune rvaluation loccasion de la fusion. Plus gnralement, les socits peuvent convenir que le sens de la fusion sera dtermin en fonction du cot de lopration, en privilgiant lvidence le sens de la fusion qui engendre le cot le moins lev, ce qui sera notamment le cas lorsque lopration rpond avant tout des proccupations techniques, dans le cadre dune restructuration lintrieur dun groupe et ne soulve aucune difficult particulire en termes denjeux stratgiques ou de rpartition des pouvoirs. Maintes autres raisons peuvent galement venir lesprit, telle que la volont de prserver la socit en difficult, pour sa dnomination ou parce quelle reprsente un symbole sur un march. De fait, toutes les raisons ne peuvent tre apprhendes sans tomber dans la casuistique et il serait vain de sy lancer ici. Les motifs sont nombreux et dpassent souvent les apprciations juridiques, fiscales et comptables, de sorte que cette libert de choix du sens est opportune au vu des enjeux. La dcision portant sur le sens de la fusion ne se faisant donc jamais la lgre, elle impose frquemment la ralisation pralable dun audit des socits et de leur patrimoine, de manire ce que la dcision soit prise en connaissance de cause.

II. Lentrave de lactif net ngatif de la socit en difficult

La fusion par absorption est celle dans laquelle la socit absorbante augmente son capital du montant de lactif de la socit absorbe 27. Cette dfinition fait apparatre la ncessit dune augmentation de capital, et donc de lapport dun actif. Plus prcisment, il faut lapport dun actif net des dettes , notion comptable obtenue en soustrayant de l'ensemble des actifs de l'entreprise l'ensemble de ses dettes actuelles ou potentielles. La pratique parle plus simplement dactif net et il est possible de parler indiffremment de situation nette 28. Lactif net est ngatif lorsque les dettes sont suprieures lactif.

27 28

G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8me d., PUF, p. 432 Lexique de finance Vernimmen, 2012 ; B. Colasse, Introduction la Comptabilit, 11 d., Economica, p. 119

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Une socit en difficult, par hypothse, est susceptible davoir un actif net ngatif si ses dettes deviennent trop importantes. Cependant, la notion ne se confond pas avec la cessation des paiements : une socit peut trs bien ne plus tre en situation de faire face son passif exigible avec son actif disponible mais disposer dun actif net positif en raison dactifs illiquides prsents son bilan. Toutes les socits en difficult ne seront pas confrontes cette problmatique de lactif net ngatif, mais gageons quelle pourra en toucher un certain nombre. Absorber une socit dont lactif net est ngatif semble impossible (A) mais il existe des manires de contourner la difficult (B). A) Limpossible absorption dune socit lactif net ngatif La fusion-absorption suppose que lon constate une augmentation de capital social et un change de titres pour rmunrer lactif net apport. Il dcoule de ce constat que la socit absorbe doit avoir un actif net positif, car il faut quil existe une contrepartie relle laugmentation de capital, dfaut de quoi celle-ci prsenterait un caractre fictif. Ce constat simposerait notamment au regard du principe de ralit du capital et des apports29. Le Code de commerce semble venir conforter cette analyse, son article R. 236-7 disposant que Les commissaires aux apports vrifient notamment que le montant de lactif net apport par les socits absorbes est au moins gal au montant de laugmentation de capital de la socit absorbante [] . Le Code exige un apport ayant une valeur positive qui soit au moins gale laugmentation de capital.

Un arrt rcent pourrait cependant remettre en cause cette ide, la Cour de cassation y ayant nonc que lopration de fusion-absorption ne constitue pas un apport30. La Haute juridiction y pose une explication pdagogique de la diffrence entre la fusion et lappo rt en socit. Or, la justification de la ncessit pour labsorbe davoir un actif net positif repose notamment sur le parallle entre la fusion et lapport. La lecture de cet arrt pourrait laisser penser, par une interprtation extensive, quil serait possible dabsorber une socit lactif net ngatif, la fusion ne ralisant par un apport. Mais ce serait une mauvaise interprtation. Lopration de fusion, quelle soit considre comme un apport, thorie traditionnelle, ou non,
29

J-J. Daigre, Peut-on absorber une socit ayant un actif net ngatif ?, JCP E. n31, 30 juillet 1992, 165, n1 ;

T. Massart, Panorama de lenvironnement juridique de la restructuration , Revue Lamy Droit des Affaires 201054, III A
30

Cass. com., 9 novembre 2010, n 09-70726 : Bull. Joly 2011 n2, 122, note P. Le Cannu ; JCP E. 2011 n5,

1073, note M.-L. Coquelet

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suppose toujours une augmentation de capital et lmission corrlative de titres nouveaux destins assurer une contrepartie. Cette augmentation de capital par nature impose un actif net positif de labsorbe pour sa ralisation. Et d'autre part, une telle fusion se traduirait par la constatation d'une prime de fusion ngative, notion encore inconnue par le droit franais et la comptabilit31. Labsorption dune socit en difficult lactif net ngatif nest donc pas possible par essence.

B) Les solutions envisageables Tout dabord, il existe une fusion qui ne ralise en elle-mme aucune augmentation de capital : la fusion-absorption dune filiale dont le capital est dtenu 100% par la socit absorbante. Dans cette hypothse, il ne doit ni tre procd une augmentation de capital, ni un change de titres. Ces tapes nexistant plus, rien ne soppose labsorption dune socit ayant un actif net ngatif. Une socit mre peut donc absorber sa filiale en difficult, mme si les dettes de celle-ci excdent son actif32. Il est aussi possible davoir recours la dissolution-confusion, nimporte laquelle des deux socits pouvant alors recueillir le patrimoine de lautre, en vertu de larticle 1844-5 alina 3 du Code civil, en prononant sa dissolution. Cela suppose aussi une dtention en totalit du capital social. En ce qui concerne lhypothse de droit commun, linversion du sens de la fusion est une solution qui vient lesprit immdiatement puisquil a t nonc prcdemment que le principe tait la libert du sens donner lopration. Cela revient alors se poser la question de la possibilit de faire absorber une socit la situation nette positive par une socit en difficult lactif net ngatif. Or, lorsque la socit absorbante a une situation nette ngative, la fusion peut entraner lmission de titres dune valeur relle infrieure la valeur nominale. Les associs de labsorbe se retrouvent ainsi contribuer aux pertes de labsorbante.

31 32

A. Bonnasse, FUSIONS-SCISSIONS. Principes gnraux, JurisClasseur Socits Trait, Fasc. 161-10, n 24 V. en ce sens ds 1992 : J-J. Daigre, prc ; B. Caillaud et A. Bonnasse, Mais qu'a donc voulu le lgislateur ?

propos de la porte des dispositions de la loi Madelin concernant les fusions de socits anonymes, Bull. Joly 1994, p. 733, 204, La commission juridique de la CNCC admet explicitement la possibilit pour une socit d'absorber une filiale 100 % mme si celle-ci a un actif net ngatif : Bull. CNCC 1994, p. 596 ; Bull. CNCC 2000, p. 99 (revenant sur sa position antrieure, notamment Bull. CNCC dc. 1993, p. 544).

19

En effet, il rsulte du droit des socits une interdiction pure et simple de lmission dactions en dessous de leur valeur nominale33. La fusion se traduisant par une telle mission dactions serait alors illgale et ce texte pourrait venir contrarier une telle opration. La fusion ne pouvant se faire quen rmunrant lapport par le nominal des actions de labsorbante, lopration se traduit invitablement par une contribution volontaire de labsorbe aux pertes de labsorbante. En tout tat de cause, les actions doivent tre mises au moins leur valeur nominale. Une difficult repose ici sur le rapport dchange : un commissaire la fusion doit, aux termes de larticle L. 236-10, vrifier que les valeurs relatives attribues aux actions sont pertinentes et que le rapport dchange est quitable. Lorsquune socit en difficult lactif net ngatif absorbe une socit prospre, les associs de labsorbe reoivent des titres dune valeur relle infrieure leur valeur nominale, et il est usuel pour les commissaires la fusion de mentionner dans leur rapport que le rapport dchange nest pas quitable34. Cependant, ce rapport nest quinformatif et il est possible de ne pas le suivre, voire de se passer la dsignation dun commissaire la fusion si les actionnaires de chaque socit le dcident lunanimit. Il existe galement un risque que les cranciers de la socit absorbe par hypothse la plus prospre fassent opposition cette dvolution patrimoniale qui porte atteinte leurs droits en les faisant entrer en concours avec les cranciers de la socit absorbante en difficult, plus nombreux et moins bien lotis. La restructuration ne pourra alors soprer quen payant les opposants ou en leur offrant des garanties. Une incertitude se pose de la mme faon lorsquun commissaire aux apports doit intervenir. Celui-ci est sens justifier, dans son rapport, que la valeur des apports correspond au moins la valeur au nominal des actions mettre augmente ventuellement de la prime dmission. La valeur relle des actions mises doit avoir pour plancher leur valeur nominale. Sil ne peut pas justifier de cette correspondance minimale, le commissaire ne devrait pas pouvoir rendre son rapport. Or ce rapport doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce,

33

Article L. 225-128 C. com : Les titres de capital nouveaux sont mis soit leur montant nominal, soit ce

montant major dune prime dmission . Article L. 232-19 C. com : Le prix dmission des actions mises dans les conditions prvues larticle L. 232-18 ne peut tre infrieur au nominal .
34

S. Sylvestre, Une socit absorbante peut-elle avoir un actif net ngatif ?, Bull. Joly 2002 n 10, 733, n 10.

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et cette absence est de nature faire obstacle la fusion, le greffe pouvant refuser denregistrer les modifications statutaires35. Cependant, aucun texte ninterdit expressment quune socit lactif net ngatif absorbe une socit dont la situation nette excde le capital. Etant donn quen droit franais, il est de principe que tout ce qui nest pas expressment interdit est permis, il nous semble quil faut considrer que cette opration est parfaitement ralisable. Cette opration apparaissant frontalement comme labsorption dun paquet de dette , il est ncessaire quelle soit justifie par de solides raisons conomiques, quelle ne soit pas constitutive dun abus de majorit et quelle ne recle pas un abus de pouvoir36. La vrification de lintrt commun des associs lopration simpose alors pour conjurer ces risques. Labsorption dune socit prospre par une socit en difficult lactif net ngatif semble donc possible mais risque. Les risques que nous avons identifis sont nombreux : opposition des cranciers, abus de pouvoir, abus du droit de vote, refus denregistrement au greffe Ces lments semblent donc plaider en faveur dune mfiance lors dune opration de fusion-absorption dune socit prospre par une socit la situation nette ngative, et peuvent imposer la mise en uvre dune parade efficace pour se prmunir de leurs consquences nfastes. Une premire solution envisageable est lmission dactions de prfrence accordant des avantages financiers, qui permettraient de compenser le prjudice souffert par les associs de la socit absorbe37. Ces actions accorderaient par exemple aux titulaires des dividendes prioritaires, des droits privilgis dans le boni de liquidation, un droit au rachat prioritaire des titres ou encore un traitement privilgi en cas de rduction de capital pour cause de pertes. Mais la solution la plus incontestable passe par le traditionnel coup daccordon . Cette opration associe rduction et augmentation de capital. Les pertes comptables sont imputes sur le capital social, la rduction du capital zro, dsormais possible, entranant une annulation des actions existantes. Dans un second temps, le capital social est augment par lmission dactions nouvelles en numraire. Les pertes comptables disparaissent du bilan, la socit se retrouve recapitalise, et si lactif net de la socit nest plus ngatif, la valeur vnale des actions de la socit absorbante rejoint leur valeur nominale. Cependant, cette
35 36 37

S. Sylvestre, prc., n 15 - 16 Bull. CNCC 1991, n 81, p. 145 J. Mestre, D. Velardocchio, Lamy Socits Commerciales 2012, Editions Lamy, n 1898

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solution apparat complique mener, car les droits des actionnaires dans la socit diminuent due concurrence de la rduction de capital, et sils ne veulent pas tre dilus, ils devront participer laugmentation de capital corrlative. Il est douteux quils y consentent, surtout que cette technique viserait protger les droits des associs de la socit destine tre absorbe.38 La prsence dune socit lactif net ngatif la fusion peut donc constituer un obstacle juridique la ralisation de lopration, et la solution qui semble tre la plus sre pour se prmunir contre tout risque est lassainissement de cette situation nette ngative travers la technique du coup daccordon de manire assurer la faisabilit juridique de lopration, et sa conformit avec le droit des socits.

