CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogot D.C., veintisis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicacin: Actor: Demandado: Naturaleza: 25000 23 26 000 2005 01108 01 (34904) JAIRO RUEDA ALFONSO Y OTROS DISTRITO CAPITAL DE BOGOT Y OTRO ACCIN DE REPARACIN DIRECTA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por las sociedades Interventoras y Diseos Ltda., Ponce de Len y Asociados S.A., e Hidrotec Ltda., quienes integran el consorcio Interventora Suba II, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 31 de mayo de 2007, mediante el cual se acept el llamamiento en garanta.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

Los seores Jairo Rueda Alfonso y otros, en ejercicio de la accin de reparacin directa, presentaron demanda contra el Distrito Capital de BogotSecretara de Trnsito y Transporte, y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con el fin de obtener la declaracin de responsabilidad y la consecuente indemnizacin de perjuicios por la muerte del menor Juan Manuel Sebastin Rueda, en hechos ocurridos el 28 de abril de 2004, cuando una mquina recicladora de asfalto cay encima del bus de transporte escolar de propiedad del colegio Augustiano Norte (folio 1-27 del cuaderno No. 2).

2. Providencia del Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acept el llamamiento en garanta formulado por el IDU contra las sociedades que integran los consorcios Alianza Suba Tramo II1 e Interventora Suba II2, as como de las compaas aseguradoras Agrcola de Seguros y La previsora S.A. (Auto del 31 de mayo de 2007, fols. 53 - 55 c. ppal.). 3. Recurso de apelacin Inconforme con la providencia anterior, los miembros del consorcio Interventora Suba II presentaron recurso de apelacin, con el fin de que se revocara tal decisin, con el argumento de que el IDU no prob la existencia de un deber legal o contractual para ser llamados en garanta. Como fundamento de dicha peticin, el recurrente adujo:

Del anlisis puntual y detallado del escrito presentado por el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en el cual se
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Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Concay S.A., Constructora Inecon-te Ltda., y Estima S.A. Interventoras y Diseos Ltda., Ponce de Len y Asociados S.A., e Hidrotec Ltda.

solicita se llame en garanta a los miembros que conforman el consorcio interventor del contrato de concesin 146 de 2003, simplemente se aporta, como fundamento de la peticin, el acuerdo de voluntades que dicho consorcio suscribi con la entidad estatal, resaltado (sic) la disposicin incluida en la clusula 32 segn la cual en los trminos del artculo 53 de la Ley 80 de 1993 el interventor ser civilmente responsable frente al IDU de los perjuicios originados por el deficiente desempeo de las funciones y obligaciones previstas en este contrato de interventora, sin que ello exima al concesionario de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponderle al ejecutar el contrato de concesin.

Esta alusin que en una primera instancia y para un observador desprevenido podra, en apariencia, llevar a concluir que efectivamente existe una obligacin de carcter legal para que sea la interventora la que responda por las consecuencias negativas de una eventual condena al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, derivado de su deficiente labor de control, supervisin y seguimiento al concesionario, no es cierta cuando tal resultado se origina de la responsabilidad extracontractual del contratista.

En efecto, es evidente y negarlo sera ir contra las ms elementales reglas no solo jurdicas sino de la lgica comn, que si como resultado de un deficiente y menguado control por parte de la interventora del proyecto el contratista ejecuta una obra que no satisface los estndares de calidad exigidos y por ello no cumple con la funcin para la cual se construy, ser dicha interventora quien deba soportar las consecuencias negativas de su negligencia, llegando incluso, si ello fuere procedente, a la caducidad del acuerdo de voluntades.

No ocurre lo mismo, o al menos no est expresamente consagrado en el contrato suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el consorcio Interventora Suba 2, cuando las consecuencias negativas de una eventual condena para la entidad estatal derivan de su actuar extracontractual del contratista, como es el caso que ahora nos convoca, por cuando (sic) es evidente, sin necesidad de grandes y profundas elucubraciones, que se sale del campo propio de la interventora y del negocio jurdico que ella firm, la vigilancia y supervisin de las actividades realizadas por el concesionario por

fuera de las estipulaciones contenidas en el acuerdo de voluntades

(folios 57 y 58 cdno. ppal.).

Posteriormente, mediante escrito que obra a folios 82-89 del cuaderno principal, la parte actora agreg que, para efectuar el llamamiento en garanta, se deba probar al menos sumariamente el dolo o la culpa grave del agente estatal, en los trminos de la Ley 678 de 2001. En este sentido, arguy que los interventores se consideran particulares que desempean funciones pblicas y, por tanto, resultan aplicables las disposiciones normativas de la mencionada ley.

