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Sucre - Bolivia
2001
PRESENTACION
El Consejo de la Judicatura de Bolivia, por mandato tanto de la Ley 1817, cuanto por
disposición misma del C.N.N.A. es el encargado de la adecuación institucional para la
plena vigencia de la Ley, teniendo entre sus tareas la creación y equipamiento de los
juzgados de la Niñez y Adolescencia necesarios, con más sus equipos Interdisciplinarios, la
capacitación y actualización de los jueces y demás operadores jurídicos, labor que ha
venido cumpliendo pese a la estrechez presupuestaria.
Sin duda uno de los aportes más significativos del Consejo de la Judicatura del Poder
Judicial en materia de capacitación ha sido la organización y realización del curso de
aplicación del nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente realizado por el Instituto de la
Judicatura del 25 al 29 de septiembre de 2000, el que contó con disertantes internacionales
y nacionales de prestigio y con la activa participación de todos los jueces de la materia, los
psicólogos y los trabajadores sociales de los equipos interdisciplinarios de dichos juzgados.
Este primer curso ha alcanzado un gran éxito, superando todas la expectativas que despertó,
pues las disertaciones fueron muy interesantes e ilustrativas, la metodología activa y
participativa y además se creó un valioso espacio de reflexión entre los jueces y los otros
profesionales, facilitando la comprensión de la problemática de la niñez, la mutua
comprensión del rol que cada uno debe cumplir y la necesaria coordinación que deben
efectuar en la administración de esta justicia especializada.
Pongo en consideración de usted, querido lector los temas impartidos en el Curso de
Aplicación del Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente, esperando que las ideas y
conceptos que contiene sean de utilidad en su práctica profesional y en su percepción
individual de la problemática de la niñez y la adolescencia de Bolivia.
En los últimos años, más específicamente desde la aprobación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (1989) es frecuente referirnos a los niños y niñas corno sujetos sociales
y de derecho y aunque este concepto ha pasado a formar parte del lenguaje de ciertos
grupos, vinculados al trabajo con este grupo poblacional, es importante asegurar la
comprensión de este principio, no sólo como un concepto teórico sino, fundamentalmente
como un referente para orientar nuestra práctica.
Es por este motivo que para entender qué quiere decir que ellos y ellas son sujetos sociales
y de derecho, es necesario reflexionar en torno a la visión doctrinal de la infancia.
La infancia, además de ser una etapa en la vida de todos los seres humanos es una categoría
que se ha ido construyendo a lo largo de la historia de la humanidad. Las figuras de la
infancia no siempre han sido las mismas ya que cada cultura, cada sociedad elabora su
imagen de niño como descripción real y como modelo ideal.
La categoría infancia como construcción social, "es una representación colectiva, producto
de formas de relación social concretas".
Philippe Ariés, en su libro "El niño y la vida familiar en el antiguo régimen", afirma que la
historia milenaria de la infancia se caracteriza por la permanente marginalidad del niño, por
su invisibilidad, por la frecuente confusión con la naturaleza y por consiguiente, por ser
considerada en muchas sociedades como "insignificante".
Si bien los estudios históricos que se tienen sobre la infancia fueron hechos en Europa, con
referencia a siglos pasados, resulta interesante utilizar estos hallazgos para analizar nuestra
propia historia.
Culturas primitivas:
la infancia en estas comunidades es intensamente socializada, guiada por sus reglas pero
también gratificada por su participación y reconocida como valor colectivo. Es una infancia
para la comunidad, marcada por actitudes unas veces de sobreprotección y otras de
violencia, hasta el infanticidio.
Mundo clásico:
aunque no cambia mucho respecto al momento anterior en cuanto a las reglas y dominio a
veces violento, el niño es más dependiente de la familia y del padre en particular. Al lado
de la figura paterna se ubica la del maestro, también autoritaria y facultada a golpear como
método de enseñanza.
Cristianismo y Medioevo:
si bien con la expansión del cristianismo se intenta un primer reconocimiento del valor de
la infancia, prevalecen las imágenes del niño marginal "en las garras del pecado original,
orientado naturalmente al mal y por lo tanto, debía ser controlado, corregido, castigado".
Sociedad burguesa:
Se considera al niño portador del futuro, por lo que la familia y la sociedad invierten en el,
afectiva y económicamente, por eso se dispone que sea "respetado, asistido, educado y
acompañado con cuidado durante su crecimiento".
Esta reconstrucción histórica no tendría valor y podría ser vista como ajena si no la
confrontamos con nuestra realidad y en este ejercicio una primera constatación que
hacemos es que en la Bolivia del año 2000, es posible encontrar algunas de las
características antes descritas, que se han mantenido a lo largo de la historia más allá del
tiempo y el espacio. Los niños, niñas y adolescentes de este fin de siglo siguen siendo una
mayoría excluida:
- No son ciudadanos
Si uno revisa nuestra Constitución Política del Estado, considerada la Ley de Leyes, nos
encontramos con la siguiente definición de lo que es ser ciudadano:
"Art. 51: Son ciudadanos los bolivianos, varones y mujeres mayores de 18 años de edad,
cualesquiera sean sus niveles de instrucción, ocupación o renta"
La pregunta inmediata que uno se hace es, qué pasa entonces con quienes no han llegado a
la edad establecida para ser reconocidos como ciudadanos?; es que los niños, niñas y
adolescentes no son ciudadanos?
Código Civil
"Art.4 (Modificado según Ley 2089): La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años
cumplidos. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de
la vida civil, salvo las excepciones establecidos por la Ley"
En la concepción de los adultos, los niños, niñas y adolescentes, son vistos como
"naturalmente mal inclinados", a quienes hay que corregir. Por lo tanto el "rigor" parece ser
la conducta más habitual y hasta demandada cuando de "educar" se trata. La familia, la
sociedad y el Estado, no escatiman esfuerzos para "controlar" a quienes son considerados
un riesgo para el orden establecido; no es extraño que un padre o una madre agreda a su
hijo al punto de poner en riesgo su vida, incluso por el solo hecho de llorar; que vecinos de
una zona hagan justicia por sus propias manos ante la sospecha de una infracción o que el
Estado construya celdas para adolescentes que infringen la Ley, destinadas a la
"rehabilitación".
El resumen histórico presentado nos permite entender esta afirmación, que se hace más
evidente en la época contemporánea. En este proceso se debe relievar la contribución
importante de la escuela, segundo ámbito de socialización y control de niños, niñas y
adolescentes, después de la familia.
Pero desde el surgimiento de la escuela, no todos los niños tuvieron acceso a ella y otros,
por diversas razones, fueron expulsados de sus aulas. Estas diferencias social y
culturalmente remarcadas, dieron lugar a que el concepto genérico de infancia sea
insuficiente para referirse a todos los niños, niñas y adolescentes, por lo que la infancia fue
dividida en dos mundos: el de los niños y el de los menores.
Por otra parte, las crisis fiscales que vivieron los estados de América Latina agudizaron esta
división, y al decir de García Méndez, ahondaron la diferenciación entre los incluidos en la
cobertura de políticas sociales básicas - educación y salud - y los sectores excluidos.
Por medio de esta doctrina se podía declarar en "situación irregular" a cualquier niño, niña
o adolescente que confrontaba dificultades no atribuibles a su voluntad, tales como:
orfandad, abandono, pobreza, desintegración familiar,
En la década de los años 70, la aplicación de esta doctrina coincidió con la presencia de
gobiernos autoritarios en América Latina, que contribuyeron a su vigencia. En nuestro país
se reforzó con la Doctrina de la Seguridad Nacional, con la que tenía concepciones
coincidentes frente a la pobreza como situación irregular y a la represión como acción
legítima contra el enemigo interno.
Los efectos sociales de la crisis económica del año 1956, como siempre recayeron con
mayor fuerza en la población de menores recursos y, como es de suponer, en niños, niñas y
adolescentes cuyo universo visiblemente dividido entre niños, quienes tenían sus
necesidades básicas resueltas y menores que carecían de lo más elemental, se hizo más
patético.
Es en el primer Código del Menor (1966) en el que se normatiza y aparece por primera vez,
de manera explícita, la referencia a los "menores", destinatarios de las disposiciones de este
instrumento jurídico, que establecía:
- Formas de protección:
- Servicios:
Dentro de esta visión, la protección era sinónimo de corrección a ser ejercitada desde las
guarderías en las que habla que vigilar las tendencias nacientes, tanto afectivas como
sociales, ya que se consideraba que los niños, niñas y adolescentes tienen tendencias
naturales a la inconducta y desadaptación.
Los Tribunales Tutelares del Menor, eran competentes para investigar y disponer casos
denunciados sobre menores en situación de infracción, detención, indisciplina y toda acción
u omisión atribuida a éstos.
Estos problemas eran resueltos mediante la internación del menor en espacios cerrados,
donde se ejercitaba la vigilancia, el tratamiento y el enderezamiento oportuno; de esta
manera el Estado ejercía la tutela de éste, a titulo de protección.
El segundo Código del Menor (1975) mantuvo la doctrina de la situación irregular como
base ideológica, definiendo como acciones la protección asistencia y corrección.
Tres hechos marcan el fin de este período, tanto en la región, como más tarde en Bolivia: el
agotamiento del alternativismo -así identificada la acción de las ONGs cuya intervención
las más de las veces asistencialista fue importante- la vuelta a la democracia de todos los
países que habían sufrido dictaduras militares y la aprobación de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, que rompe el enfoque jurídico vigente sobre la
infancia.
Bolivia firmó la Convención en marzo de 1990 y la ratifico como Ley Nacional Nº 1152,
en mayo de ese mismo año.
· Los niños, niñas y adolescentes son sujetos sociales y de derecho, es decir son ciudadanos.
· Sus normas se aplican al universo de la infancia-adolescencia, sin discriminación alguna.
· Las medidas concernientes a niños, niñas y adolescentes se aplican tomando en cuenta su
interés superior.
Este nuevo instrumento jurídico en su aplicación, crea las oportunidades formales para el
ejercicio de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes y su realización
depende, por una parte del Estado, que debe priorizar la inversión en políticas públicas
dirigidas a este sector, y por otra, de la sociedad para que transformada su concepción en
relación con la infancia y adolescencia, asuma su responsabilidad solidaria y se movilice
por el cambio,
Al cambiar la visión sobre la infancia y surgir nuevas concepciones sobre el desarrollo y las
políticas generacionales, se han hecho intentos por cambiar la orientación de las políticas
públicas referidas a niños, niñas y adolescentes, aunque los avances tanto en el ámbito
nacional como local aún son insuficientes y hay necesidad de seguir proponiendo
orientaciones para la acción.
La integralidad que supone la efectivización de todos los derechos para los niños, niñas y
adolescentes en condiciones de igualdad, para que estos derechos humanos al ingresar al
milenio no sean más una "materia pendiente" que se limita a las Leyes que se aprueban, y a
las declaraciones que se firman, pero que sólo sirven para tranquilizar conciencias y para
desmovilizar.
Para iniciar, diremos que los nuevos sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes
se orientan siguiendo, sobre todo, los más modernos conceptos derivados del minimalismo
penal.
Para cuanto concierne a esta conferencia, he de aclarar que, cuando hablo de minimalismo
o de Derecho Penal mínimo, me estoy refiriendo a esos conceptos en su relación con la
teoría del garantismo, con los derechos fundamentales y con todo mecanismo de
desjudicialización -o diversión, como se le conoce en los medios criminológicos-.
Hechas esas primeras precisiones, se puede llamar la atención sobre el hecho de que no es
casualidad que la puesta en marcha de esos valores y nuevos institutos -garantías
procesales, derechos humanos, etc.- se haya dado plenamente para las personas menores de
edad en cuanto a su relación con el imperativo penal en el contexto de América Latina, con
la entrada en vigencia de Leyes de responsabilidad que han surgido en los últimos cinco
años -excepto por el caso de Brasil-, con las que no se ha venido sino a cumplir con lo que
establece el numeral 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con cuya
ratificación se han obligado los países signatarios a promover el establecimiento de Leyes
que vinieran a dar eficacia a los derechos establecidos por el instrumento que vengo de
mencionar.
Como se darán cuenta, hablo ya, por supuesto, de los cambios que se dieron en nuestros
países con el paso de un sistema tutelar, proteccional, terapéutico, al actual, caracterizado
por la responsabilización del adolescente en conflicto con la norma penal, dentro del
contexto de la doctrina de la protección integral del menor.
No era tan fácil concebir conceptos de derechos humanos y garantías para los niños antes
de la adopción de la Convención, época en la que no se pensaba en la posibilidad de
abordar la problemática relacionada con niñez y adolescencia sino desde un punto de vista
filantrópico, en el cual el menor de edad era visto como un objeto de intervención por parte
de los adultos.
En ese sentido, tal y como lo han analizado de manera profunda autores como PLATT y
GARCÍA MÉNDEZ, en aquel período, el menor de edad no era realmente sujeto de ningún
derecho. Las legislaciones internas sobre menores iban dirigidas -y van aún, en aquellos
países que todavía tienen un enfoque asistencial-a un segmento bien determinado de la
población infanto-juvenil: la que se encontraba en lo que se ha dado en llamar situación
irregular (niños pobres, abandonados, de la calle, infractores, en fin, desviados).
En este contexto, las legislaciones de tal orientación se dirigían al menor de edad, pero
únicamente en el tanto en que éste podía ser objeto de intervención, la cual se realizaba con
un énfasis, tal y como indiqué antes, filantrópico, en el que el niño era objeto más bien de
compasión, enfoque que viene a ser superado con la nueva visión que se deriva de las
legislaciones hijas de la Convención, en las cuales se trata al menor ya no como una cosa,
sino como una persona (adulta), y con ello quiero decir, con los mismos derechos, e incluso
reforzados, que los adultos, ello en virtud de la doctrina de la protección integral.
Tal y como lo explica TULKENS, el surgimiento del niño como categoría jurídica propia
es el resultado de una construcción histórica compleja. El derecho paternal casi absoluto del
padre sobre los niños empezó a ser expropiado por parte del Estado ya a finales del siglo
XVIII. En el siglo XIX se comenzó a vislumbrar el enfoque que surgió con tanta fuerza de
los diversos congresos que a principios del XX se dieron, más que nada en Europa, sobre la
problemática de los niños.
Las últimas décadas del siglo XIX son, a nivel mundial, de grandes cambios políticos,
sociales y científicos. La idea de la responsabilidad individual es sustituida por aquella de
la responsabilidad social; la noción del libre albedrío por la de la peligrosidad. El menor
con problemas de exclusión deviene, entonces, en menor peligroso, respecto del cual es
necesario tomar medidas. Por otro lado, la institucionalización se modifica en sí tanto como
su organización: pasa de tener un matiz de sustituto de la encarcelación a ser una medida
terapéutica.
En lo civil, surgen proposiciones cada vez más numerosas en el sentido de que la patria
potestad -y el derecho de corregir a los hijos que de la misma deriva- no sea más un
derecho absoluto en manos únicamente de los padres, sino que pueda ser objeto de control
por parte del Estado; en otras palabras, había que protegerles de los padres que
presuntamente les hacían estar en determinada situación que era considerada como de
peligro para el menor. Es la época en la que surgen los patronatos de menores, con
orientación marcadamente asistencial; la época en la que se dan -o se empiezan a proponer,
dependiendo de la geografía- los primeros tribunales especializados para menores de edad.
Fue en este contexto, en el cual se buscaba una respuesta a problemáticas sociales que se
consideraron fuente de desorden y de peligro, es decir, consideradas causa y no
consecuencia, que se dio la génesis del enfoque terapéutico y tutelar, con lo cual hablamos
ya de la doctrina de la defensa social.
La defensa social exige el estudio cuidadoso, sobre todo, de las características personales
del autor del hecho, por lo que sobrepasa el horizonte de lo penal y de la penalidad; los
adeptos de las teorías defensistas afirman entonces que la defensa social va allende la
represión, convirtiéndose en una forma de protección y de asistencia. Los efectos más
radicales de esta forma de pensamiento represivo son el estado peligroso aun antes del
hecho y un derecho de intervención del Estado en aquellos casos en los que, incluso, no ha
habido aún hecho delictivo. Dentro de tal concepción, los niños devienen un terreno fértil.
En esta época, el peso de las ideas venidas de Europa fue considerable en América Latina.
La influencia de los Estados Unidos en la evolución del control social de los menores de
edad en América Latina fue también muy importante.
