Newsletter El Derecho Digital Uruguayo Los documentos informticos Dr.

Fernando Vargas I) Introduccin Este trabajo tiene por finalidad realizar un primer acercamiento al fenmeno de la irrupcin de los documentos informticos en nuestra vida cotidiana y el impacto del fenmeno en el mbito jurdico. Asimismo, servir como modesta contribucin al debate general sobre el impacto de las nuevas tecnologas de la informacin y del conocimiento en nuestro ordenamiento jurdico. La aceptacin plena por el derecho patrio de esta nueva figura jurdica de los documentos informticos o documentos electrnicos, como veremos mas adelanteha sido el corolario de un proceso que acompa el desarrollo tecnolgico de los ltimos aos y que an no ha concluido. A nadie escapa que el impresionante desarrollo de la tecnologa en este ltimo tiempo ha provocado un cambio en los hbitos de vida de las sociedades contemporneas. Ningn aspecto de la vida social es ajeno a l, pero donde sin dudas ms se refleja el fenmeno es en la informacin y en las comunicaciones. Ya deca A. Toffler en la dcada del ochenta que vivamos la era de la informacin o del conocimiento, que es la que segua luego de las etapas agrcola e industrial que vivi la humanidad. As naci la expresin Sociedad del Conocimiento o Sociedad de la Informacin que los analistas utilizan. La sociedad ha sido fuertemente sacudida con la aparicin de las computadoras en el mbito cientfico, comercial, laboral y hasta domstico. El desarrollo de las comunicaciones permiti que estos equipos se puedan interconectar en redes y a su vez stas en otras redes ms complejas, siendo la mayor expresin de las mismas la llamada Internet. Muestra clara del fenmeno de la globalizacin y desregulacin, que excede la idea de Estado tal y como era concebida en los siglos pasados y se proyecta de manera supranacional. Todas estas alteraciones sociales se han visto directamente reflejadas en el mundo jurdico. Las consecuencias son de dos tipos. Por un lado, en el mbito del Derecho Informtico, rea especfica encargada de la regulacin jurdica de todos estos fenmenos; y por otro, en la rbita de la Informtica Jurdica, entendida sta como la efectiva utilizacin de esa nueva tecnologa al servicio de los operadores del Derecho. El desarrollo de la escritura primero, y posteriormente la invencin de la imprenta de tipos mviles por parte de Gutenberg, supusieron profundas modificaciones en el mbito de las relaciones sociales y jurdicas, tanto en lo que hace al derecho de fondo como en lo que tiene que ver con la prueba. Primero existi la palabra hablada, la cual fue reemplazada por la palabra escrita en diversos medios y luego [*]

en papel, llegndose hoy en da al creciente fenmeno de la digitalizacin de la informacin y de las comunicaciones. Desde finales de la Edad Media, y con la invencin de la imprenta, el papel se constituy en el soporte principal donde se contena la mayor parte de la informacin, cambindose as patrones culturales que databan de antao, ocasionando tambin un fuerte incremento en la alfabetizacin y en el desarrollo cultural de la Humanidad. De igual manera revolucionaria, la Sociedad de la Informacin genera actualmente distintos medios que sirven para almacenar importantsimos volmenes de informacin, pero que prescinden del papel. Son los documentos informticos -en sentido amplio- o electrnicos o digitales (cuya diferencia veremos mas adelante), los cuales estn generando sustanciales modificaciones en el campo jurdico al constituirse como un vehculo de impensadas ventajas. II) Los documentos Existen casi tantas definiciones de documentos como autores que han estudiado el tema. Para la corriente tradicional el concepto de documento lleva implcita la idea de representacin de algo, que plasmado en un soporte fsico, permite que esa representacin sea conocida por otros. Una concepcin moderna del documento lo considera como un vnculo o canal efectivo de comunicacin entre el que posee la informacin y el que la requiere, reconociendo la necesidad de un emisor, de un receptor y de un mensaje. Todos reconocen como bsicos, tres elementos de los documentos; a saber: a) un soporte material; b) una finalidad informativa y c) el carcter probatorio. No existe en el derecho positivo uruguayo una definicin de documento en sentido amplio, razn por la cual debe recurrirse a las definiciones doctrinarias que sobre l se han vertido. En particular, COUTURE se afilia a una posicin eclctica al definir al documento como un "instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos" Las principales caractersticas que definen al documento, son entonces: a) su materialidad, o sea que se encuentren contenidos en soportes fsicos, separndose as de la prueba testimonial; y b) su representatividad, lo que supone que contenga un hecho u acto y que ste pueda mantenerse inalterable para ser reproducido fiablemente.III) Los documentos electrnicos Conceptuosos juristas extranjeros y nacionales han definido al documento electrnico, tratando de captar las particularidades que lo diferencian de los documentos tradicionales. Fundamentalmente porque la informacin contenida en ellos se encuentra generalmente codificada de forma tal que no puede ser leda por

