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La culpa in contrahendo segn la teora del abuso del derecho. De josserand a la actualidad
Louis Josserand (1868 a 1941) es el gran maestro en materia de abuso del Derecho. Su e tensa obra ser!a im"osible de comentar en un solo articulo# es "or ello $ue el "resente traba%o esta orientado meramente a recu"erar las "alabras originales de este autor $ue han sido utili&adas como "iedra fundamental "ara la construcci'n de lo $ue es la actual doctrina de la res"onsabilidad "recontractual fundada en el abuso del derecho. Los estudiosos del Derecho estamos acostumbrados a leer di(ersos autores $ue nos afirman seguir la "ostura de tal o cual maestro sobre tal o cual tema. )m"ero# cuando nuestro instinto de in(estigador nos lle(a a buscar en la fuente "rimera nos encontramos con $ue ese maestro no di%o "recisamente tal o cual cosa# sino $ue di%o algo "arecido "ero no e actamente igual a lo $ue nos cuentan. *ue el lector no se confunda# no esto+ criticando a a$uellos autores $ue utili&an a Josserand como argumento de autoridad + terminan diciendo algo mu+ distinto de lo $ue ,ste di%o. )l Derecho e(oluciona conforme cambian los tiem"os -o al menos as! deber!a ser- + no est. mal $ue las (ie%as doctrinas se su"eren conforme lo e ige la e(oluci'n social/ como escribe 0mberto )co en un interesante di.logo de El nombre de la rosa (1lfaguara# 2uenos 1ires# 3446# ".145)6 789 )s in:til# +a no tenemos la sabidur!a de los antiguos# ;se acab' la ,"oca de los gigantes< - Somos enanos 789 "ero enanos subidos sobre los hombros de a$uellos gigantes +# aun$ue "e$ue=os# a (eces a (eces logramos (er m.s all. de su hori&onte>. ?or eso se me hace necesario "oner ,nfasis en $ue este traba%o no "retende criticar a grandes maestros del Derecho como# sin lugar a dudas# son Llambias o S"ota# s'lo "retende re(i(ir lo $ue fue la idea original de un gran autor $ue reali&' uno de los a"ortes m.s grandes a la @iencia Jur!dica. Seg:n Ahering# la cul"a in contrahendo alude a la omisi'n de diligencias a"ro"iadas "ara acceder al "erfeccionamiento de un contrato en (!as de formaci'n. ?or lo tanto# entiende Llamb!as# $uien en el curso de una negociaci'n# + cuando ,sta ha a(an&ado lo suficiente como "ara des"ertar en la otra "arte una leg!tima e "ectati(a acerca de su culminaci'n# la rom"e intem"esti(amente sin moti(o %ustificado# incurre en cul"a in contrahendo + debe res"onder "or los da=os consiguientes. Ba+ en este com"ortamiento (seg:n sostiene la tesis $ue estamos anali&ando) un abuso de la libertad de no contratar# siendo una es"ecie dentro del g,nero abuso del Derecho. La tesis $ue sostiene $ue la cul"a in contrahendo se "roduce "or el abuso del derecho de no contratar "or "arte del oferente est. edificada a "artir de la idea de Josserand# $uien sostiene6 C su"oniendo $ue la oferta no sea obligatoria 7es decir# $ue no se ha+a "erfeccionado el contrato9# su retirada# cuando es in%ustificada 7no se funda en un moti(o leg!timo9 es susce"tible de com"rometer la res"onsabilidad del "olicitante 7oferente9/ no se re$uiere $ue des"u,s de haber atra!do inconsiderablemente al destinatario + haber hecho nacer en ,l una es"eran&a leg!tima# "ueda el "olicitante arre"entirse discretamente. @ometer!a# en tal caso# un abuso del derecho de no contratar# m.s e actamente# un abuso del derecho de retractaci'n# $ue $uedar!a sancionado "or los da=os + "er%uicios> (JDSS)E1FD# LD0AS# Derecho Civil. Gomo AA# Hol. A# 2osch# 2uenos 1ires# 1954# ". 4I). Si leemos detenidamente lo $ue manifiesta Josserand# "odemos (islumbrar $ue el fundamento de la cul"a in contrahendo es el abuso del Derecho de retractaci'n# diferente del abuso del derecho de no contratar# +a $ue "ara $ue ha+a retractaci'n es menester $ue ha+a una oferta "re(ia/ esto de debe al entimema $ue nos dice $ue no es "osible retractarse de algo $ue no ha sucedido. Sin embargo# el derecho de no contratar alude al "rinci"io de autonom!a de la (oluntad manifestado como libertad de no contratar# o sea# a no ser obligado a ofertar. De lo dicho hasta a$u! "odemos afirmar $ue la libertad de no contratar com"rende un .mbito m.s am"lio $ue el del derecho a retractarse (el referido "or Josserand)# e istiendo una relaci'n de g,nero (libertad de no contratar) a es"ecie (derecho de retractarse). ?odemos concluir#

