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Oficio No. MPR-2012-090 Quito, 27 de junio de 2012

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MEMORANDO INTERNO 27-jun-2012 11:46 mpr-2D12-l]go 27-Jun-2012 ROMO MARA PAULA

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documento

Facha rBcepdn Numeracin d o c u m e n t o

Seor Arquitecto Fernando Cordero Presidente Asamblea Nacional En su despacho. -

Fecha ofldD Remitente Razn sedal

Revise el estado ds su trmite err

Estimado seor Presidente, Adjunto a la presente remito a usted el Informe de Minora para el primer debate del Proyecto de "Cdigo Orgnico Integral Penal". Solicito que sea distribuido a todas y todos los asamblestas. Saludos cordiales,

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INFORME DE MINORA PARA PRIMER DEBATE PROYECTO DE CDIGO ORGNICO INTEGRAL PENAL COMISIN ESPECIALIZADA DE JUSTICIA Y ESTRUCTURA DEL ESTADO

Mara Paula Romo Quito, junio de 2012

1. ANTECEDENTES: En el Ecuador se encuentra vigente el Cdigo Penal de 1938, reformado levemente en la dcada de los 70's y que a partir de ah ha tenido ms de 44 reformas. Sin embargo, con todos estos cambios no ha existido una reforma integral sino todo lo contrario; nuestra tendencia legislativa ha sido la de incorporar "nuevos" tipos penales, aumentar las penas sin ningn clculo criminolgico, abrir en el Cdigo de Procedimiento Penal espacios de mayor poder para los fiscales o policas y reducir las garantas del proceso penal, todo ello como respuesta al aumento de los ndices de violencia que conmocionan a la sociedad. Esta realidad de un Cdigo anacrnico, sumada a la vigencia de la nueva Constitucin y la definicin del Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, obligaron a pensar en la necesidad de un nuevo Cdigo Penal que ponga orden a un sistema catico, que establezca prioridades y lneas de la poltica criminal y que se corresponda con el nuevo modelo constitucional. Desde el 2009, el Ministerio de Justicia asumi la tarea de preparar un anteproyecto que reforme esta legislacin. Adems de los delitos tipificados en el Cdigo Penal, fueron revisadas ms de setecientas leyes penales por fuera de este cdigo, actualizando y compatibilizando con esta depuracin las distintas instituciones que regula el derecho procesal penal. Se cohesion, asimismo, las disposiciones de la ejecucin penal, con lo cual se gener un primer borrador denominado como "Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales", cuya publicacin llev incluso a la realizacin de un prlogo por parte de uno de los ms afamados penalistas y criminlogos del mundo, Eugenio Ral Zaffaroni .
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El libro del Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales consta en la biblioteca virtual del hoy Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos. Vase el nk: http://www.minjusticia.gob.ee/images/stories/publicaciones/Anteproyecto_Codigo.pdf 1

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Este anteproyecto que llevaba incrustada la nomenclatura de "garantas" no se present a la Asamblea Nacional, sino que el Ministerio de Justicia elabor, posteriormente, el denominado "proyecto de Cdigo Orgnico Integral Penal", borrando la palabra "garantas" para en su lugar apostar -con casi todos los mismos argumentos expuestos en los considerandos del "anteproyecto"- por un proyecto que condensa todas las corrientes e ideologas en materia penal, tal como lo han sostenido constantemente en diversos talleres y reuniones los representantes de la cartera de justicia. En octubre del 2011, la Ministra de Justicia con la firma del presidente Rafael Correa, present oficialmente el proyecto de Cdigo Orgnico Integral Penal, que hoy se sustenta en el informe de mayora para primer debate presentado por la Comisin de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional. De esta manera, son dos los anlisis a los que nos enfrentamos: por una parte, el proyecto del Ejecutivo; y, por otra, el informe para primer debate del Legislativo. La obligacin de las Comisiones Especializadas, y de quienes las conformamos, es informar al Pleno de la Asamblea Nacional respecto de los proyectos cuyo trmite se nos ha encomendado. Sin embargo, pese al notorio mejoramiento del proyecto oficial por parte de la Comisin de Justicia, debemos recordar que ha sido el presidente Correa quien ha anunciado pblicamente su inconformidad con las reformas -mejoras- realizadas en dicha Comisin, reafirmando una vez ms su decisin de vetar el proyecto si alteran o modifican el proyecto del Ejecutivo. Por todo lo anterior, el presente informe se refiere principalmente al proyecto del presidente Correa presentado oficialmente en octubre de 2011, toda vez que tanto su enfoque como su filosofa terminarn -a travs del anunciado veto- imponindose en el "nuevo" Cdigo Orgnico Integral Penal en caso de ser aprobado por la Asamblea.

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S Mvf O intelai sesin \ Registrarse Lunes 14 de mayo del 3012 l d h 4 4 Guayaquil, Ecuador
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Cdigo Penal an no est listo, pero Rafael ya advierte con veto

Q u e !e h a n c o n t a d o q u e ta A s a m b l e a , i n c l u s a e l bloque d e Alianza PAS ( A P ) , se est p o n i e n d o " m u y garantiste* e n el t r a t a m i e n t o del n u e v o Cdfgo I n t e g r a l , dijo el p r e s i d e n t e Rafael Correa, e n e i enlace sabatino del 5 d e m a y o . Esto l o ratific e n e c o n v e r s a t o r i o d e l p a s a d o martes:
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^ Personal de inteligencia ss se camua en... CO'JO Pen.M ,I no esi iisto, pero Rafael...

Penal

L a realidad es q u e t e n e m o s u n p roo lema de

i n s e g u r i d a d c i u d a d a n a . Y a u n q u e la s o l u c i n n i c a y flnai n o e s t e n e r m s leyes, p o r s u p u e s t o q u e a y u d a . Entonces, necesitamos ser m s drsticos y severos e n ta a p l i c a c i n d e a s l e y e s y e n ( i a ) r e d a c c i n d e las m i s m a s . S e m a n d u n C d i g o a c o r d e a l a C o n s t i t u c i n , , a l o s t r a t a d o s I n t e r n a c i o n a l e s , a s i g l o

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n u e s t r o ss e r v i c i o s

2. EL PROYECTO DEL EJECUTIVO: a. Cmo se organiza el Cdigo. El proyecto presentado por el Ejecutivo se organizaba en cuatro libros: libro primero: de la infraccin penal; libro segundo: el procedimiento; libro tercero: aplicacin y ejecucin de penas y medidas cautelares personales; libro cuarto, aplicacin y ejecucin de medidas socioeducativas. Por lo tanto, esta ley reemplazara al Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, y el Cdigo de Ejecucin de Penas. Una de las primeras decisiones que tom la Comisin fue la de no tratar el libro cuarto, pues las regulaciones de nios y adolescentes corresponden a su ley especial y no al Cdigo Penal. Sin embargo, una semana antes de la aprobacin del informe para primer debate, se incluyeron en el informe de mayora como reformas al Cdigo de la Niez y Adolescencia, ms de cien artculos relacionados con la aplicacin de medidas socioeducativas. El proyecto contiene mil ochenta y tres artculos, cuatro disposiciones generales, sesenta y un derogatorias, catorce disposiciones reformatorias, y veinte normas transitorias. Se
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trata por lo tanto de un proyecto de ley complejo que debe ser cuidadosamente revisado y debatido. Si hacemos una revisin de la organizacin de los tipos penales, podemos descubrir que la mayora de delitos en el proyecto son aquellos que se conocen como delitos de funcin, es decir aquellos que cometen policas y militares en ejercicio de sus funciones; en segundo lugar se encuentran los delitos contra derechos humanos y en tercer lugar los delitos tributarios.

En el derecho penal, y frente a la necesidad de concentrar la tarea de los operadores de justicia para perseguir y sancionar los delitos ms graves, "menos es ms". Es fundamental concentrar en un solo cuerpo legal los aspectos penales hoy dispersos en las leyes ecuatorianas, pero adems se debe simplificar el Cdigo, su redaccin y los tipos penales existentes.