Las Leyes tutelares de América Latina están claramente influidas por las ideas
proteccionales que se esbozaron en congresos que se habían realizado el siglo anterior, tales
como los Congresos Internacionales de Amberes y de Estocolmo, lo mismo que por las del
Congreso de París de 1911, en el cual destacaron juristas como Carton de Wiart, quien,
entre otros, defiende una posición basada en una intervención profunda respecto de los
menores de edad desviados, los cuales habían comenzado a ser objeto de preocupación ya
desde la primera mitad del siglo XIX, cuando pensadores tales como Ducpétiaux en Europa
o colectivos como la New York Society for the Reformation of Juvenile Delinquents en los
Estados Unidos se ocupan del problemal.
El sistema que se desarrolla entonces con las Leyes tutelares latinoamericanas, gira en torno
de una concepción terapéutica, con una serie de rasgos característicos precisamente del
pensamiento proteccional.
La preocupación del legislador se orienta hacia dejar abierta la vía a un sistema cuya
intervención no presupone de una manera categórica la comisión de una infracción.
En Costa Rica se introdujeron de lleno los conceptos de la Convención antes de tener una
Ley totalmente ajustada a ésta, también mediante la jurisprudencia de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es el Tribunal Constitucional en mi
país, la cual establecía garantías procesales acordes con los principios del debido proceso
para los menores de edad llevados a estrados.
Estas Leyes vienen a plantear la intervención respecto de los menores de edad, partiendo de
un nuevo paradigma en el cual la reacción mediante los aparatos del control social
formalizado se debe reducir en la medida de lo posible, ello precisamente dentro del marco
del derecho penal mínimo, a la vez que se potencian las garantías procesales de la persona
menor de edad llevada a estrados. A este respecto, se puede decir que se otorgan al menor
de edad todos los derechos que dimanan del debido proceso que ya estaban previstos para
los adultos, más los que le corresponden específicamente en función de la doctrina de la
protección integral a que me refiriera antes y que se deriva, sobre todo, de la Convención de
los Derechos del Niño.
En cuanto a sanciones, la Convención, las Reglas que vengo de mencionar y las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de menores
establecen un marco específico de intervención mínima.
Comenzando con la Convención, por razones de jerarquía, tenemos que el artículo 40.4
establece que se dispondrá de diversas medidas, tales como "las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los programas de
enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la
internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde proporción con sus circunstancias como con la infracción."
Esta primera norma expresa en cuanto a sanciones se refiere, como vemos, de manera clara,
la obligación de recurrir a la institucionalización, entiéndase, a la prisión, lo menos posible,
para lo cual se sugiere la puesta en práctica de diferentes mecanismos que el Código del
Niño, Niña y Adolescente de Bolivia posibilita; véase por ello la importancia de tener
presente esta norma de rango supralegal a la hora de pedir Fiscales, de argumentar los
defensores, ya sean públicos o particulares, y de decidir los Jueces, sobre sanciones y sus
alternativas. En ese mismo sentido, el numeral 19 de las Reglas de Pekín dicta que el
confinamiento de menores de edad en establecimientos penitenciarios "...se utilizará en
todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible..."
Pero también contiene este artículo 40.4 otro elemento de gran importancia, cual es el de la
proporcionalidad, que, de igual manera, se encuentra previsto en el numeral 17. la de las
Reglas de Pekín. Recapitulemos acá lo que refiriera hace unos minutos cuando describí
someramente el paso de lo tutelar a lo penal, recordando que se partía en el sistema
derogado, sobre todo, de aspectos socio-jurídicos. Si bien nunca puede sustraerse el Juez de
tales razones, en el sistema actual, éstos deben ser confrontados con el principio de
proporcionalidad contenido en el artículo 239 del Código del Niño, Niña y Adolescente.
Este principio se constituye en un limite efectivo a la actividad jurisdiccional del Juez,
quien deberá establecer sanciones ajustadas a la entidad real de la conducta que se reprocha
al menor de edad encartado.
Estos preceptos se ven complementados también por lo que establecen las Reglas de las
Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, cuando las mismas
indican, en el numeral 2, que la privación de libertad deberá disponerse "...como último
recurso y por el período mínimo necesario..." limitándose sólo a casos excepcionales.
Siguiendo con esta tendencia hacia el menor uso posible de la prisión, estas Reglas dictan
que no debe excluirse la posibilidad de que el menor de edad sea puesto en libertad antes de
que transcurra la totalidad de la sanción fijada por la autoridad jurisdiccional, norma que
fuera asimilada por el Derecho interno boliviano, por ejemplo, en el artículo 250 del
Código, que establece la obligación del Juez de considerar la pertinencia de sustituir la
sanción privativa de libertad por cualquiera de otra especie, y el derecho del adolescente
encarcelado de pedir semi-libertad o libertad asistida una vez cumplida la mitad de la pena
de cárcel, previo informe psico-social sobre su evolución en el medio penitenciario.
Como se habrán dado cuenta, ya he empezado a referirme a la nueva concepción que sobre
las sanciones se deriva de los instrumentos internacionales relacionados y que ha sido
asimilada por su Código. Ya volveré más adelante sobre éstas.
El punto merece especial atención, por los diversos aspectos que comporta, entre los cuales
está lo referente al hecho de que la esencia de la medida cautelar debe ser el garantizar la
normal finalización del proceso, ofreciendo contención a toda maniobra de evitación del
menor de edad de que ésta se dé; es por ello que se ha dicho que las medidas cautelares
deben aplicarse especialmente cuando se da lo que en doctrina y jurisprudencia es conocido
como peligro procesal.
Cuando este numeral indica que la detención preventiva no podrá exceder de cuarenta y
cinco días, no sobra agregar, aunque ello pudiere parecer evidente, toda vez que al inicio de
la aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil en Costa Rica se supo de funcionarios que
interpretaron diferentemente una norma similar, que se debe entender que ese es un plazo
máximo, pudiendo, por consecuencia, fijarse plazos, por debajo de ese tope, de cualquier
extensión.
Ahora, una vez que hemos recorrido de manera somera algunos de los conceptos que se
derivan de la Convención de los Derechos del Niño en relación con las personas menores
de edad en conflicto con la norma penal, se justifica dejar muy claro que el recurso a lo
represivo no es lo principal en materia de niñez y adolescencia. Para comprender fácilmente
lo que vengo de mencionar, basta con echar un vistazo al numeral 1 de las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores.
Esta regla deja ver con claridad que la parte penal no es lo más importante, sino, y con
arreglo al enfoque minimalista al que me referí hace rato, un recurso al que se debe acudir
en un contexto mucho más amplio y que llamaré sistema de protección, que consiste en
todo un ente articulado que procura el mayor bienestar para las personas menores de edad,
con lo que se evitará, en gran medida, la intervención de los aparatos del control social
formalizado. Se trata, entonces, de que los Estados se empeñen en la puesta en marcha de
toda una estructura normativa, administrativa y de infraestructura que brinde a esta franja
etárea de la población la mayor cantidad de oportunidades en todos los campos: salud,
educación, familia, esparcimiento, etc.
Un sistema, así entendido, estará integrado orgánicamente en función del logro del mayor
bienestar de la persona menor de edad, que se verá, de tal manera, menos propenso a ser
sujeto de la reacción social como resultado de conductas consideradas infracción.
Esta orientación que dimana de la Convención de los Derechos dei Niño y -tal y como
vengo de indicar- de otros instrumentos como las Reglas de Pekín ha sido plasmada a nivel
normativo en el Código que Bolivia se ha dado el año pasado, que integra las normas
penales a un conjunto de normas más general, que contempla lo social, lo laboral, las
cuestiones de Derecho de Familia tales como la adopción (en sus diferentes modalidades) y
tantos otros temas que, precisamente, hacen ver cuán vasto es el campo que debe cubrir ese
sistema de protección al que me refería hace unos minutos.
Todos y cada uno de los derechos que se especifican para las personas menores de edad en
el nuevo Código, tienen su raigambre en el tenor de la Convención, que dicho sea de paso,
establece no sólo derechos de los niños, sino también obligaciones para éstos.
Sin embargo, tal forma de reacción no es, en el caso de la Justicia Penal de los
adolescentes, totalmente opuesta a la concepción retributiva, sino que busca, partiendo de
los principios nacidos y derivados de la Convención, una combinación con la concepción
socioeducativa. Es este un ejemplo en el que los componentes de la sanción que vengo de
mencionar vienen a reflejar un compromiso con la ciudadanía -expresión con la que
parafraseo a Edson SEDA-, a la que pertenecen tanto el niño como el resto de la población,
en este caso encamada en la víctima. Es por ello que, tal y como explica SEDA, la doctrina
de la protección integral es una de protección integral a la ciudadanía, por lo que la
Convención, no obstante el nombre que lleva, es una convención de derechos y de deberes.
Uno de los aspectos cubiertos por la Convención en los que más claramente se ve el aspecto
de los deberes de los niños, niñas y adolescentes es el relativo a la educación.
El artículo 29 establece, entre otras cosas, que la educación debe buscar inculcar al niño el
respeto de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, el respeto a sus
padres y los valores nacionales del país en el cual vive, a la vez que debe buscar preparar a
la persona menor de edad a asumir las responsabilidades de la vida en una sociedad libre,
en un espíritu de comprensión, de paz y de tolerancia.
El tema de la educación en la Convención puede -y debe- ser articulado con otros, pero
sobre todo con el del trabajo realizado por personas menores de edad.
En efecto, en el tanto en que se busque reducir el trabajo de las personas menores de edad,
se estará favoreciendo su entrada y permanencia en el sistema educativo, que es el
mecanismo más seguro para garantizar a los niños las posibilidades mínimas para tener un
desarrollo personal más acorde con los postulados de la Convención.
La relación entre trabajo de los niños y adolescentes y educación es un tema delicado, toda
vez que la puesta en marcha de políticas que tiendan a evitar que las personas menores de
edad penetren tempranamente en el mercado laboral redundan en la reducción de las tasas
de deserción, lo cual, a su vez, mejora las posibilidades de niños y niñas de obtener una
mejor formación que, a futuro, les dé una vida más digna y completa3l. Es con ejemplos
como éste, con los que se ve más claramente la interrelación entre los diferentes factores
que integran el sistema de protección desarrollado por la Convención, y que se ve reflejado
en la amplia gama de temas abordados por el Código del Niño, Niña y Adolescente de
Bolivia, de los cuales el represivo no es más que una parte integrante y, como insinuaba
hace rato al hablar del minimalismo penal, francamente residual en cuanto última ratio.
ANTECEDENTES.-
Si bien muchos de los artículos de la convención son aplicables directamente, otros deben
ser adaptados a las legislaciones nacionales. En Bolivia el proceso de incorporación se
inicia en 1992 con la aprobación del Código del Menor, Código que si bien tuvo grandes
avances en su concepción; no fueron suficientes para que se constituya en una norma que
proteja integralmente a los niños, niñas y adolescentes bolivianos.
Después de esta amplia participación de la sociedad civil y de las diferentes instancias del
Estado, el 27 de octubre de 1999 fue promulgado el Código del Niño, Niña y Adolescente y
publicado el 22 de diciembre del mismo año y entró en vigencia el 23 de junio de 2000.
Esta Ley, calificada como muy ambiciosa y moderna, desafía el concurso de todos y cada
uno de nosotros para lograr una cultura de respeto de los derechos humanos de los niños,
niñas y adolescentes bolivianos.
Desde hace bastante tiempo la noción del interés superior del niño ha sido incorporada en el
tema de la infancia, a ella se le ha otorgado numerosas interpretaciones y se la ha invocado,
muchas veces, como una buena excusa dentro de sus argumentaciones para fundamentar
decisiones sobre los niños que no tienen más justificación que el ejercicio de la autoridad
de los adultos (padres, jueces, trabajadoras sociales, psicólogos).
Uno de los criterios básicos para comprender el sentido y alcance de este principio es partir
de que los niños son personas humanas, por lo que merecen igual respeto y protección de
sus derechos como todas las personas, por lo tanto el interés superior del niño es la plena
satisfacción de sus derechos. Si partimos de esta afirmación el interés superior del niño es
la plena satisfacción de sus derechos, el contenido del principio son los propios derechos.
Por lo tanto sólo lo que es considerado derecho puede ser interés superior del niño.
Este principio, Art. 3.1. del CIDN, limita la discrecionalidad de las autoridades,
disminuyendo la subjetividad de la interpretación y obliga que antes de tomar una
determinación respecto a los niños se aplique este principio tomando medidas que
promuevan, protejan sus derechos y no los conculquen.
Como se afirmó, para la interpretación de este principio también se debe tomar en cuenta el
carácter integral de los derechos del niño. Durante esta etapa de desarrollo de la vida de las
personas la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en otras etapas.
De la interpretación integral de derechos pueden surgir conflictos entre derechos que hagan
incompatibles el ejercicio conjunto de dos o más derechos.
Por ejemplo: el Art. 27 del CNNA segundo párrafo señala "El niño, niña o adolescente no
será separado de su familia, salvo circunstancias especiales definidas por este código y
determinadas por el Juez de la Niñez y Adolescencia, previo proceso y con la exclusiva
finalidad de protegerlo". Las circunstancias especiales a las que se refiere el CNNA para
separar al niño de su familia son: Por falta, negligencia o incumplimiento injustificado de
deberes, teniendo los medios para cumplirlos; por acción y omisión que ponga en riesgo la
seguridad y bienestar del niño, niña o adolescente; cuando sean autores cómplices o
instigadores de delitos contra el hijo; cuando sean autores intelectuales de delitos cometidos
por su hijo, cuando por acción y omisión se atente contra la dignidad o integridad del hijo.
Respetar el principio del interés superior del niño permite resolver este conflicto
recurriendo a la ponderación de los derechos en disputa.
Por diferentes circunstancias comprobada la imposibilidad de satisfacción de los derechos
en forma conjunta la autoridad resolverá conforme lo señala el Código pero, buscando la
restitución del derecho.
Finalmente debo señalar que este principio está establecido cuando señala que las normas
del Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente,
de acuerdo con la Constitución Política del estado, las Convenciones, Tratados
Internacionales vigentes y las Leyes de la República.
Si consideramos que dentro de las muchas posibilidades de clasificar las normas jurídicas,
éstas se dividen en una serie de ramas que corresponden a diferentes temáticas, como el
Derecho Civil, Penal, Procesal y otros, todas estas forman un marco jurídico que regula las
relaciones entre las personas, sin embargo, además de que cada una de ellas es parte de la
globalidad jurídica, mantienen su autonomía, tienen su propia especificidad y tienen sus
propios principios por los cuales se regulan.
"En nuestra mirada histórica nos es posible comprobar que nuevos derechos o contenidos
no surgen solamente a través de nuevas temáticas, sino que también por la aparición de un
nuevo sujeto de derechos". A lo largo de la historia de la infancia se vio el proceso del
reconocimiento de la categoría niño y posteriormente como sujeto de derechos y sujeto
social, la aparición de estos nuevos sujetos de derecho obliga a salvaguardar los derechos
de los mismos.
Por ello debido a las características y la calidad de estos sujetos de derecho, se observó la
necesidad de una normativa propia, con un órgano de administración de justicia
especializada independiente y autónoma que deberá resolver las causas sometidas a su
conocimiento de manera rápida y respetando todas las garantías del debido proceso.
Para garantizar esta especialización señala que las instituciones del Estado desarrollen
programas de capacitación especialización y actualización. (Art. 12.200 cnna)
Esta jerarquización se inició con el Código de 1992, cuando se crean por primera vez en
Bolivia Juzgados y Jueces especializados para la niñez y adolescencia, como las únicas
autoridades judiciales competentes para conocer, dirigir y resolver los procesos que
involucren a niños, niñas y adolescentes. Y, en un avance cualitativo la legislación nacional
con el CNNA incluyen y otorgan una función importantísima de control y contrapeso al
Ministerio Público.
Por el domicilio de los padres o responsables: (Porque estos asumirán las medidas que
aplicara el Juez para la restitución de sus derecho).
Por la residencia donde se encuentre el niño, niña o adolescente a falta de los padres y
responsables.
Los procesos de esta justicia especializada se caracterizan por su celeridad y por los
procesos orales. (Art 215 CNNA)
Para la restitución de derechos, el Juez conocerá y resolverá las demás conforme a los
derechos y garantías señaladas en el Código de Procedimiento Común y los procedimientos
especiales.
El CNNA establece un procedimiento común que es importante resaltar que el Juez puede
aplicar las medidas cautelares en cualquier estado de la causa y estas medidas cautelares se
refieren a las establecidas en el (Art. 210 CNNA). En este procedimiento no se admite la
reconvención. Otra de las características es que la celebración del juicio debe realizarse sin
interrupción todos los días hábiles hasta que se dicte sentencia, y si el caso amerita el Juez
habilitará horas extraordinarias.
