LA INEFICACIA O PAULIANA

CONCURSAL


Daniel Ugarte Mostajo

Abogado
Universidad Nacional de San Agustn

SUMARIO: 1.- Introduccin: sistema concursal y proteccin del crdito. 2.- Masa concursal e
integracin patrimonial: la masa concursal y su determinacin. 3.- Las acciones paulianas. 3.1.- Resea
histrica. 3.2.- Naturaleza jurdica. 3.3.- La pauliana civil: concepto y requisitos. 4.- La ineficacia o
pauliana concursal. 4.1.- Nociones generales. 4.2.- El perodo de sospecha: sistemas de determinacin.
4.3.- Requisitos de la ineficacia concursal. 4.4.- Efectos de la ineficacia concursal. 4.5.- Ineficacia
facultativa.
1. INTRODUCCIN: SISTEMA CONCURSAL Y PROTECCIN DEL CRDITO
La doctrina jurdica es unnime en sealar que todo sistema concursal debe tener como
principal objetivo la proteccin del crdito. A travs de esta proteccin -nos dice Pinkas Flint
1
-
se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crdito sea menor, lo cual es
beneficioso no slo para los acreedores que buscan la recuperacin efectiva de sus crditos, sino
tambin para la gran mayora de empresas que requieren capital de trabajo para funcionar
adecuadamente. En el mismo sentido se ha sealado que en la reciente Ley General del Sistema
Concursal (en adelante LGSC), la proteccin del crdito es el aspecto sustancial del sistema y
que sustituye los esquemas de los aos noventa destinados a proteger la empresa, los puestos de
trabajo y aliviar la crisis econmica, etc.
2
.
El cumplimiento de este objetivo primordial justifica que sean los acreedores, en su
condicin de titulares del inters protegido, quienes decidan sobre el destino del deudor
concursado, ya sea sometindolo a una reestructuracin patrimonial cuya finalidad es mantener
en marcha el negocio o empresa del deudor, o sometindolo a una liquidacin, consistente en la
realizacin de su patrimonio mediante un proceso ordenado de venta de activos y cancelacin de
pasivos
3
.

Miembro del Estudio Valencia Abogados. Asesor legal externo del Banco Wiese Sudameris.
1
Flint, Pinkas: TRATADO DEL DERECHO CONCURSAL, volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 194.
2
Montoya Manfredi, Ulises y Montoya Alberti, Ulises y Hernando: DERECHO COMERCIAL, 11va.
edicin actualizada, tomo I, , Editora J urdica Grijley, Lima, 2004, p. 451.
3
La decisin de someter al deudor insolvente a uno de los esquemas o vertientes concursales
mencionados pasa por definir la viabilidad del deudor en el mercado a partir de la asignacin y
comparacin de valores, considerndolo primero como empresa o negocio en marcha y luego como
patrimonio en liquidacin o realizacin. En otras palabras, habr que determinar si el deudor rene
condiciones para permanecer en el mercado y es capaz de generar un valor superior al de sus activos, o
si por el contrario su permanencia en el mercado slo supone para los acreedores absorber prdidas
adicionales. Se trata de un juicio de valor en el sentido econmico del trmino: si al considerar una
proyeccin razonable de ingresos -supuesto de negocio en marcha- stos no superan el valor de
realizacin del patrimonio, debe optarse por la liquidacin, ya que la reestructuracin slo ser
recomendable en la medida que constituya la alternativa ms valiosa para los acreedores.

310 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

No obstante, el slo reconocimiento a nivel doctrinal e incluso legislativo de la
proteccin del crdito como objetivo fundamental del sistema, no garantiza su efectiva
consecucin, es necesaria la implementacin de mecanismos legales que proporcionen una
adecuada proteccin al patrimonio del deudor concursado, es uno de ellos la denominada
ineficacia o pauliana concursal que se encuentra recogida en el art. 19 de la LGSC y cuyo
tratamiento ser materia del presente trabajo.
2. MASA CONCURSAL E INTEGRACIN PATRIMONIAL: LA MASA
CONCURSAL Y SU DETERMINACIN
Entre los variados efectos generados por la declaracin de insolvencia o situacin de
concurso, encontramos la formacin de dos entidades en torno a las cuales se desarrolla todo el
procedimiento concursal: (i) la colectividad o masa de acreedores, y (ii) la universalidad del
patrimonio del deudor, tambin denominada masa concursal o masa del concurso.
Si bien ambas entidades presentan problemas al momento de su determinacin, debemos
reconocer que la determinacin o delimitacin de una de ellas -masa del concurso- tiene
singular importancia con relacin al tema que nos ocupa, pues como seala J oaquin Garrigues,
de hecho ocurre que en la masa de la quiebra
4
hay ms o menos bienes que los que debe haber,
situacin que -aade el autor- da lugar a la distincin entre la masa de derecho (la que debe
haber) y la masa de hecho (la que hay)
5
.
Con relacin a la masa de derecho (la que debe haber), nuestra LGSC ha establecido en
su art. 14.1 que el patrimonio comprendido en un proceso concursal, est conformado por la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepcin de sus
bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales. Sin embargo,
cabe precisar que esta declaracin no resuelve el problema de determinacin de la masa del
concurso, pues respecto de los bienes (y derechos) que deben estar comprendidos en el
correspondiente proceso concursal, suelen presentarse, en la prctica, al menos tres situaciones,
a saber:
A) Que los bienes que deben estar comprendidos en el concurso pertenezcan al deudor y
se encuentren efectivamente en su poder;
B) Que dichos bienes, no obstante pertenecer al deudor concursado, se encuentren en
posesin de terceros; y