III. Labsorption dune socit en liquidation

La socit en liquidation amiable entre dans le champ de la socit en difficult . Il est ncessaire ici dapprcier les caractristiques dune telle liquidation, et notamment de la distinguer de la procdure de liquidation judiciaire (A) avant danalyser les possibilits de fusion qui peuvent tre mises en uvre en prsence dune socit en liquidation amiable (B).

A) Les caractres de la liquidation au sens du droit des socits

La liquidation au sens du Livre II du Code de commerce est la procdure qui senclenche la dissolution de la socit, et qui accompagne celle-ci jusqu sa disparition totale. Elle intervient frquemment en raison de difficults diverses ; soit parce que les associs dcident de mettre fin au contrat de socit, conscients par exemple des obstacles insurmontables auxquels leur entreprise est confronte, et souhaitent ainsi anticiper sur leur risque de faillite ; soit parce que le contrat de socit a t annul en raison des difficults juridiques ; soit encore parce que les difficults dcoulant dune msentente entre associs paralysant le fonctionnement de la socit ou linexcution par un associ de ses obligations conduisent le tribunal prononcer la dissolution anticipe la demande dun associ pour justes motifs39.

38 39

S. Sylvestre, prc., n 57 - 59 Voir larticle 1844-7 C. civ. pour une nonciation des causes de dissolution de la socit.

22

Le but de cette opration est de procder au rglement des dettes de la socit, mais aussi procder au recouvrement des crances dtenues par la socit contre ses propres dbiteurs. Il est souvent ncessaire de procder la liquidation des actifs. Une fois le patrimoine de la socit liquid, la clture de la dissolution doit tre prononce. Les associs pourront alors se partager entre eux le boni de liquidation. Cette phase se traduit par le maintien de la personnalit morale de la socit pour les besoins de sa liquidation. On la nomme liquidation amiable pour la distinguer de la procdure collective quest la liquidation judiciaire, mme si le terme amiable est inexact tant donn quil laisse croire que cette liquidation serait ncessairement non contentieuse et non judiciaire. La liquidation au sens du droit des socits est conue pour les seules personnes morales dissoutes, en vue de parvenir au partage de leurs actifs entre les associs, et se conoit comme une consquence de toute dissolution. La liquidation judiciaire du Livre VI, quant elle, est applicable toutes les personnes morales de droit priv et est destine, selon larticle L. 640 1, mettre fin lactivit de lentreprise ou raliser le patrimoine du dbiteur par une cession globale ou spare de ses droits et de ses biens. Elle se distingue par son caractre dordre public et le fait que son cours est entirement rgl par un tribunal.

La confusion est aise car ces deux liquidations entretiennent des rapports troits. Une socit dissoute, en liquidation, peut faire lobjet dune procdure collective au motif quelle a cess ses paiements. Surtout, une socit qui voit souvrir contre elle une procdure de liquidation judiciaire est automatiquement dissoute selon larticle 1844-7 7 du code civil, de sorte quelle se trouve galement en liquidation au sens du droit des socits simultanment40. Une socit en difficult peut se trouver confronter une liquidation amiable, ou une liquidation judiciaire, sachant que dans cette dernire hypothse, les deux liquidations se superposent. Le rgime de la fusion sera diffrent en fonction de lhypothse vise, et il est ncessaire de bien savoir distinguer les problmatiques pour apprcier le rgime applicable la socit en difficult en prsence. Il sera ici question de la liquidation amiable uniquement.

40

F.-X. Lucas, Vade mecum de la liquidation dite amiable des socits, Bull. Joly, 2009, p. 285 ; LPA 9 avr.

2009 (mme thme)

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B) Les interactions possibles entre liquidation amiable et fusion Le lgislateur a souhait se saisir de cette question et dy apporter une rponse lgislative. Aux termes de larticle 1844-4 alina 1er du Code civil, Une socit, mme en liquidation, peut tre absorbe par une autre socit ou participer la constitution dune socit nouvelle, par voie de fusion . Selon larticle L. 236-1 du Code de commerce, Une ou plusieurs socits peuvent par voie de fusion, transmettre leur patrimoine une socit existante ou une nouvelle socit quelles constituent. [] Ces possibilits sont ouverte s aux socits en liquidation condition que la rpartition de leurs actifs entre les associs nait pas fait lobjet dun dbut dexcution . La solution ne fait donc aucun doute : une socit en liquidation amiable peut tre absorbe. La Cour dappel de Paris a eu loccasion de se prononcer en ce sens en 1986 41. Cette possibilit est une consquence logique de la survie de la personnalit morale de la socit pour les besoins de sa liquidation jusqu clture de celle-ci, ou dans notre hypothse, remplacement de la procdure de liquidation par celle de labsorption. Pour que le liquidateur puisse procder la fusion, il faudra quil ait obtenu une autorisation des associs dans les conditions de larticle L. 237-842, ce texte visant expressment lhypothse de la fusion, quelles que puissent tre, pour les socits de personnes, les clauses statutaires lgard des fusions. Une condition existe cependant : la rpartition des actifs entre les associs ne doit pas avoir fait lobjet dun dbut dexcution. Cette notion semble viser les oprations de partage aprs clture de la liquidation mais aussi les distributions de fonds devenus disponibles en cours de liquidation. Cette condition doit vraisemblablement sapprcier au moment de la transmission du patrimoine. Si une quelconque rpartition a dbut, la fusion nest pas possible, et la liquidation doit tre mene son terme43.
41

CA Paris, 10 avril 1986 : Rev. Socits 1986, 428, note Daigre ; D. 1987. Somm. 391, obs. Bousquet ; Bull. Article L. 237-8 C. com : La cession globale de lactif de la socit ou lapport de lactif une autre socit

Joly 1986. 691.

42

notamment par voie de fusion, est autorise : 1 Dans les socits en nom collectif, lunanimit des associs ; 2 Dans les socits en commandite simple, lunanimit des commandits et la majorit en nombre et en capital des commanditaires ; 3 Dans les socits responsabilit limite, la majorit exige pour la modification des statuts ; 4 Dans les socits par actions, aux conditions de quorum et de majorit prvues pour les assembles extraordinaires et, en outre, dans les socits en commandite par actions, avec laccord unanime des commandits .
43

J. Mestre, D. Velardocchio, Lamy Socits Commerciales 2012, Editions Lamy, n 1641 et n 1899 ; A.

Cathelineau-Roulaud, LIQUIDATION DES SOCITS. Mise en uvre de la liquidation, JurisClasseur

24

Cependant, il a t fait remarquer que dans lhypothse o la fusion a lieu malgr le fait que la rpartition des actifs ait commenc, il ne pourrait y avoir de prononc dune nullit44. En effet, le principe en droit des socits est quil ne peut y avoir de nullit sans texte. En matire de fusion, il ny a que deux cas de nullit : la nullit de la dlibration dune des assembles, et le dfaut de dpt de la dclaration de conformit. Lhypoth se susvise nentrant dans aucune de ces deux situations, il y aurait ici un vide juridique exploitable.

Enfin, il ne fait aucun doute que le sens de la fusion ne peut ici pas tre invers : la socit en cours de liquidation ne peut tre que labsorbe. Labsorption dune socit prospre par une socit en liquidation se traduirait par une mise en liquidation du patrimoine de la premire. Si cette interdiction nest pas expressment nonce par la loi franaise, elle figure expressment dans les directives europennes (3e Dir. art 3.2 et 4.2, et 6e Dir. art 2.2 et 21.2) 45.

Le droit des socits institue donc quelques obstacles la fusion impliquant une ou plusieurs socits en difficult, mme si lon a pu constater quils restent lgers. Le droit des procdures collectives pour sa part, en ce quil sadresse expressment aux entreprises en difficult, a ici vocation se montrer plus activiste dans lencadrement de lopration de fusion des socits en difficult.

Socits Trait, Fasc. 31-20, n 103 ; Mmento Socits Commerciales 2012, Editions Francis Lefebvre, n 82662
44 45

V. en ce sens : J. Mestre, D. Velardocchio, Lamy Socits Commerciales 2012, Editions Lamy, n 1899 V. en ce sens : op. cit.., n 1641 ; A. Bonnasse, FUSIONS-SCISSIONS. Principes gnraux, JurisClasseur

Socits Trait, Fasc. 161-10, n 63

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SECTION 2 : LES OBSTACLES POSS PAR LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES

La problmatique de la fusion des socits en difficult opre une rencontre entre le Livre II du Code de commerce et le droit des socits dun ct, et le Livre VI et le droit des procdures collectives de lautre. A travers la lgislation sur la fusion, le droit opre comme un outil au service des dcisions stratgiques des chefs dentreprise, induites par un impratif de gestion. Il prend acte de la ncessit de permettre les transmissions dentreprises et les restructurations, et il se synchronise sur la vie des affaires. Mais de lautre ct, le lgislateur, opportunment, a dcid de ne pas rester passif face aux difficults de lentreprise. Un dbiteur en difficult est un dbiteur qui est amen manquer ses engagements et perturber lordre juridique. Une entreprise en difficult ne paie pas dimpt sur les bnfices car elle nen ralise pas, elle risque de licencier ses salaris, et en outre, risque de propager ses difficults comme un malade risque de propager son infection. Pralablement lanalyse de la fusion des socits en difficult, un constat simpose : ce sujet cristallise une tension qui existe entre deux droits aux finalits diffrentes. Le droit des socits permet de manire assez librale, bien quencadre, la transmission dentreprise et les restructurations et a un caractre instrumental en ce quil accompagne la vie conomique et financire. Le droit des procdures collectives neutralise assez substantiellement la marge de manuvre du dbiteur, de sorte quil nest plus libre de ses choix, et donc nest plus libre de procder par les techniques offertes par le droit commun. Il soppose ainsi au cours logique du libralisme conomique en paralysant la chute de lentreprise en difficult pour lui donner les moyens de rebondir et organise en dernier recours la fin de la vie de celle-ci.

Les interactions entre droit des fusions et droit des procdures collectives sont amenes varier selon les complications subies par la socit. Une socit en difficult ayant cess ses paiements mais nayant pas encore t lobjet dun jugement douverture dune procdure collective (I) disposera de plus de libert quune socit sous le coup dune procdure dinsolvabilit (II), de mme que la socit bnficiaire dun plan de continuation devra tre traite diffremment (III).

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I. La fusion des socits en cessation des paiements

Lorsque la cessation des paiements se dclare, et sauf si elle sollicite en temps utile louverture dune procdure de conciliation, la socit en difficult doit tre soumise une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Mais la socit peut tre en cessation des paiements sans quun jugement douverture ne soit encore prononc. La socit en difficult reste, dans cette hypothse, encore en dehors du droit des procdures collectives, le tribunal nayant pas encore apprhend la situation en prenant les mesures qui simposaient. Que se passerait-il alors si la socit en cessation des paiements tait absorbe et que louverture dune procdure collective tait demande postrieurement cette absorption ? La Cour de cassation en 200446 est venue consacrer la validit de la fusion, approuvant une solution dj retenue par plusieurs cours dappel47. Aux termes de cet arrt, la Haute juridiction a retenu quune procdure collective ne pouvait tre ouverte lencontre de la socit absorbe en cessation des paiements, sa personnalit morale ayant disparu suite la fusion. Seule labsorbante a la personnalit morale, donc seule celle-ci est susceptible dtre le sujet dune procdure dinsolvabilit le cas chant. Ainsi, la dissolution de labsorbe a entran sa disparition, ce qui rend sans objet lassignation aux fins de dclaration de redressement judiciaire. Sil est possi ble, grce larticle L. 631-3, de saisir le tribunal dans le dlai dun an compter de la date du dcs dune personne physique en cessation des paiements pour demander louverture dun redressement ou dune liquidation, on ne saurait tendre ce texte au dcs de la personne morale. La fusion a eu lieu valablement et la socit absorbante devra prendre en charge le passif de labsorbe en difficult48. Si elle tombe elle-mme en cessation des paiements postrieurement la fusion en raison de la transmission du passif de labsorbe, alors il sera possible douvrir une procdure contre elle. Hors de cette hypothse, le droit des procdures collectives na pas intervenir.