3.1 Traslado del recurso de apelacin

El IDU alleg escrito mediante el cual solicit confirmar la providencia apelada, toda vez que el consorcio a cargo de la interventora del contrato 146 de 2003 haba incumplido sus labores de control, supervisin y vigilancia en la ejecucin y cumplimiento de sus obligaciones de interventor contenidas en el contrato de interventora 190 de 2003 (folios 73-77 cdno. ppal.). Previo a resolver, se harn las siguientes

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Corresponde a la Sala establecer si el llamamiento en garanta realizado por el IDU a las sociedades Interventoras y Diseos Ltda., Ponce de Len

y Asociados S.A., e Hidrotec Ltda., (integrantes del consorcio Interventora Suba II) cumple con las exigencias legales para su aceptacin. Particularmente, se debe determinar si era procedente probar el dolo o la culpa grave de dichas sociedades o si, por el contrario, era suficiente demostrar el vnculo legal o contractual que sirve de fundamento a dicho llamamiento.

Con miras a resolver tal problema, se abordar el examen del mismo en tres etapas: en primer lugar, se analizar la competencia de la Sala para conocer del recurso de apelacin; en segundo lugar, se mencionar lo atinente a los impedimentos manifestados por los Consejeros Mauricio Fajardo Gmez y Hernn Andrade Rincn, para decidir de fondo el presente asunto, en un acpite que hemos denominado asunto previo; seguidamente, se estudiarn los aspectos tericos del llamamiento en garanta; y, por ltimo, se har un anlisis del caso concreto.

1. Competencia

La Sala es competente para decidir el recurso de apelacin interpuesto contra el auto que resolvi sobre el llamamiento en garanta de los miembros del consorcio Interventora Suba II, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 129 y 181, numeral 7, del Cdigo Contencioso Administrativo.

2. Asunto previo

Como quiera que, mediante autos proferidos el 10 de abril de 2008 y el 24 de junio de 2011, se aceptaron los impedimentos manifestados por los Consejeros Mauricio Fajardo Gmez y Hernn Andrade Rincn, respectivamente, se deja constancia de que no participan ni intervienen en la decisin que se adopta en la presente providencia (fls. 70 y 186 187 cdno. ppal.).

3. El llamamiento en garanta El llamamiento en garanta es una de las formas de intervencin de terceros en el proceso, entendiendo como tales aquellos ajenos a la relacin procesal que integran demandante y demandado. La finalidad del llamamiento es brindar la posibilidad de que otra persona, distinta al demandado que ejerce el llamado, asuma la eventual condena dentro del proceso, bien sea mediante la indemnizacin de perjuicios o el pago de una obligacin incumplida; en este sentido, permite incluir, dentro de la relacin demandante demandado, a una tercera persona que asuma las posibles consecuencias adversas a sus intereses.

El Cdigo de Procedimiento Civil, al cual se acude con fundamento en la remisin que consagra el artculo 267 del C.C.A., regula el llamamiento en garanta, en los siguientes trminos:

Artculo 57. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como

resultado de la sentencia, podr pedir la citacin de aqul, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relacin. El llamamiento se sujetar en lo dispuesto en los dos artculos anteriores.

Cabe precisar que hay una diferencia importante entre el llamamiento en garanta previsto en los artculos 57 y 55 del C. de P.C. y el consagrado en la Ley 678 de 2001 con fines de repeticin, toda vez que el primero procede ante la existencia de un derecho de carcter legal o contractual entre el llamante y el llamado, mientras que el segundo slo puede realizarse contra los servidores o ex-servidores pblicos que, con su actuar doloso o gravemente culposo, hubieren causado exclusiva o concurrentemente el dao alegado.

4. Anlisis de la Sala

El Tribunal admiti el llamamiento en garanta, formulado por el IDU, contra las sociedades que integran los consorcios Alianza Suba Tramo II3 e Interventora Suba II4; al mismo tiempo, lo admiti tambin en relacin con las compaas aseguradoras Agrcola de Seguros S.A. y La previsora S.A., por estimar que se encontraban plenamente acreditados los requisitos previstos en el artculo 57 del C. de P.C.

Por su parte, las sociedades Interventoras y Diseos Ltda., Ponce de Len y Asociados S.A., e Hidrotec Ltda., quienes conforman el consorcio
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Como se dijo anteriormente, las sociedades que integraron dicho consorcio son: Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Concay S.A., Constructora Inecon-te Ltda., y Estima S.A. 4 El consorcio interventor lo conformaron las sociedades: Interventoras y Diseos Ltda., Ponce de Len y Asociados S.A., e Hidrotec Ltda.