4
En esta parte y en las que se haga referencia a la doctrina y legislacin comparadas, por razones
didcticas entindase que el vocablo quiebra equivale al de concurso. No obstante, estimamos
necesario dejar en claro que en el Per la actual Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 al
igual que su antecesora la Ley de Reestructuracin Patrimonial (D. Legislativo N 845) distingue
claramente entre la denominada situacin de concurso y la quiebra. Mientras la situacin de concurso
es un estatus generado por el acogimiento o sometimiento del deudor a uno de los procedimientos
administrativos concursales regulados por la ley; la quiebra, en cambio, debe ser declarada
judicialmente en aquellos casos en que encontrndose el deudor sometido a un procedimiento
concursal de disolucin y liquidacin, se produce la extincin de su patrimonio, con acreedores
pendientes de pago.
5
Garrigues, Joaqun: CURSO DE DERECHO MERCANTIL, sptima edicin, tomo V, Temis, Bogot,
1987, p. 50.

Derecho Empresarial 311

C) Que los bienes que deben estar comprendidos en el concurso, se encuentren fuera del
patrimonio del deudor concursado
6
.
En los dos primeros supuestos y sobretodo en el marco de un proceso concursal en su
vertiente liquidatoria, la debida realizacin del activo exigir que estos bienes pasen
materialmente a manos del liquidador, para lo cual ste deber interponer las acciones
posesorias y/o reivindicatorias que estime pertinentes, y puede incluso, al amparo del art. 80.3
de la LGSC, solicitar al juez de paz que ordene el descerraje y disponga el apoyo de la fuerza
pblica en caso de verse impedido de ingresar a las instalaciones del deudor.
En el tercer caso, en cambio, toda vez que los bienes que deben estar comprendidos en el
concurso se encuentran fuera del patrimonio del insolvente, la situacin se torna distinta.
En efecto, puede suceder que un deudor insolvente (cargado de deudas) no tenga inters
en gestionar el cobro de sus crditos frente a terceros, pues sabe que dichas gestiones se harn
en exclusivo beneficio de sus acreedores; y que, por el contrario, se dedique a disminuir su
patrimonio mediante actos perjudiciales a los intereses de stos ltimos. En este caso, no sern
procedentes las acciones posesorias o reivindicatorias antes referidas, sino mas bien, las
denominadas por la doctrina acciones de integracin o recuperacin del patrimonio que
comprenden fundamentalmente a la accin oblicua o subrogatoria
7
y a la accin de ineficacia o
pauliana, la que a su vez se clasifica en pauliana civil y pauliana concursal.
Sobre la justificacin y finalidad de las acciones de integracin o recuperacin
patrimonial, DezPicazo ha sealado que el ordenamiento faculta a los acreedores, con el fin
de proporcionarles una ms eficaz defensa de sus derechos, a controlar la gestin patrimonial
del deudor e incluso para intervenir en ella, con el objeto de conservar o de lograr la solvencia
del patrimonio de aqul, que constituye el soporte o base de su garanta, y de evitar o remediar
la insolvencia, sobretodo cuando es consciente o dolosamente preparada o producida. Dentro de
este amplio cuadro de facultades seala el autor se sitan fundamentalmente dos bsicas
medidas: 1 la accin dirigida a impugnar los actos del deudor realizados en fraude del derecho
de crdito (accin pauliana); y 2 el ejercicio de los acreedores de los derechos y acciones
correspondientes al deudor cuya realizacin ste omite (accin subrogatoria)
8
; a lo que
nosotros nos permitimos aadir que en el proceso concursal, el ejercicio de estas acciones
competer fundamentalmente a las personas encargadas de la administracin o la liquidacin del
patrimonio del deudor concursado, sin perjuicio de la facultad que, conforme a la LGSC, tienen
los acreedores reconocidos para ejercitar directamente la pauliana concursal.
Volviendo a la distincin planteada por la doctrina entre masa de hecho y masa de
derecho, podemos decir que la masa patrimonial, antes de ponerse en prctica las acciones de
integracin o recuperacin mencionadas, es la masa que hay. Despus de la integracin, es la
masa que debe haber
9
.