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En el proyecto enviado por el Ejecutivo encontramos un nmero menor de delitos que de penas privativas de la libertad; ya que una misma conducta, dependiendo de quin sea la vctima o de otras circunstancias, puede tener penas diferentes. Ello da como resultado que para 347 delitos o conductas delictivas, existan 528 penas.

Penas Delitos

En relacin con la clasificacin de las penas, el proyecto del Presidente propone cambiar nuestro orden clsico de penas (prisin y reclusin, mayor y menor, ordinaria y extraordinaria) por la categora de penas leves, medias, graves y muy graves. El siguiente cuadro nos muestra que el Cdigo se enfoca en actos de aquellos sancionados con penas leves. Nuevamente vale preguntarnos si esto va en la lnea de fijar prioridades en la persecucin de los delitos ms graves o si convertimos a fiscales y jueces penales en encargados de los ms variados conflictos:

350 304 300 250 200 150 100 50 0 LEVES (DE 6 MESES A 5 AOS) M E D I A S (DE 5 A 11 AOS) G R A V E S (DE 11 A 19 AOS) M U Y G R A V E S (DE 19 A 18 A O S ) 138

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Esta propuesta de clasificacin de las penas, similar a la legislacin espaola vigente, no fue aceptada y por lo tanto no se encuentra en el informe de mayora; pero la lgica de un Cdigo mayoritariamente compuesto por delitos menos graves se mantiene y debera

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provocar un debate nacional sobre aquellos asuntos en los que los recursos humanos y materiales de nuestro sistema de justicia penal debera enfocarse. b. Un proyecto presentado "al apuro" y sin revisin. Antes de analizar el contenido y filosofa del proyecto del Ejecutivo, debemos detenernos en algunos ejemplos que demuestran la falta de prolijidad y seriedad en la confeccin de tan delicado documento entregado a la Asamblea Nacional. Si el propsito fue actualizar normas penales anacrnicas, no se entiende cmo el proyecto del Presidente no haya reformado mnimamente su marco terico. Un gran contenido del articulado de la parte general es exactamente el mismo articulado del Cdigo Penal vigente (de 1938). As, se mantienen ortodoxas figuras como el "encubrimiento", cuando est demostrado que la o el encubridor comete un delito autnomo mas no forma parte de la divisin criminal del trabajo de otro y con otros autores y cmplices (Art. 33). Adems, en este mismo artculo penal se mantiene, obviamente, la muy polmica y compleja figura de la "autora coadyuvante". De los tiempos donde las paradas militares reflejaban el gobierno, el proyecto no ha eliminado el inconstitucional delito de "ofensas a los smbolos patrios" (Art. 363), que en su texto nos dice: "El que pblicamente ofendiere o cometiere cualquier burla u ofensa, con palabra o acciones, contra la Bandera, el Escudo o el Himno Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a un ao". El proyecto tambin mantiene delitos medievales como los que rezan que: "Las personas que pblicamente ofendieren el pudor, con acciones o dichos indecentes" (Art. 447.22); empleando adems trminos como: "sirviente" o "sirviente domstico" (Art. 60 o 450.7). Estos son algunos de los ejemplos que develan el anacronismo detrs del proyecto; de esta manera, siendo un proyecto que funge de vanguardista, por qu se mantienen figuras tan arcaicas e inconstitucionales? La respuesta es simple: el proyecto del Ejecutivo no es un Cdigo Penal contemporneo; se trata bsicamente del Cdigo Penal vigente al que se le incorporaron delitos como los tributarios (Arts. 26 y 247), delitos contra el patrimonio cultural (Arts. 209-214), delitos ambientales (Arts. 377-397), adems de los temas de la consulta popular de mayo del 2011, como el enriquecimiento privado no justificado (Art. 246) y la no afiliacin al IESS (Art. 216).
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Como si ninguna mxima autoridad hubiese al menos ojeado tan delicado proyecto, se termin firmando y presentando como propuesta del Ejecutivo un proyecto en el que se redactaron -repitieron- groseramente veintitrs artculos, los mismos que fueron empleados taxativamente para tipificar los delitos contra el derecho internacional humanitario as como los delitos cometidos en funcin militar o policial, ubicados paralelamente en dos secciones distintas: Artculos que se repiten textualmente en el proyecto del Ejecutivo Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. 183 184 186 187 188 185 177 189 190 181 179 182 180 174 171 172 176 170 173 178 169 166 175 Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. 343 344 345 346 347 348 337 350 351 338 339 341 340 342 331 334 333 332 335 336 330 329 349

Otro ejemplo de la falta de revisin en la redaccin del proyecto es la doble versin y sancin del delito de peculado, segn el cual, por una parte, un funcionario pblico cualquiera que cometa este delito tendra una pena de 19 a 25 aos de privacin de

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libertad; mientras, por otra, un funcionario elegido por votacin popular sera sancionado por la comisin del mismo delito con una pena de 3 a 5 aos (!).
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c. Un proyecto que no define prioridades para la poltica criminal. No es posible que frente a los problemas de violencia que enfrenta el Ecuador y el continente entero se piense que la respuesta est simplemente en la reforma a legislacin penal. Reconociendo que se trata solo de uno de los factores para enfrentar este problema, lo que s podra y debera hacerse desde la reforma penal es simplificar el sistema penal -en lo sustantivo y procesal-, de tal forma que el modelo de gestin y despacho de
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Artculo 245.- Peculado.- Quien en su calidad de servidora o servidor pblico y en razn de su cargo, se apropie, disponga o consintiere que otro se apropie o disponga de dineros, bienes o efectos jurdicos del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o de bienes particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado en razn de su cargo o funciones, siempre y cuando el perjuicio reportado sea igual o superior a ochocientas remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general, ser sancionada con pena privativa de libertad de diecinueve a veinticinco aos. Estn comprendidos en esta disposicin las servidoras o servidores pblicos que manejen fondos del Estado, de sus instituciones autnomas, de bancos estatales. Tambin estn comprendidas las personas que abusando de sus calidades obtuvieren o concedieren legalmente crditos vinculados. Igualmente estn comprendidos las servidoras o servidores de la Contralora General del Estado y d e la Superintendencia de Bancos y Seguros que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditoras o exmenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en la infraccin que se investiga. Tambin estn comprendidos las o los servidores, funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, as como fos miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administracin de estas entidades, que hubiesen contribuido a la comisin de esta infraccin. Con la misma pena sern sancionados las servidoras o servidores del Servicio de Rentas Internas y las servidoras o servidores de aduanas que hubieren intervenido en actos de determinacin. La pena privativa de libertad ser de quince a diecinueve aos siempre y cuando el perjuicio reportado sea igual o superior a cuatrocientas remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general. La pena privativa de libertad ser de once a quince aos siempre y cuando el perjuicio reportado sea igual o superior a doscientas remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general. Ser sancionado con pena privativa de libertad de siete a once aos siempre y cuando el perjuicio reportado sea inferior a doscientas remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general. Cuando el perjuicio reportado sea menor a cien remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general, la pena privativa de libertad ser de cinco a siete aos. Las personas elegidas por votacin popular, los representantes o delegados del Presidente de la Repblica y de otros funcionarios fiscales o municipales en organismos del Estado, autnomos o semiautnomos; los funcionarios, empleados o servidores pblicos que de cualquier forma utilizaren en beneficio propio o de terceras personas cuando ste signifique lucro o incremento patrimonial, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector pblico o bienes del sector pblico, sern sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco aos.