De mme, une socit en cessation des paiements in bonis peut absorber une socit prospre, et il ny aura pas lieu au prononc dun redressement et a fortiori dune liquidation judiciaire si la suite de labsorption, la socit en difficult renforce par lopration peut
46 47

Cass. com., 28 septembre 2004, n 00-17.225 : Act. proc. coll. 2004, n 227, obs. Rtif CA Chambry, 22 janvier 1990 : Dr. socits 1992, n 160, obs. Chaput ; CA Paris, 17 dcembre 1993 : Rev.

socits 1994. 106, note Chaput

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J.-L. Vallens, Lamy Droit Commercial 2012, Editions Lamy, n 2941

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faire face son passif exigible avec son actif disponible. En effet, il est fermement tabli en jurisprudence que la cessation des paiements est apprcie au jour o statue la juridiction, mme en cause dappel49, de sorte quelle doit tre value postrieurement la fusion. La solution est juste et il convient de lapprouver en ce quelle ne ralise pas une fraude aux droits des cranciers. Ceux-ci bnficient toujours du rgime de la publicit. A dfaut dinscription modificative au RCS de labsorbante et de labsorbe, la fusion est inopposable aux tiers. A dfaut de dclaration de conformit, la sanction est la nullit de la fusion. Et ils peuvent toujours saisir le juge dans les trente jours de la publicit du projet de fusion pour faire opposition. Hors dune procdure collective, la socit en difficult en cessation des paiements peut donc librement tre absorbe et le droit des socits conserve sa prvalence, mais la situation diffre lorsquune procdure a t ouverte.

II. La fusion des socits en procdure collective

La problmatique de la fusion des socits en procdure collective nayant pas t traite explicitement par le lgislateur, la Cour de cassation a pris linitiative de ragir et de se prononcer sur la question. Sexprimant en matire de dissolution-confusion, la Haute juridiction a estim que louverture dune procdure collective faisait obstacle la transmission universelle du patrimoine (A), solution qui est naturellement valable en cas de fusion (B).

A) La neutralisation de la dissolution-confusion par la procdure collective La dissolution-confusion, c'est--dire la dissolution dune socit dont le capital est intgralement dtenu par son associ unique, emporte en vertu de larticle 1844-5, alina 3, du Code civil la dvolution de lensemble du patrimoine social lassoci unique condition que celui-ci soit une personne morale puisque, depuis la loi NRE du 15 mai 2001, le dispositif de transmission universelle de patrimoine prvu par cet article ne peut jouer au bnfice dun associ unique personne physique. La socit associe unique recevra la totalit du patrimoine de la socit dissoute, ce qui produira le mme effet quune fusion, le rsultat tant en

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V. not. Cass. com., 9 mai 1987 : Rev. proc. coll. 1987, n 4, p. 29, obs. Didier

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dfinitive que lassoci unique aura absorb la socit. Lattrait de cette technique compare une fusion simplifie est lextrme simplicit de son formalisme. La dvolution universelle opre lexpiration du dlai de 30 jours qui suit la publication de la dissolution de la socit unipersonnelle dans un journal dannonces lgales, dlai durant lequel les cranciers peuvent faire opposition si cette opration menace leurs droits.

La question de la possibilit pour une filiale 100% soumise une procdure collective doprer une transmission titre universel de patrimoine sa socit mre en cas de dissolution a t dbattue dans une priode rcente. La Cour de cassation avait dans un premier temps affirm la prvalence de la TUP, dans un obiter dictum en 199750, puis a confirm cela dans un arrt de rejet non publi au Bulletin en 2004 en estimant que le jugement de liquidation judiciaire dune EURL entrane transmission universelle du patrimoine lassoci unique51. Pourtant, presque simultanment, une cour dappel retenait que larticle 1844-5 nayant ni pour objet, ni pour effet de mettre la charge dun associ unique une obligation au paiement de linsuffisance dactif de sa filiale en liquidation judiciaire, les dispositions de ce texte taient incompatibles avec les rgles de la procdure collective52. Le Professeur F.-X. Lucas, commentateur de cette dcision, prit le parti de la soutenir et appelait une rponse tranche par une intervention plus pertinente du lgislateur ou par un arrt de principe plus explicite. Raison lui fut donne par deux dcisions du 12 juillet 200553. Dans un premier arrt, une EURL stait trouve dissoute en consquence de la liquidation judiciaire prononce son encontre. Se posait la question de savoir si devait ou non soprer la transmission universelle de patrimoine lassoci unique, ce qui aurait perturb la mise en uvre du droit des procdures collectives. Dans une seconde dcision concernant une SCI dont toutes les parts avaient t runies en une seule main, se posait la question de savoir si la dissolution volontaire, dcide alors que la socit tait soumise une procdure de redressement judiciaire, emportait transmission universelle de patrimoine lassoci unique.

50 51 52 53

Cass. com., 3 juin 1997, n 93-18.425 : Bull. Joly 1997, p. 768, 284, note J.-M. Calendini Cass. com., 7 juillet 2004, n 03-10.044 CA Aix-en-Provence, 25 mai 2004, Bull. Joly 2005, 131, p. 581, note F.-X. Lucas Cass. com., 12 juillet 2005, n 02-19.860 et n 03 -14.809 : D. 2005, p. 2002, obs. A. Lienhard, Dr. socits

2005, comm. 180, note J. Monet, JCP E. 2005, 1879, note J.-P. Legros, D. 2005, p. 2950, note J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles, Dr. & patr. 2005, n 143, p. 85, chr. D. Poracchia, Rev. socits 2005, p. 913, note J.-P.. Sortais, Bull. Joly 2006, p. 35, note P. Le Cannu

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Visant larticle 1844-5, alina 3, et les principes gouvernant le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises en difficult , la Haute juridiction retient dans ces deux arrts qu compter du jugement douverture, le patrimoine du dbiteur ne peut tre cd ou transmis que selon les rgles dordre public applicables au redressement ou la liquidation judiciaire. Dans le premier, elle en dduit que la dissolution, par leffet de la liquidation judiciaire, de la socit dont les parts sociales sont runies en une seule main, nentrane pas la dvolution universelle lassoci unique. Dans la seconde dcision, la Cour juge que la dissolution volontaire dcide alors que la socit tait soumise un redressement judiciaire emportait transmission universelle de patrimoine lassoci unique. Ces solutions, rendues en matire de dissolution dune entreprise unipersonnelle, apparaissent transposables lhypothse de fusion, le mme mcanisme tant en jeu.

B) La neutralisation de la fusion par la procdure collective Des deux arrts susviss smancipe un principe gnral dimpossibilit de toute dvolution universelle du patrimoine du dbiteur objet dune procdure collective (1) ce qui se justifie assez largement (2). 1) Linterdiction gnrale de toute transmission universelle de patrimoine en procdure collective Si ces deux arrts du 12 juillet 2005 sont rendus dans lhypothse particulire de la dissolution-confusion et visent larticle 1844-5 alina 3, la Haute juridiction rpond dune manire qui a tous les traits dun arrt de principe : visa, chapeau, syllogisme pur, si bien que lon est tent dappliquer cet arrt lhypothse dune fusion. Le parallle est dautant plus ais que la Cour vise galement les principes gouvernant le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises en difficult. Sans expliquer ce que sont ces principes, on y voit la volont de la Cour denglober toutes les hypothses imaginables. Enfin, aucun doute ne saurait encore tenir lorsque les juges noncent qu compter du jugement douverture de la procdure collective, le patrimoine du dbiteur ne peut tre cd ou transmis que selon les rgles dordre public applicables au redressement ou la liquidation judiciaires des entreprises en difficult . En effet, ce nest pas la dissolution dune socit unipersonnelle qui, en elle-mme, heurte les principes gouvernant le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises en difficult , mais la transmission unipersonnelle quelle emporte. 30

Cest donc bien cette dvolution patrimoniale qui heurte les principes et qui ne peut plus oprer aprs le jugement douverture et tant que dure la procdure collective. La Cour empche toute TUP ds louverture dune procdure collective, peu importe quelle soit le rsultat dune fusion, dune scission, dun apport partiel dactif soumis au rgime des scissions ou encore dune dissolution-confusion : aucun procd emportant dvolution universelle de patrimoine ne peut plus oprer. Le droit des socits est ici vaincu par le droit des procdures collectives : ds lors quelle est lobjet dune procdure collective, la socit en difficult ne peut plus tre absorbe. Sil est vident que les procdures de redressement et de liquidation judiciaires font obstacle la TUP, reste savoir si ces arrts sont applicables la sauvegarde. Tout dabord, il convient de remarquer que les arrts sont vocation gnrale et visent le jugement douverture de la procdure collective . Si la sauvegarde nest pas vise, le redressement judiciaire lest et la loi de sauvegarde prcise que dans tous les textes lgislatifs ou rglementaires, la rfrence faite au redressement judiciaire doit tre remplace par une rfrence aux procdures de sauvegarde ou de redressement 54. Sil est ici question darrts, et non de textes, la loi de sauvegarde nous fournit cependant un indice prcieux. De plus, la sauvegarde fonctionne de la mme manire quun redressement judiciaire la diffrence quelle est anticipe et que le dbiteur ne se trouve pas en tat de cessation des paiements. La nature contractuelle de la sauvegarde est mineure compare sa nature judiciaire, ce qui fait delle une procdure collective caractre judiciaire55. Cela va dans le sens dune impossibilit dabsorption dune socit en sauvegarde. Mais la solution apparat pouvoir tre nuance en sauvegarde car le dbiteur est toujours la tte de son entreprise et continue exercer sur son patrimoine les actes de dispositions et dadministration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de ladministrateur, celui -ci nayant quune simple mission dassistance. Cependant, ds lors quil nexiste aucune diffrence de nature entre le redressement judiciaire et la sauvegarde, qui sont deux procdures collectives emportant saisie collective du patrimoine du dbiteur dans lattente quil soit statu sur son sort, il faut semble-t-il en conclure que linterdiction de raliser une transmission universelle de patrimoine vaut
54 55

Article 165 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. M.-D. Douaoui, A propos de quelques difficults dapplication de la loi de sauvegarde des entreprises , LPA 8

janvier 2007, p. 4

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galement lorsque la socit dbitrice se trouve soumise une procdure de sauvegarde. Un claircissement jurisprudentiel ou lgislatif serait cependant bienvenu pour ter tout doute sur la question.

Enfin, il convient de se demander si une socit en difficult pourrait absorber une socit in bonis alors quelle est en priode dobservation. Si elle se contente de recueillir un actif, ce qui premire vue ne semble pas poser de problme, son patrimoine sera tout de mme mouvement. Vraisemblablement, on pourrait se fonder sur la rgle de linterdiction des actes trangers la gestion courante, mais il est imaginable denvisager une autorisation du juge commissaire. Ce point nest totalement ignor et ne fait lobjet daucun dbat, de sorte quon ne peut que poser une hypothse ici.

2) Les justifications de cette interdiction Pralablement ce que la Cour de cassation se prononce sur limpossibilit de toute transmission universelle de patrimoine dune socit en procdure collective, les auteurs partageaient dj cette intuition. Les justifications variaient cependant. Pour certains auteurs, limpossibilit de raliser une transmission universelle du patrimoine dune socit soumise une procdure collective est commande par le dessaisissement56. Or ici, ce nest pas la socit dbitrice qui dcide lopration dbouchant sur la transmission de son patrimoine mais ses associs qui, eux, ne sont pas dessaisis. En outre, le dessaisissement nest pas une obligation dirimante car le dbiteur peut obtenir lautorisation du juge-commissaire pour procder un acte de disposition tranger la gestion courante. Dailleurs, limpossibilit de raliser une transmission universelle de patrimoine vaut quelle que soit la procdure et quelles que soient les restrictions de pouvoir que subit la socit en difficult. Ce nest donc pas son pouvoir de disposer de ses biens qui est en cause mais une objection bien plus prohibitive tenant ce que la logique de la transmission universelle de patrimoine nest pas compatible avec la procdure collective, celle -ci nemporterait-elle quun dessaisissement trs limit comme cest le cas pour une procdure de sauvegarde.