el hombre sin la intervencin de la mquina y la ayuda de datos adicionales (metadatos) que expliquen en qu forma se encuentra estructurado. GIANNANTONIO ha formulado una categorizacin -ya clsica- del documento electrnico, seguida luego por la mayora de los autores, segn la cual ste se relaciona directamente con el soporte informtico en el cual se encuentra, as entiende por: a) documento en sentido amplio o documento informtico, es el que forma el computador con sus rganos de salida y su caracterstica principal es que puede ser percibido directamente por el hombre sin necesidad de intervencin por parte de mquinas traductoras; y b) documento en sentido estricto, es el que puede ser memorizado en forma digital y contenido en la memoria central del ordenador o en los soportes magnticos u pticos. No pueden ser interpretados por el hombre sin la intervencin de la mquina. En nuestro pas afirma DELPIAZZO que "por documento electrnico cabe entender tanto el documento formado por el computador como aquel formado por medio del computador. En el primer caso, el computador no se limita a materializar una voluntad extrema sino que determina el contenido de esa voluntad, decidiendo en el caso concreto. En el segundo caso, en cambio, el computador simplemente manifiesta una voluntad ya expresada." IV) Suscripcin de los documentos Un aspecto importante que han analizado los diversos autores es el determinar si el documento electrnico es siempre un documento escrito. Siguiendo la acepcin gramatical del verbo escribir, por el cual se entiende la posibilidad de "representar las ideas o las palabras por medio de letras o de otros signos", no existe duda alguna de que los documentos electrnicos son documentos escritos. Por ello, cabe concluir que el documento electrnico es un documento y que es escrito. Esta conclusin lleva a plantearse la interrogante de si es posible la suscripcin (mediante la utilizacin de firma digital o electrnica) de este tipo de documento. La firma no siempre debe ser autgrafa, es decir de puo y letra del firmante, sino que los elementos que la caracterizan son la habitualidad de los trazados grficos que se realizaron y que stos sirvan para identificar al autor y lo obliguen por el contenido del documento. La firma digital cumple con las principales funciones que los autores requieren para la firma autgrafa. Cumple una funcin indicativa, pues informa la identidad del autor; declarativa, pues se infiere que el suscriptor est de acuerdo con el contenido del documento; y probatoria, en la medida que permite vincular al autor con el signatario. Es ms, de acuerdo al avance de la tecnologa, puede afirmarse que hoy en da los documentos suscritos electrnicamente brindan mayores grados de confiabilidad que los documentos tradicionales con firma autgrafa.

Varios son los sistemas de seguridad que se han desarrollado para autenticar la procedencia de los documentos electrnicos. Los principales son los cdigos de ingreso secreto, la criptografa y los medios de reconocimiento biomtricos. En el plano legislativo internacional existen numerosos ejemplos de pases que han regulado el tema, tanto en lo que hace a los documentos electrnicos, como a la utilizacin de la firma digital. Las primeras normas que abordaron este tema son la Ley de Firma Digital de Utah (USA) del ao 1995 y la Ley de Firma Digital Alemana (1997). V) Admisibilidad y Valor Probatorio Tanto la admisibilidad como el valor probatorio de los documentos electrnicos dependen de cada legislacin nacional y de la forma en que ellos se relacionan con la valoracin de la prueba que cada sistema jurdico adopte. Veamos primero la admisibilidad. En nuestro pas la admisibilidad de los distintos medios probatorios en los procesos jurisdiccionales se encuentra establecida en el Art. 146 del CGP, norma sta que encuentra su origen inmediato en el Art. 26 de la Ley No. 13.355 LAJ.Dice textualmente esta norma: Artculo 146. Medios de prueba 146.1 Son medios de prueba los documentos, la declaracin de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones de hechos. 146.2 Tambin podrn utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analgicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. Quiere decir que, si se considera a los documentos electrnicos como documentos puros y simples, o sea, en sentido tradicional, estaran comprendidos dentro del num. 1.- Si se discute dicha calidad, tambin estaran admitidos por la previsin del num. 2, ya que resulta claro que no son un medio probatorio prohibido por la regla de derecho. En conclusin no existe inconveniente jurdico para que estos documentos sean admitidos como prueba en un proceso judicial segn las previsiones de nuestro CGP. Ingresando ahora al anlisis de la valoracin de la prueba, como sabemos existen diferentes sistemas a nivel de derecho comparado. - prueba tasada, por el cual la ley le impone al juez qu valor debe atribuir a cada prueba; - el de prueba libre, en el que el juez cuenta con libertad para apreciar los elementos probatorios de acuerdo a la sana crtica, y - el de prueba mixta, o sea en el que confluyen lo dos sistemas anteriores.En el ordenamiento jurdico uruguayo impera un sistema de prueba mixta, consagrado por el Art. 140 del Cdigo General del Proceso Las pruebas se apreciarn tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciacin diversa.