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causas para presuntas vctimas y procesados, as como tambin de jueces, fiscales, defensores y policas judiciales, puedan concentrar su tiempo y recursos en sancionar los delitos ms graves -delitos contra la vida, integridad sexual, delitos o fraudes del sistema financiero, entre otros-. Lamentablemente, y sin ninguna base o estudio emprico criminolgico, el proyecto de Cdigo pretende todo lo contrario. No solo olvida y no genera nuevos modelos de gestin para la administracin de justicia penal -cuestin que por cierto ha pasado desapercibida para el Consejo de la Judicatura de Transicin-, sino que incorpora como delitos situaciones que hasta hoy son resueltas en el nivel administrativo, como el artculo 161 del proyecto que sostiene: "Artculo 161.- Edificacin ilegal.- Quien construyere, excavare, rellenare o edificare construcciones nuevas o modificare las existentes sin permiso de la autoridad competente o incumpliendo la normativa nacional que regule la actividad, ser sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete aos. Si a raz de lo estipulado en el inciso anterior se causare la muerte de una persona, ser sancionado con pena privativa de la libertad de siete a once aos". Parecera ser que el mensaje de este "novedoso" tipo penal estara dirigido a los invasores. Sin embargo, se incluye como delito hasta la modificacin de una fachada. d. Populismo Penal. Se conoce como populismo penal a la bsqueda de notoriedad a travs de normas penales que, aunque populares, no son tcnicas ni resuelven los problemas de violencia y ni de delincuencia. Se trata en suma de una respuesta punitiva a cuestiones que en el fondo pueden leerse en enclave de demandas electorales. Lo que se ha anunciado como los puntos ms "novedosos" e importantes del Cdigo no son ms que demagogias penales. Se ha aprovechado la preocupacin ciudadana sobre los actos violentos que ms nos conmueven para promocionar como "novedad" la tipificacin de delitos que ya se encuentran tipificados. Los mejores ejemplos son el denominado sicariato y secuestro express. Ambos estn recogidos en el Cdigo Penal vigente; mas por el contrario, el cambiarles de nombre a los artculos no es lo que ayudar a enfrentar estos delitos.

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CDIGO VIGENTE A r t . 4 5 0 , - E s asesinato y ser r e p r i m i d o c o n reclusin m a y o r especial d e diecisis a v e i n t i c i n c o a o s , el h o m i c i d i o q u e se c o m e t a con a l g u n a de las c i r c u n s t a n c i a s siguientes: l a . - C o n alevosa; 2a.- Por precio o promesa remuneratoria; 3a.- P o r m e d i o d e i n u n d a c i n , v e n e n o , i n c e n d i o , o descarrilamiento; (...)

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PROYECTO COIP EJECUTIVO Artculo 80.Sicariato.L a persona q u e p r o v o q u e la m u e r t e d e otra p o r p r e c i o , p a g o , r e c o m p e n s a o p r o m e s a r e m u n e r a t o r i a , ser s a n c i o n a d a c o n p e n a privativa d e libertad d e v e i n t i c i n c o a v e i n t i o c h o aos. (...)

En la comparacin es evidente que lo que se conoce comnmente como "sicariato" fue siempre una conducta sancionada como un asesinato, siendo adems de destacar que el Cdigo vigente prev la sancin de autores materiales e intelectuales o mediatos. El "nuevo" tipo penal tiene la nica innovacin de redactarlo en un artculo aparte. Proyecto COIP del Ejecutivo:
Secuestro A r t c u l o 95.- S e c u e s t r o d e p e r s o n a . Quien sustraiga, retenga, encierre u o c u l t e a otra p e r s o n a contra su v o l u n t a d , p r i v n d o l a d e s u libertad, ser s a n c i o n a d a con p e n a privativa d e libertad d e c i n c o a siete a o s . (...) Secuestro "express" A r t c u l o 94.- S e c u e s t r o e x p r e s s . - Quien prive i l e g a l m e n t e de l a libertad a una o m s p e r s o n a s por el t i e m p o e s t r i c t a m e n t e i n d i s p e n s a b l e , c o n el p r o p s i t o d e c o m e t e r otra infraccin, p a r a obtener a l g n beneficio p a r a s o p a r a u n t e r c e r o , ser s a n c i o n a d o con p e n a privativa de libertad d e c i n c o a siete a o s .

En esta comparacin se evidencia que la accin es la misma. Se trata de lo que tcnicamente se denomina como concurso ideal del delito, es decir, la comisin de un delito medio (secuestro) para consumar un delito fin (robo). Cabe destacar que las reglas universales del concurso del delito no constan en el proyecto del Ejecutivo. Cul es entonces la gran novedad o ventaja del "nuevo" delito de secuestro express? Retener a alguien en contra de su voluntad, sea que se trate de minutos o de semanas, es un delito, y adems el Ejecutivo est proponiendo la misma pena para el secuestro y el secuestro express. e. Delitos de opinin. En el proyecto presentado por el Ejecutivo se mantiene a la injuria y calumnia como actos sancionados penalmente, a pesar de que la tendencia en los pases democrticos y las reiteradas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos hablan de sanciones civiles y reparaciones pblicas; es decir, de la descriminalizacin en este tipo de
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delitos". Por el contrario, el proyecto de Cdigo del Ejecutivo promueve varias normas relativas a injurias, calumnias y "falta de respeto a la autoridad" en los artculos 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 124, 125, 126, 128, 132, 217, 303.3, 361, 363 y 447.24. Aqu algunos ejemplos:

Artculo 124.- Injurias publicadas en el extranjero.- Las injurias, calumniosas o no, publicadas en rganos de publicidad del extranjero, podrn ser perseguidas contra las personas que hubieren enviado los artculos o la orden de insertarlos, o contribuido a la introduccin o a la distribucin de tales rganos en el Ecuador. Artculo 125,- Reproduccin de publicaciones injuriosas.- Son tambin responsables de injurias, en cualquiera de sus clases, los reproductores de artculos, imgenes o emblemas injuriosos, sin que en este caso, ni en el del artculo anterior, pueda alegarse como causa de justificacin o excusa que dichos artculos, imgenes o emblemas no son otra cosa que la reproduccin de pubicaciones hechas en el Ecuador o en el extranjero. Artculo 128.- Comentarios ofensivos a la reputacin.- Los procesados de cualquier especie de injuria que, fuera de los casos determinados en los artculos anteriores, comunicndose con varias personas, an en actos singulares, respecto de cada una de stas, ofendieren la reputacin, sern sancionados como autores de difamacin, con pena privativa de libertad de tres meses a un ao de prisin y multa de una a diez remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general; admitindose prueba singular respecto de cada uno de los actos, y siempre que stospasen de tres. Artculo 217.- Falta de respeto ante autoridad judicial o administrativa.Quien falte al respeto a cualquier tribunal, corporacin o funcionario pblico, cuando se halle en ejercicio de sus funciones, con palabras, gestos o actos de desprecio, turbare o interrumpiere el acto en que se halla, ser sancionado con pena privativa de libertad de ocho das a un mes.

En el informe de mayora de la Comisin de Justicia se despenalizan las injurias y se mantiene nicamente la imputacin de un delito como tipo penal. A esto nos referiremos ms adelante al analizar ese informe. 11

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Artculo 361.- Violencia contra el Presidente de la Repblica.- El que hiera, golpee o maltrate de obra o cometa otra violencia material contra el Presidente de la Repblica o contra quien hiciere sus veces ser sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco aos.
f. Criminalizacin de la protesta.

Relacionar, incluso en el discurso, a una actividad o a un sector con el delito es una forma de criminalizar esa actividad. En el discurso oficial del Ejecutivo, el Cdigo Penal parecera ser un asunto de adolescentes, periodistas y luchadores sociales. Por eso es fundamental revisar de forma cuidadosa los tipos penales de terrorismo y sabotaje, pues su redaccin (y peor todava su aplicacin y su uso) pueden convertirse en mecanismos de persecucin para dirigentes o activistas contrarios al rgimen (a cualquier rgimen). Adems, en el proyecto del Ejecutivo se incorpora la norma ms ambigua de todo el Cdigo, denominndola asonada: "Artculo 365.- Asonada.- Quienes de forma tumultuaria exigieran violentamente de la autoridad la ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones, sern sancionados con pena privativa de la libertad de uno a tres aos". No se requieren mayores comentarios; de la sola lectura de este tipo penal se desprende que cualquier accin que incomode a toda autoridad podra ser perseguida penalmente. Desde nuestro punto de vista, el exigir a la autoridad que cumpla con sus funciones no solo no es delito sino que se trata del ms elemental de los derechos de un ciudadano o ciudadana. El artculo 215, de la huelga o boicot dispone: "Artculo 215.- Huelga o boicot.- Quien ejerza violencia sobre otro o amenazare para obligarle a tomar parte en una huelga o boicot, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a un ao". Si bien este artculo es muy similar al 210 vigente, una revisin que modernice el Cdigo y lo haga compatible con la Constitucin no puede repetir el error de usar como sinnimo la huelga y el boicot. Pues como todos conocemos, la huelga es un derecho de los trabajadores reconocido en nuestra Constitucin y en los instrumentos y tratados internacionales de derechos humanos.