Los recursos de apelación y casación no sólo se refieren a los procesos que se sustanciarán
con el procedimiento común, sino también son aplicables a los procedimientos especiales
señalados por el Código.
EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACION.-
En aplicación a ese principio se debe tomar en cuenta entre otros derechos el de la familia
sustituta, cuando un niño es acogido en la modalidad de guarda, tutela, adopción y
constituyéndose ésta en una familia por el imperio de la Ley, estos niños, niñas o
adolescentes son protegidos al igual que los hijos biológicos sin ninguna discriminación
EL PRINCIPIO A LA PARTICIPACIÓN.-
La participación es la posibilidad que toda persona tiene para poder actuar activamente en
la vida, tomar decisiones, opinar en todo aquello que le afecta e interesa.
Dentro del CNNA se contempla la participación como el derecho que los niños, niñas y
adolescentes tienen para opinar, asociarse, tomar decisiones y participar en todo aquello
que afecta su vida.
El principio anteriormente señalado engloba los (Arts. 101, 103 CNNA) estableciendo
como derechos a la libertad de poder expresarte; de poder emitir su opinión en todos los
asuntos que lo afecten y además ésta debe tomarse en cuenta.
También incide dentro del CNNA cuando establece que es deber de la familia, la sociedad
y el Estado en su conjunto asegurar el ejercicio pleno de los derechos de niños, niñas y
adolescentes. (Art. 7)
Esta obligación social se particulariza cuando el CNNA obliga a todas las personas que
conozcan de la existencia de un niño, niña y adolescente con discapacidad y que no se halle
en tratamiento o no se halle integrado a la sociedad, a hacer conocer ante las instancias
correspondientes (Jueces, Defensorias) para lograr la restitución de sus derechos.
Además, los profesionales en salud y educación y otros si ven que el niño, niña o
adolescente corre riesgo de ser maltratado nuevamente, pueden tomar medidas de
emergencia como separar al niño del agresor (Arts. 110, 111).
En el tema de los adolescentes que infringieron la Ley Penal, debemos reiterar que, la
intervención de la sociedad civil es fundamental para lograr la reintegración del adolescente
a la sociedad, por ello me atrevo afirmar que, mientras la ejecución de las medidas socio
educativas no implique privación de libertad, cualquier persona de la sociedad civil está
legitimada para intervenir en el acompañamiento o seguimiento de una medida no privativa
de libertad.
El CNNA obliga que en todos los aspectos que conciernen al cumplimiento de los derechos
del niño deben tomar en cuenta la evolución de sus facultades y capacidades de los niños.
De esta manera se reconoce, que los niños, niñas y adolescentes están en proceso de
desarrollo, formando su personalidad.
"Sus condiciones peculiares de desarrollo hace de él, un ser humano completo en cada fase
de su crecimiento, y el ejercicio de sus derechos se amplía y enriquece conforme en niño
desarrolla progresivamente sus facultades evolutivas y su capacidad de formarse un juicio
propio".
Nuestra legislación especial aplica este principio cuando (Art. 2 CNNA) establece como
sujetos de protección a los niños y niñas de 0 a 12 años cumplidos y adolescentes de 12 a
los 18 años.
En derecho a la salud obliga, cuando un(a) niño, niña es internado(a) a los establecimientos
de atención a la salud, a proporcionar condiciones para que los padres permanezcan con
ellos. En cambio, en caso del adolescente, sólo si éste lo requiere. (Art. 18 CNNA).
En el caso de padres privados de libertad sólo pueden permanecer con la madre, los niños y
niñas menores de seis años (Art. 30 CNNA).
En la integración a familia sustituta este principio determina que el Juez, siempre que sea
posible, deberá oír previamente al niño o niña, de acuerdo a su edad y grado de madurez; en
cambio en los casos de los adolescentes, su opinión es fundamental para la decisión del
Juez (Art. 38 CNNA).
La información que deben recibir los niños, niñas y adolescentes debe ser acorde a sus
condiciones peculiares de personas en desarrollo y las actividades recreativas también
deben estar adecuadas a su edad (Art. 121 CNNA).
Este principio también está establecido en el CNNA, capítulo referido a los adolescentes
que cometen un ilícito, cuando respeta las peculiaridades y su condición de personas en
desarrollo para la prescripción de las acciones penales, y difieren de los adultos.
La acción prescribe:
1. En cuatro años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad cuyo
máximo sea de seis o más de seis años;
2. En dos años para los que tengan señaladas pena privativa de libertad cuyo máximo sea
menor de seis y mayor de dos años; y
3. En seis meses para los demás delitos.
Cabe mencionar que los niños y niñas que infringen la Ley penal están exentos de
responsabilidad penal disminuida porque se presume que ellos por su edad no tienen la
capacidad para infringir las Leyes penales (Art. 223 CNNA).
Este principio está establecido (Art. 7 CNNA) cuando señala que el deber de la familia, de
la sociedad y del Estado es asegurar al niño, niña o adolescente, con absoluta Prioridad, el
ejercicio y respeto pleno de sus derechos.
Estos artículos de manera particular reconocen los deberes y derechos de los padres y la
familia, para orientar de manera apropiada el ejercicio de los derechos de los niños.
Este principio también obliga a las autoridades públicas nacionales (Poder Legislativo,
Ejecutivo y Judicial) y locales (Prefecturas y Gobiernos Municipales), las instituciones
públicas, privadas a contribuir por el respeto de los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes.
Las Prefecturas a través del Consejo Departamental deberán aprobar una partida
presupuestaria para la creación de nuevos institutos y programas que señala el Código
como; Programas de promoción y capacitación de familias sustitutas; programas de
integración, fortalecimiento y orientación familiar; programas de libertad asistida; creación
de centros de privación de libertad con programas pedagógicos de reinserción social y
otros. (Arts. 178, 180, 182 CNNA)
Con respecto a las obligaciones de la sociedad civil, éstas fueron ampliamente desarrolladas
en el principio de la participación.
DISPOSICIONES FUNDAMENTALES.-
Si bien todos los principios supra desarrollados cruzan los derechos y las determinaciones
de los administradores de justicia, operadores del derecho y sociales es importante
mencionar, por su relevancia, la disposición fundamental de la interpretación.
El CNNA establece explícitamente, que: "Las normas del presente Código deben
interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo con la
Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las
Leyes de la República" (Art. 6)
La Constitución Política del Estado, es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional,
por lo tanto los tribunales, jueces y autoridades están en la obligación de aplicar con
preferencia a las Leyes (Art. 229). En esta disposición se extraña la prevalencia de los
tratados internacionales, son las leyes las que señalan la situación de los Tratados
Internacionales dentro de la norma nacional, por ejemplo el Código de Procedimiento
Penal, (Art. 1), establece que nadie será condenado a sanción alguna sin previo juicio oral y
público, celebrado conforme a la CPE, las Convenciones y Tratados Internacionales
vigentes y este Código. Y el CNNA establece "Las normas del presente Código deben
interpretarse de acuerdo a la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados
Internacionales y Leyes de la República.
En este sentido para aplicar las Leyes en el tema de la niñez y adolescencia, después de
CPE estará la CIDN y las Reglas de las Naciones Unidas.
Si bien sólo la CIDN es un instrumento de carácter vinculante, eso no significa que los
otros instrumentos internacionales no tengan carácter obligatorio, estos instrumentos como
las Reglas de Beijing, de Riadh y las Directrices para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil y representan la expresión de los acuerdos e intenciones de la comunidad
internacional en esta materia, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados
y son obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional según la
Convención de Viena sobre los tratados.
Además la citada Convención, (Art. 31 inc. 29), establece también, que, para la correcta
interpretación de un Tratado, el contexto comprenderá además del texto propiamente, su
preámbulo y anexos.
Al finalizar, (Art. 6 CNNA), establece que para su interpretación debe tomarse en cuenta
las Leyes de la República.
Finalmente, se debe tomar en cuenta que el CNNA tiene como principio que todos los
derechos, en él enumerados, son interdependientes y para una correcta aplicación de estos
principios se constituyen los mismos en derechos. Por tanto su interpretación deberá
realizarse desde la perspectiva de que los principios también son interdependientes.
INTRODUCCION.-
El Libro Primero del Código del Niño, Niña y Adolescente, trata de los DERECHOS
FUNDAMENTALES. Dicho libro presenta algunos cambios con relación al Código
abrogado.
Señalaremos brevemente los principales derechos, para luego profundizar lo que significa
derecho a la familia.
El Art. 13 del actual Código señala, que" todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la
vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger esos derechos
implementando políticas sociales que aseguren condiciones dignas para su gestación,
nacimiento y desarrollo integral
Es muy lamentable ese olvido, justo en esta época en que hay tantos atentados contra la
integridad de la infanto-adolescencia.
Aquí, la novedad más importante es que todo niño tiene derecho a su nombre propio y a
llevar dos apellidos.
Tiene que ver con la libertad de tránsito, opinión, culto y creencias, de ejercitar deportes y
esparcimiento sano, a la libre asociación, buscar refugio y auxilio en caso de peligro, acudir
a las autoridades.
DERECHO AL RESPETO.-
Este es uno de los derechos que no termina de cuajar en esta sociedad y hay mucho por
hacer al respecto.
DERECHO A LA DIGNIDAD.-
En esta parte se detallan los casos de maltrato, la obligación de denunciar tanto por
familiares, como por cualquier persona y con especial rigor por los profesionales de salud,
educación y otros que conocen de estos casos. Art. 111
Esto fue un avance del anterior Código que en su Art. 129 hablaba del derecho al
esparcimiento y al descanso como necesarios para el bienestar pleno, rompiendo la
tradición patriarcal y draconiana de considerar al juego y al ocio como no deseables y hasta
nocivos, criterio que felizmente ha sido superado. Los niños tienen como principal tarea de
descubrimiento y aprendizaje al juego, a las actividades lúdicas y luego al necesario
descanso para reponer energías.
Los expertos señalan que el adulto más productivo fue el que de niño tuvo más
oportunidades de jugar y experimentar.
Nótese que no se dice derecho al trabajo, porque lo ideal es que los niños y adolescentes no
trabajen para subsistir, sino que sus padres o responsables se encarguen de proveer sus
necesidades vitales.
La nueva Ley fija una edad mínima para trabajar; 14 años, lo cual es criticado como lo fue
también el Código del Menor por no fijar edad alguna.
Dada la difícil situación que atraviesa el país, vemos que niños cada vez más pequeños se
incorporan al trabajo formal o informal para subsistir. Entonces ante este hecho la labor de
las autoridades es garantizar que no sean explotados ni vulnerados en sus derechos.
Se fija una jornada máxima de 8 horas de lunes a viernes y permiso para asistir a clases.
DERECHO A LA FAMILIA.-
CONCEPTO DE FAMILIA.-
En sentido amplio, Familia es el conjunto de personas que tienen entre sí lazos familiares o
de parentesco, toma en cuenta a los padres, hijos, abuelos, hermanos, tíos, incluso a los
suegros y cuñados.
En sentido estrecho en cambio tenemos a la formada por padre, madre e hijos que viven
bajo su autoridad, también se la conoce como " familia nuclear"
FUENTES DE LA FAMILIA.-
FUNCIONES DE LA FAMILIA.-
Sería largo de contar el camino que atravesó la familia desde la época primitiva hasta
nuestros días, lo que sí podemos señalar es que en la antiguedad -especialmente en la época
feudal y las monarquías- la familia ejercía muchas funciones, biológicas, productivas,
religiosas, políticas, etc.
Actualmente -con la aparición y fortalecimiento del Estado- la familia achica sus funciones,
las más notables que le quedan, son:
· Función Biológica: Esta es, la procreación o conservación de la especie humana, algo tan
básico que responde al propio instinto de los seres vivos.
En estas dos funciones radica su importancia, por eso no es casual que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos Art. 16 indica que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado. La
Constitución Política del Estado y el Código de Familia a su vez indican que "El
matrimonio, la familia y la maternidad están protegidas por el Estado".
Hasta aquí el aporte del Código de Familia, ahora veamos los aportes del CNNA.
DERECHO A LA FAMILIA.-
El Art. 27 del CNNA dice que "todo niño, niña o adolescente tiene derecho a desarrollarse
y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en el seno de su familia de origen y
excepcionalmente en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y
comunitaria.
Que no será separado de su familia salvo motivos especiales determinado por el Juez con
arreglo al Código, previo un proceso y sólo con la finalidad de protegerlo.
"Familia de origen es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los
ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil.
Otra previsión buena: Que la falta o carencia de recursos económicos no es motivo para la
pérdida o suspensión de la autoridad de los padres. En ese caso la familia de origen será
incluida en programas prefecturales, municipales o no gubernamentales de apoyo y
protección.
Mantiene para este caso, la posibilidad de que las madres conserven a su lado a sus hijos
hasta los 6 años, pasada esa edad tienen que darlos a parientes, familia sustituta o a centros
de acogimiento.
Los padres tienen por mandato de la Ley y en aras del bienestar de los hijos, la denominada
autoridad de los padres.
La autoridad de los padres es un término que aparece en Bolivia recién con el Código de
Familia, antes el CC reconocía sólo la patria potestad al estilo de las facultades del pater
familia de Roma que era una suma de poderes ligados al autoritarismo del pater con
derecho hasta de vida y muerte de hijos, esposa y esclavos, sin que se visualice el derecho
de los sometidos.
EJERCICIO DE LA AUTORIDAD.-
1) GUARDAR al hijo
2) CORREGIR ADECUADAMENTE SU CONDUCTA
3) MANTENERLO Y EDUCARLO, dándole profesión u oficio
4) ADMINISTRAR SU PATRIMONIO Y REPRESENTAR AL HIJO
OTROS DERECHOS-DEBERES.-
PROHIBICIONES.-
Los padres no pueden vender, hipotecar ni disponer de modo alguno los bienes de los hijos,
sino cuando han obtenido una autorización del Juez de Familia en un proceso especial
donde debe comprobarse la necesidad y utilidad de esa venta Art. 267.
Tampoco pueden aceptar herencias en forma simple y llana, renunciarías, hacer divisiones
o particiones, arrendar bienes por más de 3 años, todo esto necesita autorización del Juez
Está suprimido el llamado usufructo legal que tenían los padres sobre los bienes propios de
sus hijos menores de edad. Los padres desde 1972 son simples administradores de los
bienes de sus hijos que viven bajo su autoridad y deben hacerlo con el cuidado de un buen
padre de familia.
Dicho de otra manera, los padres son responsables por la administración de los bienes de
sus hijos, cuyos frutos deben destinar principalmente a cubrir las necesidades de aquellos y
cuando éstos lleguen a su mayoridad pueden pedir rendición de cuentas, aplicándose a estos
casos las reglas de la tutela.
Existen 3 casos, mismos que han pasado del Código de Familia al CNNA y son:
a) EXTINCION DE LA AUTORIDAD.-
CRITICA.- El CNNA omite dos causales de extinción que habían en el Código de Familia
que son; LA EMANCIPACION Y LA MAYORIDAD, QUE SON CAUSALES VALIDAS
Y EXISTEN EN LA VIDA REAL.
b) SUSPENSION DE LA AUTORIDAD.-
El Art. 33 del CNNA indica que la suspensión puede ser total o parcial, para ciertos actos
especialmente determinados en los siguientes casos:
c) PERDIDA DE LA AUTORIDAD.-
El Art. 34 señala que los padres conjunta o separadamente, pierden su autoridad por las
causas siguientes:
ADVERTENCIA.- Nótese que actualmente son dos códigos los que conocen del tema de la
autoridad de los padres: el de Familia en la parte general y el de la Niñez para el trámite o
procedimiento.
NUEVO TRAMITE.-
El Art. 289 señala a su vez que en los casos indicados, el juez en sentencia nombrará un
guardador o tutor legal.
Este nuevo cuerpo legal tiene previsto un procedimiento común para aplicar a casos como
éstos.
INEXISTENCIA DE FILIACION.-
Esta es otra novedad de la actual Ley, que prevé que el Fiscal o las instituciones legalmente
reconocidas de protección, podrán demandar ante el Juez de la Infanto Adolescencia, la
inexistencia de filiación o desconocimiento de paraderos de sus padres.
TRAMITE.-
Admitida la demanda y con dictamen fiscal dispondrá la publicación de avisos por 2 veces
con intervalo de 3 días en la prensa escrita de circulación nacional, dando a conocer la
existencia del trámite y mostrando la foto del niño, niña o adolescente para ser reclamado
por sus parientes.
