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ASEGURAMIENTO
Dr. ANDRS ORIN LVAREZ PREZ
Fecha de recepcin: 10 de abril de 2011 - Fecha de aceptacin: 21 de mayo de 2011
Resumen
El presente artculo realiza un anlisis de la responsabilidad del abogado frente a su
cliente, de acuerdo con las obligaciones derivadas del contrato de mandato. Se
refiere especficamente a los abogados que se desempean como litigantes, asesores
o consultores. El texto parte del estudio de la Ley 1123 de 2007, por medio de la cual
se actualiza el rgimen disciplinario del abogado, para resaltar en ste la referencia
al concepto de idoneidad del profesional del derecho. Posteriormente explica las
caractersticas del contrato de mandato entre el abogado y su cliente, y sus
principales obligaciones, algunas de medio y otras de resultado, y detalla algunos
casos especficos en los cuales el profesional del derecho puede incurrir en
responsabilidad civil, as como la forma y mecanismos de cuantificacin del dao.
Por ltimo, se realiza un anlisis del aseguramiento de la responsabilidad civil del
abogado, se citan algunas condiciones generales del mercado asegurador
colombiano y se hace referencia especfica a las coberturas, partes del contrato,
exclusiones, y causales de nulidad, entre otros.
Palabras claves: Responsabilidad del abogado, rgimen disciplinario del abogado,
contrato de mandato, obligaciones de medio, obligaciones de resultado,
aseguramiento de la responsabilidad civil del abogado.
Abstract
This article analyzes the attorneys responsibility towards his client, in agreement
with the obligations resulting from the power of attorney. It specifically refers to the
lawyers who work as litigators, advisors, or consultants. The text begins with a study
of the Law 1123 of 2007, which updates the attorneys disciplinary regulations, in
order to highlight the references these regulations contain about the concept of
suitability of the legal professional. It then explains the characteristics of the power
of attorney between the lawyer and his client, as well as the main obligationsboth
of means and results, and describes some specific cases in which the legal
professional may fall in civil responsibility, as well as the forms and mechanisms of
damage quantification. Finally, this article analyzes the assurance of the attorneys
civil responsibility, mentions some general conditions of the Colombian insurance
market, and makes specific references to aspects such as coverage, parts of the
contract, exclusions, and causes of nullity, among others.
Keywords: Attorneys responsibility, attorneys disciplinary regulations, power of
attorney, obligations of means, obligations of result, attorneys assurance.
la obligacin del abogado, de indemnizar los daos y perjuicios, ha de surgir de
la omisin de la diligencia debida en la prestacin de sus servicios profesionales
atendidas las reglas tcnicas de su especialidad, comnmente admitidas y las
particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta que una vez acreditado el
nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del dao, emerger la
responsabilidad de aquel y su obligacin de repararlo, sin que por lo general, ese
dao equivalga a la no obtencin del resultado de la pretensin confiada o
reclamacin judicial: eventos de futuro que, por su devenir aleatorio al concurso no
solo de una diligente conducta sino del acierto en la correspondencia del objetivo o
respuesta judicial estimatoria, escapan o distorsionan una arriesgada
estructuracin.
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, 1, 23.5.2001, RJ 3372, M.P. Luis
Martnez-Calcerrada y Gmez, citada por Ricardo de Angel Yagez, en su artculo
La Responsabilidad Civil del Abogado, publicado en INDRET. Revista para el
anlisis del derecho, N.
o
1, 2008.
1. INTRODUCCIN
Consideramos con este pequeo e introductorio ensayo sobre el tema, que es hora de
iniciar un debate serio en Colombia, ms aun al interior de organizaciones
acadmicas con trayectoria, como la del Instituto Colombiano de Responsabilidad
Civil y del Estado, para entrar en un tema poco explorado, con escasa doctrina y
jurisprudencia nacional al respecto, cuando est suficientemente decantada la doctrina
y la jurisprudencia sobre responsabilidades especiales, tales como la mdica, del
constructor, del intermediario de seguros, del comunicador social, del Estado por
diversas formas de imputacin, del administrador, del servidor pblico, del
empleador, en fin, un sinnmero de responsabilidades especiales que han sido
suficientemente analizadas y en algunos casos, ya muy estructuradas y con algunos
planteamientos uniformes y pacficos, sin que hasta ahora abordramos el tema de los
profesionales del derecho, entendidos para el objeto del presente escrito, como los
abogados en su desempeo profesional de litigantes o de asesores, dejando de lado el
tema de los abogados funcionarios pblicos, jueces, o notarios entre otros.