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Otra norma en este sentido es el artculo 353, de la rebelin, que dispone: "Artculo 353.- Rebelin.- Quien realice acciones que tengan por objeto o efecto el derrocamiento de la mxima autoridad pblica, en cualquiera de las funciones del Estado, sin que ello afecte el legtimo derecho a la resistencia, ser sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete aos. Tambin es rebelin todo ataque, toda resistencia hecha con violencias o amenazas en contra de servidores pblicos, cuando obran en ejecucin de las leyes o de las rdenes o reglamentos de la autoridad pblica. Es igualmente rebelin, todo ataque, toda resistencia con violencias o amenazas, ejecutada por personas privadas de la libertad. Cuando se utilicen las armas como medio ser sancionada con pena privativa de libertad de siete a nueve aos. La conspiracin encaminada a conseguir alguno de los fines antes indicados, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos". g. Normas indeterminadas. En el proyecto enviado por el Ejecutivo se encuentran varias normas que pueden considerarse como indeterminadas, puesto que la redaccin del tipo penal no es precisa, lo que puede dar lugar a interpretaciones y abusos de toda ndole en su aplicacin. As tenemos la que consta en el artculo 195 (Propagacin de enfermedad), que dispone que: "Quien propague una enfermedad peligrosa o contagiosa para las personas, ser sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres aos (...)". De esta manera, podra entenderse que el portador de una enfermedad contagiosa como una gripe o conjuntivitis, tendra que tomar reposo en los calabozos de un centro de rehabilitacin social. Asimismo, el artculo 394, ("De la violacin de los derechos de la naturaleza"), est lleno de palabras imprecisas para definir a un tipo penal: "Quien por cualquier medio afecte a los derechos de la naturaleza, atentando contra el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones o procesos evolutivos, de los cuales depende su existencia integral y la reproduccin o

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realizacin de la vida, ser sancionado con pena de privacin de la libertad de once a quince aos...". Al parecer la vida y la libertad de un ser humano valen menos que cualquier percepcin de dao sobre la naturaleza en abstracto. El artculo 380 seala: "Artculo 380.- Tenencia de tierra.- Quien excediere los lmites permisibles de tenencia de la tierra establecidos en la normativa agraria, ser sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres aos; igual sancin se aplicar para el funcionario pblico que haya permitido o autorizado que se produzca el acaparamiento de tierras, o que no haya intervenido, si fuere su obligacin legal, controlar que la propiedad no cumpla con la funcin social o ambiental". Este es un claro ejemplo de la filosofa del proyecto del Ejecutivo, la sancin penal para cualquier infraccin y adems en total ambigedad, cul es la normativa agraria? Ser una resolucin ministerial? Un acto administrativo que puede cambiar de un da al otro y por lo tanto convertir maana en delito el poseer la propiedad que hoy es legal? El artculo 130, de la revelacin de secreto, dispone: "Artculo 130.- Revelacin de secreto.- El que teniendo noticia por razn de su estado u oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao y lo revelare sin justa causa, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a un ao". Otra norma indeterminada, "secreto"? En el caso de ser informacin pblica, la reserva es excepcional y est regulada en la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica; entonces a qu tipo de informacin se refiere este tipo penal, qu pretende proteger o evitar que se divulgue? h. Proporcionalidad de las penas. Uno de los principios universales del debido proceso, tambin recogido en nuestra Constitucin, es el que las sanciones deben ser proporcionales a la gravedad de la falta cometida. Las penas, las multas, los aos de privacin de libertad reflejan la gravedad que se otorga a los diferentes actos. No se ha hecho en el proyecto un esfuerzo serio por un

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Cdigo cuyas penas sean organizadas, coherentes y se correspondan con la gravedad de un acto determinado. Algunos otros ejemplos de lo que consideramos contrario al principio de proporcionalidad de las penas en el Cdigo Integral Penal propuesto por el Ejecutivo: Secuestro express y secuestro de persona Excavacin no autorizada 5 a 7 aos 7 a 9 aos

Exhibicin pblica no consentida Homicidio

19 a 25 aos 11 a 15 aos

Edificacin ilegal Tortura

5 a 7 aos 5 a 7 aos

Secuestro express y secuestro de persona Testaferrismo i. Enriquecimiento no justificado.

5 a 7 aos 9 a 11 aos

Se trata de un polmico tipo penal, pues se ha promocionado como una forma de sancionar la corrupcin, el narcotrfico, o el lavado de activos. Esa es una percepcin equivocada; los delitos de enriquecimiento ilcito, peculado, trfico de personas, armas, estupefacientes, lavado de activos, evasin, elusin o fraude tributario se encuentran todos ya en el Cdigo Penal y tienen sus propias sanciones. Entonces, de qu se trata este "delito"? El tipo del enriquecimiento privado no justificado tiene caractersticas que lo convierten en una figura extraa a nuestro sistema; no existe bien jurdico protegido, no est claramente expresada la accin prohibida o sancionada, y adems se invierte la carga de la prueba, pues una vez que una persona sea investigada por este delito, se presume culpable y es ese ciudadano el que deber probar que es inocente (exactamente lo contrario del principio universal de presuncin de inocencia para todas las personas). Adems de invertir la carga de la prueba, el artculo limita a uno solo los medios de prueba, solo los ingresos declarados al SRI sern aceptados como justificacin vlida de los ingresos. Qu pasa por ejemplo con quien recibe remesas de sus familiares en el exterior?
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Tratndose de un tipo penal con tantas ambigedades, sorprende que tampoco se haya puesto atencin en su redaccin. Este es el artculo que consta en la propuesta presentada por el presidente Rafael Correa: "Art. 246.- Enriquecimiento privado no justificado.- La persona que no siendo funcionario pblico incremente su patrimonio sin que pueda justificarse tal incremento con ingresos percibidos y declarados al Servicio de Rentas Internas por efecto del desempeo de una actividad no prohibida por la Ley, ser sancionado de acuerdo a las siguientes reglas: Si el incremento patrimonial es inferior a doscientas remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general, ser sancionado con pena privativa de libertad de siete a nueve aos y multa de cincuenta a cien remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general. Si el incremento del patrimonio es superior a doscientas remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general, ser sancionado con pena privativa de libertad de once a quince aos y multa de cien a doscientas remuneraciones bsicas del trabajador privado en general. Si el incremento del patrimonio es mayor a cien remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general, ser sancionado con pena privativa de libertad de siete a once aos y multa de cincuenta a cien remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general. Si el incremento del patrimonio es igual o mayor a cien remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general, ser sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete aos y multa de veinte a cincuenta remuneraciones bsicas unificadas del trabajador privado en general. Se entender que hubo enriquecimiento privado no justificado no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. Para la configuracin de este tipo penal se considerar nicamente aquellas declaraciones superiores a la base establecida para la obligacin de presentar declaracin patrimonial.

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Sern comisados los instrumentos, productos o rditos utilizados u obtenidos del cometimiento de la infraccin". Adicionalmente, el artculo 56 incluye a este "delito" entre aquellos imprescriptibles. j. Violencia intrafamiliar.