La prueba documental est centrada en la existencia de dos tipos de documentos, los documentos pblicos definidos en el Art. 1574 del Cdigo Civil y los documentos privados. A los documentos pblicos se les reconoce el mximo valor probatorio (se presumen autnticos, segn el 170.1 del Cdigo General del Proceso), pues ofrecen mayor grado de seguridad, autenticidad y permanencia en virtud de la participacin que en su elaboracin ha tenido el funcionario competente. Entonces, el valor probatorio de los documentos electrnicos, o sea su eficacia como medio de prueba, est directamente relacionada al mayor o menor grado de confiabilidad que el mismo tenga. Ahora bien, en cuanto a la aplicacin de estos principios a la valoracin de los documentos electrnicos en juicio, es aceptado pacficamente que los documentos de este tipo que se encuentren en soporte papel siguen la suerte del resto de los documentos de su tipo, o sea que sern documentos pblicos o privados en la medida que renan los requisitos legales para serlo o no. El problema se plantea con los documentos electrnicos que se encuentran nicamente en soporte magntico u ptico y as deben ser presentados al juicio. Veamos cual ha sido la evolucin normativa en nuestro derecho positivo. VI) Evolucin Normativa Nacional A continuacin examinaremos las normas de derecho positivo de nuestro pas que nos permiten concluir que estos documentos pueden llegar a tener el mismo valor probatorio que los documentos tradicionales. En primer lugar debemos referirnos a los Art. 129 y 130 de la Ley No. 16.002 de 25/11/88, que establecen: Artculo 129. La documentacin emergente de la transmisin a distancia, por medios electrnicos, entre dependencias oficiales, constituir, de por s, documentacin autntica y har plena fe a todos sus efectos en cuanto a la existencia del original trasmitido. Y el artculo 130 El que voluntariamente trasmitiere a distancia entre dependencias oficiales un texto del que resulte un documento infiel, incurrir en los delitos previstos por los artculos 236 a 239 del Cdigo Penal, segn corresponda. Esta es la primera aproximacin de nuestra legislacin al tema que analizamos, aunque como podr observarse por la redaccin y por la fecha en que fue sancionada (1988), se refiere fundamentalmente al envo de faxes y no especficamente a las trasmisiones por Internet. Luego, la ley que modific nuestro sistema de seguridad social, Ley 16.713, de 3 de setiembre de 1995 en su Art. 84 previ que "En los cheques emitidos por el Banco de Previsin Social, destinados al pago de jubilaciones, pensiones y otros beneficios, podr sustituirse la firma autgrafa por signos o contraseas impuestos o impresos mecnica o electrnicamente".