Este breve e introductorio ensayo desea plantear la necesidad del debate formal
alrededor de un tema poco explorado como lo es el de las responsabilidades civiles en
el ejercicio del derecho con escasa doctrina y jurisprudencia nacional al respecto,
ms an al interior de organizaciones acadmicas con trayectoria, como la del
Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado, sobre todo cuando la
doctrina y la jurisprudencia sobre responsabilidades especiales en otras reas ha sido
ya suficientemente revisada, caso de la disciplina mdica, del constructor, del
intermediario de seguros, del comunicador social, del Estado por diversas formas de
imputacin, del administrador, del servidor pblico, del empleador, en fin, un
sinnmero de responsabilidades especiales que han sido bastante analizadas y, en
algunos casos, estructuradas con planteamientos uniformes y pacficos, sin que hasta
ahora abordramos el tema de los profesionales del derecho, entendidos para el objeto
del presente escrito como los abogados en su desempeo profesional de litigantes o
de asesores, dejando de lado el tema de los abogados funcionarios pblicos, jueces o
notarios.
Abordaremos sucintamente el anlisis del nuevo rgimen disciplinario, que no se
reformaba desde 1971
1
, y nos referiremos especficamente a la novedad frente a la
exigencia de la idoneidad y formacin profesional, destacando la intencin del
legislador de modernizar algunos conceptos que se hacan inoperantes bajo el
rgimen anterior, y sobre todo, armonizndolo con el nuevo rgimen constitucional
del pas, aunque diecisis aos despus de expedida la Constitucin.
Acerca de la naturaleza de la obligacin, nos centraremos frente a la obligacin
derivada del contrato de mandato y por tanto frente al rgimen y elementos de la
responsabilidad civil contractual, sin desconocer que en el ejercicio profesional del
litigante o consultor, tambin pueden causarse daos a terceros, caso en el cual nos
ubicaramos frente a un evento de responsabilidad extracontractual, del cual no nos
ocuparemos, por tanto y sin desconocer la importancia del debate, tampoco
abordaremos otras tesis sobre la naturaleza del vnculo abogado - cliente, tales como,
la del arrendamiento de servicios, contrato de obra, en ocasiones contrato laboral,
etc., para delimitar entonces el tema, al anlisis de la responsabilidad del abogado
frente a su cliente, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de
mandato
2
.
Para la segunda parte del presente escrito, que ser publicado en la Revista No. 26,
abordaremos dos temas de crucial importancia, a saber, la forma de cuantificar el
dao causado por el profesional del derecho, para lo cual se revisarn algunas teoras
del derecho comparado donde han avanzado ms en el tema, y finalmente el tema del
aseguramiento de la responsabilidad de abogado
3
, los clausulados actuales en
Colombia, sus coberturas, exclusiones, temporalidad, vigencia y dems
condicionamientos en el marco del contrato de seguro, todo ello con breve resea de
la escasa doctrina nacional al respecto.
1
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. Decreto 196 (12, febrero, 1971). Estatuto del
ejercicio de la abogaca.
2
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Art. 2142 y siguientes. Cdigo civil.
3
ACE SEGUROS S.A. Seguro de Responsabilidad Civil Profesional para Abogados, y AIG
COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. Pliza de Responsabilidad Profesional para Abogados.
Colombia.