Al revisar el proyecto del Ejecutivo, hay formas de violencia que se mantienen como contravencin y otras como delito. Es contradictorio comprobar que la violencia psicolgica (incluida "violencia sicolgica por omisin") sea en todos los casos delito, mientras que la violencia fsica podra -segn la incapacidad laboral provocada- ser nicamente contravencin. Desde cualquier punto de vista, la violencia fsica es, al menos, tan grave como la violencia psicolgica y por lo tanto es fundamental revisar todos los aspectos confusos del artculo 82 del proyecto del Ejecutivo. Tambin hace falta ms claridad respecto de que esta es violencia por razn de gnero y/o sexo y que adems hay otras formas en que se expresa al interior de la familia; un claro ejemplo es la violencia que ejerce la familia contra sus miembros por no responder a un patrn heterosexual, las denuncias documentadas por la sociedad civil relacionadas a las supuestas "clnicas" de rehabilitacin para mujeres lesbianas son el ejemplo exacto. Debemos preguntarnos en todos los casos en que pretendemos sancionar la violencia de gnero, si el tipo penal nos ayuda a procesar a involucrados en este tipo de faltas, de lo contrario no slo sigue siendo incompleto sino que se inscribe en la misma matriz de la violencia machista. Por otro lado, ms all de la correcta y completa redaccin del artculo, nos enfrentamos a un debate de fondo: el calificar todas las formas de violencia intrafamiliar y de gnero como delito, qu objetivos se buscan y cules podrn alcanzarse. Si se pretende facilitar el acceso de las mujeres a la justicia, un procedimiento penal con la intervencin de fiscales, jueces y defensores pblicos es a todas luces ms difcil que el hoy previsto en la Ley 103. Si se busca un mayor acceso de las mujeres a medidas de proteccin, tambin sern ms complejas si las debe solicitar un fiscal y conceder un juez; hoy la intervencin de las comisarias es inmediata. Debemos tambin preguntarnos e indagar si la intencin de quienes presentan esta denuncia es lograr la privacin de libertad para sus familiares o parejas o por el contrario, contar con una herramienta que les permita mantener una relacin menos desigual y violenta. De los resultados de la Encuesta Nacional de Violencia de Gnero podemos conocer que un alto porcentaje de
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quienes viven en situacin de violencia no han decidido terminar con la relacin, por lo que el llevar este conflicto al sistema judicial penal podra convertirse en un desincentivo para presentar las denuncias, todo lo contrario de lo que buscan/ buscamos quienes defendemos el derecho a una vida libre de violencia en lo privado y lo pblico. Aqu el tipo penal al que estamos haciendo referencia, se comprueba que la "violencia sicolgica por omisin" tendra penas ms graves que la violencia fsica: "Artculo 82.- Violencia intrafamiliar.- Es toda accin u omisin que consiste en violencia fsica o psicolgica, ejecutado por un miembro de la familia en contra de los integrantes del ncleo familiar ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a un ao (...) Las lesiones producto de la violencia intrafamiliar, a ms de la pena prevista en este artculo, se sancionarn acorde a las siguientes reglas: 1. Leves: Si le produce a la vctima un dao, enfermedad o incapacidad de hasta ocho das, ser sancionado con pena privativa de libertad de quince das a tres meses; 2. Medias: Si le produce a la vctima un dao, incapacidad o enfermedad de nueve a noventa das, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a un ao; 3. Graves: Si le produce a la vctima una grave enfermedad o una disminucin de sus facultades fsicas o mentales, o una incapacidad o enfermedad, que no siendo permanente, supere los noventa das, ser sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres aos; y, 4. Muy graves: Si produce a la vctima enajenacin mental, prdida de un sentido o de la facultad del habla, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, prdida o inutilizacin de algn rgano principal, deformidad notable, o alguna grave enfermedad transmisible e incurable, ser sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco aos". Lamentablemente los problemas de forma y fondo de este artculo tampoco fueron resueltos por la Comisin que los repite en su informe para primer debate. Nuestra propuesta en concreto es mantener la Ley 103 hasta hoy vigente, ampliando la cobertura de las comisarias a travs de los juzgados de familia o contravenciones segn el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Las medidas de proteccin y los procedimientos

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de la Ley 103 son mas efectivos para la proteccin de derechos que la propuesta del Cdigo Penal. k. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. En lo doctrinario aun existen posiciones encontradas respecto de la validez de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En nuestra lgica tradicional es imposible este tipo de sancin cuando no existe ni voluntad ni dolo o culpa. De todas maneras, algunas legislaciones empiezan a adoptar esta figura para cierto tipo de delitos (lavado de activos, crimen organizado, por ejemplo). Lamentablemente en el proyecto del Ejecutivo la responsabilidad penal de personas jurdicas se contemplaba indistintamente en todo tipo de delitos; adems, solo seran sancionadas las personas jurdicas de derecho privado, an cometiendo la misma falta las instituciones pblicas no recibiran ninguna sancin. Este tema debe ser discutido con profundidad y tanto los informes como los debates debe aportar en el desarrollo terico si se pretende incorporar esta figura en nuestro sistema. Debe tambin revisarse las sanciones, el margen de discrecionalidad para su aplicacin y evitar as que termine siendo una figura de extorsin para ciertos sectores de la poblacin. "Artculo 162.- Responsabilidad de personas jurdicas.- Sin perjuicio de las penas previstas en los artculos correspondientes, cuando de acuerdo con lo establecido en este Libro, y en lo que fuera aplicable, una persona jurdica sea responsable de las infracciones comprendidas en esta seccin, se le impondr las siguientes penas: 1. Multa de tres a cinco veces el valor del beneficio obtenido o de la cantidad defraudada, si la infraccin cometida por la persona fsica tiene prevista una pena privativa de libertad menor a cinco aos; o, 2. Multa de seis a diez veces el valor del beneficio obtenido o de la cantidad defraudada, si la infraccin cometida por la persona fsica tiene prevista una pena privativa de libertad igual o mayor a cinco aos. De acuerdo a las circunstancias del caso y gravedad de la conducta delictiva, la jueza, juez o tribunal de garantas penales podr imponer la pena de suspensin de actividades, clausura de locales y prohibicin de realizar actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto la infraccin, por hasta cinco aos".

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Cul es la poltica criminal detrs del provecto?

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El Ministerio de Justicia constantemente ha presentado observaciones y rectificaciones sobre el proyecto que el mismo Ministerio "elabor". Se trata de un extemporneo y tardo intento de mejorar el proyecto presentado. En la Comisin de Justicia, a travs de comisiones generales, el Ministerio de Justicia ha sealado que en el Cdigo se encuentran todas las lneas del derecho penal, de la poltica criminal, desde el Welfarismo, pasando por las "criminologas actuariales", las "criminologas del otro", las "criminologas del ciudadano o el derecho del ciudadano", el "derecho penal del enemigo" y la "sociedad del riesgo", llegando a decirse incluso que "(...) el ltimo Cdigo con el que trabajamos fue elaborado hace cientos de aos, y es por eso que nuestra propuesta es actualizarlo, pero ms que actualizarlo, operar bajo un esquema de una poltica criminal que cumpla con nuestros objetivos, para todo esto la propuesta que tenemos de poltica criminal para el Ecuador, es un hbrido de todas las dems, de las anteriores...." (Ministerio de Justicia en sesin de la Comisin de Justicia de 30 de enero de 2012); y el Ministerio Coordinador de Patrimonio (Patricio Hernndez en la misma sesin de 30 de enero), por su parte, ha dicho que "estos delitos que estn vigentes ya incluyen figuras como la contaminacin contra el aire, el agua, contra el patrimonio natural, la flora, la fauna, los bosques y el suelo, incluyen tambin una forma de responsabilidad objetiva, en estos tipos penales no se requiere necesariamente demostrar el dolo o la figura de conducta culposa sino simplemente registrar la afectacin como tal sobre el ambiente, y claro una caracterstica de estos delitos es que se fundamentan mucho en el principio de precaucin y hacen un reenvo a la normativa ambiental...". Realmente llama la atencin el anuncio de todas estas novedades, incluida la idea de delito en casos en que no hay dolo ni culpa. Nos preocupa que al parecer no hay una propuesta clara desde el Ejecutivo respecto de la lnea que permitira organizar el Cdigo de una forma coherente. Las explicaciones que hemos recibido son tan errticas y confusas como el propio Cdigo. 3. EL PROYECTO DE LA COMISIN: a. Reconoce que el Cdigo constitucionalidad. del Ejecutivo tiene problemas de

No puede desconocerse el trabajo realizado por la Comisin de Justicia en el informe para primer debate. En el informe se reconoce que el proyecto de Cdigo presentado por el Ejecutivo tena problemas de constitucionalidad y tambin de redaccin, y por ello se han eliminado varas de las normas penales indeterminadas, se han corregido los tipos penales
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que estaban redactados de manera confusa, se han eliminado las normas repetidas, se han reestructurado los captulos y secciones para darle mayor coherencia al proyecto. Uno de los avances importantes, constituye el que se haya planteado un Libro Preliminar que concentra los principios y normas generales que se encontraban de forma desordenada y repetitiva en todo el Cdigo. Se comprueba el descuido con el que fue presentado el proyecto pues el Ministerio de Justicia presenta observaciones a su propio texto.