Si acaso se constatare el parentesco, el Juez podrá disponer la reinserción familiar del niño,
niña o adolescente, con los demandados, tomando al efecto las medidas necesarias de
control y seguimiento por parte del EQUIPO INTERDISCIPLINARIO del Juzgado o de
otra entidad de atención y protección, pública o privada.
Aquí no se dice qué pasa si los informes de control y seguimiento del caso son
desfavorables a los padres demandados.
NORMA SUPLETORIA.-
Art. 294, todas las cuestiones vinculadas en materia de contenido civil, donde intervengan
niños, niñas o adolescentes, contemplados en el CNNA, se rigen supletoriamente por lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
OBSERVACIONES FINALES.-
Sin duda se han dado pasos importantes para garantizar a niños, niñas y adolescentes, el
derecho a vivir en familia, sin embargo, entendemos que dado el hecho de que el instituto
jurídico de la Autoridad de los padres ha sido trasladado parcialmente al Código de la
Niñez y Adolescencia, varias lagunas son detectables y en la práctica diaria van a surgir
más observaciones.
El reglamento en vías de aprobación, podría ayudar en algo, empero pensamos que lo más
aconsejable es que cuando se dicten Leyes se las traslade completamente al nuevo texto,
para evitar confusiones y omisiones.
FAMILIA SUSTITUTA
Dra. Martha Yillazón Delgadillo
FAMILIA SUSTITUTA
ANTECEDENTES.-
El término familia sustituta es nuevo en nuestra legislación, es el Código del Niño Niña y
Adolescente el que reconoce por primera vez la existencia de dos tipos de familia de origen
y la familia sustituta.
FAMILIA DE ORIGEN
Concepto.- Al tenor del Art. 28 "Es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos,
los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil.
FAMILIA SUSTITUTA
LA GUARDA.-
Según la nueva Ley, se entiende por GUARDA, la institución que tiene por objeto el
cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente.
CARACTERES DE LA GUARDA.-
Son dos:
1) Es provisional
2) La otorga el Juez de la Niñez y Adolescencia
En el Código de Familia (abrogado en este tema) y el antiguo Código del Menor existía la
figura de la "tenencia de menores", la cual, aparte de ser un término impropio que
clasificaba a los niños, no tenía componentes que garanticen la seguridad y bienestar del
niño, ni la solidez necesaria jurídicamente hablando, por lo que en la nueva Ley se suprime
esa figura, reconociéndose sólo la guarda por ser más completa y coherente con la
protección integral de los niños.
CLASES DE GUARDA.-
En cambio la guarda legal, es la que compete tramitar y resolver al Juez de la Niñez, en los
términos previstos por los artículos 42 a 50 del CNNA. Se aplica exclusivamente a los
casos de niños, niñas o adolescentes que no tienen padres, ni tutores legales, es decir que
los guardadores son terceras personas que no tienen autoridad parental, ni ejercen tutela
sobre aquellos.
CARACTERES.-
OBLIGACION DE COMUNICAR.-
Según dispone el Art. 44, toda persona debe comunicar al Juez en el plazo de 72 horas que
tiene en su poder a un niño.
TRAMITE DE LA GUARDA.-
Es un trámite especial. Se inicia a solicitud del interesado, debe realizarse una investigación
previa, eso significa que debe ponerse en acción el Equipo Interdisciplinario del Juzgado lo
cual deba reflejarse en el informe correspondiente. Acreditada la demanda con la prueba
necesaria el Juez deberá concederla mediante resolución. Luego de concedida, debe
realizarse el seguimiento necesario mediante el mismo juzgado y su Equipo
Interdisciplinario.
La guarda puede ser revocada, cuando se ve que no protege los intereses y derechos de los
niños confiados en guarda, para lo cual deberá realizarse un trámite con pasos similares a
los de la solicitud de guarda legal.
CRITICA.-
Conforme a la Convención de los Derechos del Niño, la guarda legal debe aplicarse a todos
los niños habitantes del país, y no sólo para los niños sin padres. Esta disposición del
CNNA es considerada una forma de diferenciar a los niños de los menores, que es algo que
ya debe ser superado por nuestras Leyes.
LA TUTELA
CONCEPTO.-
Según Guillermo Borda la tutela es una institución de amparo, que procura que alguien
llene el vació dejado por la falta de los padres, que cuide al "menor", velando por su salud,
atendiendo su educación, administrando sus bienes y llevando a cabo los actos que el
menor no puede realizar por falta de aptitud natural"
Planiol y Ripert dicen que es "La función jurídica confiada a una persona capaz asignada al
cuidado de la persona de un incapaz y la administración de sus bienes".
La tutela es una institución destinada a llenar el vacío de los progenitores, cuando éstos
mueren, pierden su autoridad sobre los hijos, o están suspendidos o impedidos, para que
otra persona asuma las funciones relacionadas con la autoridad parental, pero en
condiciones más limitadas y controladas por el Estado y sus órganos competentes, ya que el
tutor más que un "padre" es un administrador o un mandatario sujeto a la obligación de
rendir cuentas de su gestión, siendo responsable de los daños o perjuicios que ocasione con
una gestión negligente o maliciosa.
El Código de Familia en su Art. 283 señala que "Se abre la tutela cuando los padres
fallecen, están suspendidos o pierden su autoridad o la situación del niño no está
establecida.
CLASES DE TUTELA
A. EN EL CODIGO DE FAMILIA.-
En esta Ley existen a su vez dos clases de tutela, la tutela ordinaria y la tutela superior.
TUTELA ORDINARIA.-
Es la prevista para todos los niños, niñas o adolescentes que no tengan padres y tampoco
hayan llegado a la mayoría de edad.
Es una función que nombra el Juez de la Niñez, pero teniendo en cuenta lo dispuesto por
ambos Códigos. Lo interesante es que, ahora el Juez no está solo, tiene como apoyo al
Equipo Interdisciplinario compuesto por un Psicólogo y un Trabajador Social, quienes se
encargan de efectuar las investigaciones psicosociales pertinentes y el seguimiento de cada
caso.
TUTELA SUPERIOR.-
Según el nuevo Código esta función es solamente para niños huérfanos, sin autoridad de
padres ni parientes.
La crítica que se hace a esta disposición de la nueva es que otra vez esta haciendo
diferencias entre los niños, por un lado los niños que tienen padres y por el otro los
desposeídos, ese consideramos que es un resabio de la doctrina de la situación irregular que
ya no tiene cabida en una sociedad democrática y civilizada.
LA ADOPCION
ANTECEDENTES.-
En tiempos modernos y como respuesta a las calamitosas consecuencias dejadas por las dos
guerras mundiales, cambia el concepto, destinándose a la protección ahora sí de los niños y
niñas sin familia.
CONCEPTO.-
Para el Diccionario Abeledo Perrot la Adopción es un acto jurídico que crea un vínculo de
filiación ficticia entre dos personas llamadas adoptante y adoptada.
En criterio de Fermín Merchante "Es una institución que crea entre adoptantes y adoptados
un vínculo de parentesco legal, del cual serían situaciones similares a las que existen entre
padres e hijos por naturaleza".
La adopción ha merecido mucha mayor atención en esta nueva Ley, están más claros los
requisitos, el trámite y las formas de control.
REQUISITOS BASICOS.-
- Que los padres o tutores den su consentimiento por escrito y lo ratifiquen en audiencia,
acrediten su grado de parentesco con el niño o niña y que dicho consentimiento sea dado
DESPUES del nacimiento de la criatura, no es válido silo dan antes,
- Una medida de seguridad es que no se puede asignar al niño o niña antes de la orden del
Juez,
- Los padres adolescentes deberán dar su permiso juntamente con sus padres y ratificarse en
audiencia.
PARA ADOPTADOS.-
TRAMITE.-
ADOPCION NACIONAL.-
- La ventaja de esta forma, es que permite adoptar también a personas solteras, viudas o
divorciadas.
- Los solicitantes deben tener un mínimo de 25 años y un máximo de 50.
- Debe existir una diferencia de por lo menos 15 años entre ambos.
- Gozar de buena salud y que el informe social muestre sus condiciones de idoneidad para
adoptar.
- No tener antecedentes penales ni policiales.
- Presentar certificado de preparación para el cargo.
ADOPCION INTERNACIONAL.-
Art. 84, son los casos en los que los solicitantes son de nacionalidad extranjera o bolivianos
residentes en el exterior.
Es una medida excepcional, pues debe tenderse a que se adopte para que vivan en Bolivia.
TRAMITE.-
REQUISITOS.-
- Certificado de matrimonio de los solicitantes que se haya celebrado antes del nacimiento
del niño o niña.
- Certificado de nacimiento de los cónyuges.
- Mayores de 25 y menores de 50 años.
- Certificados de buena salud física y mental.
- De solvencia económica.
- Informe Psicosocial (proveniente del país de residencia)
- Certificado de preparación para ser padres adoptivos.
- Pasaportes actualizados.
- No tener antecedentes judiciales ni policiales.
- Certificados de idoneidad - dado en su país-
- Autorización de las autoridades de migración para que el niño o niña adoptado ingrese a
dicho país.
Un punto que nos preocupa es que no está previsto expresamente el recurso de apelación en
casos de adopción. Será una omisión casual?.
OBSERVACIONES.-
No obstante la aparente claridad del trámite, las adopciones van a seguir levantando
polémica. Ya que es siempre problemático que tengamos que exportar nuestros niños y
niñas que son el capital humano del país, para que vayan a un futuro incierto.
En todo caso es deber del Estado y la sociedad civil, apoyar a las familias de origen, a falta
de ellas, estimular la existencia de las familias sustitutas como la mejor forma de vida para
los niños, entre ellas la adopción siempre dentro del país y sólo en último caso dejarlos salir
del país
DERECHO AL RESPETO Y DIGNIDAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Dra. Elizabeth Patiño
I. RESPETO Y DIGNIDAD
Y esa transgresión sistemática del derecho al respeto y la dignidad, se traduce en una de las
formas de relacionamiento violento más cotidianas de nuestra sociedad: el maltrato contra
niños, niñas y adolescentes.
El maltrato contra niños, niñas y adolescentes, es una forma violenta de relación social que
por su carácter de omisión o comisión, lleva a situaciones de carencia o agresión que violan
los derechos necesarios para satisfacer las necesidades del niño, niña o adolescente.
Toda situación de maltrato es un acto abusivo de una persona con más poder sobre una
persona que está en menos condiciones de defenderse, por lo tanto, al estar hablando de un
abuso de poder, estamos hablando de una transgresión flagrante a los derechos humanos -
en este caso - de niños, niñas y adolescentes.
Y así, la manifestación más frecuente de violencia -el maltrato- se presenta contra niños,
niñas y adolescentes de todos los estratos sociales.
Evidentemente, que donde más se patentizan los síntomas de este problema social es en la
familia. Los padres y madres, estamos ejerciendo una relación cotidiana que reproduce la
violencia, en las distintas formas abusivas de subordinación física o psicológica hacia
nuestros hijos e hijas. Son circunstancias que de alguna manera todos vivimos, por eso,
antes de ubicarnos en nuestro papel de técnicos, ubiquémonos en el papel de seres
humanos.
Cada uno de nosotros en la vida familiar desempeña un rol, así por ejemplo, cuando un niño
o niña nace en un momento no deseado o cuando llega a tener un defecto físico o
emocional, se buscan culpables, creando un ambiente difícil y aunque los mensajes son
sutiles, él o ella los perciben y constituyen el patrón de vida con el que tendrá que crecer.
Las palabras tienen el poder de crear realidades y las palabras de los padres y madres tienen
más peso que la de cualquier otra persona. Los enfrentamientos verbales o físicos entre
padres de familia representan una amenaza para los niños, niñas o adolescentes. Las
amenazas de abandono o de divorcio son formas dramáticas de maltrato hacia ellos.
Por otro lado, debe también ser considerada como una forma de maltrato la
sobreprotección, pues inhabilita al niño o la niña a crecer como ser humano. Si a un niño de
dos años que va a subir las escaleras, lo levanto bajo el supuesto de evitarle el esfuerzo, le
estoy diciendo que es inútil, que es torpe y que no puede hacerlo por sí mismo.
Los primeros responsables de la educación de nuestros hijos e hijas somos los padres y
madres, por lo tanto somos nosotros los responsables de apoyar el desarrollo de personas
capaces o incapaces.
Es importante señalar que el maltrato sea cual fuere la forma de éste, entorpece el
desarrollo armónico del niño, niña o adolescente, pues daña su estructura básica. Lo deja
desarmado para enfrentar la vida. Lo desvaloriza y lo deja con una baja autoestima para
interrelacionarse, para aprender con buenos niveles, para proyectarse con sus pares o en su
entorno. Tendrá una adolescencia con deterioro de su autoestima, se equivocará al
seleccionar su pareja o lo hará antes de tiempo (adolescentes con embarazos precoces o
mujeres que se arrepienten de su matrimonio temprano, señalan que lo hicieron por escapar
del maltrato que les daban sus progenitores).
A la hora de poder detectar una situación de maltrato contra un niño, niña o adolescente, es
importante identificar los factores de riesgo que subyacen y que pueden estar presentes uno
o más de ellos, en un caso de maltrato. Estos factores son:
Percepción negativa de la niñez y adolescencia: Vivimos en una sociedad adultista, en la
que se considera al niño o niña algo inferior e inútil y al adolescente como algo peligroso.
Esto conlleva a los constantes actos violentos de los cuales son objeto la gran mayoría de la
población infanto-adolescente.
Estrés familiar: Es frecuente que padres y madres que viven muy tensionados, descarguen
sus frustraciones sobre sus hijos e hijas.
Uso indebido de sustancias: El alcoholismo y uso indebido de otras drogas por parte de
padres o madres da lugar a un gran número de casos de maltrato.
Soledad y aislamiento: Cuando existe comunicación intra e inter familiar es muy difícil que
se den casos de maltrato, contrariamente a lo que ocurre en familias donde la comunicación
es deficiente o está ausente ya sea al interior de las mismas o con su entorno.
· Maltrato social: Es el que se produce por las condiciones de pobreza y marginalidad en las
que crece el niño, niña o adolescente. La escasez de políticas gubernamentales apropiadas
orientadas a defender y mejorar las condiciones de vida del niño y su familia lleva a que
éste sea privado del derecho a la salud, a la educación, a la alimentación y a la protección
integral.
Los indicadores que nos dan cuenta de que un niño o niña está siendo víctima de
negligencia o supresión son:
- Desnutrición
- Inasistencia a la escuela
- Desatención en salud
- Desarrollo psicomotor deficiente
- Escasa sociabilidad
- Necesidad de afecto
- Lesiones sospechosas
- Fracturas repetidas
- Consultas extemporáneas
- Explicaciones confusas
- Muerte súbita
c) Maltrato emocional: Son aquellas formas que provocan en el niño, niña o adolescente,
alguna forma de sufrimiento lesionando su desarrollo ya sea a nivel afectivo, intelectual o
evolutivo. Se da cuando al niño, niña o adolescente se le averguenza, aterroriza, presiona,
humilla, rechaza, se lo ignora, subvalora, se lo agrede verbalmente, se lo reprime
constantemente, sobreexige o adultiza. Ante una forma de maltrato emocional, existe con
frecuencia somatizaciones como cefaleas, dolor abdominal recurrente, vómitos, diarrea,
enuresis, encopresis. En otros casos puede ir asociado a trastornos del aprendizaje y
trastornos del estado de ánimo como tristeza, desolación, desesperación, angustia,
trastornos del sueño y otros. El maltrato emocional puede no manifestarse de manera
visible y a veces puede sorprendernos con intentos de suicidio, pues las palabras hieren
tanto o más que los golpes.
Los profesionales que la componen, deberán tomar en cuenta los siguientes parámetros:
1. Factores de riesgo. Sólo con ellos no podemos hacer el diagnóstico, pero su presencia
nos debe hacer sospechar.
2. Curso de la historia. Es importante averiguar por qué el niño o la niña no han acudido a
la atención médica o psicológica en compañía de los responsables de su cuidado. La
ausencia de la persona que cuida al niño o la niña puede reflejar un deseo de ocultar la
verdad o la naturaleza de las lesiones.
Hay que desconfiar siempre que se trate de evadir la fuente de información de primera
mano, por ejemplo: "su hermanito me dijo", "estuvo con la empleada" o "yo no vi cómo
fue". Aquí se debe sospechar de lesión intencional o negligencia.