Tambin en materia de procedimiento administrativo, la aprobacin del Decreto 500/991 que reglamenta la actuacin administrativa, recoge e incentiva en cierta forma el empleo de las nuevas tecnologas informticas, permitiendo su presentacin ante la Administracin. (Art. ) Con la sancin del Presupuesto Nacional del ao 1996, Ley No. 16.736 de 5/1/96, se profundiza la tendencia de aceptacin de las nuevas tecnologas iniciada en el ao 1988 y en varios artculos se hace referencia a ello. - el Art. 694 prev que Las administraciones pblicas impulsarn el empleo y la aplicacin de los medios informticos y telemticos para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus competencias; - el Art. 695 refiere a los actos administrativos dictados por la Administracin, estableciendo que Su validez jurdica y valor probatorio sern idnticos a los de las actuaciones administrativas que se tramiten por medios convencionales. La firma autgrafa podr ser sustituida por contraseas o signos informticos adecuados; - el Art. 696 admite las notificaciones mediante correo electrnico y otros medios informticos o telemticos; - y por ltimo, el Art. 697 reafirma y actualiza las previsiones de la ley original del ao 1988 (Ley 16.002) Artculo 697. La documentacin emergente de la transmisin por medios informticos o telemticos constituir de por s documentacin autntica y har plena fe, a todos sus efectos, en cuanto a la existencia del original transmitido. El que voluntariamente transmitiere un texto del que resulte un documento infiel, adultere o destruya un documento almacenado en soporte magntico, o su respaldo, incurrir en los delitos previstos por los artculos 236 a 239 del Cdigo Penal, segn corresponda. Como se aprecia, la norma actualiza el concepto tecnolgico refirindose a medios informticos y telemticos en lugar de utilizar la expresin electrnicos, suprime la limitacin entre dependencias del Estado y modifica las figuras penales. En el ao 1998 se aprueba el Decreto 65/998, el cual incorpor el Expediente Electrnico a la Administracin Pblica de nuestro pas.Esta norma es de destacada importancia en la medida que permite las actuaciones administrativas en medios informticos (Art. 1- La sustanciacin de actuaciones en la Administracin Pblica, as como los actos administrativos que se dicten en las mismas, podrn realizarse por medios informticos. Cuando dichos trmites o actos, revestidos de carcter oficial, hayan sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, segn las formas requeridas y dentro del lmite de sus atribuciones, constituirn instrumentos pblicos y como tales se tendrn como autnticos y harn plena fe, salvo desconocimiento o tacha de falsedad. En tal sentido, constituirn instrumentos pblicos, aquellos creados por medios informticos que aseguren su inalterabilidad. Cuando la sustanciacin de las actuaciones administrativas se realice por medios informticos, las firmas autgrafas que la misma requiera podrn ser sustituidas por contraseas o signos informticos adecuados.

Los Art. 2 y 3 definen el expediente electrnico y su validez probatoria (el Art. 2 dice Se entiende por expediente electrnico, la serie ordenada de documentos pblicos registrados por va informtica, tendientes a la formacin de la voluntad administrativa en un asunto determinado. Y el Art. 3 agrega que El expediente electrnico tendr la misma validez jurdica y probatoria que el expediente tradicional.) Mas adelante la norma define y regula la firma electrnica y digital (Art. 18 - Se entiende por firma electrnica, el resultado de obtener por medio de mecanismos o dispositivos un patrn que se asocie biunvocamente a un individuo y a su voluntad de firmar. Y Art. 19 - Se entiende por firma digital, un patrn creado mediante criptografa, debiendo utilizarse sistemas criptogrficos "de clave pblica " o "asimtricos", o los que determine la evolucin de la tecnologa.) Tambin en materia aduanera se incursion en estos aspectos ya que el Decreto N 312/998 introdujo a texto expreso la firma electrnica en el Documento nico Aduanero, cuando sea tramitado por medios informticos a distancia (telemticos). Ms recientemente, la Ley N 17.243, de 21 de junio de 2000, conocida como Ley de Urgencia, adopt algunas disposiciones relacionadas al tema que nos ocupa. As en la Seccin 3 referida al SISTEMA INFORMATICO DEL ESTADO se prev: ART. 24.- El Estado, los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados debern implantar el expediente electrnico para la sustanciacin de todas las actuaciones administrativas. A tal efecto dispondrn los actos jurdicos y operaciones materiales tendientes al cumplimiento de esta norma en el menor tiempo posible, dando cuenta a la Asamblea General. El expediente electrnico es la serie ordenada de documentos registrados por va informtica, provenientes de la Administracin o de terceros, tendientes a la formacin de la voluntad administrativa en un asunto determinado, teniendo la misma validez jurdica y probatoria que el expediente tradicional. Y el ART. 25.- Autorizase en todo caso la firma electrnica y la firma digital, las que tendrn idntica validez y eficacia a la firma autgrafa, siempre que estn debidamente autenticadas por claves u otros procedimientos seguros, de acuerdo a la tecnologa informtica. La prestacin de servicios de certificacin no estar sujeta a autorizacin previa y se realizar en rgimen de libre competencia, sin que ello implique sustituir o modificar las normas que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas para dar fe pblica o intervenir en documentos pblicos. Esta norma merece ser analizada desde una doble perspectiva, por un lado, el alcance que le confiere a las firmas electrnica y digital, y por otro la aparicin de las autoridades de certificacin. En cuanto al primer aspecto, o sea al alcance que se le confiere a las referidas firmas, entendemos que si bien el artculo aparece dentro de la Seccin relativa a "Sistema informtico del Estado", es claro que la expresin utilizada en todo caso supera y trasciende el mbito de la Administracin, posibilitando el uso de la firma electrnica y digital en el relacionamiento entre particulares. La historia de la sancin de la norma; el texto originalmente propuesto y la existencia del Art.