6
Ver: Puelma, Alvaro: CURSO DE DERECHO DE QUIEBRAS, cuarta edicin actualizada, Editorial
J urdica de Chile, Santiago, 1985, p. 112.
7
Encontramos un breve pero sistemtico anlisis de la accin oblicua o subrogatoria en: Borda,
Guillermo: MANUAL DE OBLIGACIONES, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 133-143.
8
DezPicazo, Luis: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, quinta edicin,
volumen segundo, Civitas, Madrid, 1996, p. 729.
9
Garrigues, J oaqun, op. cit., p. 53.


312 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

En las lneas siguientes, nos referiremos brevemente a las acciones paulianas en general
con especial detenimiento en la clsica accin revocatoria o pauliana civil (ordinaria), lo que
nos permitir finalizar con el comentario de la accin de ineficacia o pauliana concursal y su
tratamiento en nuestro pas.
3. LAS ACCIONES PAULIANAS
3.1 Resea histrica
Como vimos anteriormente, los deudores en difcil situacin pueden realizar actos de
disposicin de sus bienes que de hecho pueden ser perjudiciales a los acreedores. Esta situacin
ha dado lugar a que las legislaciones, desde antiguo, otorguen acciones a los acreedores para
remediar los perjuicios derivados de dichos actos, denominadas acciones revocatorias o
paulianas, cuyo su origen lo encontramos en el derecho romano.
Segn informa DezPicazo
10
, el sistema de acciones revocatorias de los actos
fraudulentos se forma por la confluencia sucesiva de varios remedios pretorios, que no aparecen
claramente dibujados en las fuentes:
A) El primero es el llamado interdictum fraudatorium. Se trata de una pura medida
posesoria que tiende a reintegrar al acreedor en la posesin de un bien que el deudor ha
traspasado a otra persona. Se procede contra el tercer adquirente, cmplice, y se le obliga a
restituir lo que hubiese adquirido del deudor.
B) El segundo remedio es de caracterizacin dudosa entre los romanistas. Para algunos se
trat de una actio in factum, mientras que segn otros habra sido una autntica restitutio in
integrum ob fraudem. Es una accin tendente a destruir los efectos de la enajenacin, de
carcter por consiguiente rescisorio, que acarrea la consecuencia prctica de la plena restitucin
de las cosas a la situacin que tenan antes de ser llevada a cabo la enajenacin. Se concede al
curator bonorum, en los casos de una ejecucin colectiva a favor de todos los acreedores
11
.
C) Segn algunos romanistas, exista tambin una actio ex delicto, que era una accin de
naturaleza penal. Partiendo de la consideracin del fraude como un hecho ilcito y sancionable,
se condenaba al deudor y a sus cmplices al pago de la consiguiente indemnizacin.
La compilacin justinianea -precisa el citado autor- unific todos estos remedios en una
sola accin que fue designada posteriormente y an es conocida en nuestros das como accin
pauliana, en honor al pretor Paulus.
3.2 Naturaleza jurdica
Con relacin a la naturaleza jurdica de la accin pauliana se han sostenido muchas
teoras. As, se ha dicho que la accin pauliana es una accin real porque permitira a los
acreedores perseguir los bienes que han salido del patrimonio del deudor; o que es una accin
de nulidad, pues su ejercicio dara lugar a la restitucin de las cosas o derechos transferidos en
virtud del acto anulado.

10
DezPicazo, Luis, op. cit., p. 731.
11
Al parecer, la restitutio in integrum ob fraudem constituira el antecedente primero de la actual accin
de ineficacia o pauliana concursal.