Estando ante estas situaciones, se deben ir convalidando los datos mediante entrevistas con:
Este trabajo deberá hacerse en forma interdisciplinaria, realizando cada una de las acciones
profesionales en forma intrínsecamente relacionada.
Los profesionales que atienden a niños, niñas y adolescentes víctimas de maltrato, vienen
utilizando básicamente dos enfoques:
- Enfoque punitivo-multidisciplinario
- Enfoque integral-estratégico-interdisciplinario
La víctima, en este enfoque, buscará apoyo por su cuenta o en otros casos, se le ofrecerá
atención de profesionales, de manera parcial. Y aún cuando intervengan varios
profesionales, éstos lo harán en distintos momentos y con distintos objetivos, constituyendo
una atención multidisciplinaria, en la que intervienen muchas disciplinas para apoyar a la
víctima pero cada una atendiendo un síntoma y una necesidad diferente, por lo que nunca
recibirá una respuesta integral a la situación dolorosa que vive.
Con este enfoque se da un gran paso a la prevención y a una protección integral a niños,
niñas y adolescentes sometidos a maltrato, ya que se va produciendo cambios (cualitativos
y cuantitativos) en la manera de entender y actuar frente a este fenómeno, permitiendo
superar las visiones fraccionadas del problema, además permite superar las limitaciones de
cada disciplina. No es que un profesional llama a otros para escuchar sus puntos de vista,
evaluar y luego decidir, sino que el trabajo es en conjunto, sin protagonismos, con objetivos
comunes y con un resultado único: trazarse un plan de acción que permita proteger al niño,
niña o adolescente.
Y lo más importante: permite al niño, niña o adolescente acceder a una respuesta integral de
su problema, contando con un equipo de profesionales que lo acompañará desde el inicio
del proceso hasta que se haya superado la situación.
Para concluir desearía compartir con ustedes una cita de Eduardo Galeano en su último
libro "Patas arriba. La escuela del mundo al revés": "Día tras día se niega a los niños el
derecho a ser niños. Los hechos que se burlan de ese derecho, imparten sus enseñanzas en
la vida cotidiana. El mundo trata a los niños ricos como si fueran dinero, para que se
acostumbren a actuar como el dinero actúa. El mundo trata a los niños pobres como si
fueran basura, para que se conviertan en basura, Y a los del medio, a los niños que no son
ricos ni pobres, los tiene atados a la pata del televisor; para que desde muy temprano,
acepten, como destino, la vida prisionera. Mucha magia y mucha suerte tienen los niños,
que consiguen ser niños".
Introducción
El título de esta exposición se ha inspirado en los textos de un Magistrado de la Audiencia
Provincial de Madrid, el Dr. Perfecto Andrés Ibáñez, quien afirma y demuestra que "al Juez
le incumbe una función de garantía de los derechos humanos expresa" y es de esta función
de la que nos ocuparemos hoy.
1º Existen dos ámbitos de protección legal a los derechos humanos en general y a las
personas como titulares de los mismos, uno corresponde al Derecho Internacional, por
medio del sistema universal y los sistemas regionales y el otro corresponde al ámbito
interno de cada país, que se desarrolla en las legislaciones y se efectiviza mediante su
normativa interna la CPE, Códigos y Leyes que los regulan.
2º Los derechos no tienen forma de ser implementados si no existen medios para garantizar
y controlar su aplicación, en el ámbito universal ese rol le corresponde a las instancias
internacionales y en el interno a los Tribunales y Jueces.
Protección legal
Dado su carácter vinculante para los estados que la ratifiquen, con el fin de lograr su
aplicación efectiva, la misma Convención crea el Comité de los Derechos del Niño.
1.-
· En el sistema legal boliviano la C.P.E., establece entre sus principios la condición de
igualdad, como titular de derechos a todo ser humano, por tanto incluye este
reconocimiento a NNAs', (6.11) Por su importancia, luego volveremos a este punto.
· La misma C.PE. establece como mandato al legislador, regular estos derechos por medio
de Leyes (7).
· Específicamente preceptua la elaboración de un código especial en armonía con la
legislación general (199)
· El Código del Niño, Niña y Adolescente, es por tanto una Ley orgánica que desarrolla los
derechos humanos de este sector de la población.
· Este Código al ser parte de un sistema legal nacional, se interrelaciona e iriteractúa con
toda la normativa general interna.
2.-
· Si bien Bolivia se inscribe en la corriente dualista en cuanto al rango de los instrumentos
internacionales, con todos los efectos que ello conlleva, la misma CPE dispone que sus
normas no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enunciadas,
que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (35) es decir,
mediante otras Leyes.
· En un acto soberano, el Estado boliviano, ratifica la Convención Internacional y queda
vinculado al cumplimiento de sus mandatos por medio de la Ley 1152 de 1990.
· Esta ratificación, a su vez, implica el reconocimiento de otros instrumentos
internacionales como los referidos a la adopción, a la protección en conflictos armados, y
las Reglas de Beijing, al estar los mismos incluidos en el preámbulo de la Convención y
como recordaremos, según la Convención de Viena sobre tratados internacionales, el
preámbulo de un instrumento de derechos humanos, es parte constitutiva del mismo y por
tanto obliga al estado ratificante.
Por tanto:
Para terminar este acápite y en aras de fijar definidas las concepciones, volvamos a la CPE
donde si bien es verdad en su catálogo de derechos no tiene disposiciones expresas al
respecto, como la tienen constituciones de otros países, Brasil, Ecuador, Venezuela, etc., sí
esta protección se halla establecida tácitamente en el Art. 6 cuando dice:
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las Leyes. Goza
de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de
raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica
o social y otra cualquiera.
Los derechos de los niños y niñas están positivizados en la normativa nacional, ya tenemos
un Código que responde a los postulados de la Doctrina de la Protección Integral de la
ONU, sin embargo todos sabemos, este hecho aislado y en si mismo no basta, es más, corre
el riesgo de quedarse en una simple declaración solemne.
Algo que sentenciaba Bobbio en su famoso trabajo sobre el fundamento de los derechos
humanos: "El problema al que nos enfrentamos, en efecto, no es filosófico sino jurídico y,
en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son esos
derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos,
absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que
pese a las declaraciones solemnes resulten continuamente violados"
Preocupación con la que coincide el filósofo y jurista italiano Luigi Ferrajoli, en el prefacio
a la compilación de Leyes Americanas de la Niñez y Adolescencia, post Convención:
"Obviamente una buena legislación es solamente el primer paso -ni siquiera el más
importante o el más difícil- en el camino de una efectiva defensa de los derechos de la
infancia. Sobre todo en países como aquellos de América Latina, que sufren de una
prolongada anomia de poderes efectivos, esta nueva legislación presenta el riesgo de
quedarse en el papel y, en consecuencia, de producir una nueva y frustrante desilusión en
relación con la función garantista del derecho".
En otro apartado de este texto, añade, "El problema más serio que se presenta hoy en
materia de derecho de la infancia es el de la efectividad de las Leyes aprobadas. Los
obstáculos y las dificultades son muchos y diversos. En primer lugar las resistencias
opuestas a este nuevo derecho por parte de los poderes fuertes y consolidados, no
dispuestos a renunciar a los oscuros y a menudo turbios intereses perseguidos cita el caso
de Guatemala y la postergación por tercera vez consecutiva del inicio de la vigencia de su
Código, debido a la presión de quienes lucran con la adopción.
Luego añade, "El segundo orden de obstáculos y dificultades se refiere a la resistencia para
desarrollar aquellas políticas sociales necesarias para el cumplimiento del nuevo derecho de
la infancia. Las causas de las violaciones de los Derechos del Niño, radican
fundamentalmente, tanto en la pobreza endémica, cuanto en las escandalosas desigualdades
sociales, responsables de la explotación del trabajo infantil, de los diversos estados de
abandono y de la delincuencia juvenil, que es prevalentemente, en términos cuantitativos,
una delincuencia de subsistencia...."
Ferraloji identifica como tercer orden de dificultades a "la implementación de las nuevas
Leyes, aspecto que requiere una multiplicidad de condiciones no sólo jurídicas sino
también económicas, políticas y culturales.... la renovación del antiguo personal del poder
judicial, la formación , sobre todo, de una nueva cultura basada sobre la percepción de una
infancia ciudadana y de sus condiciones de vida como símbolo de la civilidad de un país, de
su futuro como futuro del género humano y, por último, de la comprensión de la violación
de sus derechos como lesiones mortales a la democracia y atentado a los derechos del
conjunto de la sociedad."
Garantías Jurisdiccionales
I.
Por ser la que guía el ordenamiento jurídico en general empecemos por la CPE, donde se
encuentran expresadas en el titulo segundo, bajo el mismo nombre Garantías de la Persona
y corresponderían los Art. 9, 10, 11, 12, 13, 14,16, 18, 19, 2946, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y en
la parte cuarta, título 1º Arts. 228 y 229, Primacía de la Constitución.
Como sabemos, tanto el Hábeas Corpus (Art. 18), como el Amparo Constitucional, (Art.
19) con mecanismos efectivos e inmediatos de tutela de los derechos de locomoción,
procesamientos ilegales o indebidos, el primero, y el segundo, contra los actos ilegales u
omisiones indebidas de personas particulares o funcionarios públicos. Para la
substanciación de ambos, la Constitución determina jurisdicción y competencia,
principalmente a los Jueces de Partido, rango que tienen los Jueces de la Niñez y
Adolescencia. (LOJ Art. 147)
En una publicación reciente, el Magistrado Suplente del Tribunal Constitucional, Dr. José
Antonio Rivera, señala que al conocer y tramitar estos recursos, "los Jueces y Tribunales
Ordinarios, como las Cortes Superiores del Distrito, desarrollan la labor de control de
constitucionalidad constituyéndose en Tribunales de Garantías Constitucionales. Al
desarrollar dicha labor los Jueces y Tribunales Ordinarios realizan la interpretación
constitucional con referencia a los derechos fundamentales y garantías constitucionales (...,)
así como en los convenios y tratados suscritos por el Ejecutivo y ratificados por el
Legislativo, que forman parte de la normativa nacional".
De lo expuesto se deduce que, en el caso en que se vulneren los derechos de niños, niñas y
adolescentes, en los supuestos señalados por las normas constitucionales, las personas
afectadas pueden recurrir ante los Jueces de la Niñez y Adolescencia, incluso invocando la
Convención Internacional que es Ley de la República, a su vez, el Juez para la
substanciación de los mismos, también puede y debe interpretar el recurso teniendo
presente la Constitución, la Convención y otros instrumentos de derechos fundamentales
ratificados por el país, no olvidemos que a éstos, la doctrina considera importante fuente de
interpretación exegética del Derecho,
Lo que a su vez, tiene total concordancia con el Art. 41 de la Convención que dispone que
para la realización de los derechos, se deberá aplicar la Ley más favorable, sea esta
nacional o internacional, como vemos en su texto.
Nada de lo dispuesto en la presente convención afectará a las disposiciones que sean más
conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:
II.
Anteriormente se dijo que, al ser el Código parte del sistema, del Ordenamiento Jurídico
Nacional, para la defensa de los derechos interactua con otras Leyes, ahora veremos cuál es
esa relación.
Art. 1279.- (Principio) Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la
naturaleza y contenido específico, que se deducen por las disposiciones del ordenamiento
jurídico, las regias de buena fe y el destino económico-social de esos derechos y deberes.
Art. 1281.- (Conflicto de derechos) Los conflictos entre derechos son resueltos por los
órganos jurisdiccionales en la forma determinada por las Leyes de la República.
Art. 1.- (Potestad Judicial) 1.- Los Jueces y Tribunales de Justicia sustanciaran y
resolverán, de acuerdo a las Leyes de la República, las demandas sometidas a su
jurisdicción.
Art. 193,. (Falta de Ley expresa) El juez no podrá dejar de fallar en el fondo de las causas
sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la Ley, ni
salvar los derechos de los litigantes para otro proceso. Deberá fundar su sentencia en los
principios generales del derecho, las Leyes análogas o la equidad que nace del
ordenamiento jurídico del Estado.
Estos dos artículos, si bien dicen lo mismo, constituyen una garantía para dar efectividad
judicial a los derechos, por otra parte al no existir en la economía jurídica positiva del país,
la identificación de las fuentes del Derecho que reconoce la doctrina, se convierten en un
valioso instrumento para la aplicación de la Ley y fundamentalmente para la interpretación
de las normas que conllevan oscuridad o presentan lagunas, puesto que son los Jueces
quienes en última instancia, interpretan y aplican la Ley de acuerdo a los propósitos que
inspira la justicia (Conc. Art. 194 CNNA).
Aquí nos limitaremos a identificar algunos artículos del nuevo Código de Procedimiento
Penal que otorgan garantías especiales a los adolescentes entre 16 y 18 años y que
refuerzan el principio -garantía del interés superior y la protección al derecho a dignidad,
intimidad y protección especial por su condición de persona en etapa de desarrollo.
Art. 85 Minoridad.- Si el imputado fuera menor de edad, quienes ejerzan la patria potestad
o su tutor podrán intervenir en el proceso asumiendo su defensa, sin perjuicio de su propia
intervención.
Si la patria potestad estuviera ejercida por el padre y la madre, éstos actuarán bajo única
representación. El conflicto que puede suscitarse entre ellos lo resolverá el Juez o Tribunal
de la causa.
Art. 353.- (Testimonio de menores) El testigo menor de dieciocho años, será interrogado
por el Juez o Presidente del Tribunal, en base a las preguntas presentadas por las partes en
forma escrita.
En el interrogatorio, el Juez o el Presidente del Tribunal será asistido por un pariente del
menor o un experto en psicología, siguiendo las normas previstas por el Art. 203 de este
Código.
Art. 389.- (Menores imputables) Cuando un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años,
sea imputado de la comisión de un delito, en la investigación y juzgamiento se procederá
con arreglo a las normas ordinarias de este Código, con excepción de las establecidas a
continuación:
1) La Fiscalía actuará a través de Fiscales especializados, o en su defecto el Fiscal será
asistido por profesionales expertos en minoridad.
2) Cuando proceda la detención preventiva de un menor de dieciocho años, ésta se cumplirá
en un establecimiento especial o en una sección especial dentro de los establecimientos
comunes.
3) El Juez o Tribunal podrá disponer de manera fundamentada la reserva del juicio cuando
considere que la publicidad pueda perjudicar el interés del menor.
4) Los padres o quienes lo hayan tenido a su cuidado, guarda o tutela, podrán asistir al
juicio y participar en la defensa del imputado y,
5) El Juez o Tribunal será asistido en el desarrollo del debate por un perito especializado en
minoridad.
Este cuerpo normativo cuya competencia está definida en razón a la materia que es
derechos de niños, niñas y adolescentes, contiene por tanto disposiciones positivas de
protección y de prestación por parte del Estado y normas adjetivas que determinan los
procedimientos para efectivizar y tutelar esos derechos, con mandato expreso de las
medidas coercitivas para lograr el imperio de la Ley.
Revisar en esta oportunidad, una a una las garantías establecidas por este cuerpo legal, nos
llevaría todo un día, lo que es innecesario, pues las han venido tratando y lo seguirán
haciendo a lo largo de este Curso. Por su alcance e importancia, nos detendremos sólo en
aquella garantía que se constituye en principio orientador de todo el nuevo Derecho de la
niñez y adolescencia: El interés superior que se encuentra positivamente recogida en la
Convención y en el Código.
CDN Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.
CNNA Art. 6º (Interpretación).- Las normas del presente Código deben interpretarse
velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución
Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las Leyes de la
República.
El Dr. Miguel Sillero, de Chile, tiene al respecto un trabajo que considero uno de los más
importantes en el estudio del alcance y fundamento de este Principio, por lo que lo traigo
para compartirlo con ustedes. Y dice:
· Este obliga al Juez, abandonar "cualquier interpretación paternalista autoritaria (...)" y que
se "debe armonizar la utilización de este "interés superior del niño, con una concepción de
los derechos humanos, como facultades que permiten oponerse a los abusos de poder".
· Su función es "iluminar la conciencia del Juez(,..) para que tome la decisión correcta..."
recordándole, que no define situaciones jurídicas "desde la nada sino en estricta sujeción,
no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados
legalmente..."
1º Cumple "una función hermenéutica dentro de los márgenes del propio derecho de la
infancia/adolescencia, en cuanto permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones,
reconociendo el carácter integral de los derechos del niño".
Por ello, asevera, "una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial,
requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la
resolución de una autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima
satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo
considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa".