56

J. Mestre, D. Velardocchio, Lamy Socits Commerciales 2012, Editions Lamy, n 1899

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Cette solution se justifie plus vraisemblablement par leffet rel quemporte le jugement douverture dune procdure collective : le patrimoine du dbiteur fait lobjet ds louverture dune saisie collective par lorgane de la procdure au profit des cranciers57. Leffet de toute procdure collective est de rendre le patrimoine du dbiteur indisponible en le plaant sous main de justice. Plus que lide de dessaisissement, cest donc celle de saisie collective qui explique limpossibilit de transmettre le patrimoine dune socit soumise une procdure collective, mme si ces deux ides entretiennent des liens troits. Le patrimoine ne pourrait donc tre transmis titre universel la lumire de cette saisie collective et cest prcisment la justification retenue par la Haute juridiction dans les deux arrts susviss. Cette solution sexplique galement par le caractre dordre public des rgles du droit des procdures collectives. Celles-ci prvalent en cas de confrontation avec dautres branches du droit, ds lors que larticulation apporterait des rsultats contraires aux impratifs du droit des faillites. Ladage specialia generalibus derogant trouve ici une belle application. Lvocation par la Haute juridiction des principes gouvernant le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises en difficult donne encore plus de force ce constat. En ralit, aucun texte du Livre VI ne semblait sopposer frontalement la TUP, alors mme que le principe de cette transmission heurte et perturbe le droit des procdures collectives. Ce visa met donc en vidence la contrarit entre des objectifs tels que la sauvegarde de lentreprise ou encore lapurement du passif davec la TUP et donc la fusion, et cest pourquoi ce type de transmission du patrimoine doit tre mis de ct lorsque la socit en difficult est sujette dune procdure collective58.

57

M. Snchal, Leffet rel de la procdure collective : Essai sur la saisie collective du gage commun des

cranciers, Litec, 2002 ; Com. 16 mars 2010, n 08-13.147, D. 2010. 825, obs. A. Lienhard, et 1110, chron. M.L. Blaval, I. Orsini et R. Salomon ; Act. proc. coll. 2010/8, n 122, note J. Vallansan
58

A. Lienhard, Pas de transmission universelle de patrimoine lassoci unique en cas de procdure collective ,

D. 2005, p. 2002

33

III. La fusion des socits bnficiaires dun plan de sauvegarde ou de redressement

Hypothse heureuse pour la socit, un plan de sauvegarde ou de redressement peut tre adopt lissue de la priode dobservation. Cette possibilit, malheureusement trop rare, est la marque quune solution a t trouve pour redresser la socit, et un plan a t adopt en vue dapurer le passif et restructurer les dettes ; le dbiteur redevient in bonis. La socit en difficult poursuit lexploitation en vue du rtablissement de sa situation charge de rgler le passif antrieur, le tout selon les modalits dfinies par le plan. Le plan, qui ne peut en principe excder dix ans, est dautant plus important quil bnficie dune opposabilit erga omnes. En principe, compter du jugement qui arrte le plan, il est mis fin la priode dobservation et le droit commun reprend son empire. Le dbiteur retrouve ses pouvoirs et est libre de disposer de ses biens et de grer lentreprise sa convenance. Une limite, et non des moindres, est cependant pose : il lui faudra respecter les mesures que le tribunal aura pris soin de lui imposer ou de lui interdire en les incorporant au plan59. Lenjeu est ici de savoir si la socit bnficiaire dun plan peut avoir recours la fusion ainsi que les conditions dans lhypothse dune rponse positive. Il apparat que la socit bnficiaire dun plan peut absorber ou tre absorbe (A), mais il est impratif que la fusion ait t autorise, que ce soit dans le cadre de la fixation du plan (B) ou par une dcision de justice autorisant une modification substantielle du plan (C). A) La possibilit dune fusion et la transmission du plan Le ministre de la justice, saisi par un dput du cas dune socit in bonis ayant absorb sa filiale bnficiaire dun plan de continuation aprs autorisation du tribunal de commerce, a eu loccasion dapporter des rponses60. En labsence de jurisprudence relative cette hypothse, le ministre a indiqu que labsorption dune socit bnficiaire dun plan transfre la socit absorbante les obligations rsultant dudit plan mais ne la soumet pas
59

F. Prochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficult Instruments de crdit et de paiement, 8me d., L.G.D.J,

n 350 351-1
60

Rp. Montebourg : AN 17 mai 2005, p. 5151 n 52523

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pour autant une procdure collective. Le passif transmis nest pas apur du seul fait de labsorption et les obligations du plan qui peuvent excder le seul remboursement de ce passif subsistent. La mission du commissaire lexcution du plan dure alors aussi longtemps que celui-ci na pas t excut, la fusion ne mettant pas fin sa mission. Un tel rsultat est parfaitement normal ds lors que le plan a une nature plus patrimoniale que personnelle. Il sinscrit avant tout dans une logique patrimoniale en ce quil modifie le montant ou les modalits des dettes du dbiteur. Les modalits prvues par le plan sont donc plus attaches au patrimoine qu la personne et il ny a pas smouvoir que le plan, survivant au dbiteur auquel il a bnfici, soit transmis la personne qui recueille le patrimoine du dbiteur. Le dfaut dans le respect des obligations qui subsistent ne peut donner lieu une rsolution du plan dans les conditions de droit commun des procdures collectives, le dbiteur ayant disparu. Sauf caractriser la cessation des paiements de la socit absorbante, seuls des dommages et intrts pourraient lui tre demands par le commissaire lexcution du plan. Le ministre prcise quil est impratif que toute opration de ce genre soit autorise par le tribunal. Lautorisation peut tre donne de deux manires : la fusion peut tre pralablement admise par le tribunal dans le cadre de la fixation du plan ou, dfaut, elle est conditionne par une dcision de justice autorisant une modification substantielle du plan.

B) La fusion prvue par le plan Labsorption dune socit en difficult bnficiant dun plan de sauvegarde ou de redressement peut avoir t prvue par le plan lui-mme. En effet, celui-ci ne constitue pas uniquement une succession de moratoires imposs aux cranciers mais il comporte aussi un trs important volet restructuration. La fusion ne pose alors aucune difficult puisque lon se trouve dans une situation expressment prvue par le code et qui sinscrit parfaitement dans la logique de la procdure collective, celle-ci ayant pour objectif de faciliter la rorganisation de lentreprise. Un sens de fusion invers est galement envisageable. Le projet de plan peut prvoir, en vertu de larticle L. 626-15, une modification des statuts si cela est ncessaire la rorganisation de lentreprise. Cet article vise lhypothse de la reconstitution du capital 35

social avec de nouveaux associs et de la reprise de la socit en difficult61. Cette reprise pourrait trs bien prendre la forme dune fusion-absorption et une socit bnficiaire dun plan de sauvegarde ou de redressement pourrait en thorie tre absorbante. Prvoir une fusion dans le cadre dun plan peut tre particulirement opportun et simposer lesprit des stratges du redressement dentreprises dans lhypothse de plusieurs socits ayant bnfici dun plan unique aprs avoir t soumises la mme procdure par leffet dune dcision dextension pour cause de fictivit ou de confusion des patrimoines. Le plan, qui doit mentionner les modifications des statuts ncessaires la rorganisation de lentreprise, peut donc prvoir que la socit en difficult en absorbera une autre ou sera absorbe par une autre. La fusion mentionne dans le plan ne prsente gure doriginalit. Elle supposera les mmes conditions que dans le droit commun. Seule lassemble dote du pouvoir de modifier les statuts sera habilite dcider la modification projete.

C) La fusion non prvue par le plan Si la fusion na pas t prvue par le plan, il apparat difficile de la raliser, la rponse ministrielle ayant indiqu quune fusion non autorise par le tribunal lors de la fixation du plan constitue une modification substantielle du plan qui doit tre autorise. Il va sagir dune modification substantielle ncessitant le respect de la procdure de larticle L. 626-26 et mme prcisment dune modification portant sur les modalits dapurement du passif soumise un formalisme plus contraignant. En effet, la modification substantielle ne pourra tre dcide que par le tribunal, la demande du dbiteur et sur le rapport du commissaire lexcution du plan. Il doit recueillir pralablement lavis du ministre public et avoir entendu et dment appel la socit en difficult, le commissaire lexcution du plan, les contrleurs et les institutions reprsentatives du personnel62. Le greffier devra informer les cranciers intresss, qui disposeront alors dun dlai de quinze jours pour faire valoir leurs observations63, et on ignore dans quelle mesure le tribunal doit en tenir compte. Ce formalisme sera encore plus contraignant lorsque le plan aura t adopt par les comits puisque le paralllisme des formes
61 62 63

J. Mestre, D. Velardocchio, Lamy Socits Commerciales 2012, Editions Lamy, n 2528 Article L. 626-26 C. com Article R. 626-45 C. com

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devra alors tre respect et la modification sera subordonne un nouveau vote favorable des cranciers64, ce qui rendra ces modifications dlicates obtenir, voire quasiment impossibles en pratique, tant donn quil faudra de nouveau runir les comits et obtenir leur accord. Cela illustre limportance de la planification dun plan solide de manire viter toute modification substantielle. En conclusion, cette dcision, quelle soit prise dans le cadre du plan ou par une dcision du tribunal suite une modification substantielle, tiendra compte des capacits contributives de la socit absorbante et permettra linformation pralable des cranciers et des salaris. Le caractre indispensable de lautorisation judiciaire permet dviter tout risque de fraude qui serait recherche travers la figure de la fusion. On peut rsumer le rgime de la fusion dune socit bnficiaire dun plan en nonant quelle est possible, sous rserve que les rgles dordre public applicables aux procdures collectives continuent de gouverner la fusion65.

64 65

Article L. 626-31, alina 2, C. com J.-M. Moulin, Fusion, scission et apport partiel dactif, Rpertoire de droit des socits, n 18

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CHAPITRE 2 : LES OBSTACLES FISCAUX DE LA FUSION DES SOCITS EN DIFFICULT

Comme nous lavons voqu, lopration de fusion est susceptible dtre soumise un rgime de droit commun, ou un rgime dit de faveur , sens permettre sa neutralit et ainsi que la continuation dactivit. Une bonne gestion fiscale des fusions suppose que les entreprises veillent optimiser leurs dcisions fiscales : la fiscalit est une donne qui est omniprsente lesprit de tout stratge et son importance nest pas remise en cause dans une opration de fusion impliquant une socit en difficult. La volont de minimiser le cot dune fusion amne ncessairement prendre en considration le paramtre fiscal. Une premire spcificit que lon peut voquer est lhypothse o une mre absorbe sa filiale en difficult. Une confusion des rles apparat, la mre tant partie la fusion et associe de la socit absorbe. Lorsque la socit absorbe disparat, les titres de celles-ci disparatront et la mre procdera une annulation des titres de labsorbe dans son bilan. Cette annulation opre diminution de lactif net. Mais la fusion transfre le patrimoine de la filiale vers la mre, celle-ci se voyant transfrer un actif net qui est celui de la socit absorbe. Ce jeu dcriture peut faire apparatre, soit un boni de fusion, soit un mali de fusion. Dans le cas dabsorption dune socit en difficult, la fusion impliquant des socits sous contrle commun dune autre socit devant se faire la valeur comptable, il est par hypothse probable quil y ait un cart ngatif entre lactif net reu par la socit absorbante, dans la proportion que reprsente sa participation dans la socit absorbe, et la valeur comptable de cette participation. Or, cet appauvrissement peut ntre quune faade, car lactif net transmis par la socit en difficult peut tre en apparence trs faible alors mme quil est gorg de plus-values latentes. Cela pourrait tre de nature permettre une optimisation fiscale travers la fusion de socits en difficult.

