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ATIVISMO

ATIVISMO

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Jusitifica-se o Ativismo Judicial apenas para a concretização de direitos fundamentais sociais
Jusitifica-se o Ativismo Judicial apenas para a concretização de direitos fundamentais sociais

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ATIVISMO JUDICIAL. REALIDADE ADMISSÍVEL APENAS PARA ACONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
1
 
1. Introdução. 2. Positivismo jurídico versus Pós-positivismo. 3. Ativismo Judicialfavorável aos Direitos Fundamentais Sociais. 4. A Concretização e DificuldadesContemporâneas. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
RESUMO:
São diversos os aspectos que acarretam a inefetividade dos direitos sociais quemerecem ser analisados com mais profundidade. Há falta de atitude ativista-socialnas decisões judiciais, pois ainda se fundam nos cânones
legicentristas
onde sãoexoneradas de verificações de dignidade da norma, bem como das circunstânciasda vida social historicamente vivida. A interpretação do valor dignidade segundoa lei e não a lei em conformidade com as normas de direito social tem sido opercurso usual seguido pelo Estado-juiz. Secundariamente, a doutrina tem selimitado a analisar as decisões judiciais o que contribui para a manutenção deinefetividade ora vivenciada. Por tudo, somente o afastamento do resíduopositivista levará ao surgimento de um movimento de dignidade comopossibilidades, encimado pelo inafastável paradigma da pessoa humana. O locusprivilegiado do regime democrático e social de direito é o Estado-Juiz ativista-social, onde a concretização dos direitos sociais aparece como o caminho da
dignigualdade
(dignidade igual para todos). Para privilegiar os direitos sociais oscânones positivistas devem ser afastados. Neste passo, nos países dedesenvolvimento tardio como o Brasil o eixo decisivo do ativismo judicial dematriz social é o mais adequado para dirigir a interpretação efetivadora de direitosde igualdade ainda não concretizados. Não se deve esquecer que a elite brasileira,ainda acostumada à diferença social, é um ente colaborador da inefetividade dosdireitos sociais. A magnitude da cultura da diferença afasta o compromisso deconcretização dos direitos sociais.
PALAVRAS-CHAVES:
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; NEO-CONSTITUCIONALISMO; ATIVISMO SOCIAL; PONDERAÇÃOEQUIPOTENTE; EMPATE DE ARGUMENTOS; IMPOSSIBILIDADEPONDERAÇÃO.
1
Professor de Direito Constitucional do Curso de Graduação e Pós-graduação (Nível deEspecialização) na Universidade Estácio de Sá
 – 
Rio de Janeiro- RJ. Mestre em Direito pelaUniversidade Gama Filho
 – 
Rio de Janeiro - RJ. Especialista pela Universidade Estácio de Sá
 – 
 Rio de Janeiro- RJ. Extensão pela Universidade de Burgos
 – 
Espanha.
 
2
1. INTRODUÇÃO
A motivação central deste artigo visa identificar as causas determinantes dainefetividade dos direitos sociais e deste problema propor uma soluçãoconsentânea com o novo constitucionalismo fundado na judicialização da política.Constata-se que apesar do advento contemporâneo do movimento nominado deneoconstitucionalismo, os direitos sociais permanecem com baixo índice deconcretização, ofendendo essencialmente a dignidade da pessoa humana doseconomicamente necessitados.Os direitos sociais não se beneficiaram da evolução do paradigma constitucionalpositivista para o novo modelo principiológico neoconstitucionalista. Sãoencontradas resistências à superação do positivismo o que tem levado àconstatação de que os direitos fundamentais sociais permanecem fragilizados esem a concretização no grau e na intensidade exigida pela sociedade.Não se pode deslembrar que a concretização da dignidade impõe aos Poderes doEstado e à sociedade em geral uma atuação positiva para a realização destesdireitos de igualdade o que se dá, principalmente, pela concretização dos direitosfundamentais sociais.
2. POSITIVISMO JURÍDICO VERSUS PÓS-POSITIVISMO
Como é cediço, o paradigma positivista foi suplantado pela aplicação daprincipiologia (pós-positivismo principiológico) que aproxima o direito da moral.Esta linha permite que o decisor se afaste metodicamente do texto normativo emprol da Justiça que é encontrada na mais ampla esfera do direito.Portanto, a dinâmica da realidade fática associada à esfera do direito autoriza amutação modelar originada na supremacia do Poder Legislativo para a supremaciado Poder Judiciário.
 
3
Apesar do afastamento, um dos óbices à concretização pelo Poder Judiciário dosdireitos sociais se associa ainda ao fato de que o modelo pós-positivista se utilizade moldura teórica que não se opõe frontalmente aos cânones formalistas dopositivismo jurídico. Pelo contrário, a ele se une com laços fortes a fraternos.O pós-positivismo segue a tradição da ordem posta pelo estado e não afasta a idéiade Kelsen de uma hierarquia normativa escalonada. Logo, tanto para o perfilpositivista quanto para o pós-positivista a supremacia constitucional é o primeiroe mais rígido norte hermenêutico. Neste aspecto, é imperioso reconhecer que nãohá diferenças estruturais entre o constitucionalismo clássico e oneoconstitucionalismo, ou melhor, é possível afirmar que inocorre negação plenados cânones do positivismo jurídico pelo pós-positivismo
2
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3. ATIVISMO JUDICIAL FAVORÁVEL AOS DIREITOS SOCIAIS
É certo que a dificuldade para concretizar os direitos sociais é gerada a partir dopressuposto que o neoconstitucionalismo contemporâneo ainda se utiliza desemelhantes parâmetros teóricos do constitucionalismo clássico. Este problema émais gravoso em alguns países como o Brasil, onde a falta de concretização dedireitos fundamentais sociais alcança níveis alarmantes.Deve-se perguntar: se os direitos sociais são fundamentais e importantíssimos emuma sociedade democrática de direito social como a disposta no direito brasileiro,por que não são concretizados apesar do advento do neoconstitucionalismo queteria surgido para fundamentar o processo de mudança do injusto para o digno?Este é o problema! A solução contorna o perímetro judicial, segundo a qual odecisor aplicador da norma de direito social deve ser um juiz concretizante,independentemente do posicionamento omissivo ou comissivo dos demaispoderes. Este perfil pode ser chamado de ativismo judicial, mas nasce outraindagação: o que significa ativismo judicial?
2
A distinção entre as correntes positivista e pós-positivista decorre, inegavelmente, noreconhecimento pela última dos princípios como normas dotadas de juridicidade. O pós-positivismo em grande redução pode ser identificado como o modelo que valoriza a ordemprincipiológica aplicada mediante um procedimento sistemático nominado de ponderação.

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