Derecho Empresarial 313

Frente a estas teoras, se ha sealado que no se trata de una accin real porque no deriva
de ningn derecho real ni permite a los acreedores perseguir el bien frente a terceros de buena
fe; y que tampoco se tratara de una accin de nulidad pues el acto impugnado mantiene su
validez y porque el bien transferido fraudulentamente no reingresa al patrimonio del deudor; se
ha dicho, en cambio, que se trata de una simple inoponiblidad o ineficacia relativa en la medida
que el acto impugnado es inoponible frente al acreedor que la intenta
12
.
Con relacin a la teora de la inoponibilidad antes mencionada, Messineo
13
-refirindose
a la pauliana civil- ha sealado que la sentencia que pronuncia la ineficacia no hace entrar el
bien en el patrimonio del deudor (no es sentencia constitutiva, a los fines de readquisicin del
bien por parte del deudor), ya que (la sentencia) es solamente el ttulo para sujetar aquel bien a
las ulteriores acciones del acreedor perjudicado y para promover estas ltimas respecto del
tercero adquirente y propietario
14
.
En nuestro derecho positivo, la accin pauliana es considerada como un caso de
inoponibilidad o ineficacia relativa. Tanto el Cdigo civil de 1984 en su art. 195, como la
LGSC en su art. 19, hacen referencia a la ineficacia relativa y a la inoponibilidad de los actos
impugnados, zanjando de este modo la discusin respecto de la naturaleza jurdica de la
institucin.
Conforme a lo sealado, podemos concluir afirmando que las acciones paulianas en el
Per no son acciones reales ni de nulidad, sino que producen la inoponibilidad del acto
impugnado respecto del acreedor demandante (en la pauliana civil) o de la masa de acreedores
(en la pauliana concursal).
3.3 La pauliana civil: concepto y requisitos
En nuestro Cdigo civil (art. 195), la accin pauliana civil u ordinaria est concebida
como una accin o mecanismo legal de carcter general que permite a los acreedores atacar los
actos fraudulentos del deudor; puede ser definida como el poder que el ordenamiento jurdico
confiere a los acreedores para impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho,
con la finalidad de obtener que el rgano jurisdiccional declare su inoponibilidad respecto de los
acreedores demandantes y de los que coadyuvaron en el proceso.
Para la procedencia de la accin pauliana se exige que el acto se haya otorgado en
perjuicio de los acreedores. Este requisito lo llamaban los romanos eventus damni y se cumple
cuando el acto produce un efectivo dao o perjuicio en los acreedores, sea que cree o agrave la
insolvencia del deudor, o afecte su capacidad de pago o la liquidez de su activo.

12
Borda, Guillermo: MANUAL DE OBLIGACIONES, dcima edicin actualizada, Perrot, Buenos
Aires, 1994, pp. 145.
13
Messineo, Francesco: MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, tomo IV, EJ EA, Buenos
Aires, 1971, p. 158.
14
En opinin del maestro italiano -que compartimos- el hecho que el bien objeto de la revocatoria pueda
ser afectado, aun cuando est en propiedad de persona diversa del deudor (tercero adquirente) y
responda por eso por una deuda ajena, no constituye ninguna anomala, pues si bien es cierto que la
declaracin de ineficacia no afecta la transmisin de propiedad (el acto declarado ineficaz es
perfectamente es vlido), s incide directamente sobre la garanta patrimonial, pues se entiende que
el bien materia del acto fraudulento contina formando parte de la prenda comn de los acreedores.


314 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

La ley, adems, exige un requisito subjetivo para la procedencia de la accin pauliana. A
este requisito subjetivo se le denomina corrientemente, fraude pauliano, y tiene dos aspectos,
segn se refiera al deudor (concilium fraudis) o al tercero contratante (participatio fraudis). El
fraude pauliano no es otra cosa que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
Por lo tanto, lo que es necesario probar es que el deudor y el tercero contratante, en su caso,
conocan, a la poca de la celebracin del acto impugnado, el mal estado de los negocios del
deudor; y no es necesario probar mala fe o dolo en el sentido que da a estos trminos el derecho
comn
15
.
No obstante lo sealado, es necesario tener presente que, an cumplindose los requisitos
objetivo y subjetivo antes mencionados, la accin pauliana civil no ser procedente para atacar
todos los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, pues si dichos actos
fueron realizados en el denominado por la doctrina concursal como perodo de sospecha, su
impugnacin slo ser posible a travs de la accin de ineficacia o pauliana concursal, a la que
nos referiremos a continuacin.
4. LA INEFICACIA O PAULIANA CONCURSAL
4.1 Nociones generales
Como hemos visto, los acreedores tienen la va de la accin pauliana civil para impugnar
los actos realizados por el deudor perjudiciales a sus intereses. Pero, cuando el deudor cae en
situacin de concurso, la ley les ha dado un arma ms eficaz denominada accin de ineficacia o
pauliana concursal, que tiene por objeto que se declare la ineficacia de aquellos actos
perjudiciales a la masa de acreedores, celebrados por el deudor en el perodo que antecede al
concurso denominado por la doctrina como perodo de sospecha.
Esta mayor eficacia concedida a la pauliana concursal, como explican Rodrigo Ura y
Aurelio Menndez, obedece a que la quiebra (insolvencia) rara vez se produce de un modo
inesperado, pues lo normal es que venga precedida de un perodo ms o menos largo
(denominado perodo de sospecha) en el que el empresario trata, primero, de remediar su
situacin y, despus, de aminorar los efectos de la quiebra (insolvencia) inevitable, con
operaciones sobre sus bienes perjudiciales para todos sus acreedores o beneficiosas para unos en
perjuicio de otros. El derecho romano conoci ya la accin pauliana ordinaria para impugnar los
actos del deudor hechos en fraude a sus acreedores; accin que ha pasado a todos los
ordenamientos legales. Pero en caso de quiebra (concurso) no resultaba suficiente el amparo que
ofreca esa accin y fue necesario arbitrar un sistema distinto y especial para determinados actos
del quebrado (deudor insolvente) anteriores a la declaracin de quiebra (situacin de
concurso)
16
.
4.2 El perodo de sospecha: sistemas de determinacin
Uno de los efectos producidos por la situacin de concurso consiste en la proteccin
patrimonial del deudor. Este efecto, recogido en el art. 18 de nuestra LGSC, supone salvo las
excepciones establecidas en la propia norma que a partir de la fecha de publicacin o difusin
de la situacin de concurso, quedan prohibidas la afectacin o ejecucin judicial o extrajudicial
de los bienes del deudor concursado, quedando asimismo ste ltimo imposibilitado de efectuar
actos de disposicin sobre los mismos.