Face ce constat, un correctif a t mis en place et impose de distinguer entre ce qui constitue un vritable appauvrissement, dnomm le vrai mali , et ce qui constitue un appauvrissement seulement formel conscutif ladoption des rgles de comptabilisation des apports dans les fusions, dnomm le mali technique ou le faux mali . Le vrai mali est trait par la loi comptable comme une charge, alors que le faux mali, qui nest rien dautre

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quune consquence de labsence de constatation des plus-values latentes sur les actifs transfrs, ne peut ouvrir droit dduction fiscale66. Cette problmatique peut prendre une deuxime forme dans le cas dune fusion simplifie. Nous avons en effet constat que la socit mre peut absorber une filiale en difficult dtenue 100% ayant des dettes suprieures ses actifs. Est alors transmis un actif net ngatif la socit absorbante, le passif tant suprieur la valeur relle de lactif transfr, et se pose la question du traitement de cette charge. Dans cette hypothse, et en vertu de larticle 209 II bis du CGI, la charge correspondant au vrai mali pour actif net rel ngatif nest pas dductible, que lopration soit place ou non sous le rgime fiscal de faveur des fusions67.

Ces points clairent le rgime fiscal applicable la fusion impliquant des socits en difficult, dans lhypothse dune absorption dune filiale en difficult par sa mre. Cependant, le principal enjeu fiscal de ce type de fusion se trouve au niveau du transfert des dficits. En effet, la ralisation dun dficit au cours dune anne fait natre, pour la socit concerne, un droit dimputer ledit dficit sur les rsultats dexercices ultrieurs. Un dficit constitue donc un moyen de diminuer la charge fiscale future. Les dficits subis au titre des exercices ouverts depuis le 1er janvier 2004 par une socit sont indfiniment reportables en avant. Toutefois, pour les exercices clos depuis le 21 septembre 2011, la possibilit de reporter les dficits en avant est plafonne 1 million deuros major de 60% du montant correspondant au bnfice imposable dudit exercice excdant ce premier montant. Si ce bnfice nest pas suffisant pour que la dduction puisse tre intgralement opre, lexcdent du dficit est report dans les mmes conditions sur les exercices suivants. Malgr la loi de finance rectificative pour 2011, les dficits constituent toujours des ressources prcieuses. Si lon sintresse particulirement aux dficits, cest quils sont par hypothse la traduction fiscale de difficults rencontres par la socit dans lexploitation de son objet social. Parler de socits en difficult induit lexistence mme de dficits, les difficults se
66

Dossiers Pratiques Francis Lefebvre, Fusions, Apports partiels dactif, scissions, Editions Francis Lefebvre, n Mmento Fiscal 2012, Editions Francis Lefebvre, n 39545 ; Mmento Fusions et Acquisitions Rgles

5540 5570 ; D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, 2me d., Montchrestien, n 865
67

franaises et rsultat fiscal, Editions Francis Lefebvre, n 12120

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rpercutant gnralement au niveau du rsultat. La fusion tant construite fiscalement pour permettre une continuit conomique, le principe devrait tre le transfert automatique des dficits de labsorbe en difficult labsorbante, permettant cette dernire de bnficier dune richesse supplmentaire travers lconomie dimpt qui lui est accessible. Cependant, tant donn lenjeu fiscal que constitue ce maintien des dficits reportables, le droit fiscal et ladministration ne sont pas rests placides. Un rgime spcifique a t mis en uvre pour encadrer ce transfert des dficits dune socit une autre susceptible de se produire avec la fusion. Ainsi, des conditions existent pour permettre la socit absorbante de rcuprer les dficits reportables de la socit absorbe (Section 1), et en cas dinversion du sens de la fusion, des rgles viennent galement encadrer cette problmatique de manire viter un contournement du dispositif (Section 2).

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SECTION 1 : LABSORPTION DUNE SOCIT EN DIFFICULT

Si le transfert de la crance de carry back de labsorbe labsorbante ne pose pas de difficult (I), la question des dficits reports en avant est plus problmatique, le rgime tant strictement encadr (II), et il rend parfois impossible le maintien des dficits de labsorbe aprs labsorption, ce qui conduit cette dernire rvaluer librement ses lments dactif pour compenser la perte des dficits (III).

I. Le transfert de la crance de carry-back

Le report en arrire du dficit, codifi larticle 220 quinquies du CGI, se traduit par lattribution la socit dficitaire dune crance contre ltat, dont le montant dpend dune imputation fictive du dficit sur les bnfices de lexercice prcdent. Le dficit est considr comme une charge de lexercice prcdent, ce qui permet la socit de dgager un trop -pay dimpt sur les socits pour lexercice en question. Loption pour le report en arrire nest admise qu la condition quelle porte sur le dficit constat au titre de lexercice, dans la limite du montant le plus faible entre le bnfice dclar au titre de lexercice prcdent et un montant de 1 million deuros. Des conditions existent cependant : lentreprise ne doit pas avoir distribu ses bnfices antrieurs la ralisation du dficit et elle ne doit pas avoir t exonre dimpt sur les socits raison de ceux-ci. Si daprs larticle 220 quinquies I du CGI, la crance sur le Trsor issue de loption pour le report en arrire des dficits est en principe inalinable et incessible, larticle 220 quinquies II dispose quelle est transfre de plein droit la socit absorbante, quel que soit le rgime fiscal sous lequel la fusion est place, de droit commun ou de faveur.

La crance de carry-back est donc un lment du patrimoine de la socit absorbe compris dans la transmission universelle ralise au profit de la socit absorbante. Toutes les fusions qui rpondent aux caractristiques prvues larticle 210-0A du CGI saccompagnent du transfert automatique de la crance dont la socit absorbe est titulaire. Toutefois, larticle 220 quinquies II fixe une condition et une limite. La premire concerne la valeur dapport de la crance qui, dans tous les cas, doit correspondre sa valeur 41

nominale. La seconde est que loption ne peut tre exerce au titre dun exercice au cours duquel intervient une fusion de socits ou une opration assimile. Il a t fait remarquer que la rgle ne devrait a priori pas sappliquer lexercice de la socit absorbe clos par le bilan de fusion, du fait que lopration nintervient que pendant lexercice suivant dont les rsultats sont gnralement compris dans ceux de la socit absorbante, en application de la rtroactivit convenue68.

La crance de carry-back de la socit en difficult pourra tre utilise immdiatement par labsorbante pour le paiement de ses dettes dIS devenues exigibles compter de la ralisation dfinitive de la fusion, pourvu que ces dettes se rapportent des exercices postrieurs celui au titre duquel la crance est ne. La fraction de la crance transfre non utilise aux termes des cinq annes suivant celle de la clture de lexercice au titre duquel loption a t exerce est rembourse la socit absorbante, sachant quune exception existe pour les socits en procdure collective, celles-ci pouvant obtenir le remboursement des crances de report en arrire de dficit non utilises la date du jugement douverture.69

II. Le transfert des dficits reports en avant

Lorsque la socit en difficult absorbe dispose de dficits antrieurs la fusion, la cessation de sa personnalit fiscale entrane la perte du droit au report en avant des dficits. Toutefois, larticle 209 II du CGI permet un transfert des dficits la socit absorbante, sous rserve dobtention dun agrment. Il existait une restriction quantitative au transfert, les dficits tant transmis dans la limite de la plus importante des valeurs suivantes apprcies la date deffet de lopration : la valeur brute des lments de lactif immobilis affects lexploitation hors immobilisations financires ou la valeur dapport de ces mmes lments. Depuis le 1er janvier 2005, les dficits antrieurs non encore dduits par la socit absorbe peuvent tre transfrs intgralement70.

68

P. Gastineau, FUSIONS ET SCISSIONS DE SOCITS APPORTS PARTIELS DACTIF. Rgime spcial des

fusions, JurisClasseur Fiscal Impts directs Trait, Fasc. 1130-30, n 73

69

V. sur le transfert de la crance de carry-back : J. Schmidt, C. Jue-Mohr, Lamy Fiscal 2012, Editions Lamy, n

2199 ; Mmento Fiscal 2012, Editions Francis Lefebvre, n 39570 ; Dossiers Pratiques Francis Lefebvre, Fusions, Apports partiels dactif, scissions, Editions Francis Lefebvre, n 8300 - 8310
70

Instr. 30 dcembre 2005, BOI n 4 l-1-05, n 3 4

42

Cependant, le lgislateur ayant voulu viter que se constitue un march des dficits travers des coquilles vides71, il a encadr dans larticle 209 II ce transfert des dficits travers une exigence dagrment, celui-ci pouvant tre de droit. A) Lagrment de droit Lagrment pour le transfert des dficits de labsorbe labsorbante, discrtionnaire jusqu 2002, est devenu de droit partir de cette date, la double condition que lopration soit justifie conomiquement, et donc obisse des motivations principales autres que fiscales (2), et que lactivit lorigine des dficits soit poursuivie pendant 3 ans au minimum (3). Bien sr, il faut que lopration soit place sous le rgime de larticle 210 A du CGI (1). 1) Une fusion place sous le rgime de larticle 210 A du CGI

Il va de soi que seules les fusions places sous le rgime de faveur peuvent ouvrir droit au transfert des dficits, ce qui se justifie par le caractre intercalaire de la fusion recherche travers ce rgime, par opposition au rgime de droit commun qui opre cessation dentreprise. La fusion doit donc rpondre la dfinition nonce larticle 210-0A du CGI, envisage en introduction. Aucune condition nest pose quant la nationalit des socits fusionnantes, de sorte que lagrment peut tre accord en cas de fusion de deux socits trangres, lorsque ltablissement stable en France de la socit absorbe dispose de reports dficitaires ou encore en cas dabsorption par une socit trangre de sa filiale franaise. Cependant, lagrment tant rserv aux oprations places sous le rgime spcial prvu larticle 210 A, il ne peut tre sollicit lorsque le sige de lune des socits participantes est localis dans un Etat ou territoire nayant pas conclu avec la France de convention fiscale contenant une clause dassistance administrative en vue de lutter contre la fraude et lvasion fiscale72.

71 72

M. Marini (snateur), Rapport n 114 sur la loi de finances rectificative pour 2004, article 33 P. Gastineau, FUSIONS ET SCISSIONS DE SOCITS APPORTS PARTIELS DACTIF. Rgime spcial des

fusions, JurisClasseur Fiscal Impts directs Trait, Fasc. 1130-30, n 76 77 ; Dossiers Pratiques Francis Lefebvre, Fusions, Apports partiels dactif, scissions, Editions Francis Lefebvre, n 8060 - 8065

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2) Une fusion justifie conomiquement Aux termes de larticle 209 II, lagrment est dlivr lorsque lopration est justifie du point de vue conomique et obit des motivations principales autres que fiscales. Lagrment doit donc tre refus si lune ou lautre de ces conditions nest pas remplie. La procdure dagrment permet de vrifier la ralit conomique de la restructuration prsente. Le critre de la justification conomique de lopration et de labsence de motivations fiscales caractre principal conduit ladministration refuser lagrment des oprations qui suscitent traditionnellement une certaine rticence de sa part. Elle a ainsi indiqu que le bnfice de lagrment sera refus en prsence dune opration non critiquable sur le plan juridique mais qui apparat principalement motive par la volont de labsorbante dapprhender les dficits de labsorbe, dune demande visant transfrer des dficits gnrs par une activit qui nest plus exerce au jour de la fusion, ou dune socit cible qui absorbe la holding qui la dtient, lorsque celle-ci sest fortement endette pour acqurir la cible. Elle a toutefois prcis que cette liste ntait pas limitative. De mme, lagrment ne sera pas dlivr si les motivations principales de lopration prsentes sont la fraude ou lvasion fiscale.73 Lexigence de rationalit conomique de la fusion apparat comme une condition trs floue. Il est paradoxal de dire quun agrment est de droit alors que ladministration dispose dun pouvoir dapprciation considrable. Cependant, dans lhypothse dabsorption dune socit en difficult, il ne semble y avoir aucune raison de refus dagrment sur ce fondement si une logique conomique sous-jacente transparat suffisamment de la stratgie du repreneur. En effet, lesprit du texte est que labsorption nait pas pour vocation de capter des dficits mais de relancer lactivit. Il a t mis en exergue les nombreux intrts et finalits des fusions impliquant une socit en difficult, de sorte que les motivations principales de lopration sont aisment autres que la captation des dficits. Ds lors, les justifications conomiques apparaissent nombreuses et il est difficile dimaginer ladministration refuser la reprise par fusion dune socit en difficult lorsquune rationalit conomique solide est dgage par le contribuable.