2. NUEVO RGIMEN DISCIPLINARIO DEL ABOGADO
En Colombia se expidi la Ley 1123 de 2007, por medio de la cual se actualiza y
establece el rgimen disciplinario del abogado, estatuto que entr a regir cuatro meses
despus de su promulgacin, esto es, a partir de mayo 23 de 2007. Se llama la
atencin sobre el particular, dado que en una informal encuesta nacional, se encontr
que ms del 70% de los profesionales del derecho no conocen todava su contenido,
lo cual se constituye, digmoslo desde ya, en tierra frtil para la responsabilidad
profesional.
Debemos destacar para el objeto de este escrito, sin entrar en el anlisis completo de
su contenido, bsicamente la necesidad que demandaba el pas y los abogados en
particular al respecto, dado que contbamos con un rgimen disciplinario inapropiado
para la poca, con 36 aos de vigencia y naturalmente de espaldas al nuevo rgimen
poltico y constitucional del pas.
Acerca de la responsabilidad del profesional del derecho, insisto, entendido para este
escrito como el abogado litigante o profesional consultor, surge la exigencia de
idoneidad y conocimiento del tema sobre el cual presta su asesora, y la forma como
presta sus servicios, al determinar:
Art. 28. Deberes profesionales del abogado:
Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesin.
Asimismo, deber acordar con claridad los trminos del mandato en lo
concerniente al objeto, los costos, la contraprestacin y forma de pago.
Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al
control de los abogados suplentes y dependientes, as como a los miembros de
la firma o asociacin de abogados que represente al suscribir contrato de
prestacin de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del
mismo.
Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos
de solucin alternativa de conflictos.
Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:
a) Las posibilidades de la gestin, sin crear falsas expectativas, magnificar las
dificultades, ni asegurar un resultado favorable;
(.)
c) La constante evolucin del asunto encomendado y las posibilidades de
mecanismos alternos de solucin de conflictos.
Art. 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente:
a) No expresar su franca y completa opinin acerca del asunto consultado o
encomendado;
b) Garantizar que de ser encargado de la gestin, habr de obtener un resultado
favorable;
()
f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud
de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorizacin escrita
de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisin de
un delito;
()
i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre
capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razn del exceso de
compromisos profesionales.
Vemos, de acuerdo con el nuevo rgimen, que no basta con la idoneidad general que
otorga el ttulo de abogado reconocido por una Universidad y certificado por el
Consejo Superior de la Judicatura al expedirse la respectiva tarjeta profesional, sino
que la norma va ms all, en el sentido de exigir algn grado de idoneidad, la cual no
necesariamente se adquiere por culminar los estudios universitarios, ni tampoco va
hasta el grado de exigencia de haber cursado alguna especializacin o maestra, pero
si, repito, conocimiento, formacin, experiencia en el tema, podramos decir, alguna
destreza, prctica y estudio, que lo habilite para recibir el poder para representar
alguna causa en particular.
Por ello, en trminos ms castizos y si se quiere obvios, si el abogado es experto en
derecho de familia, en ello se desempea diariamente, todos sus procesos y asesoras
las brinda en esa rea del conocimiento, es adems docente en la materia, y nunca ha
tramitado un proceso sobre derecho energtico, minero, burstil, o de
telecomunicaciones por ejemplo, mal podra aceptar un encargo en esas reas, so
pena de incurrir en falta disciplinaria que sin duda conducira en principio a un
comportamiento negligente y culposo generador eventualmente de un dao en su
representado. Ello tendr sus aristas e interpretaciones, pero puesto as el ejemplo,
estaramos frente a un abogado que expone a su representado a una prdida, o por lo
menos a una deficiente o precaria asesora por causa de su total desconocimiento
sobre la materia objeto del encargo.
No entraremos en los otros tpicos del rgimen disciplinario, de gran importancia
desde luego, pero que desbordan el objeto de este escrito, que como lo anotaba desde
la introduccin, pretende, por lo complejo y novedoso del tema, circunscribir su
objeto a la relacin contractual del profesional con su mandante.