15
Puelma, Alvaro, op. cit., p. 120.
16
Uria, Rodrigo y Menndez, Aurelio: CURSO DE DERECHO MERCANTIL, estudio colectivo,
primera edicin, tomo II, Civitas, Madrid, 2001, p. 950.

Derecho Empresarial 315

Ahora, es por todos sabido que la insolvencia, como estado de desequilibrio patrimonial,
raras veces viene seguida inmediatamente de la declaracin y difusin de la situacin de
concurso; pues por lo general entre el estado de hecho (insolvencia) y la declaracin jurdica de
dicho estado, media un lapso de tiempo ms o menos prolongado pero suficiente para que el
deudor se deshaga de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores; lo que hace justo que la
proteccin patrimonial -que como vimos incluye la imposibilidad del deudor de disponer
libremente de sus bienes- se extienda retroactivamente tambin a dicho perodo de tiempo
(perodo de sospecha) que media entre la declaracin de la situacin de concurso y el hecho que
motiv dicha declaracin.
Pero esta retroaccin del concurso y sus efectos (proteccin patrimonial), como precisa
Garrigues, puede hacerse o con un criterio absoluto, que afecte a todos los actos de disposicin
realizados por el deudor en estado de efectiva insolvencia, o con un criterio relativo que,
fundado estrictamente en el inters de los acreedores, afecte solo a determinados actos del
deudor, lo que ha llevado a que en el Derecho Comparado se presenten los siguientes
sistemas
17
:
A) Sistema de retroaccin absoluta: En este sistema la declaracin de quiebra
(declaracin de situacin de concurso) no slo acta sobre el futuro, sino sobre el pasado
(retroacciona). Sus efectos no arrancan de la fecha de la declaracin, sino de la fecha a la que se
retrotrae esa declaracin: a partir de ese momento el comerciante se considera en estado legal de
quiebra (en situacin de concurso); todos sus actos de disposicin inter vivos posteriores a esa
fecha seran nulos.
Este sistema, que era propio del C. de Co. Francs hasta la ley de 1838, se mostr en la
prctica altamente perturbador del trfico jurdico: los tribunales retrotraan la quiebra a fechas
alejadas a veces varios aos de la declaracin, causando la inseguridad en la contratacin con
personas que evidentemente podan disponer de sus bienes al tiempo de contratar.
B) Sistema de retroaccin relativa: En este sistema los tribunales fijan tambin la fecha de
la cesacin de pagos. Los actos realizados por el deudor en el perodo comprendido desde esa
fecha hasta la declaracin de quiebra (declaracin de situacin de concurso) se consideran
dentro del perodo sospechoso que procede a la situacin legal de quiebra. Pero no se anulan
todos (a diferencia del sistema anterior). Slo se anulan ipso iure los actos a ttulo gratuito, los
pagos de deudas no vencidas o realizadas bajo la forma de dacin en pago, y las constituciones
de garanta real para deudas anteriormente contradas. Los dems actos del perodo sospechoso
pueden ser anulados si concurre la circunstancia subjetiva del conocimiento que tuviese el otro
contratante del hecho de la cesacin de pagos.
C) Sistema mixto (espaol): Donde se combina la retroaccin absoluta con un sistema de
acciones de impugnacin de determinados actos desde un punto de vista preferentemente
subjetivo, semejante al que informa la accin pauliana civil.
D) Sistema de determinacin en la ley de un lapso fijo anterior a la quiebra (declaracin
de situacin de concurso) que vara segn la naturaleza de los actos
18
. Es la doctrina acogida
por los pases anglogermanos.