73

Instr. 21 aot 2002, BOI n 13 D-2-02

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3) Une poursuite de lactivit la source des dficits

a) Le principe Lactivit de la socit absorbe lorigine de ces dficits doit tre poursuivie pendant au moins trois ans. Ladministration prcise que la notion de maintien de lactivit de la socit absorbe nest pas similaire celle didentit dactivit de larticle 221-5 du CGI. La poursuite de lactivit de la socit absorbe suppose que labsorbante ny apporte pas de changement profond de nature caractriser une perte didentit de lactivit reprise. Ladministration a prcis que cela sapprciait en fonction de critres objectifs fonds sur la nature et limportance des lments repris, dans le contexte conomique propre de lopration74. En pratique, elle admet que des mesures de rorganisation soient mises en uvre lorsquelles visent rationaliser la production et prserver la viabilit de lactivit transfre. Il est possible dabandonner certains produits non rentables ou raliser des conomies dchelles sans nuire au maintien de lactivit75. Ladministration fait preuve de pragmatisme dans lapprciation du respect de cette condition et nhsite pas faire de la casuistique. Labsorbante ne doit pas avoir maintenu lactivit lorigine des dficits uniquement dans un cadre rsiduel ou avoir envisag, dores et dj, de se dfaire dans un dlai de trois ans compter de la ralisation de lopration de lactivit lorigine des dficits de labsorbe. La condition de maintien de lactivit est apprcie avec une certaine souplesse, sous rserve que lentreprise apporte les lments de nature justifier au plan conomique les modalits suivant lesquelles sa poursuite est envisage76.

La condition apparat ici aussi paradoxale. Si une socit est en difficult et dgage des dficits, cest prcisment parce que son activit nest pas rentable et que la vocation de celle-ci serait de disparatre. Or, la condition pose par ladministration est la poursuite de cette activit, pourtant non rentable, pendant trois ans. Nanmoins, cela illustre aussi que ce qui est recherch travers labsorption cest la relance de lactivit de la socit en difficult et le maintien des emplois, ce qui met en vidence la raison dtre de cette disposition du
74 75 76

Instr. 21 aot 2002, BOI n 13 D-2-02 D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, 2me d., Montchrestien, n 855 Dossiers Pratiques Francis Lefebvre, Fusions, Apports partiels dactif, scissions, Editions Francis Lefebvre, n

8100 - 8130

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CGI, qui est de permettre la reprise de socits en difficult travers la fusion avec comme finalit le redressement de lactivit. Le CGI nest pas insensible aux difficults des entreprises, quil souhaite corriger tout en maintenant la structure de labsorbe. Au fond, le Code a eu pour spcimen labsorption dune socit en difficult et il a voulu assurer que labsorbante, plutt que de se dcharger des activits non rentables, cherche les redresser. b) Le cas de labsorption dune socit holding Le Ministre de lconomie a estim, dans une rponse ministrielle, quune socit holding pure ne peut tre regarde comme exerant une activit au sens de larticle 209 II du CGI et donc que la simple dtention de titres ne constitue pas une activit au sens dudit article. Ds lors, les dficits dune holding ne peuvent tre transfrs sur le fondement de ces dispositions77. Cette indication de ladministration a t vivement critique. Il a t fait remarquer que cette position constituerait une entrave notable la restructuration des groupes ds lors que les holdings disposent couramment de reports dficitaires substantiels78, que la solution tait contraire lesprit de la loi et quelle reposait sur une analyse inexacte de la nature dune socit holding pure79. Mais cette conception semble avoir emport ladhsion des juges. Bien quun tribunal administratif ait pu retenir une dcision inverse80, la Cour administrative dappel de Douai a dcid quune socit holding, dont lobjet est limit la dtention de titres de participation, qui ne ralise aucun chiffre daffaires, nemploie aucun salari et ne constate aucun produit ou charge dexploitation, nexerce pas une activit au sens de larticle 209 du CGI susceptible, en cas de fusion, dtre poursuivie par la socit absorbante81. Une distinction doit donc tre faite. Dun ct, les holdings pures ne peuvent tre regardes comme exerant une activit au sens de larticle 209 II, et, en consquence, il nest pas possible dhonorer la condition de maintien dactivit. De lautre, les socits holdings animatrices, qui ralisent des prestations de services internes au groupe et sont dotes de moyens en personnels et matriels. Elles exercent une activit conomique et ladministration accepte daccorder son agrment pour le transfert des dficits subis raison de cette activit,
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Rp. De Richemont : Sn. 30 mars 2006, p. 923 n 17801 BF 6/06 n 630 Informations du mois Impt sur les socits, Editions Francis Lefebvre J.-L. Pierre, Transfert des dficits de la socit absorbe, Dr. socits, 2006, n 7, comm.118 TA Rennes, 26 fvrier 2009, n 06-1980 CAA Douai, 8 mars 2011, n 09-967 : RJF 7/11 n 792

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sous rserve que la socit absorbante rende elle-mme des prestations de mme nature au profit de ses filiales. Bien que de nombreux arguments existent aujourdhui pour dire quune socit holding non-animatrice exerce une activit conomique82, celle-ci ne peut, en ltat actuel du droit, transfrer ses dficits suite son absorption. Pourtant, une socit holding peut parfaitement tre en difficult et sa rhabilitation ou sa rorganisation pourrait se raliser trs efficacement travers une absorption. Cependant, en prsence de cette conception administrative et de cette jurisprudence, une telle opration se traduirait par la perte des dficits, et donc elle perd tout attrait dans sa ralisation. B) La dlivrance de lagrment

Les demandes se ralisent simplement : elles doivent tre conformes un modle. Lagrment est dlivr par le ministre charg du budget, dans les hypothses o un important transfert de dficits est demand, et par le directeur des services fiscaux du dpartement au chef-lieu duquel est localise la direction de contrle fiscal dans le ressort de laquelle lentreprise a son sige, dans les autres cas. La demande dagrment doit tre pralable lopration qui la motive. La forclusion ne pourra tre oppose que lorsque la demande est tardive. Rien ne soppose en revanche ce que lopration soit dj ralise la date laquelle intervient la dcision administrative, ce qui est favorable aux demandeurs qui ne sont pas obligs de retarder la restructuration jusqu la dlivrance de lagrment. La dlivrance de lagrment constitue un droit pour les socits qui remplissent les conditions fixes par la loi. Lorsque les conditions de lagrment de droit ne sont pas remplies, il est toujours possible de demander un agrment ladministration. Les dcisions de refus sont motives et peuvent tre contestes devant la juridiction administrative dans le dlai de droit commun. Cependant, la dcision qui annule le refus ne vaut pas agrment.

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R. Poirier, Refus dagrment pour le transfert des dficits de holdings pures, Dr. fiscal, 2011, n 37, comm.

503

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III. La rvaluation libre des lments dactif

En labsence de la runion des conditions pour voir dlivrer lagrment de droit, et en cas de refus de ladministration, les dficits ne pourront pas tre transfrs de la socit en difficult labsorbante, alors mme que le rgime de faveur est adopt pour la fusion. Et il ne sagit pas dune hypothse dcole, car une grande place est laisse lapprciation administrative des faits, malgr ce systme de lagrment de droit en vigueur depuis 2002. Cette relative incertitude juridique entourant les conditions de dlivrance de lagrment se traduit par une certaine rticence, certaines socits tentent dviter dy recourir 83. Lune des solutions envisage cet obstacle peut tre de pratiquer une fusion selon le rgime de droit commun. Pour la socit absorbe, les plus-values constates lors de la dissolution, ainsi que les bnfices en sursis dimposition, deviennent imposables. Les dficits en report peuvent ainsi se compenser avec les plus-values et bnfices, ce qui aura pour effet de rduire la charge fiscale lie la dissolution de la socit absorbe. In fine, les reports dficitaires ne tombent ainsi pas en non valeur. Mais cette technique revient renoncer au bnfice du rgime de faveur. Un rsultat similaire peut tre atteint sans pour autant renoncer ce rgime, travers la rvaluation libre pralablement la fusion, ce qui vise profiter de limputation des dficits sur les plus-values dgages loccasion de la rvaluation. En principe, les plus-values latentes nont aucune incidence fiscale, le principe de prudence en comptabilit sopposant la constatation dune plus-value lorsque la valeur relle dune immobilisation est suprieure sa valeur comptable. Lentreprise peut toutefois procder elle-mme la rvaluation de ses lments dactifs afin daligner les valeurs comptables sur les valeurs relles, cette rvaluation produisant une augmentation dactif net mritant ce titre dtre impose. La rvaluation doit porter sur lensemble des immobilisations corporelles et financires, lexclusion des immobilisations incorporelles et des stocks. La ralisation de cette rvaluation libre des immobilisations permet dextrioriser les plus-values latentes affrentes celles-ci. La plus-value de rvaluation concourant ltablissement du rsultat dexploitation soumis limpt dans les conditions de droit commun, une compensation peut donc tre opre avec les dficits en instance de report. Ce

83

D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, 2me d., Montchrestien, n 865

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montage permet la socit absorbante dchapper limposition sur les plus-values. Cette rvaluation des actifs de la socit appele tre absorbe supprime, ou attnue donc, les inconvnients rsultant de la non-transmission de plein droit la socit absorbante des dficits de labsorbe. Le risque de remise en cause de lopration pour abus de droit nest pas absent. Interrog sur la rvaluation libre au bilan des lments dactifs, le ministre avait donn une rponse rserve, estimant quune telle procdure ne serait admissible que sil tait tabli que la rvaluation effectue avant la fusion est rgulire sur le plan juridique et rpond un intrt conomique rel et non des considrations fiscales prdominantes84. Ainsi, ds lors que lentreprise est en mesure dtablir ses motivations conomiques et financires ayant conduit rvaluer lactif immobilis, ses consquences fiscales ne devraient pas pouvoir tre contestes. De plus, la remise en cause par ladministration dune rvaluation libre ralise pralablement une fusion parat dautant plus incertaine que la nouvelle dfinition de labus de droit oblige ladministration dmontrer, non seulement le but exclusivement fiscal de lacte en cause, mais galement la contrarit entre lapplication littrale des textes lopration concerne et les objectifs poursuivis par le lgislateur85. En outre, la jurisprudence semble particulirement favorable la ralisation dun tel montage. Une Cour administrative dappel a ainsi considr quune socit qui procde, la clture de lexercice prcdant son absorption, la rvaluation libre de son bilan et compense les plus-values constates par lutilisation de dficits reportables de telle faon que la socit absorbante ne devra sacquitter daucune imposition sur les plus-values, na pas procd un montage dont le but exclusif aurait t dluder ses propres impositions. Lopration ne pouvait donc constituer un abus de droit86. La mthode de la rvaluation apparat donc comme une option intressante en labsence de la possibilit de bnficier dun agrment. Une alternative au mme effet peut tre imagine : la cession, pralablement labsorption, des actifs porteurs de plus-values latentes, ce qui permet de dgager un rsultat taxable chez la future absorbe. Mais ces solutions
84 85 86

Rp. Poncelet : Sn. 12 mai 1982, p. 1897 n 2059 V. sur labus de droit, infra CAA Douai, 22 mai 2001, n 96-2857 : RJF 11/01 n 1425 ; Dr. fiscal, 2002, n8, comm. 182, concl. G.