b. Y la autonoma de la Funcin Judicial? A pretexto de la coordinacin entre diferentes actores del sistema, se pretende convertir a jueces, fiscales, defensores, en rganos auxiliares del Ejecutivo (cuando se tratan de poderes distintos y autnomos entre s). En el artculo 19 se seala que "todas las instituciones que conforma el sistema penal" estarn "bajo la direccin del ministerio rector en materia de justicia... " No solo se plantea un problema de autonoma o independencia entre poderes sino que llama la atencin que se pretenda en el Cdigo Penal una forma de coordinacin que, habiendo estado prevista para todo el sistema judicial, se elimin del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial a travs de uno de los anexos de la Consulta Popular de mayo del 2011. c. Femicidio. El femicidio es la forma extrema de la violencia de gnero. Mujeres que son asesinadas por el hecho de ser mujeres en el marco de relaciones de poder, de familia o de pareja, en que la violencia es todava estructural. Es fundamental enfrentar este problema y terminar con la impunidad que lo caracteriza. Si bien en la legislacin actual encontramos ya los delitos de odio, es un avance que se incorpore el tipo penal del femicidio, tal como se ha venido haciendo en otras legislaciones. El cambio de nombre o su especificacin no necesariamente provocarn su disminucin de forma inmediata, pero es muy importante porque nos permite visibilizar el problema, debatirlo en la sociedad y tener cifras y estadsticas que permitan mostrar la gravedad de este fenmeno. La Comisin debe hacer una cuidadosa revisin de este, como de otros artculos, pues la forma en que est redactado hara imposible su aplicacin: el artculo 138 seala que
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quien mate a una mujer, por el hecho de ser mujer, ser sancionado con pena privativa de libertad de 25 a 28 aos, siempre que concurriera algunas de las circunstancias que enumera. El artculo utiliza el verbo "concurrir", lo que significa que deben darse todos los supuestos que se sealan: "1. Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relacin de pareja o de intimidad con la vctima. 2. Mantener o haber mantenido con la vctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad, noviazgo, amistad, compaerismo o laborales. 3. Ser resultado de la reiterada manifestacin de violencia en contra de la vctima. 4. Ser resultado de ritos gupales usando o no armas de cualquier tipo ". Debe tambin incluirse sanciones para delitos que, como este, tengan como base actos de discriminacin respecto del sexo, gnero, identidad u orientacin sexual, y se cometan contra una persona no solo por el hecho de ser mujer, sino por el hecho de no estar dentro del modelo heterosexual, es decir personas homosexuales u otros sujetos de la diversidad sexual. d. Polticas de reduccin de daos, dosis mnima de consumo. Una de las innovaciones importantes del Cdigo (que se recoge en el informe para primer debate) es la relativa a sustancias estupefacientes y sicotrpicas. Como todos conocemos, el debate sobre las drogas tiene carcter continental, no nacional; y es uno de los asuntos ms delicados relacionados con la violencia que enfrentan nuestros pases. AI mercado de las drogas le ocurre lo que a todo mercado ilcito: es violento. Los ms horrendos crmenes estn relacionados con esta industria, el trfico de personas, de armas, de precursores; la corrupcin a funcionarios pblicos y fuerzas del orden, la violencia que se desata por el control de distintas reas y mercados. Frente a esta realidad, Amrica Latina ha dado un primer paso: reconocer que la "guerra contra las drogas" que se ha implementado en las ltimas dcadas, no funciona! Nuestros pases no han logrado erradicar ni tan siquiera disminuir la produccin, procesamiento, trfico y consumo de estas substancias. La primera conclusin es que es hora de cambiar el paradigma. Hacia dnde? Todava no es completamente claro y tampoco podr tratarse de diferentes soluciones nacionales, pero al menos parece crecer el consenso alrededor de una poltica de reduccin de daos, sta es la lnea que recoge el Cdigo bsicamente en dos aspectos: La no criminalizacin del consumidor y/o adicto: Tal como lo ordena la Constitucin, las adicciones no pueden ser criminalizadas y el consumo es una decisin personal. Al sistema penal no le interesa - o no debera interesarle22

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llenar las crceles de consumidores o adictos; al contrario, para quienes quieran dejar su adiccin, es la obligacin del sistema pblico de salud ofrecer alternativas cientficas adecuadas de rehabilitacin -lo cual casi no existe en el Ecuador-. Este principio se hace efectivo en el proyecto al establecer las dosis mnimas de consumo. La diferenciacin entre el micro y macro consumo: Tambin en cumplimiento del principio constitucional de la proporcionalidad de la sancin, el proyecto y el informe resuelven un antiguo problema de nuestra Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrpicas. Es fundamental establecer diferencias entre el trfico a gran escala y el micro trfico de estas substancias. Si bien ambas se mantienen como conductas sancionadas, el Cdigo diferencia a travs de las penas la gravedad distinta de cada una. e. Interrupcin de embarazo, consecuencia de una violacin. Nuestra legislacin penal (y nuestra sociedad) mantiene un doble discurso respecto de la interrupcin de embarazos. En la propia legislacin vigente, a pesar de lo antiguo de su redaccin, es evidente que no todos los casos se tratan de igual manera. El ms claro es el artculo que considera como atenuante el aborto realizado para proteger el "honor" de la madre. No slo que nuestra legislacin diferencia algunas circunstancias para la gravedad de la pena sino que considera tambin en qu casos no es punible la interrupcin de un embarazo; estn previstos dos: cuando est en riesgo la vida y salud de la madre y cuando el embarazo es producto de violacin a "mujer idiota". Esta calificacin a todas luces es absurda y el proyecto plantea que si una mujer decide no continuar con un embarazo resultado de violacin, esta conducta no sea sancionada penalmente. Sobran los argumentos ticos y constitucionales para apoyar esta reforma, de la necesaria ponderacin, se deben proteger los derechos de las mujeres a la libertad, integridad fsica, sicolgica, sexual, a tomar decisiones sobre su vida reproductiva, a su proyecto de vida, entre otros. Adems es necesario avanzar en el sentido de mayor respeto a la soberana de las mujeres y su capacidad tica para decidir sobre su maternidad. En esta lnea especfica, aborto en casos de violacin, vale la pena revisar sentencias y argumentos en sistemas jurdicos similares al nuestro. Por ejemplo la ampliacin de la sentencia C-647de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia: "Como se advirti, cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los procedimientos a los que se refiere el pargrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la intimidad, a la autonoma y a la libertad de conciencia son anormal y
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extraordinariamente vulnerados ya que es difcil imaginar atropello contra ellos ms grave y tambin extrao a la convivencia tranquila entre iguales. La mujer que como consecuencia de una vulneracin de tal magnitud a sus derechos fundamentales queda embarazada no puede jurdicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos, como sera asumir sobre sus hombros la enorme carga vital que continuar el embarazo implica, ni indiferencia por su valor como sujeto de derechos, como sera soportar impasiblemente que su cuerpo, contra su conciencia, sea subordinado a ser un instrumento til de procreacin. Lo normal y ordinario es que no sea herona e indiferente. Siempre que una mujer ha sido violada o instrumentalizada para procrear, lo excepcional y admirable consiste en que adopte la decisin de mantener su embarazo hasta dar a luz. A pesar de que el Estado no le brinda ni a ella ni al futuro nio o nia ninguna asistencia o prestacin de la seguridad social, la mujer tiene el derecho a decidir continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, despus de reflexionar, as se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni objeto de sancin penal por hacer valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violacin o subyugacin " Tambin se debe revisar la sentencia de la misma Corte C-355/06, que en su parte principal dice: "Llevar el deber de proteccin estatal a la vida en gestacin en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupcin del embarazo, significa darle una prelacin absoluta a la vida en gestacin sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si contina o no con un embarazo no consentido. Una intromisin estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privara totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerrsele como mero receptculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligacin cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectar profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. " Finalmente, debemos aceptar que la penalizacin del aborto en el Ecuador no evita ni ha evitado que stos se produzcan, ya que segn datos de la Organizacin Mundial de la Salud se realizan aproximadamente 95.000 cada ao en el Ecuador ; lo que s ha logrado la penalizacin es que muchos de ellos se hagan en condiciones inseguras poniendo en riesgo
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Estos datos pueden ampliarse en el documento "De esto no se habla" de la Coordinadora Poltica Juvenil del Ecuador. 24

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la vida y salud de las mujeres. Tanto as que los abortos mal practicados son la primera causa de ocupacin hospitalaria pblica de las mujeres ecuatorianas. Esta reforma debe, por lo tanto, ser analizada y aprobada desde el enfoque de derechos humanos y el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, laico y defensor de las libertades individuales de cada uno de sus miembros -hombres y mujeres-. f. Delitos de opinin.