www.monografias.com entonces# en $ue la tesis de Josserand se refiere a la cul"a in contrahendo "roducida "or el abuso del derecho de retractaci'n de la oferta "or "arte del solicitante. ?ero J"or $u, la doctrina nacional llama a la tesis elaborada "or Josserand Ctesis del abuso del derecho de no contratar>K ((erbigracia6 L)AH1 L)EFMFD)N# L0AS L. ?.# CEes"onsabilidad "recontractual. 1"ortes "ara su estudio># "ublicado en La Ley# 1998# tomo D# ".1339). ?odemos encontrar la res"uesta a esta "regunta en Llamb!as# $uien critica la distinci'n $ue hace Lagella entre cul"a "recontractual + cul"a in contrahendo# estableciendo $ue la "rimera se "roducir!a en el "er!odo "re(io de los tr.mites "re"aratorios# con anterioridad a una oferta concreta# des"u,s de la cual# +a ser!a cul"a in contrahendo (en la cual hace hinca"i, Josserand). Llamb!as nos dice6 C"ara nosotros la distinci'n no se %ustifica. La cul"a -ll.mese in contrahendo o "recontractualconsiste en un com"ortamiento $ue defrauda la leg!tima e "ectati(a de otra "ersona en orden a la conclusi'n del negocio>. )sto significa $ue la cul"a "recontractual es lo mismo $ue la cul"a in contrahendo# + "or lo tanto "roducen los mismos efectos. )n consecuencia# "odemos afirmar $ue Llamb!as e tiende el .mbito de a"licaci'n de la tesis de Josserand# del abuso del derecho de retractaci'n de la oferta al abuso del derecho de no contratar (o de rehusarse a contratar). )n cuanto a la naturale&a %ur!dica de la res"onsabilidad "recontractual# Josserand no nos dice nada al res"ecto/ Llamb!as ense=a $ue ha sido la %uris"rudencia francesa la $ue le ha atribuido res"onsabilidad e tracontractual o a$uiliana# as! nos dice6 CGal cul"a ("recontractual o in contrahendo) se o"one a la contractual "or el contenido del deber (iolado6 $uien incurre en cul"a contractual $uebranta el deber de satisfacer la "restaci'n debida $ue le ha im"uesto "or la relaci'n obligacional "ree istente. )n cambio# $uien comete una cul"a in contrahendo o "recontractual# (ulnera el deber general de actuar con "rudencia + diligencia a fin de e(itar el mal a%eno# $ue deri(a de la e igencia de derecho natural alterum nom laedere> + m.s adelante afirma6 Cla obligaci'n de indemni&ar# "or lo "ronto# no "ro(iene de alguna relaci'n negocial "ree istente + "or ello# seg:n hemos (isto# no es una res"onsabilidad contractual. Gam"oco es una res"onsabilidad ex lege "or$ue no ha sido im"uesta "or (irtud s'lo de la le+ como una obligaci'n de garant!a de uno de los negociadores a fa(or del otro. Fo $ueda# "ues# otra categor!a "ara enmarcarla sino la res"onsabilidad e tracontractual>. )sta "ostura de $ue la res"onsabilidad "recontractual es de naturale&a e tracontractual ha sido rece"tada en nuestra %uris"rudencia "or la @.mara Facional @i(il# sala )# el 16 de se"tiembre de 1983# en autos CS.nche& Sarondo# Oat!as P. cQ ?ere+ra Araola# Diego O. L.> ( La Ley# 198I# tomo 1# ". 136). )n este fallo# el doctor Oir,s manifest' en su (oto6 C)l tema de la re"rochabilidad de la conducta del demandado# "or haber desistido de la o"eraci'n al tiem"o de la culminaci'n de las tratati(as# es materia atinente a la res"onsabilidad "recontractual# conectada con la de la cul"a in contrahendo># a lo $ue a=ade Cel fundamento de la res"onsabilidad en el "er!odo de las tratati(as ( pourparlers) radica en un com"ortamiento abusi(o de la libertad de no contratar# es"ecie del g,nero abuso del Derecho>. 1$u! el %ue& cita la o"ini'n de Llamb!as# $uien# como +a (imos antes# argu+e la res"onsabilidad e tracontractual. Sin embargo# la demanda es recha&ada bas.ndose en $ue el actor no est. legitimado a iniciar la acci'n# "or corres"onder ,sta s'lo a la contra"arte de las tratati(as frustradas. )n la nota al fallo# S"ota -uno de los "rinci"ales defensores de la tesis del abuso del Derecho en la doctrina nacional- critica la decisi'n de reconocer s'lo en la contra"arte de las tratati(as frustradas la legitimaci'n "ara reclamar la indemni&aci'n/ + afirma $ue Csi bien la res"onsabilidad "recontractual se funda en el abuso del derecho -o en la res"onsabilidad ex lege en determinados su"uestos- no se re$uiere haber sido "arte en las tratati(as contractuales "ara contar con legitimaci'n ad causem# no armoni&ando con nuestro derecho "ositi(o la doctrina ad(ersa $ue se acoge en la sentencia de $ue nos hemos ocu"ado>. Si bien S"ota concuerda con Llamb!as en $ue el fundamento de la cul"a in contrahendo es el e%ercicio abusi(o de los derechos# ambos autores difieren en la naturale&a %ur!dica de la res"onsabilidad "recontractual# siendo "ara el "rimero una res"onsabilidad sui generis $ue no se confunde con la contractual ni con la e tracontractual# deri(ando de la Cconducta antifuncional# abusi(a# en el e%ercicio de la "rerrogati(a %ur!dica de no contratar> (S"ota# citado "or Llamb!as). 