2. Este principio es el marco ideológico jurídico desde el cual el Juez adopta sus decisiones
en tutela de los derechos fundamentales de la niñez y adolescencia, teniendo en cuenta el
carácter holítico (de holon, vocablo griego que significa "todo" en sentido de unidad
integral).
Recapitulando entonces, en el moderno Estado de Derecho, el Juez, como parte del Poder
Judicial, juega un papel preponderante en el equilibrio de poderes al convertirse en garante
de los derechos fundamentales, que para cumplir ese rol debe hacer uso de todos los
mecanismos e instrumentos que le dota el Estado y que no son otra cosa que las leyes y
otros instrumentos ratificados por el país. Pero a su vez, para la aplicación de esas Leyes
ahora tiene el desafío de sujetar su accionar a las reglas de la hermenéutica jurídica, con un
especial mandato en el caso de los Jueces de la Niñez y Adolescencia, que sus decisiones
están vinculadas, además, al Principio del interés superior.
En otras palabras estamos hablando de una nueva cultura del Juez, calificada así por el
Magistrado español Perfecto Andrés Ibáñez, quien sostiene que, "la incorporación de los
derechos fundamentales a la legalidad positiva produce efectos de singular relevancia en la
esfera del Juez" [puesto que por una parte] refuerza en el plano de la legitimación, el
fundamento de división de poderes [... y, por otra...] comporta una evidente profundización
del sentido de las garantías, tanto orgánicas como procesales [...J Emerge así con carácter
prescriptivo un paradigma de legitimación del Juez de carácter material y/o sustancial, que
es implicación directa del rango normativo de los derechos fundamentales y que tienen
proyección al menos en tres sentidos, con la correspondiente contrapartida de deber
profesional"
Como está visto, todo nos lleva a la hermenéutica jurídica, disciplina científica que tiene
por objeto el estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos.
La interpretación por tanto, no implica actuar al margen de la Ley, sino humanizaría, ya que
es posible que una aplicación literal en un caso concreto, conduciría a la injusticia y como
nos decía el Dr. Amaral, el Juez no pierde la imparcialidad al interpretar la Ley, cumple la
jurisdicción, esto es, el derecho ~e acuerdo con la finalidad de las normas, la paz social, el
bien común, la justicia y fundamentalmente el interés superior.52
Por tanto, parte del reto que impone esa nueva cultura del Juez, será pues el conocimiento y
manejo de las llamadas técnicas interpretativas, que en las últimas dos décadas, a partir de
la Teoría de la Interpretación, propugnada por Alexy han tenido una importante evolución.
Por lo que antes de finalizar, propongo que echemos una rápida mirada a esta disciplina
donde como primera constatación tenemos que aquello que estudiábamos en la facultad, los
tradicionales 4 métodos interpretativos de Savigny, gramatical, lógico, histórico y
sistemático, ha sido superado.
La primera que se funda en el adagio romano "Non Claris, non fit interpretatio", la Ley es
clara por tanto no requiere de interpretación, lo cual sus detractores califican como
afirmación falsa en si misma, pues sostienen que sólo se sabe si una norma es clara, una vez
que se la ha interpretado.
Por cierto es interesante sumergirse en el estudio de las diversas corrientes de esta teoría y
será importante para el Juez dominar y aplicar los cánones argumentativos53 que ésta
plantea a fin de fundamentar o motivar sus decisiones en cumplimiento del Principio
garantía "del interés superior del niño".
Para Terminar, me parece importante recordar las palabras de nuestro amigo el Juez
brasilero Antonio F. Do Amaral quien asevera que "La Justicia de la Infancia y de la
Juventud" no es una "justicia diferente", como se decía de la Justicia de Menores. Sus
funciones son eminentemente jurisdiccionales, esto es, relativas a juzgamientos, no tienen
nada que ver con asistencia social directa ni con la pobreza sino con garantía y
efectivización de derechos cuando éstos son amenazados o violados"
La explicación para el surgimiento de una doctrina como la que acá nos ocupa tiene sus
raíces en la situación generada por la problemática producto del funcionamiento del sistema
tutelar por décadas, aunado ello a otros elementos como el empeoramiento de las
condiciones de vida de las clases más desfavorecidas y el cuestionamiento de la situación
de desigualdad que existe, en general, en los países no desarrollados y las secuelas en el
mundo de lo jurídico de tales condiciones.
En general, la doctrina de la situación irregular ofrecía a los operadores del sistema una
gama de mecanismos amplísima para intervenir casi en cualquier caso en que se
considerara necesario respecto de los menores en peligro social.
Para hacerlo, los aparatos del control social echaban mano de instrumentos jurídicos" cuya
amplitud permitía la entrada al sistema de todos los menores que la extensa
discrecionalidad del Juez considerara en riesgo. En la práctica, el resultado de ello era una
actividad jurisdiccional -y administrativa- arbitrarias.
Con la Convención, y he de enfatizar, junto con los otros instrumentos internacionales que
le acompañaron, se introduce una nueva visión que buscaba modificar esa ya reiterada
tendencia a diferenciar a los niños respecto de los adultos, considerando a éstos como
subjetivamente portadores de derechos que debían ser respetados por el Estado y a aquellos
como seres humanos que no tenían los mismos derechos que los adultos.
No obstante que, tal y como indicaba hace unos momentos, la nueva propuesta se hace
desde el campo de lo jurídico, mediante un instrumento del Derecho Internacional, el
enfoque que de la misma deriva es comprensivo de aspectos no solamente jurídicos, pues,
en virtud de la ratificación de la Convención, los Estados Partes se obligan, en función de la
doctrina de la protección integral contenida en la misma, a tomar decisiones a nivel
estructural, en función del bienestar social, en general, de los niños.
Así, la protección comprende, además de los aspectos jurídicos, a aquellos que tienen que
ver con el bienestar general del niño en todos los aspectos:
- Derecho a la salud, lo cual requiere del Estado la puesta en marcha de políticas que
fortalezcan el acceso de los niños -y de las madres- a los servicios de salud.
- Derecho a la educación, que exige de cada país no solamente una política que tienda a
aumentar las posibilidades de ingreso al sistema educativo, sino también una que tienda a la
búsqueda de calidad en la instrucción.
- Derecho a no ser sometidos a ningún tipo de explotación laboral. A este respecto vale
señalar la interrelación entre trabajo infanto-juvenil y educación, siendo que ya se ha
reconocido de manera reiterada en foros internacionales, incluso recientes, tales como la
Conferencia de Oslo sobre trabajo infantil (1997), el valor que tiene la educación desde un
punto de vista instrumental, en la lucha contra el trabajo de niños y adolescentes.
- Derecho de los niños con algún problema de minusvalía a una atención especializada: La
protección del niño también debe ser integral, desde el punto de vista de la nueva doctrina,
en el sentido de que se cobije absolutamente a todos los diferentes grupos, incluyendo a las
minorías más desprotegidas.
- Derecho a que se tomen las medidas para la recuperación y la reintegración social en caso
de cualquier tipo de abandono, explotación o abuso. Este es uno de los derechos que más
claramente nos muestra la vocación de integral que la nueva doctrina de la protección del
niño tiene, en el tanto en que se prevé la asistencia a las personas menores de edad que, a
pesar de todos los postulados protectores, han sido víctimas de cualquier forma de violación
a sus derechos; y
- Por último, pero, quizá el más significativo, el derecho del niño a un nivel de vida
adecuado.
Una de las críticas con que más se ha atacado a esta nueva doctrina, y sobre todo a las
legislaciones que de ella dimanan, es aquella que se centra en lo presuntamente nocivas que
las mismas pueden resultar ante lo que los pesimistas ven como irrealizable.
En cuanto a este punto, voy a referirme a la resistencia que se ha dado, por parte de los
sectores más duros, a respaldar el nuevo paradigma, exponiendo para ello, toda suerte de
argumentos en el sentido de que las nuevas propuestas son demasiado ambiciosas como
para poder ser realizadas.
No me extenderé en esta conferencia sobre este aspecto, sin embargo, he de insistir sobre el
hecho de que quienes mantienen una posición tal, parecen carecer de fe en lo que a través
del Derecho se puede lograr como instrumento de cambio.
En efecto, diversos autores han llamado la atención sobre las diferencias sociales que, por
lo general, cargan aquellos que llegan a ingresar a los aparatos formalizados del control
social. No obstante ello, lo cierto es que se debe buscar un sistema equilibrado en el cual no
se deje al adolescente llevado a estrados completamente indefenso ante la discrecionalidad
de un sistema sin garantías procesales de ningún tipo.
Ahora, volviendo al tema que exponía hace unos minutos en relación con los contenidos
que sustentan la doctrina de la protección integral, hay que enfatizar que la misma tiene,
entonces, importantes contenidos que superan el campo de lo estrictamente jurídico, para
trascender a aspectos de desarrollo humano de la persona menor de edad.
- Derecho a no ser discriminado por razones de color, sexo, credo, lengua, opinión política,
origen étnico, etc.
- Derecho a un nombre y, en general, a la identidad.
- Derecho a las relaciones familiares, con todas las ramificaciones que ello implica en el
campo del Derecho de Familia, sobre las cuales haré referencias generales en las que no
profundizaremos significativamente.
- Derecho de expresar opiniones libremente, lo cual está revestido de una importancia
particular en cuanto al tema nuestro atañe, toda vez que tiene que ver también con la
especial consideración que en sede jurisdiccional se debe dar a los conceptos que en el
proceso vierta la persona menor de edad llevada a estrados.
- Derecho a la libertad de expresión, con las limitaciones que el respeto a los otros implica
el mismo.
- Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y credo, igualmente con los límites que
el derecho ajeno impone.
- Derecho a la libertad de asociación.
- Derecho a la privacidad.
- Derecho al respeto de los elementos constitutivos de la diversidad cultural, etc.
Como se deriva de la enunciación que vengo de hacer de manera somera y rápida, los
derechos sociales y económicos se articulan en la doctrina de la protección integral del
niño, con derechos individuales que, en realidad, siempre existieron para las personas
adultas, pero que ahora, de manera explícita, se extienden a las menores de edad.
Este aspecto es interesante en el tanto en que los teóricos más autorizados del nuevo
Derecho de la Infancia-Adolescencia han llamado la atención respecto de que, en realidad,
los derechos de los niños no son autónomos en sí, sino que se trata de los mismos que han
tenido los adultos pero que han sido sistemáticamente negados a aquellos. Es menester
enfatizar, sin embargo, que la nueva doctrina de la protección integral contempla tales
derechos a la luz de las especificidades de que están revestidas cuando de personas menores
de edad se trata, reforzándolos inclusive cuando ello es necesario.
Paralelamente a toda esta serie de derechos económicos, sociales e individuales que vengo
de mencionar, la doctrina de la protección integral del niño se materializa en el caso de las
personas menores de edad en conflicto con la Ley Penal, en un sistema que califico de
revolucionario, en el tanto en que introduce un cambio total de paradigma.
En efecto, el sistema que se propone en la Convención de los Derechos del Niño, y que
debe ser estudiado sin perder de vista toda la normativa que deriva de las Reglas de Pekín,
de las Pautas de Riad y de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad, se constituye en una oportunidad para llevar al campo
represivo todas las garantías sustantivas y adjetivas de las cuales careció siempre el proceso
tutelar.
Ciertamente, tal y como esbozaba anteriormente, para un mejor entendimiento del nuevo
sistema, se debe hacer una lectura de conjunto de todos estos instrumentos que acabo de
mencionar, pues se complementan entre sí y cubren, a la vez, fases específicas de los
procesos que llevan al niño y al adolescente a estar frente a conflictos de naturaleza penal.
Al respecto, y como esbozo rápido de ello, podemos decir que la Convención da un marco
general que sirve como instrumento de integración y de interpretación, especialmente por
medio del principio del interés superior del niño contenido en el artículo tercero; las Pautas
de Riad tienen sus objetivos particulares en materia de prevención; las Reglas de Pekín
tratan, especialmente, lo referente al proceso en si, mientras que las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados de libertad son especificas sobre la fase
de ejecución.
ENFOQUE DOCTRINARIO DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
Dr. Douglas Durán Chavarría
Tal y como había explicado en el transcurso de las conferencias anteriores, el sistema que
se ha inaugurado en Bolivia con la sanción del Código del Niño, Niña y Adolescente
obedece a la asimilación por parte del Derecho Interno, de los principios expresados en la
Convención de los Derechos del Niño, la cual, en materia penal juvenil, sigue una serie de
postulados que superan los antiguos conceptos asociados al sistema tutelar, también
llamado asistencial o terapéutico.
La ruptura se da en el tanto en que se abandona toda una gama de maneras de proceder que
se caracterizaron por su arbitrariedad, en aras de una presunta preocupación de los actores
involucrados por el bienestar de los menores; y digo acá presunta preocupación, pues la
cuestión, tal y como la plantea Francoise TULKENS, es confusa, ya que, según la
Magistrada, hubo también ambiguedad de intenciones: ¿se trataba de proteger a los jóvenes
de la sociedad, o de proteger a la sociedad de los jóvenes? La pregunta es del todo válida si
es que tenemos claros los conceptos de la defensa social que explicara en mi conferencia
del lunes pasado, en la cual mencionaba que los defensistas partían de la necesidad de
intervenir directamente sobre los jóvenes desviados en defensa de la sociedad toda, lo cual
hacían valiéndose de criterios peligrosistas que llevaban a tener como plenamente
justificado, lo mismo que en los sistemas tutelares que nos rigieron por décadas, la
aplicación de cualquier tipo de medida respecto de los niños y adolescentes aunque no
hubieran cometido infracción alguna.
Ese presunto mejor interés del niño podría incluso tener conceptualmente similitud con el
principio del interés superior del niño desarrollado por la Convención y por legislaciones
como la boliviana, con el Código del Niño, Niña y Adolescente, mas, tal y como aclara de
forma aguda SEDA, el mejor interés del niño, antes de la Convención, era siempre
establecido de manera subjetiva, mientras que lo que se hace con las nuevas legislaciones
inspiradas en la doctrina de la protección integral, es fijar criterios y preceptos objetivos
que servirán para orientar cada caso.
El nuevo modelo de Justicia Penal Juvenil se distingue del sistema tutelar en que, en el
contexto de éste, no se consideraba importante dotar a la persona menor llevada a estrados,
de los mismos derechos que se preveían para la persona adulta. Lo ideal era pensar en un
Juez que, al contrario de establecer la responsabilidad del menor en un hecho considerado
infracción, fuera capaz de hacer un diagnóstico exacto de la personalidad del niño y de sus
necesidades. Basado en este diagnóstico dispondría las medidas o el tratamiento ajustado a
cada individuo en particular. Esta visión resultaba en una intromisión exagerada en la vida
de muchos niños, en una acentuada visión paternalista y en elementos, tal y como
mencionaba antes, marcadamente caracterizados por la arbitrariedad y por la toma de
decisiones sin que se tomara en absoluto en cuenta el parecer del menor de edad.
Este nuevo enfoque de toma de decisiones concernientes al adolescente con su
participación implica, por supuesto, más responsabilidades, lo cual tiene que ver
precisamente con la nueva concepción de un proceso (penal) en el cual se busca establecer,
primeramente, la participación responsable del adolescente en la infracción, cuando la
hubiere, antes que cualquier otro aspecto de su personalidad o de su entorno familiar o
social.
Ya dentro de este modelo penal, hay una clara tendencia al principio de responsabilidad y a
enfrentar a los adolescentes a las consecuencias de sus actos, al mismo tiempo que se
buscan alternativas que eviten una mayor penetración de la persona menor de edad en los
aparatos del control social formalizado, lo mismo que la sustitución de las penas privativas
de libertad por otras menos dañosas para el adolescente infractor.
La primera de estas dos reivindicaciones en favor de los jóvenes infractores tuvo orígenes
incluso mucho anteriores a la Convención de los Derechos del Niño que, sin embargo, vino
a darle la relevancia que hoy tiene. Digo esto, pues ya en el VI Congreso de las Naciones
Unidas sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente, realizado en Caracas en
1980 y que fuera una de las fuentes de las cuales surgieron luego las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad- se llamó la atención sobre
este aspecto.
Las razones que han inspirado este giro no son, como algunos lo han pretendido, la
insuficiente capacidad de los establecimientos penitenciarios, sino los peligros y los efectos
perversos de la privación de libertad, los cuales son evidentes, siendo las personas menores
de edad aun más vulnerables que los adultos a tales circunstancias. El Congreso de Caracas
llamó la atención, sobre todo, respecto de las consecuencias nocivas de la privación de
libertad como medida cautelar.