17
Garrigues, J oaqun, op. cit., p. 54 y 55.
18
Fernndez, Raymundo: FUNDAMENTOS DE LA QUIEBRA, pp. 912 y sigs. citado por: Puelma,
Alvaro: op. cit., p. 125.


316 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

En nuestro derecho positivo, el legislador ha optado por un sistema en el que la aplicacin
retroactiva de los efectos del concurso est limitada por la propia norma, pero adems, en el que
el perodo de sospecha se extiende, en algunos casos y segn la naturaleza de los actos, hasta
el momento en que la junta de acreedores nombre o ratifique a la administracin del deudor o se
apruebe y suscriba el respectivo convenio de liquidacin, segn los acreedores hayan optado por
someter al deudor a una reestructuracin o a una liquidacin.
En efecto, la LGSC en sus arts. 19.1 y 19.2 ha establecido, en primer trmino, un
perodo de sospecha de 01 ao, el mismo que debe ser computado retroactivamente a partir de
distintos momentos, segn el proceso concursal haya iniciado a instancia del propio deudor o a
instancia de sus acreedores:
A) Proceso concursal iniciado a instancia del propio deudor. Conforme a la LGSC, los
deudores pueden solicitar el inicio de cualquiera de los procedimientos concursales regulados
por la ley (arts. 24 y 103 de la LGSC). Si esto ocurre, el perodo de sospecha de 01 ao se
computar retroactivamente a partir de la fecha en que el deudor concursado present su
solicitud de acogimiento ante la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI (en
adelante la Comisin).
B) Proceso concursal iniciado a instancia de los acreedores. De acuerdo a nuestra
legislacin concursal vigente, los acreedores slo estn facultados para solicitar el inicio del
procedimiento concursal ordinario, pues el inicio del procedimiento concursal preventivo
19
slo
procede a instancia de los deudores.
El procedimiento concursal ordinario puede iniciar a instancia de los acreedores en los
siguientes casos:
b.1) Cuando uno o ms acreedores impagos, cuyos crditos exigibles se encuentran
vencidos por 30 das ms y en conjunto superan el equivalente a 50 UIT, deciden solicitar ante
la Comisin el inicio del procedimiento concursal ordinario de su deudor (art. 26 de la LGSC).
En este supuesto, el perodo de sospecha de 01 ao se computa retroactivamente a partir
de la fecha en que el deudor es emplazado por la Comisin para que se apersone al
procedimiento iniciado en su contra por los acreedores (art. 27 y 28 de la LGSC)
b.2) Cuando en un proceso ejecutivo de obligacin de dar suma de dinero, o en un
proceso de ejecucin de sentencia dictada en un proceso cognoscitivo (conocimiento, abreviado
o sumarsimo), el ejecutante solicita al juez que requiera al deudor demandado para que seale
bienes libres de gravmenes o parcialmente gravados que cubran la obligacin materia de
ejecucin, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin (art. 703 del Cdigo
procesal civil).
En este caso, una vez hecho efectivo el apercibimiento antes mencionado, el perodo de
sospecha de 01 ao se computar retroactivamente a partir de la fecha en que el deudor fue
notificado con la resolucin judicial que declar su disolucin y liquidacin.
Un segundo supuesto de perodo de sospecha est establecido en el art. 19.3 de la LGSC
y va desde la fecha en que el deudor present su solicitud para acogerse a alguno de los

19
Mientras que el Procedimiento Concursal Ordinario tiene por objeto propiciar un ambiente adecuado
de negociacin entre acreedores y deudor insolvente; el Procedimiento Concursal Preventivo, en
cambio, tiene por objeto evitar o prevenir que el deudor caiga en la insolvencia.