Por ltimo, y en el marco del rgimen disciplinario, con eventuales consecuencias
generadores de responsabilidad civil profesional, es pertinente citar la Ley 1285 de
2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administracin de Justicia, cuando establece:
Art.14. Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
Art. 60A. Poderes del juez. Adems de los casos previstos en los artculos
anteriores, el Juez podr sancionar con multa de dos a cinco salarios mnimos
mensuales, a las partes del proceso, o a sus representantes o abogados, en los
siguientes eventos:
1. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
2. Cuando se utilice el proceso, incidente, trmite especial que haya sustituido a
este o recurso, para fines claramente ilegales.
3. Cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas o
injustificadamente no suministren oportunamente la informacin o los
documentos que estn en su poder y les fueren requeridos en inspeccin
judicial, o mediante oficio.
4. Cuando injustificadamente no presten debida colaboracin en la prctica de
las pruebas y diligencias.
5. Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por
cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso.
Por ltimo, es importante puntualizar sobre la obligacin del profesional de informar
con veracidad a su cliente sobre las posibilidades de la gestin, sin crear falsas
expectativas, magnificar las dificultades, ni asegurar un resultado favorable; dado que
en esta etapa, si se quiere precontractual, es donde se forma el concurso de
voluntades, dado que el cliente confiando en la formacin del profesional,
naturalmente en su idoneidad y conocimiento sobre el asunto consultado, toma una
decisin; decisin que debe estar acompaada de objetividad, de un concepto claro,
preciso, fundado, en fin, acompaado de la seriedad que permita al contratante ya
suficientemente ilustrado, otorgar su consentimiento, bien para que el profesional
inicie la gestin encomendada o por el contrario, abandonar o desistir del trmite, si a
ello hubiere lugar, por tanto desconocer esta obligacin, sin duda podra conducir,
aparte de la sancin disciplinaria, a la configuracin de una responsabilidad
profesional.
3. VNCULO CONTRACTUAL
Como se anticipaba desde el comienzo, enfocamos este escrito hacia el anlisis del
contrato de mandato, y las obligaciones que de l se derivan, sin desconocer la
existencia de otras prestaciones especficas, originadas del especial vnculo que une al
profesional del derecho con su mandante, a las cuales igualmente nos referiremos.
En primer lugar debemos abordar la definicin que sobre el contrato de mandato trae
nuestro cdigo civil, aclarando que el estatuto mercantil tambin lo regula, pero
referido exclusivamente a los actos de comercio, por tanto no abordaremos su
anlisis, no obstante que, cada vez ms, los abogados litigantes y asesores reciben un
tratamiento tpico de comerciantes, debate en el cual no entraremos por no ser el
objeto de este escrito.
Establece pues el Cdigo Civil al respecto:
Art. 2142. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de
uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Art. 2144. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona,
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Artculo 2155. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se
ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del
mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga.
Definido el marco normativo sobre el cual se centra el debate, debemos precisar para
el objeto de estudio propuesto, que abogado-mandatario y contratante de sus
servicios-mandante, celebran un contrato bilateral, por regla general oneroso. Las
partes estn pues unidas por el contrato y las obligaciones que de l se derivan, de
cuya inejecucin se deriva la responsabilidad contractual, entonces, como principio
bsico y general para la configuracin de la responsabilidad profesional del abogado,
tenemos: La celebracin de un contrato de prestacin de servicios profesionales,
tpicamente denominado contrato de mandato, la inejecucin o ejecucin tarda de las
obligaciones pactadas o que emanan de su naturaleza, un dao a raz de dicho
incumplimiento y la relacin causal entre el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso (hecho) y el dao.
El anlisis de la relacin de causalidad entre el hecho y el dao, es asunto de gran
relevancia, dado que como se analizar en el captulo de la cuantificacin del dao,
podra abrirse interpretaciones en el sentido de que el dao indemnizable lo
constituye el mayor o menor grado de exposicin a la prdida, causada por la
conducta negligente del profesional, tema que no ofrece luz clara, ni posicin
unnime o pacfica, como ocurre en general con la responsabilidad civil, pero que
ser necesario abordar, para ir tomando por lo menos la posicin ms razonable,
frente a la culpa del profesional, a la teora general de la responsablidad civil y al
dao indemnizable, naturalmente pasando por el estricto anlisis de la relacin
causal
4
.
4. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES
4.1. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado
Antes de entrar en el anlisis de las obligaciones de medio o de resultado que en
virtud del contrato de mandato adquiere el profesional del derecho con su
representado o mandante, debemos remitirnos al marco normativo que conducir en
gran medida nuestras apreciaciones y conclusiones. As las cosas establecen los
artculos 1603 y 1604 del Cdigo Civil:
Artculo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a
ella.
Artculo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la
leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Surge entonces el planteamiento en el sentido de indagar si la culpa es requisito
indispensable de la responsabilidad contractual, para lo cual debemos acudir al
4
DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. La responsabilidad civil del abogado [documento en internet].
En: INDRET. Revista para el anlisis del derecho. N.
o
1, Barcelona, enero, 2008.
http://www.indret.com/pdf/521_es.pdf. Consultado en junio de 2009.
tratadista, maestro y miembro fundador del IARCE, Dr. Javier Tamayo Jaramillo, en
su tratado de Responsabilidad Civil
5
, cuando expresa:
Para la mayora de los autores, la teora vlida es la que afirma, que la culpa si
es necesaria para que haya responsabilidad contractual, pero que esta culpa
consiste, pura y simplemente, en la inejecucin de la obligacin. Tal es por
ejemplo, el pensamiento de Alessandri Rodrguez, quien al respecto expresa:
La culpa contractual consiste en no cumplir una obligacin preexistente o en
cumplirla mal.
Definicin que ha sido adoptada en varias oportunidades por la jurisprudencia
colombiana, la que a su turno, siempre ha sido fiel al principio de que la culpa
es fundamento de toda responsabilidad contractual.
No obstante esta posicin, el profesor Tamayo Jaramillo no la comparte al expresar,
que en algunos casos la culpa es requisito necesario de la responsabilidad contractual,
mientras que en otros no, adicionalmente que la culpa contractual no puede definirse
como la inejecucin de la obligacin, dado que ello sera sentar un principio carente
de contenido que todo lo que hace es desplazar y complicar ms an el problema,
pues en efecto, hay obligaciones que se deben cumplir aunque no haya culpa del
deudor, mientras que en otras no hay incumplimiento sino existe culpa del obligado,
dado que hay obligaciones en las que importa, no solo el resultado material buscado
por el acreedor, sino tambin un determinado comportamiento del deudor. Agrega al
respecto el tratadista:
Se hace necesario, entonces, determinar previamente el contenido de la
obligacin, y se ver que en algunos casos sta tiene un contenido puramente
material, por lo que la culpa, no es requisito de responsabilidad contractual, tal
como ocurre en las obligaciones de gnero, como la del pago de una suma de
dinero. En otras situaciones, la obligacin involucra no slo un contenido
material, sino tambin un determinado comportamiento por parte del deudor, en
cuyo caso la culpa s es requisito fundamental de la responsabilidad contractual
y solo habr inejecucin de la obligacin cuando el deudor se comporte en
forma culposa, culpa que unas veces se presume y otras debe probarse.
As las cosas, podemos concluir que unas veces la responsabilidad contractual reposa
en la culpa y otras no, y que, por tanto, la inejecucin de la obligacin no es
sinnimo de culpa, puesto que en la responsabilidad objetiva se incumple la
obligacin aunque no haya culpa del deudor incumplido.
5
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo I. Bogot, Legis, 2007, p.
481.
Finalmente define el autor la culpa contractual
6
como aquella que consiste en el
dolo, la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violacin de reglamentos que le
impiden al deudor cumplir correctamente su obligacin.