A diferencia del proyecto del Ejecutivo, al que ya nos referimos en este informe, la Comisin -de forma acertada- decidi eliminar los delitos de injuria; se mantiene exclusivamente la calumnia, que es la falsa imputacin de un delito. Si bien debemos reconocer la decisin de la Comisin, falta ver si esa postura se mantendr en el veto del Ejecutivo. De cualquier forma sugerimos que se revise y recoja las sentencias que sobre el tema ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que estas faltas deben juzgarse y sancionarse en el mbito civil, y adems ha sealado la circunstancia particular de los delitos de opinin en relacin a funcionarios: "la opinin no puede ser objeto de sancin, ms an cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario pblico en el desempefio de su cargo ". g. Falta de afiliacin al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Queda en evidencia, as como durante el debate de la Consulta Popular, la intencin demaggica de esta medida y su falta de rigurosidad tcnica. Si la propuesta del Ejecutivo es llevar al mbito penal las relaciones laborales, lo lgico sera que todas las infracciones y violaciones de los derechos de los trabajadores se procesen en este sistema. Por qu la falta de afiliacin se sanciona con prisin y el despido de una trabajadora embarazada, no? Esta medida es un gran error en un sistema penal desbordado: ocupar a fiscales y jueces en tareas que deben corresponderle a la autoridad en materia laboral, evitar que se dediquen a investigar y sancionar delitos contra la vida, la integridad sexual, la libertad, que hoy tienen ndices altsimos de impunidad. Debemos tambin poner en duda los resultados que esta norma provocar, pues el objetivo, al menos en el que nosotros creemos, deberan ser ms personas afiliadas y no ms personas presas. En cualquier caso, la redaccin final de los artculos es la siguiente:
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"Artculo 230.- Falta de afiliacin al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.La persona que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio, dentro de los primeros treinta das desde que el trabajador empez sus labores, ser sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta das y multa de cincuenta a cien salarios bsicos unificados del trabajador en general. Cuando se trata de trabajo domstico y artesanal ser sancionada con multa de treinta a cincuenta salarios bsicos unificados del trabajador en general." "Artculo 229.- Falta de afiliacin al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por parte de una persona jurdica.- En el caso de personas jurdicas, que no cumplan con la obligacin de afiliar a sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, sern sancionadas con la intervencin judicial por el tiempo necesario para precautelar los derechos de los trabajadores y se les impondr una multa de cien a doscientos salarios bsicos unificados del trabajador en general y cincuenta salario bsicos unificados del trabajador en general por cada empleado no afiliado." h. Debemos incentivar las denuncias a funcionarios pblicos que cometan actos de corrupcin. Artculo 268. Cohecho. El cohecho es un delito que cometen las servidoras y servidores pblicos cuando reciben o aceptan algn beneficio indebido para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones; la pena que se impone es de 2 a 4 aos de privacin de libertad. En el segundo inciso del artculo consta una frase cuyo sentido no se entiende: "Si la servidora o servidor pblico, ejecut el acto o no realiz el acto debido ser sancionado con pena privativa de libertad de cuatro a seis aos..."; cul es exactamente el caso en que se incrementa la pena? Adems, este artculo tambin sanciona a la persona que ofrece, da o promete a la servidora o servidor pblico el donativo, ddiva, promesa, ventaja o beneficio indebido, con la misma pena que la sealada para las y los servidores pblicos. Consideramos que se debe eliminar esta sancin, pues en este momento ese artculo se convierte en la causa por la que las personas que podran ser testigos fidedignos o aportar las pruebas no denunciarn jams al servidor puesto que tambin habra incurrido en infraccin penal.
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Artculo 269. Concusin. Mediante esta norma se sanciona a las servidoras y servidores pblicos que, abusando de su cargo o funciones, por s o por medio de terceros, ordenan o exigen la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas. La pena es de privacin de libertad de 1 a 3 aos, lo que es menor que el cohecho (2 a 4 aos); es decir, para la Comisin es menos grave exigir u ordenar la entrega de beneficios, que simplemente recibirlos. Existe error de redaccin en el tipo penal de concusin, pues consta la frase "o reciban, sin haberlo ordena (sic) o exigido", lo que configura cohecho y no concusin. i. Proteccin de rboles !

Segn el artculo 235: "El que hubiere derribado, mutilado, descortezado o comercializado, uno o ms rboles; o destruido uno o ms injertos, ser reprimido, por cada rbol, con pena privativa de libertad de ocho das a un mes. En ningn caso la totalidad de la pena exceder de tres aos de privacin de la libertad... ". Nuevamente el populismo penal, a nombre de la proteccin de la naturaleza y el medio ambiente se incluye un tipo penal como este. Se sealan verbos como "mutilar" o "descortezar", como acciones por las cuales una persona ya tendra pena de prisin, que adems se dan por cada rbol (que puede ser el del patio de la casa propia), y hasta por los injertos. Es un artculo que cae en el absurdo. j. Delitos de Funcin.

En el 2010 la Asamblea Nacional tramit la Ley Reformatoria al Cdigo Penal para la tipificacin de los delitos cometidos en el servicio militar y policial (publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 196, de 19 de mayo de 2010). El proyecto fue presentado por el Presidente Correa en septiembre de 2009, en virtud de que la Transitoria Primera de la Constitucin sealaba que en el plazo mximo de trescientos sesenta das contado desde la entrada en vigencia de la misma, deba aprobarse la ley penal y la ley de procedimiento penal en materia militar y policial. Con la reforma se incluy el tema de lo militar y policial a la jurisdiccin ordinaria, observando lo establecido en el numeral 3 del artculo 168 de la Constitucin (unidad jurisdiccional, en virtud de la cual ninguna autoridad fuera de la Funcin Judicial puede desempear funciones de administracin de justicia ordinaria), y en concordancia con los artculos 160 y 188 que establecen que los miembros de las Fuerzas Armadas deben ser
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juzgados por los rganos de la Funcin Judicial. Sin embargo, tambin la Constitucin establece que los servidores militares y policiales sern juzgados por jueces especializados, cuando se trate de delitos que tengan relacin con el cumplimiento de su misin, a los que el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial los llama delitos de funcin, mismos que se tipificaron en el proyecto en captulos especficos para sancionar los delitos que se cometan por cada una de las fuerzas, de manera separada. Si bien en el proyecto enviado por el Ejecutivo se contemplaba un captulo para las infracciones de funcin de servidoras y servidores militares y policiales, en el informe para primer debate dicho captulo se ha eliminado, y solamente en ciertos tipos penales se hacen constar, a veces como agravantes, a veces con penas iguales o ms bajas, casos en que se sanciona a las y los servidores militares y policiales por su condicin. Aqu un claro ejemplo de este tema, en el delito de violacin de la intimidad se impone la misma pena a servidores militares y policiales, cuando es muchsimo ms grave que ellos, teniendo acceso a los mecanismos de intercepcin de comunicacin, los usaran por fuera de la ley. Es evidente que en casos como estos el delito es ms grave al ser cometido en ejercicio de funciones de la "fuerza pblica". "Art. 167.- Violacin de la intimidad.- 1.a persona que divulgue palabras, imgenes, conversaciones, telecomunicaciones, informaciones o grabaciones que no sean de conocimiento pblico, obtenidas sin el consentimiento previo ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos. La servidora o servidor militar o policial que, sin la debida autorizacin legal, intercepte, examine, retenga, grabe o difunda correspondencia o comunicaciones privadas o reservadas de cualquier tipo y por cualquier medio, ser sancionada con la misma pena". k. Otras observaciones especficas sobre el informe para primer debate:

Artculo 6. Garantas en caso de privacin de libertad. En este artculo en el que se consignan las garantas para las personas privadas de la libertad, en el numeral 1 se ha eliminado la regla general de que "La privacin de libertad se aplicar excepcionalmente en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en este Cdigo", y nicamente se ha dejado la regla para los casos de delito flagrante.