Derecho Empresarial 317

procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado
del inicio de la disolucin y liquidacin, hasta el momento en que la junta de acreedores nombra
o ratifica a la administracin del deudor o aprueba y suscribe el respectivo convenio de
liquidacin.
Cabe precisar que este perodo de sospecha -a diferencia del anterior- no ser considerado
para todos los actos celebrados durante su vigencia, sino nica y exclusivamente para los actos
detallados en la propia norma, como son: el pago anticipado de obligaciones no vencidas; pago
de obligaciones vencidas realizado de una forma distinta a la pactada; compensaciones
efectuadas entre obligaciones recprocas entre el deudor y los acreedores; constitucin de
garantas para asegurar obligaciones contradas con anterioridad; fusiones, absorciones o
escisiones que impliquen detrimento patrimonial; entre otros.
4.3 Requisitos de la ineficacia concursal
El art. 19.1 de la LGSC establece textualmente que: El juez declarar ineficaces y, en
consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravmenes, transferencias,
contratos y dems actos jurdicos, sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al
desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudique su patrimonio y que hayan sido
realizados o celebrados por ste dentro del ao anterior a la fecha a la fecha en que present su
solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la
resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolucin y liquidacin.
De este artculo se desprende que nuestra accin de ineficacia o pauliana concursal
establece requisitos para su procedencia y fundabilidad distintos que la clsica accin pauliana
civil. En este sentido para que la ineficacia concursal opere y, en consecuencia, resulten
inoponibles los actos realizados por el deudor concursado frente a sus acreedores, deben
configurarse los siguientes requisitos: a) que los actos de disposicin no se refieran al desarrollo
normal de la actividad del deudor; b) que dichos actos perjudiquen su patrimonio; y c) que los
actos de disposicin hayan sido realizados o celebrados dentro del denominado perodo de
sospecha.
Este ltimo requisito ha sido tratado en el punto anterior, por lo que a continuacin nos
referiremos nicamente a los otros dos:
a) Que los actos de disposicin no se refieran al desarrollo normal de la actividad del
deudor. Por tratarse de personas jurdicas, este requisito puede interpretarse en el sentido de que
los actos del deudor se encuentren fuera de su objeto social.
El objeto social est constituido por los actos o categora de actos que en virtud del pacto
social de constitucin podr realizar la sociedad, para lograr el fin comn al que aspiran los
socios. El art. 11 de la Ley General de Sociedades establece que los negocios u operaciones
lcitos que constituyen el objeto social deben ser descritos detalladamente, y entiende que los
actos relacionados con tales negocios y operaciones que coadyuvan a la realizacin de sus fines
tambin se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente indicados en el pacto
social o estatuto
20
.
En tal sentido, este requisito se cumplir cuando el acto materia de impugnacin va
accin pauliana concursal resulte totalmente extrao a los fines para los cuales fue creada la

20
Montoya Manfredi, Ulises y Montoya Alberti, Ulises y Hernando, op. cit., pp. 158.


318 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

empresa, o el acto difiera sustancialmente de los que el deudor tendra que realizar normalmente
para el desarrollo de sus actividades.
Adicionalmente, el legislador ha establecido en el art. 19.2 de la LGSC que los actos de
disposicin que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificacin del objeto social del
deudor, efectuado en el perodo de sospecha, sern evaluados por el juez en funcin de la
naturaleza de la respectiva operacin comercial; ello a fin de evitar que el deudor, con la
finalidad de sustraerse de la aplicacin de la norma contenida en el art. 19.1, modifique su
objeto social para aparentar que los actos de disposicin no son extraos a su actividad.
b) Que dichos actos perjudiquen su patrimonio. Con relacin a este requisito, Messineo
21

nos dice que en materia de ineficacia concursal, el presupuesto objetivo (eventus damni) se
encuentra en re ipsa, esto es, en el hecho mismo del desequilibrio, el cual es causa de grave
perjuicio patrimonial para los acreedores, siendo en cambio imprescindible que dicho estado de
desequilibrio patrimonial sea declarado.
Sin embargo, de la lectura del art. 19.1 de la LGSC, parecera que el requisito consistente
en el perjuicio patrimonial debe ser probado; en cuyo caso, a nuestro entender, bastar con
acreditar que el acto de disposicin realizado por el deudor concursado en el perodo de
sospecha imposibilita o perjudica total o parcialmente el cobro de al menos uno de los
crditos reconocidos en el proceso, ello sin importar el orden de preferencia que corresponda a
dicho crdito o si el crdito perjudicado pertenece o no al demandante, pues es efecto propio de
las ineficacias concursales hacer inoponible el acto respecto de todos los acreedores del
concurso y reingresar a la masa los bienes que se hubieren sustrado por causa del acto ineficaz,
independientemente de quines hayan sido los sujetos legitimados que ejercitaron la accin.
Por otra parte, cabe precisar que en la ineficacia o pauliana concursal a diferencia de la
pauliana civil se prescinde de requisitos subjetivos referidos al deudor (concilium fraudis),
pues el fraude pauliano es naturalmente atribuible al que se encuentra en desequilibrio
econmico; y, por consiguiente, esta particular revocatoria puede ejercitarse sin que deba darse
la prueba de aquel presupuesto
22
.
Como hace notar Messineo
23
, el nico presupuesto subjetivo que, aun cuando
manifestado de diversa manera, tiene en materia de ineficacia concursal cierta correspondencia
con la pauliana ordinaria, es el conocimiento por parte del tercero adquirente, del estado de
insolvencia del deudor (participatio fraudis).
En este sentido, nuestra LGSC en su art. 19.4 precisa que el tercero que de buena fe
adquiere a ttulo oneroso algn derecho del deudor que en el registro pertinente aparece con
facultades para otorgarlo, no resultar afectado con la ineficacia concursal, una vez inscrito su
derecho.
4.4 Efectos de la ineficacia concursal
Como hemos sealado, la consecuencia que la LGSC hace derivar de la impugnacin de
los actos del deudor perjudiciales a sus acreedores y realizados en el perodo de sospecha es la
ineficacia y su consecuente inoponibilidad frente a todos los acreedores del concurso; estn
legitimados para plantear la respectiva demanda, tanto las personas que ejerzan la