695 de la Ley 16.736 donde ya se prevea la utilizacin en el mbito de la Administracin, ratifican esta interpretacin. Sin embargo, es necesario destacar que esta interpretacin no es pacfica en nuestra doctrina y algunos autores, fundamentalmente la Esc. Julia Siri, entienden lo contrario. El segundo elemento introducido en nuestro derecho por la Ley de Urgencia, es el surgimiento de instituciones encargadas de la prestacin de servicios de certificacin de firmas digitales. Estas entidades tambin llamadas terceras partes confiables- son las que distribuyen las claves y estn destinadas a brindar certeza y confiabilidad al sistema, asociando a las personas fsicas titulares con las claves que ellas les proporcionan. Su actividad "no estar sujeta a autorizacin previa y se realizar en rgimen de libre competencia". Los servicios de certificacin emiten certificados electrnicos que acreditan quien es el titular de determinada clave y lleva un registro actualizado de las claves criptogrficas que otorga. Para concluir y a ttulo de resumen, podemos afirmar que nuestra legislacin ha realizado importantes adecuaciones en cuanto a utilizacin de los medios tecnolgicos en el mbito del derecho, sin profundizar en regulaciones exhaustivas que limiten o entorpezcan el seguimiento del desarrollo futuro de la ciencia.

------------------ooooo0ooooo -------------------BIBLIOGRAFIA CONSULTADA Margarita VASQUEZ DE PARGA - "Electronic Documents and the Memorie of contemporaneity" www.unesco.org/webworld/infoethics/speech/parga.htm).Mario SAQUEL OLIVARES - "Informtica Jurdica Documental" (www.chile.cc/ijd/3.htm) Valentn CARRASCOSA LOPEZ - "El Valor Probatorio Procesal del Documento Electrnico" (Ponencia presentada en el Curso de "Nuevas Tecnologas y Actuaciones Procesales", Madrid, 1994) CARNELUTTI - "La Prueba Civil" Lino PALACIOS - "Derecho Procesal Civil" (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991) Elcio TRUJILLO - "O Mercosul e a Documentacao Electrnica" http:/www.datavenia.com/mercosul.htm) Valentn CARRASCOSA LOPEZ - "Valor Probatorio del Documento Electrnico" (Revista de Informtica y Derecho, Tomo VIII, Madrid, 1994) Rouanet MOSCARDO - "El Valor Probatorio Procesal del Documento Electrnico", (Ponencia presentada en el Congreso sobre Informtica y Derecho, Espaa, Zaragoza, 1989) Eduardo J. COUTURE - "Vocabulario Jurdico" (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, Pg. 251) Eduardo VILLANUEVA MANSILLA - "El Documento en el Entorno Virtual" (http://macareo.pucp.edu.pe/~evillan/docvirt.html)

Ettore GIANNANTONIO - "El Valor Jurdico del Documento Electrnico" (Informtica y Derecho. Aportes de Doctrina Informtica. Volumen I (DEPALMA, Buenos Aires, 1991), Pgs. 95 a 99. Carlos E. DELPIAZZO - "El Documento Electrnico Frente a la Integracin" (ponencia en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Montevideo, Mayo, 1998), Pg. 333 y SIG. Julia SIRI GARCIA DE ALONSO Y MARIA WONSIAK - "El Documento Electrnico", (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Doctrina 29, Montevideo, 1988), Pg. 289 y SIG. Hctor PEARANDA QUINTERO - "El Documento Electrnico o Informtico" (ponencia en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Montevideo, Mayo, 1998), Pg. 403 Pablo A. PALAZZI - "Firma Digital y Comercio Electrnico en Internet" (ponencia en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Montevideo, Mayo, 1998), Pg. 426. Raimondo ZAGAMI - "Firme Digitali, Crittografia e Validit del Documento Elettronico" - Il Diritto dell'Informatica, (Roma, 1996) Miguel A. GALLARDO - "Criptologa y Autenticidad de la Informacin en Internet" (Revista RELI, No.58, 1997 www.expreso.co.cr/reli/58_cript.htm) "Las Firmas Digitales" - (www.kriptoplolis.com/firmad.htm)

Profesor de Informtica Jurdica en las Facultades de Derecho de: Universidad Catlica del Uruguay; Universidad de Montevideo y Universidad de la Empresa. Especialista en Derecho de la Alta Tecnologa.fernanvargas@yahoo.es