El 18.1 que vengo de mencionar indica que, precisamente para evitar el recurso a la cárcel,
el funcionario respectivo deberá hacer uso de mecanismos, entre otros, como la prestación
de servicios a la comunidad, sanciones económicas e indemnizaciones -que podemos
asimilar a los casos de reparación por parte del adolescente del daño causado, ya sea de
manera integral o simbólica-.
Con medidas como las previstas por el Código de Bolivia se realiza de manera clara el
precepto de la Convención y de las Reglas de Pekín, en el tanto en que se faculta al Juez
para que imponga tales mecanismos, con lo cual, evidentemente, se busca otorgar
alternativas que puedan evitar la imposición de penas de cárcel.
Esta regulación de las medidas que el tribunal sentenciador puede imponer al infractor
vienen a ser complementados en ese afán desjudicializador que informa al Código, con el
mecanismo de la remisión, previsto por los artículos 253 a 256. Más claro no pudo ser el
legislador en cuanto a la búsqueda de la evitación del proceso para el adolescente; incluso
en el caso boliviano se busca evitar de manera radical el proceso, con todas las
consecuencias positivas que ello tiene al propiciar que no se dé el etiquetaje y la
estigmatización que el proceso implica per se, toda vez que se ha regulado como una forma
de diversión que se lleva a cabo incluso antes de la iniciación del juicio (artículo 254), ello
por parte del Ministerio Público, lo cual es la desjudicialización en su más pura esencia, ya
que, casi del todo, se evita la entrada del adolescente en los aparatos del sistema de
administración de Justicia Penal, con lo cual avanza respecto de sistemas que, como el
costarricense, en el cual la posibilidad, por ejemplo, de una conciliación se da una vez que
se ha planteado la acusación por parte del representante del Ministerio Público (artículo 62
de la Ley de Justicia Penal Juvenil), o el salvadoreño, en que es el Juez quien resuelve
sobre la pertinencia de la remisión (artículo 37 de la Ley del Menor Infractor).
Este rasgo de la nueva justicia penal juvenil se deriva también de los instrumentos
internacionales que hemos mencionado repetidamente en el curso de esta actividad y que
tuvieran como antecedente en el tiempo a una serie de fallos de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, especialmente los fallos en los casos Kent y Gault, que obligaron a los
diferentes Estados Federales a ajustar sus legislaciones estatales a las exigencias
establecidas por ese Alto Tribunal, el cual estableció que se debía dar a los niños llevados a
estrados las mismas garantías procesales que a los adultos y en lo que fue realmente
innovador. Comentario aparte merece el hecho de que esa acertada jurisprudencia no ha
sido complementada en los Estados Unidos con la reducción del uso de la pena privativa de
libertad, llegándose incluso a la brutalidad de la imposición de la pena de muerte para niños
infractores, en lo que se constituye como el sistema más terminado de lo que se ha dado en
llamar el modelo del just desert, en el cual prevalece un enfoque casi totalmente retributivo
de la pena en el que se pone un marcado acento en el polo control.
El Código del Niño, Niña y Adolescente, busca eliminar los resabios del viejo sistema
practicado con la doctrina de la situación irregular en el juzgamiento de los "menores" que
contravenían la Ley, y constituye el punto de partida hacia un nuevo concepto de justicia
penal juvenil en atención a que el sistema acusatorio sobre el que se erige, representa un
trámite sumario que se caracteriza por la fluidez en el procedimiento y el pronunciarniento
de la sentencia en forma inmediata.
El juicio oral que se establece, se realiza sobre la base de la acusación, y por la simplicidad
de su trámite permitirá el contacto directo del Juez con la prueba y con las partes,
garantizando la solvencia, la fluidez y la operatividad del debate contradictorio, como el
derecho a un juicio justo y equitativo, donde se efectivice la inmediación, continuidad,
concentración, publicidad, oralidad y la oportunidad de ejercitar una verdadera defensa.
Derecho a un juicio justo. Que sólo podrá darse en debate público donde tanto el acusado
como el acusador tengan la oportunidad de hacer conocer sus pruebas, formular cargos y
descargos en una audiencia equitativa con la participación de todos los sujetos procesales y
particularmente donde se escuche al adolescente en cualquier momento del proceso.
Inmediación. Del Juez con las partes y la actividad probatoria. Esta es una de las
características principales del proceso acusatorio. El Juez tiene el deber de conocer a la
persona que se juzga y escuchar su declaración. Inmediación implica el contacto directo y
simultáneo de los sujetos procesales con los medios de prueba que deben basarse el
contradictorio y la resolución final.
La nueva corriente doctrinal impone la necesaria separación entre las funciones del Juez y
del Ministerio Público. El Organo jurisdiccional es un contralor constitucional del proceso
y el Ministerio Público debe ejercer la acción pública de conformidad con los principios de
imparcialidad y objetividad que guían su labor.
En ese sentido, el Ministerio Público, como órgano del Estado es el que resguarda los
intereses de la colectividad, y promueve la acción penal en los delitos de acción pública.
Una vez iniciada la misma, le corresponde su ejercicio, pues no basta con haber puesto el
caso en conocimiento del Juez, debe continuar activamente en las ulteriores etapas del
proceso, velando por el cumplimiento de la Ley.
La intervención del Ministerio Público en el proceso penal juvenil forma parte de la nueva
filosofía de un sistema punitivo garantista, cuya característica fundamental es la
concurrencia de varios sujetos procesales (juez, acusador, defensor, acusado y ofendido),
los que discutirán sobre las pruebas, existencia del hecho y la participación de la persona
menor acusada del mismo. Así se rompe el esquema tradicional de la doctrina de la
situación irregular en el que el menor es considerado objeto de intervención jurídica en un
sistema básicamente inquisitivo donde el Juez tiene un doble carácter, como órgano
acusador y como órgano de decisión estándole facultada, sin necesidad de acusación, iniciar
la investigación del hecho.
A diferencia de las antiguas legislaciones, la competencia del Juez sólo le permite actuar,
conforme ya se dijo, como un contralor constitucional de garantías, su función ahora se
limita a juzgar y hacer cumplir la sentencia, consecuentemente sólo puede actuar una vez
que la acción ha sido promovida, de ahí que su nuevo rol, es el de un tercero imparcial en la
relación procesal que sólo debe administrar justicia.
No se ha previsto que la víctima pueda plantear de forma independiente la acción, que sea
titular de la misma cuando se ponga en peligro sus intereses, ni tampoco su participación en
el procedimiento en sí. Creemos que el no haberse considerado la participación del
ofendido como sujeto procesal dentro del trámite establecido para la responsabilidad de los
adolescentes, es un gran vacío.
Procedimiento
Tenemos que todo proceso penal está estructurado sobre fases que cumplen fines
específicos, y el proceso penal juvenil, no es la excepción. De esta manera, podemos
distinguir tres fases que si bien no están debidamente individualizadas y señaladas con
claridad en el Código, éstas son: Una fase de investigación, una fase intermedia poco
definida y la fase de juicio. La primera de ellas tiene como cometido principal la
preparación de la acusación y del juicio. La segunda es donde se analiza el resultado de esa
investigación (fase intermedia). La tercera por último, es el juicio propiamente dicho.
Ahora bien, a estas fases podemos sumar otras dos mas: una que controla el resultado de
ese juicio a través de diferentes recursos y, por último, la fase que ejecuta la sentencia que
ha quedado firme.
Los actos de investigación, estarán dirigidos a obtener del fiscal su convencimiento sobre la
participación del adolescente en el hecho punible y tendrán por finalidad la preparación de
la acusación, si así lo amerita, mediante la recolección de todos lo elementos que permitan
fundar la acusación del Ministerio Público, de ahí que este trabajo investigativo y de campo
debe ser objetivo para poder determinar y ubicar las fuentes de prueba con mayor certeza y
claridad, sea acudiendo al lugar donde ocurrieron los hechos, consultando con testigos, etc.
En cuanto a la duración de esta fase se prevé que el Fiscal en el término de siete días de
recibida la denuncia o iniciada de oficio la investigación deberá concluir la misma, y de no
ser posible por la complejidad del caso solicitar al Juez de la Niñez y Adolescencia un
plazo determinando para su culminación, término que no podrá exceder de otros siete días.
Esta etapa culmina, con el estudio que hace el Fiscal de las Diligencias de Investigación a
objeto de requerir ante el Juez de la Niñez y Adolescencia lo que corresponda en derecho.
La segunda fase del proceso es la fase previa al debate, la cual no esta legislada
propiamente con este nombre en la nueva Ley, sin embargo tenemos que se ingresa a un
nuevo momento procesal y en el que se adoptará una determinada posición para el caso,
pues aquí convergen todos los asuntos para definir el rumbo o el curso del procedimiento
entre las diversas opciones que prevén los Arts. 310 con relación al 314 del CNNA; y por
otro lado, el órgano jurisdiccional, en forma oral y con posibilidades de anticipar un
contradictorio en el que intervendrán todas las partes, ejercerá control sobre la actividad
requirente del Ministerio Público y víctima en su caso.
Esta etapa es de trascendental importancia, pues es en este momento procesal donde se van
a determinar los casos que deben continuar con la acción penal a través de un proceso
selectivo muy cuidadoso, teniéndose siempre presente que tratándose de personas menores
de edad, el impacto emocional o psicológico que puede producir el proceso en ellos, puede
ser dañoso para su bienestar futuro.
Es así que una vez terminada la investigación, con las conclusiones de la misma, y el
requerimiento fiscal enmarcado en uno de los presupuestos del Art. 310 del CNNA,
(archivo de obrados, remisión o acusación), el Juez radicará la causa y fijará día y hora de
audiencia en un plazo no menor de tres días, ni mayor de cinco, ordenando la citación de
partes. Aquí procederá la designación de un abogado defensor si el adolescente no cuenta
con ninguno.
El Art. 314 del CNNA, establece que en el primer acto jurisdiccional, denominado
"Audiencia y Medidas" se prevea la posibilidad de anticipación de una especie de
contradictorio que permite a las partes fundamentar su posición y producir prueba, como oír
al adolescente y a sus padres o responsables, pues recordemos que en esta etapa aún no se
ha dado inicio a la celebración del juicio en sí, Pareciera que lo que se busca a través de
este artículo es lograr el convencimiento del Juez para la concertación de la remisión si ésta
no ha sido aplicada por la Fiscalía, con el fin de que el órgano jurisdiccional determine la
suspensión o extinción del juicio, o en su caso; hacer expedita la homologación de dicha
medida si ya ha sido decretada por el Ministerio Público y por si existiese oposición.
Como vemos, respecto a la remisión se plantean dos supuestos: 1) que ya haya sido
concertada por el Fiscal y 2) que ésta la determine el Juez una vez iniciado el juicio, si a su
criterio, corresponde su aplicación. Ahora bien: el Art. 254 en su última parte dice que la
concertación de esta figura importará la SUSPENSION O EXTINCIÓN DEL JUICIO. Es
decir, la norma plantea dos alternativas que no son iguales, una la suspensión condicional
del proceso y otra, la extinción del mismo y es aquí donde tenemos un gran vacío.
Considero que en caso de que se resuelva por la suspensión del proceso, amerita que
conforme lo establece el Código de Procedimiento Penal, el Juez fije un término expreso de
suspensión condicional del proceso, pues es necesario establecer un tiempo determinado (el
adolescente no puede quedarse de por vida con un proceso sin concluir ni acatando ordenes
de orientación), en el que el encausado debe cumplir ciertas órdenes de orientación, de ahí
que la resolución que se pronuncie debe contener: Los motivos de hecho y derecho por los
cuales se ordena la suspensión del proceso, la duración de un período de prueba; la
advertencia de que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las medidas de
orientación impuestas, conllevará la reanudación del procedimiento y finalmente la
determinación de las reglas y condiciones que este debe cumplir, entre las que citamos: la
prohibición de cambiar de domicilio, la prohibición de frecuentar determinadas personas o
lugares, someterse a tratamiento psicológico, etc. que no son otras que las establecidas en el
punto 2. del Art. 237.
Ahora bien, ya considerando el supuesto de que el Fiscal no haya requerido por el archivo
de obrados ni concertado la remisión, y haya directamente dictaminado por la acusación,
resuelta favorablemente la apertura del proceso, se señalará en la audiencia el día y hora
para la celebración del juicio.
Asimismo, es en este acto jurisdiccional donde las partes podrán plantear todas las
excepciones e incidentes que consideren necesarios, de modo que, sean éstos resueltos
inmediatamente, como también la oportunidad procesal idónea para en su caso ratificar,
sustituir o imponer una medida cautelar y el ofrecimiento de los elementos de prueba que
sustenten su posición, como el respectivo estudio psicosocial que se ordenará al equipo
multidisciplinario.
Finalmente, esta etapa que se inicia con el requerimiento en conclusiones una vez finalizada
la investigación, permite a las partes interesadas, una vez citadas conforme lo establece el
Art. 313 objetar ante el Juez las conclusiones realizadas por el ente acusador, homologar
sus decisiones, la posibilidad de aplicar por parte del Juez la remisión en un primer
momento jurisdiccional, o en su caso señalarse día y hora de celebración del juicio
Medidas Cautelares
Gimeno Sandra, sostiene que las medidas cautelares son "las resoluciones motivadas del
órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción
delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de infractor y, de
otro, de la fundada posibilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un
procedimiento penal, por lo que se le limita provisionalmente la libertad o la libre
disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles de la
sentencia."
El nuevo Código, no define las medidas cautelares pero en su Art. 231 sienta el principio de
que "La libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidas por
la Constitución Política del Estado, por este Código y otros Instrumentos Internacionales,
sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente
indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación
de la Ley. Las medidas cautelares, deberán ser dispuestas con carácter restrictivo mediante
resolución judicial fundada, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación,
debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad
del adolescente".
Ahora, si bien está previsto que la libertad es la regla y no la excepción, vemos que de
pronto la realidad supera a la teoría, pues es muy difícil poder controlar el cumplimiento
efectivo de estas medidas que en su generalidad quedan libradas a la buena fe de las partes,
pues en Bolivia no se cuenta con el personal adecuado que vigile y supervise el
cumplimiento de las mismas.
c. Detención preventiva
a. Excepcionalidad y subsidiariedad
El legislador buscó que la detención provisional sólo se ordene en aquellos supuestos donde
no fuera posible lograr el mismo fin procesal a través de otra medida menos gravosa, de ahí
que contempla en primera instancia la amplia gama de las órdenes de orientación
previéndose que se debe recurrir a estas alternativas en forma previa a la detención
preventiva.
b. Celeridad
c. Plazos y provisionalidad
Los límites temporales a la detención surgen como consecuencia del reconocimiento de que
los atrasos inherentes a la administración de justicia no pueden ser transferidos al joven
acusado, en mérito al derecho que tiene de ser juzgado en el término establecido por la Ley,
o si no ser puesto en libertad. El CNNA establece que en ningún caso se podrá imponer esta
medida por más de cuarenta y cinco días.
1. Que el delito tenga prevista pena privativa de libertad, cuyo máximo legal
sea de cinco años o más.
Está previsto que si el delito por el cual se está juzgando al adolescente tiene prevista una
pena cuyo máximo sea de cinco años o más se podrá imponer como medida cautelar la
detención preventiva. En caso de que la pena señalada para el delito que se juzga sea
menor, en virtud al principio de proporcionalidad que debe existir entre la medida cautelar
y la posible sanción a imponerse no es correcto que se detenga al adolescente. Es decir, si
no existe la posibilidad de imponerse una sanción privativa de libertad, no debe existir la
posibilidad de imponer una detención provisional.
Los instrumentos internacionales establecen que no puede realizarse la audiencia del debate
sin contar con la presencia del acusado. Desde este punto de vista es indispensable la
presencia del adolescente en la audiencia oral. Ahora, nos preguntamos cuáles son los
presupuestos que autorizan al Juez deducir que el joven se va a evadir?: en la praxis esta
laguna de la Ley ha sido llenada acudiendo a circunstancias concretas, por Ejemplo: la
mentira del adolescente sobre su dirección, la alteración de su identidad, la inexistencia o
inexactitud del domicilio reportado, la carencia de domicilio estable, que no habite con sus
familiares, la falta de trabajo firme, la inasistencia a la escuela, los antecedentes. Todos
estos son elementos de juicio que hacen que la medida cautelar de la prisión preventiva
resulte necesaria para mantener a los sujetos justiciables, identificados y seguros para el
normal desarrollo de la causa.