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Artculo 16. mbito personal de aplicacin. Se seala que las normas del Cdigo se aplicarn a "2. A todas las servidoras y servidores de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, cuando cometan infracciones comunes"; sin embargo, el cdigo tambin contiene lo que se conocen como delitos de funcin, que son aquellos que nicamente cometen los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en tal condicin. Por tanto, afirmar que nicamente se aplica a estas personas cuando cometen infracciones comunes, puede generar la confusin de que es otro el cuerpo normativo que contiene los delitos de funcin. Artculos 66 y 70. Inhabilitacin para el ejercicio de profesin, empleo u oficio y penas para servidoras y servidores pblicos. Tenemos dos normas que regulan la misma situacin y con disposiciones diferentes: en el 66 la incapacidad para el desempeo del cargo pblico dura lo que se establezca en la sentencia, y en el 70 es por el doble del tiempo de la condena. Incoherencia en las penas sobre desplazamiento forzado. Artculo 83. En la seccin de los delitos contra la humanidad, vemos la tipificacin de varias conductas como el exterminio, la esclavitud el desplazamiento forzado, la desaparicin forzada, la ejecucin extrajudicial entre otros. Durante los debates en la Comisin se cambi la pena para el delito de desplazamiento forzado que consta en el artculo 83 (para quien como parte de un ataque generalizado o sistemtico, expulse de manera violenta o en contra de su consentimiento a una o varias personas de su residencia o sitio habitual de trabajo), misma que es de privacin de la libertad de 28 a 31 aos. Sin embargo, no se realiz una revisin integral del articulado de la seccin, y por tanto conductas que son ms graves quedaron con penas ms bajas, tal es el caso del exterminio (artculo 81: la persona que, como parte de un ataque generalizado o sistemtico, imponga condiciones de vida que afecten la supervivencia, incluida la privacin de alimentos, medicinas u otros bienes considerados indispensables, encaminados a la destruccin de una poblacin civil o una parte de ella, ser sancionada con pena privativa de libertad de 25 a 28 aos), la esclavitud (artculo 82: la persona que ejerza todos o algunos atributos del derecho de propiedad sobre otra, constituyendo esclavitud, ser sancionada con pena privativa de libertad de 25 a 28 aos), la desaparicin forzada (artculo 84: el agente del Estado o la persona que acte con su aquiescencia que, como parte de un ataque generalizado o sistemtico, por cualquier medio, sometiere a privacin de la libertad a otra, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero o destino de una persona, con lo cual se impidiera el ejercicio de garantas constitucionales o legales, ser sancionada con pena privativa de libertad de 22 a 25 aos), o la ejecucin extrajudicial (artculo 85: la funcionara, funcionario pblico o agente del Estado que, de manera deliberada, en el desempeo de su cargo o mediante la

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accin de terceras personas que acten con su instigacin y se apoye en la potestad del Estado para justificar sus actos, prive de la vida a otra persona ser sancionada con pena privativa de libertad de 20 a 22 aos). Incoherencia en las penas de extraccin y tratamiento ilegal de rganos y tejidos. La norma del artculo 94 sanciona a quien, sin cumplir con los requisitos legales, extrae, conserva o trata indebidamente rganos, sus partes, componentes anatmicos, tejidos, clulas u otros fluidos o sustancias corporales. La pena para este ilcito es privativa de libertad de 8 a 11 aos; y, si los rganos, tejidos, clulas, fluidos, sustancias corporales provienen de personas vivas, aumenta de 11 a 14 aos. Sin embargo, vemos que cuando la infraccin se comete en personas de grupos de atencin prioritaria, la pena es de 19 a 22 aos de privacin de libertad. Esto, sin duda, no guarda proporcionalidad con la infraccin, ni con propias penas que establece el artculo o las normas con conductas ms graves, como el comercio de rganos (artculo 95, pena de 14 a 16 aos, y de personas vivas de 16 a 19 aos). Incumplimiento de decisiones legtimas de autoridad competente. En esta norma, artculo 271, consideramos que la multa impuesta es sumamente alta y desproporcionada (100 a 200 salarios bsicos unificados del trabajador en general), para quien incumpla rdenes y prohibiciones especficas y legalmente debidas dadas por servidoras y servidores judiciales o "fuerza pblica" (que no existe como tal en la Constitucin). La pena privativa de la libertad es de 1 a 3 aos. Sin embargo, para la servidora o servidor militar o policial que se niega a obedecer o no cumple las rdenes o resoluciones legtimas que dictan las autoridades civiles o judiciales (incluida la Polica Judicial), la pena privativa de libertad es solamente de 6 meses a 1 ao. Consideramos que es ms grave el incumplimiento de una servidora o servidor militar o policial que el de un ciudadano comn, y eso es lo que deberan reflejar las penas que se impongan. Lesiones que provocan incapacidad de menos de 30 das y daos materiales. En este artculo (380) comprobamos, nuevamente, la falta de proporcionalidad de las penas:

La persona que causa un accidente de trnsito del que resulta herida o lesionada una persona producindole enfermedad o incapacidad fsica para efectuar sus tareas habituales de 15 a 30 das, y que adems ocasione daos materiales cuyo costo de reparacin sea entre 4 y 6 salarios bsicos unificados del trabajador en general, tendr multa de 3 salarios bsicos unificados del trabajador en general y prdida de 9 puntos de la licencia.

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Sin embargo, en el inciso siguiente se dice que si por un accidente de trnsito resultan nicamente daos materiales, cuyo costo de reparacin no exceda de 6 salarios bsicos unificados, el responsable ser sancionada con multa de 2 salarios bsicos unificados del trabajador general (menos que en el caso anterior, lo que es lgico), pero se le reducen 11 puntos en su licencia de conducir; es decir, si se producen daos materiales y adems se lesiona a una persona, solamente se pierden 9 puntos, pero si solamente hay daos materiales, se pierden 11 puntos. Daos materiales, artculo 381. Esta norma se relaciona con la anterior, puesto que seala que a la persona que produce, por efecto de un accidente de trnsito, solamente daos materiales cuyo costo de reparacin sea de 2 a 6 salarios bsicos unificados del trabajador en general, tendr multa de 2 salarios (igual caso que el artculo anterior e igual multa), pero con la reduccin de 12 puntos en la licencia de conducir. El segundo inciso de norma dispone que cunado los daos materiales exceden de 6 salarios bsicos unificados del trabajador en general, se impone el doble de la multa (4 salarios), y se pierden 9 puntos en la licencia de conducir. Es decir, a ms de que se contempla un caso que ya consta en el artculo anterior, aqu nuevamente se pierden ms puntos cuando el dao material tiene un costo menor, lo que no es proporcional con la infraccin que se comete. Estas son las ms importantes observaciones respecto de la parte sustantiva del Cdigo Orgnico Integral Penal. Esperamos que puedan alimentar el debate y demostrar que se trata de un tema tan complejo e importante que no puede aprobarse de manera apresurada en la Asamblea Nacional. En consideracin de que el Presidente de la Asamblea Nacional ha aceptado separar el debate del Cdigo por sus distintos libros, me permitir incorporar en los prximos das observaciones a la parte procesal, ejecucin de penas y reformatorias y derogatorias del proyecto. Atentamente,

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PD: Para quienes estn interesados en revisar con mayor detalle estos temas o acceder a los audios de la exposicin del Ministerio de Justicia, los invitamos a revisar anexos de este informe en: www.ruptura25.org

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