21
Messineo, Francesco, op. cit., p. 308.
22
Ibidem.
23
Ibidem.

Derecho Empresarial 319

administracin o liquidacin del deudor, como los propios acreedores reconocidos en el proceso
concursal.
Una vez declarada la ineficacia de los actos del deudor, el juez ordenar el reintegro de
los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los gravmenes constituidos, segn
corresponda. Este efecto -que al parecer estara ms vinculado a las acciones de nulidad y
rescisoria que a la accin de ineficacia- es explicado por la doctrina italiana de la siguiente
manera: La consecuencia que la ley hace derivar en cuanto a los actos en cuestin, es su
ineficacia solamente respecto (de la masa) de los acreedores, pero con la consecuencia de que
todo lo que el tercero haya recibido del deudor debe ser restituido -con efecto ex nunc- a la masa
y va a acrecer los activos de la quiebra, a repartir entre los acreedores. Esto, a diferencia de la
revocatoria ordinaria, donde es necesario el ulterior ejercicio de la accin ejecutiva o
conservatoria
24
.
Lo anterior significa que, una vez declarada la ineficacia de los actos del deudor, las
personas encargadas de la administracin o la liquidacin, segn corresponda, no tendrn
necesidad de iniciar un proceso de ejecucin de sentencia para afectar los bienes con una
medida cautelar y obtener su posterior remate judicial; ya que una vez reintegrados los bienes a
la masa concursal, el administrador o liquidador podr disponer libremente de ellos.
4.5 Ineficacia facultativa
Por ltimo, queremos hacer mencin a un tema que, a nuestro entender, surge de la
lectura del art. 19.3 de la LGSC.
Este artculo, al utilizar la frase Podrn ser declarados ineficaces(...) parece dar cierta
libertad al juzgador al momento de decidir si declara o no ineficaces los actos impugnados an
cuando se cumplan los requisitos establecidos en la propia norma, pues en lugar de estar
redactado en forma imperativa (como s lo est el art. 19.1 de la LGSC), contiene una norma de
naturaleza dispositiva que faculta al juzgador a pronunciarse sobre la ineficacia de determinados
actos.
Si nuestra interpretacin es correcta, estaramos frente un caso de lo que en doctrina se ha
denominado nulidad facultativa (ineficacia facultativa), en contraposicin a la denominada
nulidad de derecho (ineficacia de derecho)
25
.
Se ha entendido que en las nulidades de derecho (ineficacias de derecho), probados los
requisitos de la accin, el juez est obligado a declarar la revocacin o inoponibilidad, mientras
que en las nulidades facultativas (ineficacia facultativa), aunque se prueben los requisitos de la
accin, eljuez no est obligado a acoger la demanda
26
.
La ley peruana no ha dado normas de cundo se debe acoger o no una ineficacia
facultativa, por lo que estimamos -junto con la doctrina dominante- que el juez, ante el caso
concreto, debe resolver acogiendo o rechazando la ineficacia, segn parezca ms justo, a la vista
de los intereses legtimos de la masa y los del tercero que contrat con el deudor concursado, los
trastornos o beneficios que pueda dar lugar la declaracin de ineficacia a todos los interesados,
as como la naturaleza particular de los actos impugnados.

24
Messineo, Francesco, op. cit., p. 309.
25
A efectos del sistema acogido por nuestra LGSC, preferimos denominarlas como ineficacia
facultativa e ineficacia de derecho.
26
Puelma, Alvaro, op. cit., pp. 123.