Definidos el marco normativo, la naturaleza del contrato que ata a mandante y
mandatario, as como la culpa contractual, debemos desde ahora afirmar que en
asuntos de ejecucin de contrato de prestacin de servicios profesionales, por regla
general las obligaciones son de medio y por tanto el rgimen probatorio ser de culpa
probada, es decir, frente al anlisis de la responsabilidad del profesional del derecho,
debemos afirmar que la obligacin no es de resultado, con precisiones que
analizaremos a continuacin, y que la culpa debe probarse, por tanto, este escenario
contractual se encuentra sin duda alejado de la presuncin de culpa del deudor.
Pero es igualmente cierto y por ello anunciamos precisiones frente a la afirmacin
de que nos encontramos frente a obligaciones de medio, que en un mismo contrato,
por regla general, pueden coexistir obligaciones de medio y de resultado, es decir, no
es acertada la afirmacin de algunos doctrinantes en el sentido que es tal la
uniformidad de las obligaciones derivadas de un mismo contrato, que a todas deber
darse el mismo tratamiento, o lo que es lo mismo, que todas las obligaciones
derivadas del contrato tienen la misma naturaleza y por tanto el estudio de la carga de
la prueba de la culpa es uniforme, no. Bstenos por ahora afirmar que de la
celebracin de un contrato de mandato, pueden surgir y de hecho surgen, tanto
obligaciones de medio como obligaciones de resultado, dado que existen diversas
obligaciones en el interior del contrato, las cuales por su misma diversidad tienen un
grado de diligencia distinto y por ello, la carga de la prueba de la culpa es diferente
respecto de cada obligacin, por ello, ser siempre impreciso uniformar las
prestaciones, cuando erradamente se expresa que las obligaciones del profesional del
derecho en ejecucin del contrato de prestacin de servicios, siempre genera
obligaciones de medio y no de resultado, o viceversa.
Sin profundizar en los diversos planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales,
partiremos de la base, se repite, anotando que existen destacados tratadistas que
eliminan esta divisin que en Colombia es aceptado por lo menos en la mayora de
la doctrina y la jurisprudencia, que en el marco de las relaciones contractuales,
existen obligaciones de medio y obligaciones de resultado
7
, para indicar que en las
primeras, es decir, en las de medio, el deudor se obliga a ejecutar con toda la
prudencia, diligencia, cuidado, y profesionalismo que le sea posible, una conducta o
conductas que apunten a alcanzar un resultado, sin que el contenido de su obligacin
sea obtenerlo, mientras que en las obligaciones de resultado, el deudor, por
disposicin del legislador, por acuerdo expreso de las partes, o por la naturaleza de
las cosas, se obliga a obtener el resultado pretendido por el acreedor, derivando de
6
TAMAYO JARAMILLO. Op. cit., p. 407.
7
TAMAYO JARAMILLO. Op. cit., p. 421.
esta distincin, un rgimen probatorio distinto, en tanto que, frente a las obligaciones
de medio, el acreedor debe demostrar la culpa del deudor y en otras la culpa del
deudor se presume, presuncin que puede desvirtuarse demostrando diligencia y
cuidado, mientras que el rgimen probatorio frente a las obligaciones de resultado, el
deudor se exonera demostrando causa extraa y en otras, ni siquiera la causa extraa
lo libera.