Mulsant

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supposent, bien entendu, des plus-values latentes du ct des actifs immobiliss de la socit en difficult de manire ce que la rvaluation constitue un profit imposable compensable avec ses dficits. Si la socit dispose son bilan dactifs sous valus, la rvaluation sera une opportunit intressante. Toutefois, il nest pas vident quune socit en difficult au sens o nous lentendons dispose de tels actifs rvaluer, ou du moins, quelle en dispose de suffisamment pour imputer lensemble de son dficit. Par consquent, en labsence dagrment, une possibilit intressante souvre aux acteurs de lopration pour conserver lintgralit du dficit reportable, le contournement de lagrment par linversion du sens de la fusion.87

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V. sur la rvaluation libre des lments dactif pralablement u ne fusion : D. Gutmann, Droit fiscal des

affaires, 2me d., Montchrestien, n 719 ; P. Gastineau, FUSIONS ET SCISSIONS DE SOCITS APPORTS PARTIELS DACTIF. Rgime spcial des fusions, JurisClasseur Fiscal Impts directs Trait, Fasc. 1130-30, n 74 ; Dossiers Pratiques Francis Lefebvre, Fusions, Apports partiels dactif, scissions, Editions Francis Lefebvre, n 7700 - 7740

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SECTION 2 : LABSORPTION DUNE SOCIT PROSPRE PAR UNE SOCIT EN DIFFICULT

La difficult dobtenir un agrment lors dune opration de fusion impliquant une socit en difficult dficitaire pousse les parties vouloir trouver un moyen de contourner cette exigence dagrment. La rvaluation libre peut constituer une rponse, mais il est frquent que ce montage ne suffise pas bnficier de lensemble des dficits reportables. Certains imaginent alors une inversion du sens logique de la fusion, par labsorption de la socit bnficiaire par la socit dficitaire. Cela ne pose pas de problme au niveau juridique, le sens de la fusion tant libre. Dans cette hypothse dinversion du sens de lopration, la socit absorbante en difficult conserve sa personnalit morale et nest pas impacte structurellement par lopration, ne constatant quune augmentation de capital. Pour les dficits reports en arrire, il faut distinguer le rgime de loption pour ce report et le rgime de la crance ne avant la fusion. En ce qui concerne le rgime de loption pour le report en arrire des dficits, ladministration admet que la ralisation dune fusion naffecte pas la possibilit pour la socit absorbante dexercer loption pour le report en arrire des dficits subis compter de la clture de lexercice de ralisation de lopration. Toutefois, loption ne peut porter sur les dficits subis par la socit absorbe qui ont t transfrs labsorbante dans le cadre de la procdure dagrment prvue larticle 209 II. Loption ne peut bien videmment pas tre exerce au titre dun exercice au cours duquel lentreprise a procd une opration de fusion. Lorsquune socit absorbante opte pour le report en arrire dun dficit ralis au cours de lexercice suivant celui au cours duquel est intervenue la fusion, elle na pas la possibilit de calculer la crance lie au report en arrire partir des bnfices antrieurs des socits absorbes. De mme, elle ne peut imputer en arrire le dficit subi au cours de lexercice suivant la fusion que sur les seuls bnfices raliss par elle-mme.

En ce qui concerne le rgime de la crance ne avant la fusion, la ralisation de lopration nest pas susceptible daffecter la crance dont la socit absorbante est titulaire raison dune option pour le report des dficits exerce avant lopration. Celle-ci peut tre utilise pour le paiement de limpt sur les socits dont elle est redevable ultrieurement, peu importe que la fusion entrane changement dactivit ou non. 51

Plus problmatique apparat la question du report en avant des dficits. Certes, aucun agrment nest alors demander puisque les dficits de la socit absorbante sont de plein droit reportables en avant sur les rsultats futurs, ce qui est la consquence logique du maintien de la personnalit juridique de la socit en difficult. Linversion du sens de la fusion apparat une solution opportune pour le transfert des dficits sans exigence dagrment. Cependant, il existe des limites quil est possible de prsenter comme un double-risque : dun ct, le transfert des dficits peut tre remis en cause en raison des consquences du changement dactivit relle susceptible daffecter la socit en difficult absorbante (I), et dautre part, ladministration se rserve le droit de remettre en cause la fusion sur le fondement de labus de droit (II).

I. Le changement dobjet social ou dactivit de labsorbante

Le changement de lobjet social ou de lactivit relle dune socit emporte cessation dentreprise , nonce larticle 221, 5 du CGI. Les consquences dune cessation dentreprise ont dj t envisages dans le cadre du rgime de droit commun de la fusion. Elles sont fiscalement trs gnantes, ce qui a conduit certains parler de suicide fiscal. Et en ce qui concerne la problmatique des socits en difficult, par hypothse dficitaires, une cessation dentreprise entrane notamment la perte des dficits reportables88.

La socit absorbante pouvant, en principe, dduire de ses rsultats postrieurs la fusion les dficits quelle a elle-mme subis antrieurement cette opration en labsence de changement dobjet ou dactivit, il convient, dans lhypothse o une socit en difficult dficitaire envisage dabsorber une socit bnficiaire, dexaminer les consquences que lopration est susceptible dentraner au regard de la nature de son activit. Il faut tout dabord signaler que ladministration a considr que le changement dobjet social ou dactivit suppose un changement dactivit profond 89. Ainsi, si la socit en difficult devait constater, aprs la fusion, un accroissement, mme majeur, du volume des oprations ralises, il ny aurait pas changement dactivit. Il en va de mme en cas de dveloppement ou dabandon dun secteur qui revtait une importance moindre que les autres secteurs dactivit de la socit, ce dont on peut dduire a contrario quil ne faudrait pas quun secteur important soit dlaiss. Une similitude apparat avec lexigence de maintien
88 89

D. adm, 9 mars 2001, 4 A-6123, n 38 D. adm, 9 mars 2001, 4 A-6123, n 29 30

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de lactivit pour dlivrance dun agrment, ce qui illustre la volont de ladministration dviter tout contournement. Le Conseil dEtat a par ailleurs confirm que le changement de lactivit exerce devait tre profond pour que lon puisse tirer les consquences dune cessation dentreprise90. La jurisprudence permet dobtenir des prcisions sur la dfinition du changement dactivit. Le Conseil dEtat a eu loccasion de prciser que ladjonction dun important secteur de commercialisation une socit de gestion de titres dans des conditions telles que cette dernire activit est devenue marginale devait tre considre comme une cessation dentreprise91. Par contre, une socit qui exerait deux activits diffrentes et qui dcide dabandonner lune dentre elles ne change pas didentit si lactivit poursuivie ne revtait pas un caractre marginal dans lensemble de son activit initiale 92. Une question reste encore non tranche en ce qui concerne labsorption par une socit holding de ses filiales industrielles ou commerciales. Si ladministration estime quil y a changement dactivit, la jurisprudence ne semble pas encore fixe et il faut alors dans cette hypothse tomber dans la casuistique. Il a t dcid quune socit qui gre des participations puis se met exercer lactivit commerciale dune de ses filiales na pas chang dactivit relle93. En sens inverse, il a t jug quil y avait changement dactivit lorsquune socit qui se borne initialement des activits purement administratives exerce aprs labsorption une activit industrielle94 ou lorsquune socit exerant une activit exclusive de holding absorbe ses filiales et se met exercer titre principal les activits oprationnelles prcdemment exploites par celles-ci, lactivit de gestion de titres devenant marginale95. Il ne fait par contre aucun doute que labsorption par une socit holding dune sous-holding pure nest pas constitutive dun changement dactivit. La problmatique du changement dobjet social ou dactivit est donc ncessairement un facteur prendre en considration dans lhypothse dune absorption dune socit bnficiaire par une socit en difficult. Il apparat en effet logique que, de par lintgration dune entit en bonne sant au sein dune structure moins vigoureuse, il existe un risque de

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CE, 18 mai 2005, n 259275 : RJF 8-9/05 n 834 CE, 10 juillet 2007, n 288484 : RJF 11/07 n 1219 CE, 30 novembre 2007, n 284621 : Dr. fiscal, 2007, n 49, comm. 1125 CCA Nantes, 5 fvrier 2003, n 99-1086 : RJF 6/03 n 695 CAA Douai, 18 mars 2004, n 01-1065 : RJF 3/05 n226 CAA Lyon, 19 juin 2008, n 04-106 : RJF 1/09 n 12

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mtamorphose de labsorbante elle-mme. Il est donc extrmement important denvisager les consquences de labsorption de manire sassurer que ladaptation de la structure absorbante et lventuelle diversification des activits ne se traduisent pas par un changement dactivit au sens du CGI. Le cas chant, les socits qui entendraient se prmunir contre toute contestation ultrieure de leur imputation peuvent adresser une demande de rescrit auprs du Bureau des agrments et rescrits de la Direction gnrale des finances publiques.

II. Lobstacle de labus de droit

Labus de droit est de lartillerie lourde au service de ladministration fiscale. Si elle met en uvre la procdure de rpression des abus de droit, celle-ci est fonde exiger limpt lud, les intrts de retard et une pnalit pouvant aller jusqu 80% des droits rclams. Ladministration sest rserv la possibilit de poursuivre la fusion lenvers motive par loptimisation fiscale travers le transfert des dficits sur le terrain de labus de droit (A), mme si la menace semble gnralement difficile mettre en uvre (B). A) Le risque dabus de droit lors dune fusion lenvers La jurisprudence du Conseil dEtat a t fixe par son arrt Aurige de 1986 (1) puis confirme en 2007 par une cour administrative dappel malgr le doute de certains auteurs sur son interprtation (2). 1) Larrt Aurige de 1986 et la position du Conseil dEtat Ladministration fiscale a dgain son arme de prdilection quest labus de droit et larticle L. 64 du LPF, ce qui a donn lieu au clbre arrt de 1986, dit Aurige96. Dans cette affaire, il sagissait de labsorption dune socit bnficiaire par une socit dficitaire au chiffre daffaires cinq fois infrieur celui de la bnficiaire. Le Conseil dEtat a dcid, dans le cas de deux socits filiales exerant la mme activit, que labsorption par la filiale dtenant des dficits reportables de lautre filiale nen dtenant pas ne pouvait pas tre constitutive dun abus de droit, lopration rpondant un intrt conomique et nayant pas eu de caractre fictif. La Haute juridiction ne sest pas du tout arrte sur la divergence des chiffres daffaires. Elle a prcis par ailleurs que les dispositions de larticle 209 II du CGI,
96

CE, 21 mars 1986, n 53002 : Dr. fiscal, 1986, n 31, comm. 1446 ; RJF 1986, n470, concl. O. Fouquet, p.

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qui prvoyaient dans leur rdaction alors en vigueur, avant le 1 er janvier 2002, que le ministre pouvait dlivrer discrtionnairement un agrment, nimpliquaient aucune interdiction doprer la fusion en sens inverse. Le Conseil dEtat sest born vrifier que la socit absorbante avait conserv son identit aprs labsorption, ce qui allait de soi en lespce puisque les deux socits fusionnes exeraient la mme activit.