Interventora Suba II, adujeron que el IDU no haba probado el vnculo legal o contractual para ser llamados en garanta y tampoco el dolo o la culpa grave en que habran incurrido dichas sociedades, requisito sin el cual no resultaba procedente la vinculacin de las mismas al proceso de la referencia. En primera instancia, la Sala descartar el segundo argumento expuesto por las apelantes, esto es, la necesidad de probar el dolo o la culpa grave, toda vez que, a la luz de la normativa vigente, dicha exigencia legal est referida nicamente a la conducta desplegada por los agentes del Estado, en su condicin de servidores o ex servidores pblicos de manera subjetiva y no en relacin con las personas jurdicas de derecho privado, calidad que ostentan las llamadas en garanta (Ley 678 de 2001) 5.

En este orden de ideas, para efectos de establecer la procedencia o no del llamamiento en el presente asunto, se debe acudir al artculo 57 antes transcrito del Cdigo de Procedimiento Civil conforme al cual y segn lo ha sostenido esta Corporacin de manera reiterada, los requisitos formales que debe reunir el escrito de llamamiento en garanta son: i) el nombre de la persona llamada y el de su representante, si aqulla no puede comparecer por s misma al proceso; ii) la indicacin del domicilio del llamado o, en su defecto, de su residencia y la de su habitacin u oficina y los de su representante, segn fuere el caso, o la manifestacin -bajo juramento- de que se ignoran; iii) los hechos en los cuales se basa
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Al respecto, el artculo 19 establece que: dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparacin directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pblica directamente perjudicada o el Ministerio Pblico, podrn solicitar el llamamiento en garanta del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administracin y la del funcionario y, como se anot, tal responsabilidad no se predica de las personas jurdicas. Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de 31 de enero de 2008, radicacin: 25000-23-26-000-2005-02615-01(33279), actor: Consorcio Ponce de Len y Estudios Tcnicos S.A., demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen, as como direccin de la oficina o habitacin donde el llamante y su apoderado recibirn las notificaciones personales; as mismo, se impone al interesado la carga de aportar prueba, al menos sumaria, de la existencia del derecho legal o contractual para formular el llamamiento. Al examinar el expediente, se observa que el IDU suscribi el contrato de interventora
tcnica,

190,

del

3 de
legal

octubre
y

de

2003,

con
de la

el

consorcio
y

Interventora Suba II, cuyo objeto era: ()i) la vigilancia y supervisin

administrativa, financiera ambiental ejecucin cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario durante el desarrollo del contrato de concesin hasta la terminacin de la etapa de mantenimiento por parte del interventor, ii) la representacin del IDU y TRANSMILENIO ante el concesionario en los casos y para los efectos especficamente previstos en este contrato de interventora as como en el contrato de concesin, y iii) el control tcnico y administrativo del cumplimiento del proyecto (negritas

dentro del texto original, folio 355 del cuaderno 3). Al mismo tiempo, se observa que las partes estipularon lo siguiente:

Artculo 32. Responsabilidad del interventor. En los trminos del artculo 53 de la Ley 80 de 1993, adems de las sanciones penales a que hubiere lugar, el interventor ser civilmente responsable frente al IDU de los perjuicios originados por el deficiente desempeo de las funciones y obligaciones previstas en este contrato de interventora, sin que ello exima al concesionario de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponderle al ejecutar el contrato de concesin. En desarrollo de sus actividades, el interventor responder hasta por la culpa leve (folio 413 del cuaderno principal).

Ahora, las partes establecieron en el referido del contrato (clusula 39) que sus controversias contractuales se someteran al conocimiento de un amigable componedor. En este sentido, la Universidad de la Salle quien

fungi

como

amigable

componedor,

decidi

multar

al

consorcio

Interventora Suba II, como consecuencia del no inicio del procedimiento de imposicin de multa al concesionario, por lo estipulado en el estudio de impacto ambiental en el volumen 9, captulo 5, numeral 5.3.1, referente a la movilizacin y desmovilizacin 6.

De

conformidad

con

lo

expuesto,

la

Sala

encuentra

plenamente

acreditado el vnculo contractual entre el IDU y el consorcio Interventora Suba II, razn suficiente para concluir que el llamamiento en garanta formulado en contra de las sociedades Interventoras y Diseos Ltda., Ponce de Len y Asociados S.A., e Hidrotec Ltda. , integrantes de dicho consorcio, resulta procedente dentro del proceso de la referencia; en consecuencia, se confirmar la providencia apelada.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A,

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 31 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin A.

Folios 130 167 del cuaderno principal.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen. CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

CONJUEZ

CONJUEZ