All radica la importancia de diferenciar, frente a la obligacin del profesional del
derecho, si estamos ante una obligacin de medio o por el contrario, frente a una
obligacin de resultado, para afirmar desde ahora, como se expresaba antes, que no
podemos unificar el rgimen probatorio ni el contenido de las obligaciones con el
argumento de que el contrato es uno solo, pues en un mismo contrato, para el caso
objeto de este escrito, de mandato circunscrito a la prestacin de servicios
profesionales del abogado, encontraremos en su ejecucin, tanto obligaciones de
medio, como obligaciones de resultado, as por ejemplo, tenemos como una
obligacin general del contrato de mandato, poner toda la diligencia, cuidado,
atencin, profesionalismo, idoneidad, conocimiento y experiencia al proceso o causa
encargada por el mandante, pero respecto de otras prestaciones derivadas de la
obligacin principal del contrato, podemos encontrar, repito a ttulo de ejemplo,
obligaciones de resultado, tales como, presentar la demanda en tiempo evitando
fenmenos como la prescripcin o la caducidad de la accin, asistir a la audiencia de
conciliacin, asistir a la prctica de pruebas, interponer los recursos de ley en contra
de las decisiones desfavorables a los intereses del mandante, excepto instruccin en
contrario, evitar fenmenos como la perencin o el desistimiento tcito
8
, y en fin, una
serie de actos y conductas, que deben estar catalogadas como obligaciones de
resultado, si se quiere, dentro del contexto general de la obligacin de medio que
enmarca el contrato de mandato. As, en voces del tratadista Tamayo Jaramillo lo
que significa que las obligaciones de hacer son todas de resultado, en cuanto a la
ejecucin material de lo pactado, y las de lograr el beneficio esperado por el acreedor
con lo hecho, pueden ser de medio
Al respecto, es oportuno aclarar que el legislador Colombiano no establece la
diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, por tanto, para nuestro caso
8
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1194 (9, mayo, 2008). Por medio de la cual
se reforma el Cdigo de Procedimiento Civil y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogot,
D.C., 2008. No. 46.984. Artculo 346. Desistimiento Tcito. Cuando para continuar el trmite de la
demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garanta, del incidente, o de cualquiera otra
actuacin promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un
acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenar cumplirlo dentro
de los treinta das siguientes, trmino en el cual, el expediente deber permanecer en Secretara.
Vencido dicho trmino sin que el demandante o quien promovi el trmite respectivo haya cumplido la
carga o realizado el acto ordenado, quedar sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondr
la terminacin del proceso o de la actuacin correspondiente, condenar en costas y perjuicios
siempre que como consecuencia de la aplicacin de esta disposicin haya lugar al levantamiento de
medidas cautelares.
ser una creacin doctrinaria y jurisprudencial, y sin que pretendamos extendernos en
el estudio del contenido de las obligaciones desde esta ptica, podemos advertir que
su identificacin se facilita desde el rgimen probatorio asignado, as por ejemplo,
frente a las obligaciones de resultado, caso contrato transporte, surge claramente que
el deudor no se exonera de responsabilidad sino slo mediante la prueba de una causa
extraa, mientras que frente al contrato de mandato, por regla general con contenido
de obligacin de medio, su responsabilidad deviene cuando se le demuestre culpa o si
existiera frente a alguna prestacin, presuncin de culpa, sta pueda desvirtuarse
mediante la prueba de la debida diligencia y cuidado, siendo pues identificable el
contenido de la obligacin, de medio o de resultado, ms desde el rgimen probatorio,
que por mencin del legislador, que se repite, no existe en nuestro ordenamiento
jurdico.
4.2. Anlisis respecto del profesional litigante y del asesor
Luego de esbozar, si se quiere muy someramente, el asunto de las obligaciones de
medio y de resultado, frente al contrato de mandato y ms especficamente, frente al
contrato de prestacin de servicios profesionales suscrito con un abogado, es
pertinente entrar al anlisis de la responsabilidad de este profesional, como se
anunciaba desde la introduccin de este escrito, bajo la ptica de litigante, entendido
como el abogado que ejerce su profesin representando los intereses del mandante
ante los estrados judiciales, y el abogado, asesor o consultor, que su desempeo se
refleja ms en la asesora externa, en brindar conceptos, elaborar minutas, en fin, en
realizar trabajos con contenido jurdico para la solucin de problemas o toma de
decisiones que requiere el mandante.
Para el desarrollo de esta hiptesis, es pertinente citar al docente y miembro del
IARCE, Dr. Juan David Palacio Barrientos
9
, quien encuadra al profesional litigante,
como sujeto de obligaciones de medio, y al profesional consultor como sujeto de
obligaciones de resultado. Adicionalmente hace un importante anlisis de las
obligaciones de medio y de resultado respecto del contrato de prestacin de servicios
profesionales.
9
PALACIO BARRIENTOS, Juan David. La Responsabilidad de los profesionales. En:
Responsabilidad Civil y del Estado. N.