Cet arrt Aurige a t interprt par la grande majorit des praticiens comme nonant que les parties la fusion avaient une libert absolue quant au choix du sens de la fusion. Cependant, ce nest pas exactement ce qunonait la dcision. Celle-ci considrait quil ny a pas abus de droit sous rserve que le but poursuivi par la fusion ne soit pas fictif et rponde un intrt conomique, car la thorie de labus de droit supposait que lobjectif poursuivi soit exclusivement fiscal. Il est donc plus juste de dire que le sens de la fusion est libre en fiscalit sous rserve que ce choix ne soit pas motiv exclusivement par des raisons fiscales. Il ne faut pas que les conditions de labus de droit soient runies. Dailleurs, ladministration a exprim par la suite ses rserves lgard des fusions lenvers et a rappel quelle sestime fonde contester le report des dficits en invoquant les dispositions de larticle L. 64 du LPF relatives labus de droit si, la socit absorbante tant dficitaire et la socit absorbe bnficiaire, lopration de fusion ou assimile apparaissait comme inspire par la recherche dune compensation entre les bnfices et les pertes respectifs des deux entreprises en vue de faire chapper limpt les bnfices de la socit absorbe ou apporteuse97. Il fallut attendre 2007 pour quun nouvel arrt vienne de nouveau sintresser cette question. 2) La confirmation ambige par larrt dappel SA Dcorative ouest de 2007 Dans cette affaire98, il sagissait de deux filiales appartenant un groupe. La premire, SA Dcorative Ouest, socit absorbante, exploitait dans un dpartement des enseignes tandis que la seconde, socit absorbe, exploitait dans un dpartement voisin des magasins dune spcialit identique. Sagissant de deux socits se livrant des activits commerciales identiques dans des dpartements voisins, leur fusion prsentait un intrt conomique vident travers la rationalisation quelle permettait. Toutefois, la socit absorbante tait titulaire
97 98

D. adm. 30 octobre 1996, 4 H-2211, n 30 ; CAA Paris, 18 juin 2007, n 06PA01941 : Dr. fiscal, 2007, n 52, com. 1085, note O. Fouquet ; Dr. socits,

2007, com. 190 ; Bull. Joly, 2007, p. 1329, 349, note A. Couret

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dun important report dficitaire contrairement la socit absorbe, bnficiaire, et le chiffre daffaires de cette dernire tait deux fois suprieur celui de labsorbante. Ladministration a refus la socit absorbante le droit dimputer ses reports dficitaires au motif que le sens de la fusion avait t choisi dans un but exclusivement fiscal et le tribunal administratif lui donna raison par un jugement. La Cour dappel de Paris ne fut pas de cet avis. Celle-ci relve que la fusion avait pour objet une restructuration permettant de rationnaliser et simplifier les structures en prsence, en amliorant le rseau de vente et donc la rentabilit. Elle constate ensuite que la socit absorbante navait pas chang dactivit. Puis elle remarque que, grce lapport la socit absorbante, concomitant au trait de fusion, de quatre nouvelles enseignes, le chiffre daffaires et le personnel de la socit absorbante taient devenus similaires ceux de la socit absorbe. Enfin, elle conclut que la fusion-absorption navait pas de caractre fictif et rpondait un rel intrt conomique et, par consquent, elle ne pouvait pas tre rpute faite dans un but exclusivement fiscal.

Cette apparente confirmation de la jurisprudence Aurige a tout de suite sem le doute99, en raison de la prcision apporte pour se justifier par la cour administrative dappel. En effet, la cour constate que le chiffre daffaires de la socit absorbante quivaut aprs lopration celui de labsorbe compte tenu de lapport concomitant la fusion dautres enseignes au profit de la socit absorbante. En justifiant ce point, elle laisse supposer que la dcision naurait peut-tre pas t la mme si le chiffre daffaires de la socit absorbante navait pas volu, et donc sil tait rest infrieur de moiti celui de labsorbe. Il sagit dune distinction qui navait nullement t introduite par le Conseil dEtat dans sa dcision de 1986. Des craintes ont donc t mises suite cette dcision : en rpondant aux arguments de ladministration sur les tailles respectives des acteurs, la cour dappel inviterait les vrificateurs tenter de remettre en cause le sens des fusions sur le fondement dun dsquilibre conomique des socits. Cependant, il semble quil ne faille pas surestimer ces quelques lignes factuelles. Premirement, au-del de celles-ci, la cour met laccent sur le fait que lopration avait pour objet une restructuration interne destine rationaliser et simplifier les structures du ple dactivits. Deuximement, lorsque la cour carte lexistence dun abus de droit, elle le fait sans voquer le poids des chiffre daffaires respectifs des socits, mais en
99

V. par exemple : F. Perrotin, Prudence sur les fusions lenvers, La Tribune, 2 octobre 2007, p. 14 ; F.

Perrotin, Le juge administratif rend une dcision troublante en matire de fusion lenvers , LPA 25 septembre 2007, p. 4 ; Alain Couret, La fusion lenvers lpreuve dun attendu de trop , Bull. Joly, prcit.

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disant simplement quil nest dmontr ni que lopration concerne aurait prsent un caractre fictif, ni quelle ne rpondrait pas un rel intrt conomique. Enfin, il a t fait remarquer que lide selon laquelle la cour aurait pu tre sensible lexistence des apports raliss concomitamment lopration de fusion ne serait pas convaincante. En effet, sagissant dune opration globale, les apports auraient pu tout fait tre effectus au profit de lune ou lautre des socits selon le sens retenu par la fusion100.

Il convient de conclure par consquent que la dcision rendue par la cour administrative dappel ne remet pas en cause la solution retenue par le Conseil dEtat en 1986 : le sens de la fusion est libre, sous rserve de ne pas tomber dans le champ de labus de droit. B) Les limites de la menace de labus de droit Le principe est donc pos : la libert rgne mais est encadre par labus de droit. Pour saisir vritablement les limites de la libert de sens de la fusion, il faut analyser la virulence de cet abus de droit et les propensions quil a venir contrarier des oprations de fusionabsorption. Labus de droit peut prendre deux formes. Dun cot, il y a labus de droit pour fictivit. La fictivit est constitue par la diffrence objective existant entre lapparence juridique cre par lacte en cause et la ralit, en particulier conomique, sous -jacente lacte101. Dans lhypothse dune fusion impliquant une socit en difficult, il ny a aucun problme de simulation, lenjeu ntant pas la distorsion entre lapparence et la ralit. Comme lillustre la jurisprudence, il est plus logique dinvoquer la deuxime forme de labus de droit, labus de droit par recherche dun but exclusivement fiscal. Lorsque les arrts Aurige et SA Dcorative Ouest ont t rendus, les juridictions ont retenu, pour rejeter labus de droit, que les oprations rpondaient un intrt conomique rel, et il ny avait pas, en somme, de recherche dun but exclusivement fiscal. Or, la loi de finance pour 2008 est venue rcrire larticle L. 64 du LPF et modifier la dfinition de labus de droit102.
100

V. en ce sens : Ph. Grousset et P. Carcelero, Sens des fusions : quelles limites la libert des parties ?, D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, 2me d., Montchrestien, n 1207 Article L. 64 du LPF, 1er alina : Afin d'en restituer le vritable caractre, l'administration est en droit

Option Finance, 5 novembre 2007, p. 24 - 26

101 102

d'carter, comme ne lui tant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un

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Dsormais, cette deuxime branche de labus de droit ne peut tre poursuivie qu deux conditions cumulatives : le contribuable poursuit un but exclusivement fiscal dun ct et fait une application littrale des textes lencontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs. Il faut aujourdhui dmontrer que le sens de la fusion na pas de ralit conomique et prouver quil est contraire la volont du lgislateur. Or dune part, lidentification des objectifs poursuivis par les auteurs des textes est assez complexe dune manire gnrale. Pour la loi, il faut par exemple explorer les dbats parlementaires, souvent peu clairants pour autant quil y en ait, et pour les textes rglementaires cela devient pratiquement impossible. En outre, dans notre cas prcis de la fusion lenvers, la volont du lgislateur est muette. Linvocation dun abus de droit pour recherche dun but exclusivement fiscal, dj difficile par le pass, semble stre complique avec la rforme, de sorte que, dans les faits, on pourrait presque en tirer comme conclusion que la libert du sens de la fusion est totale. La socit en difficult qui souhaiterait absorber une socit bnficiaire avec pour unique motivation de profiter du report des dficits pourrait le faire en labsence dindices sur les objectifs des auteurs des textes. La charge de la preuve, en cas de remise en cause dune fusion lenvers motive uniquement par le bnfice du report des dficits, reposerait sur ladministration. Or une telle preuve semble extrmement complique apporter. Finalement, comme lont soulign plusieurs commentateurs, le changement dactivit est le seul vrai risque des fusions lenvers. Lenjeu est de maintenir lidentit de la socit absorbante, dfaut de quoi il y aura cessation dactivit, et donc perte du report dficita ire. Si les deux socits exercent la mme activit, la diffrence de taille nest pas dcisive puisque lentit issue de la fusion continuera dexercer la mme activit. Par contre, si les deux socits exercent des activits diffrentes, il peut exister un risque de changement didentit, et il faut alors se reporter aux dveloppements prcdents. La reprise par une petite socit dficitaire dune plus grosse socit bnficiaire exerant une activit diffrente est risque lorsque lactivit initiale de la socit absorbante dcline. Le vritable risque pour une socit en difficult dficitaire absorbant une socit bnficiaire se situe au niveau du

caractre fictif, soit que, recherchant le bnfice d'une application littrale des textes ou de dcisions l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu tre inspirs par aucun autre motif que celui d'luder ou d'attnuer les charges fiscales que l'intress, si ces actes n'avaient pas t passs ou raliss, aurait normalement supportes eu gard sa situation ou ses activits relles .

58

maintien de lactivit plus qu une requalification sur le fondement de labus de droit : elle doit veiller maintenir son identit103. En conclusion sur ce point, nous reprendrons les termes dOlivier Fouquet : la jurisprudence sur le sens des fusions, si favorable soit-elle aux oprations de restructuration, nest pas pour autant un chque en blanc .

103

V. en ce sens : J.-L. Pierre, Fusion lenvers, Dr. socits, 2007, n 10, comm. 190 ; O. Fouquet, Le sens des

fusions : du nouveau ?, Dr. fiscal, 2007, n52, comm. 1085

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CONCLUSION

Au terme de cette tude, une remarque confirmative simpose : les conditions pour procder une fusion impliquant une socit en difficult se rvlent relativement complexes. Toutefois, un point positif se dgage de cette affirmation. Parler de complexit au sujet de cette opration, cest faire le postulat quelle est ralisable, sinon le terme adquat serait impossibilit. En effet, en matire de fusion de socits en difficult, limpossibilit est prsente mais minoritaire. Ainsi, lorsquil est envisag de procder cette opration, seuls certains obstacles se montrent incontournables. Il nest ainsi pas imaginable de procder une fusion lorsquune socit est en procdure collective et il nest pas possible dabsorber une socit lactif net ngatif ou une socit en phase liquidative lorsque la rpartition des actifs entre les associs a fait lobjet dun dbut dexcution.

En dehors de ces obstacles incontournables, le principe est la libre ralisation de la fusion, avec nanmoins un encadrement plus ou moins important selon les difficults de la socit. Loptimisme est de mise, car toute opration juridiquement ralisable et structure dune manire correcte na aucune raison de ne pas aboutir. Cependant, si loptimisme est notre attitude envers la figure de la fusion des socits en difficult en elle-mme, celui-ci ne saurait occulter le dfi que constitue laccomplissement de lopration sur le long terme. La russite dune fusion implique non seulement de la mene r bien lors de sa ralisation mais aussi sur le long terme de permettre la socit issue de lopration dtre profitable et de spanouir dans son environnement concurrentiel. Pour cela, les impratifs sont nombreux : il faut intgrer les nouveaux actifs au sein de la structure unique issue de la fusion, rationaliser les activits, mettre en uvre de nouvelles stratgies de dveloppement

La ralisation de la fusion travers le dpassement des obstacles techniques juridiques et fiscaux que nous avons identifis nest donc quune premire tape dune mission de plus grande envergure qui consiste assurer la profitabilit et la russite de lentreprise dans le futur. Et cette tche est des plus complexes car, lopration intgrant au moins une socit non prospre par hypothse, le foss nest que plus grand combler pour atteindre la rentabilit 60

souhaite. On pourrait craindre que le jeu nen vaille pas la chandelle et que la figure de la fusion soit ds lors dlaisse en matire de socits en difficult.

Toutefois, il est une loi omniprsente du capitalisme qui nonce que le profit est la ranon du risque. Le stratge, menant une fusion intgrant une socit en difficult et assurant par la suite la rentabilit de lentreprise, pourrait bnficier dune rcompense substantielle pour sa russite travers le chiffre daffaires que sont susceptibles de dgager la ou les activits nouvelles consolides post-fusion. Il ny a donc pas craindre que la technique de la fusion de socits en difficult soit dlaisse, ds lors quelle est susceptible dtre profitable quiconque prend le risque sy confronter et de la mener son terme. Les oprations risques et profitables attirent toujours des investisseurs et des entrepreneurs.

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BIBLIOGRAPHIE
Textes lgislatifs ou rglementaires

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Administrative :

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