1dem.s# en la nota al fallo del $ue estamos hablando# S"ota considera $ue Cel abuso del Derecho no tiene "or $u, originar un acto il!cito ni im"licar una res"onsabilidad "or ese acto il!cito. Saber distinguir entre la res"onsabilidad a$uiliana + la res"onsabilidad "or abuso del Derecho resulta necesario "ara llegar a conclusiones $ue no se com"adecen con nuestro Derecho "ositi(o + $ue tiene el riesgo de confundir el "le o normati(o a"licable# como ocurre en materia de "rescri"ci'n de la obligaci'n resarcitoria fundada en el abuso del Derecho + a$uella fundada en el acto il!cito>. De

www.monografias.com esta manera# S"ota contradice a la doctrina ma+oritaria $ue sostiene $ue la cul"a in contrahendo fundada en el abuso del derecho es de naturale&a e tracontractual a$uiliana. Basta a$u! he e "licado la tesis del abuso del Derecho# $ueda ahora "or establecer cu.l es el alcance de la re"araci'n del da=o. 1l res"ecto# dice Llamb!as6 Cen cuanto a los efectos de la cul"a in contrahendo o "recontractual# consisten en el resarcimiento del inter,s negati(o $ue ha resultado da=ado. )sto significa $ue el damnificado debe ser restablecido al status quo "atrimonial anterior al "lanteo del negocio frustrado# reintegr.ndose a a$u,l los gastos efectuados (da=os emergente) con moti(o + en (ista de un contrato $ue ha resultado des(anecido "or causa del res"onsable + asimismo la ",rdida de la "robabilidad de ganancia no reali&ada (lucro cesante) en alguna otra o"eraci'n $ue fuere de%ada de lado "ara encarar el contrato frustrado "or la cul"a a%ena>. Se=ala adem.s $ue# "or no tratarse# la res"onsabilidad "recontractual# de una res"onsabilidad contractual# no "uede e igirse $ue se cum"la con la obligaci'n $ue hubiese surgido de ese contrato $ue no lleg' a "erfeccionarse. ?ara finali&ar# (eamos bre(emente la a"licaci'n de la teor!a de Josserand en nuestro derecho# es decir# c'mo funcionar!a la tesis del abuso del derecho de retractaci'n en nuestro @'digo @i(il/ no obstante debo de%ar bien en claro $ue me refiero a la "ostura de Josserand e clusi(amente# + no a los m:lti"les agregados $ue se le han hecho. Fuestra legislaci'n se refiere al abuso del derecho en el art!culo 14R1 del @'digo @i(il# estableciendo $ue Cla le+ no am"ara el e%ercicio abusi(o de los derechos># definiendo al abuso del derecho como Cel $ue contrar!e los fines $ue a$u,lla tu(o en mira al reconocerlos o al $ue e ceda los l!mites im"uestos "or la buena fe# la moral + las buenas costumbres>. 1dem.s# nuestro @'digo tambi,n otorga al oferente el derecho a retractarse de su oferta# en efecto el art!culo 1154 "re(,6 Clas ofertas "ueden ser retractadas mientras no ha+an sido ace"tadas# a no ser $ue el $ue las hubiera hecho# hubiese renunciado a la facultad de retirarlas (se renuncia al derecho de retractaci'n)# o se hubiere obligado a hacerlas# a "ermanecer en ellas hasta una ,"oca determinada>. )n este as"ecto# Josserand entiende $ue cuando la oferta (a acom"a=ada de un "la&o# la misma ser. obligatoria mientras dure el "la&o/ transcurrido ,ste# se con(ierte en una oferta "ura + sim"le $ue no es obligatoria. Linalmente el art!culo 1156 habilita la re"araci'n de los da=os + "er%uicios de los $ue tambi,n habla Josserand# "ero la misma norma no enuncia todos los re$uisitos $ue este doctrinado afirma deben e istir "ara $ue ha+a abuso del derecho de retractaci'n. Dichos re$uisitos son6 Baber atra!do inconsiderablemente al destinatario + haber hecho nacer en ,l una es"eran&a leg!tima. )ste re$uisito es e igido en el art!culo mencionado# +a $ue e ige la ace"taci'n "or "arte de $uien es destinatario de la oferta. *ue el retiro de la oferta (retractaci'n) ha+a sido in%ustificado o $ue no se funde en un moti(o leg!timo. )l art!culo 1156 se limita a mencionar la retractaci'n de la oferta "ero sin hacer diferencias entre si es %ustificada o no# leg!tima o ileg!tima.

1utor6 Carlos Adrin Garaventa cgara(entaSli(e.com.ar