Esta causal puede incidir en varios aspectos para ordenarse la detención. Primera fase el
operador judicial debe valorar la personalidad del acusado, la naturaleza del delito y las
circunstancias que lo rodearon. La agresividad o peligrosidad del joven puede
determinársela a través de un estudio psicológico y social. O en su caso, el Juez está
facultado para ordenar se investigue la invocación del que está siendo intimidado,
amenazado o perseguido para determinar la veracidad de lo que afirma. Estos peritajes
serán esenciales para resolver sobre la aplicación del inciso en estudio cuando exista
peligro para la víctima, denunciante, el testigo o la sociedad en general.
En segundo lugar, se debe señalar que este Auto sólo adquiere firmeza para efectos
formales, es decir que no es una resolución definitiva, puesto que puede ser modificada de
oficio por el propio órgano que la dictó. La detención preventiva cesará cuando nuevos
elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron.
Esta facultad del juzgador, responde a la posibilidad de sustituir la detención preventiva por
otra medida más favorable, ya sea de oficio o a solicitud de parte, procediendo en este
último caso, si es denegada y concurren presupuestos para su modificación, el recurso de
apelación.
Normativa Internacional
Siempre que sea posible se adoptarán medidas sustitutorias como la supervisión estricta, la
asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa. Los menores
que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías
previstas... Estarán separados de los adultos... y mientras se encuentren bajo custodia
recibirán cuidado, protección y toda la asistencia-social, educacional, profesional,
psicológica, médica, física- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características
individuales".
Las Reglas de la Naciones Unidas para los Menores Privados de Libertad establecen en su
punto 17 que "se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son
inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible deberá, evitarse y
limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia
deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias. Cuando a pesar de ello, se
recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación
deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de
que la detención sea lo más breve posible.
Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados
culpables".
En los dos primeros puntos, la autoridad policial que haya aprehendido a un adolescente
deberá comunicar esta situación al Fiscal mediante informe circunstanciado en el término
de ocho horas y remitir inmediatamente al adolescente a un centro de detención preventiva;
asimismo comunicar inmediatamente a sus padres o responsables".
La fase de juicio, resulta ser la fase principal de todo el proceso. En realidad, es en donde se
concentra la declaración del acusado y la recepción de toda la prueba ofrecida y admitida.
Aquí también el legislador falló, al regular deficientemente en el CNNA, la fase más
importante. En general la fase del proceso, no esta bien detallada, más aún si consideramos
que en esta fase se tiene que resolver, sobre la inocencia o culpabilidad del acusado,
además, de garantizar los derechos de intervención de todas las partes. Nada de esto se ha
previsto en el Código y se desperdició una excelente oportunidad. Por lo que tendrá que
recurrirse a los principios generales de derecho, a la Constitución Política y al proceso
penal común para lograr una efectiva tutela judicial.
Iniciado el juicio con la acusación leída por el Fiscal y luego con la declaración del
acusado, éste deberá realizarse sin interrupción alguna de modo que concluya en el término
máximo de cinco días, al efecto el Juzgador indicará los recesos diarios como la hora en
que continuará la audiencia. Debe recibirse la prueba de cargo y descargo, y luego si
procede, por la complejidad del caso escuchar el informe del equipo interdisciplinario o
cualquier otra prueba técnica pericial.
En virtud al principio de libertad probatoria, las partes tienen el derecho de presentar los
medios de prueba que estimen pertinentes. Sin embargo, en la audiencia de celebración de
juicio sólo se practicarán aquellas oportunamente propuestas y admitidas por el Juez, de
modo que las partes conocen previamente los medios de prueba que se emplearán en mérito
a los respectivos intereses de cada uno.
En ese contexto, una vez instalada la audiencia y luego de escuchar la exposición de las
pretensiones del acusador y acusado se empieza a practicar la prueba comenzando siempre
con la propuesta por la acusación (pues corresponde al acusador la demostración de la
verdad de los hechos imputados y la destrucción del estado de inocencia del cual goza el
adolescente encausado).
Prueba Documental
La prueba testifical continúa siendo la más común en los procesos penales. Testigo es la
persona llamada en el juicio a decir cuánto sabe sobre el objeto del mismo, con la finalidad
probatoria. La declaración oral del testigo no puede ser sustituida por la lectura de la
prestada en la fase investigativa, salvo casos excepcionales (testigo que hubiere muerto,
testigo que reside fuera del territorio nacional o se desconoce su domicilio)
Antes de prestar declaración los testigos no se comunicarán con los que ya han depuesto. El
juez, en cumplimiento de la función de dirigir el debate no permitirá que el testigo conteste
preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.
Informe Pericial
La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene, dentro del proceso, un
dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el
descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba.
El Art. 283 del CNNA determina que abierto el juicio oral se realizará sin interrupción, de
ahí que durante todas las sesiones el Juez únicamente podrá acordar breves recesos de
oficio o a solicitud de parte y habilitar horas extraordinarias en caso de ser necesario.
Si bien la Ley no prevé expresamente la suspensión del inicio de las sesiones del juicio,
puede acontecer por ejemplo: que por motivos independientes a la voluntad de las partes no
se haya cumplido una prueba pericial de elevado rigor científico por la especial
complejidad del asunto; ante la incomparecencia de los testigos convocados para declarar;
habiendo un solo acusado en la causa, éste o su defensor no comparezcan; o cuando se
tenga que resolver alguna cuestión incidental imposible de decidir en el acto, cuanto se
tenga que practicar una diligencia de prueba fuera del lugar de las sesiones; cuando enferme
repentinamente algún sujeto procesal.
La resolución que adopte el Juez para suspender el inicio de la sesión de juicio adoptará la
forma de auto interlocutorio. La que se dicte en los estrados una vez comenzado el juicio
acordando su suspensión para continuarlo, será de manera verbal, quedando así notificados
los interesados y cuya constancia quedará en acta.
I. INTRODUCCION.
Retomando los actos procesales del Tribunal, nos interesa desarrollar los actos de los
Agentes de la Jurisdicción (los Jueces), y dentro de ellos los actos de decisión para ubicar
en ella a la sentencia, entendida por autores como Antonio María Lorca Navarrete, como la
resolución de carácter jurisdiccional dictada por los Jueces o Tribunales imparciales y que,
como consecuencia de la tutela judicial efectiva amparada en la Constitución, decide sobre
las cuestiones planteadas en el proceso de una forma definitiva. Este acto procesal
constituye una garantía en el entendido de que todo proceso debe concluir con ese
pronunciamiento que debe resolver todas las cuestiones debatidas y planteadas por los
justiciables.
La sentencia se caracteriza por ser una resolución de carácter jurisdiccional, por estar
emitida por un Juez imparcial, por resolver un litigio que plantean los justiciables en la
demanda y la contestación, y finalmente por ser el acto procesal que pone fin al proceso.
B. Un segundo paso es entrar en el análisis de los hechos. Dentro del expediente, los hechos
los ubicamos en la demanda y contestación, y de igual manera las pruebas producidas por
las partes a fin de obtener el convencimiento del Juez... la labor crítica del juzgador se
desenvuelve en la búsqueda de la verdad real, el Juez actúa en esa etapa como un verdadero
historiador. Una vez que ha reconstruido los hechos... el Juez se ve en la necesidad de
realizar un diagnóstico concreto... se encuentra frente a la necesidad de esquematizar el
resultado de los hechos en una figura jurídica determinada...
C. El tercer paso, luego de reducir los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a
determinar el derecho aplicable... consiste en determinar si el hecho reducido a un tipo
jurídico... le es aplicable una u otra norma... operación llamada por la doctrina
"subsunción" que es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con
la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la Ley.... El hecho concreto
determinado y específico configurado por el Juez pasa a confundirse con la categoría
genérica, abstracta e hipotética prevista por el legislador.... Al aplicar la Ley, el Juez goza a
su favor del denominado principio "iura novit curia" (el Juez conoce del derecho). El Juez
determina el derecho a su ciencia y conciencia, lo que significa que no se encuentra atado al
fundamento de derecho propuesto por las partes, ni por los errores u omisiones de ellas. En
la búsqueda del derecho aplicable, y por supuesto para una correcta administración de
justicia, el Juez tiene abiertos todos los caminos; y para ese fin la motivación de la
sentencia cumple un papel relevante. La motivación del fallo constituye un deber
administrativo del juzgador, Una sentencia sin una debida fundamentación priva a las
partes del más elemental derecho de fiscalización sobre los procesos reflexivos del Juez.
El nuevo ordenamiento penal que sigue el modelo del sistema procesal mixto o acusatorio
formal, cuyo principal sostén es la oralidad como facilitadora de los fines, principios y
garantías del proceso, modelo que en la medida de lo compatible es seguido para el
procesamiento de INRRACCIONES - DELITOS ATRIBUIDOS AL ADOLESCENTE en
el CNNA, motivo por el que reproduciendo en alguna medida el importante trabajo
preparado por Daniel Gonzáles A., Profesor de Postgrado en Ciencias Penales de la
Universidad de Costa Rica, diremos que la oralidad es el sistema al que se refieren las
convenciones internacionales dedicadas a la delimitación de los derechos humanos (a.
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica"
22/Nov./1969, b. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos l6/dic.1966, c.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948, d. Convención de
Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales 4/Nov./1950,
e. Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal
(Reglas de Mallorca) 1990-1991-1992) en consideración a la mayor posibilidad de proteger
y tutelar los derechos básicos del hombre en relación con los modelos escritos.
El Juez o Tribunal debe recibir todos los elementos de prueba en forma directa, sin
intermediarios, frente a todas las partes, lo cual le permite apreciar la veracidad de la misma
según las reglas de la lógica, la experiencia, la psicología y el sentido común, con mayor
posibilidad que cuando simplemente valora un documento o trascripción de prueba, según
afirma el profesor José Calferata Nores en su libro "Juicio penal oral".
El proceso oral no se inmuniza contra el falso testimonio, pero permite detectarlo con
mayor posibilidad de éxito que el sistema escrito, donde los oficiales receptores de pruebas
-por lo general sin preparación adecuada- traducen o interpretan la versión de los testigos y
en muchos casos hasta les facilitan mentir, o en el mejor de los supuestos desnaturalizan o
mutilan su relato, transcribiendo en actas lo que ellos creyeron que dijo el testigo.
El principio de identidad física del juzgador establece la participación del mismo Juez sobre
toda la audiencia del debate oral, y debe ser él quien personalmente dicte sentencia, sin
posibilidad de delegación, esta situación garantiza que la decisión final sea adoptada por
quien o quienes presenciaron en forma directa e inmediata tanto los elementos de prueba
reproducidos en la audiencia, cuanto los alegatos de las partes referidas a todas las
cuestiones debatidas.
Por el contrario, el proceso escrito no garantiza esa situación porque permite delegar la
mayoría de las actividades jurisdiccionales de trascendencia, desde la recepción de la
prueba hasta incluso el dictado de la sentencia, cuando esas tareas se trasladan a auxiliares
administrativos y asistentes letrados, por lo general anónimos, desconocidos, sin
posibilidad de recusación siquiera.
Según Andrés Ibáñez Perfecto en su obra "El juicio oral en el proceso penal" para cumplir
con ese cometido, el Tribunal debe expresar en qué consiste el hecho acusado, cuál fue el
hecho probado y cuáles sus circunstancias, qué medios probatorios se introdujeron al juicio,
cuál fue el iter lógico seguido para justificar cada una de esas conclusiones fácticas, debe
además realizar la fundamentación jurídica referida a la calificación del hecho, a la pena a
imponer, a las consecuencias civiles derivadas de la acción delictiva, y cualquier otra
cuestión de importancia que se haya debatido. (fundamentación fáctica, fundamentación
probatoria y fundamentación jurídica).
En el sistema oral todos los protagonistas del juicio perciben en forma directa la
reproducción de la prueba, y el mismo facilita y simplifica la labor de las partes que deben
explicar al Tribunal sus pretensiones, observaciones y conclusiones utilizando un medio de
comunicación directo, inmediato y rápido, como lo es la palabra; y a la vez les facilita a los
Jueces su deber, porque éstos también apreciaron de manera directa, sin intermediarios, la
recepción de todos los elementos probatorios y las alegaciones de las partes, estando en
mayor grado de aproximarse a la verdad que el sistema escrito.
El proceso tiene por objeto averiguar la verdad respecto del hecho acusado, ya sea para
confirma su existencia o para descartaría, ya sea que implique determinar la autoria del
imputado en el hecho, ya sea que la descarte.
Este es uno de los aspectos que más preocupa a los juzgadores, acostumbrados a sobrepasar
los plazos que la Ley establece para el dictado de la sentencia. Sin embargo resulta de
mayor conveniencia exigir que esos plazos sean cumplidos bajo pena de nulidad, de manera
que si se superan debe repetirse el juicio, con la finalidad de que los juzgadores se
acostumbren a cumplirlos, porque la práctica ha demostrado que sí pueden hacerlo.
En cuanto al Estado de Derecho, el Estado social hace al niño y adolescente acreedor de los
derechos fundamentales que para toda persona establece la Constitución, en ese sentido el
Estado a través de los órganos jurisdiccionales está obligado a hacer efectivos los derechos
establecidos por la Carta Magna, así como con lo convenido en los artículos 37, 39 y 40 de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en relación con el sistema de
justicia de menores y otras normas pertinentes como las Reglas de Beijing, las Directrices
de Riad y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores Privados de
Libertad, garantizando la compatibilidad del sistema de justicia de menores con la
Convención y las Normas de las Naciones Unidas pertinentes.
1) La mención del Tribunal, lugar y fecha en que se dicte, el nombre de los Jueces, de las
partes y los datos personales del imputado;
2) La enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto de juicio;
3) El voto de los miembros del Tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la
deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se fundan;
4) La parte dispositiva, con mención de las normas aplicables; y
5) La firma de los Jueces.
Sin embargo no encontrándose en vigencia la citada Ley, temporalmente se estará a lo
dispuesto por el Art. 242º (Reglas y contenido) del actual Código de Procedimiento Penal,
y lo dispuesto por el Art. 192 del Código de Procedimiento Civil, ambos en la medida
necesaria y compatible con la naturaleza de los institutos y disposiciones previstos en el
CNNA.
Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 317º (FUNDAMENTOS PARA
DICTAR RESOLUCION) del Código del Niño, Niña y Adolescente, el Juez en el
momento de dictar resolución tendrá presente los siguientes principios:
II. Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible;
III Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por este
Código y siempre que no haya otra medida más Adecuada por aplicarse.
Del cuidadoso estudio de las disposiciones contenidas en la citada Ley puede concluirse la
inexistencia de disposiciones específicas relativas a la estructura de la sentencia, así como
al contenido de la audiencia de juicio, y deliberación de la sentencia, por consecuencia
lógica obliga al juzgador a hacer uso de la analogía y remitirse en cuanto a la estructura de
la sentencia a lo dispuesto por los Arts. 242 del Código de Procedimiento Penal actual, y
192 del Código de procedimiento Civil, y respetar en la medida compatible con la
naturaleza de los procesos de infracciones de adolescentes las exigencias de forma previstas
en las citadas disposiciones legales.
Por otra parte, una vez concluida la audiencia de juicio el juzgador para usar como
fundamento de la sentencia los principios señalados por el Art. 317 del CNNA, también por
analogía basará sus actuaciones en las disposiciones de los Arts. 357º (Juez de sentencia) al
362º (Congruencia), y 370º de la Ley del Código de Procedimiento Penal de 25 de marzo
de 1999 No. 197º, nuevamente en la medida compatible con la naturaleza de los procesos
de infracciones para adolescentes, y las disposiciones específicas de los artículos 282º
(Celebración del juicio), y 283º (Continuidad) del propio Código del Niño, Niña y
Adolescente; y artículos 3º (Interés superior del niño), 37º (Tortura y privación de libertad),
39º (Recuperación y reintegración social) y 40º (Administración de la justicia infanto-
juvenil) de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y finalmente el artículo
17º (Principios rectores de la sentencia y la resolución) de las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing).
Por consiguiente, y retomando lo dispuesto por el Art. 2820 (celebración del juicio) del
CNNA, y entre tanto entre en vigencia la Ley del Código de Procedimiento Penal para la
aplicación del capítulo IV DELIBERACION Y SENTENCIA, y específicamente de los
Arts. 357º (Juez de sentencia) y 361º (redacción y lectura) del mismo, el Juez
inmediatamente de agotada la producción de la prueba y las alegaciones correspondientes,
dictará sentencia en la misma audiencia, pudiendo postergar únicamente su fundamentación
para el día siguiente.
Recordando que el Código del Menor de 1992, juntamente con el Estatuto del Niño y del
Adolescente de Brasil (pionero y paradigma de la nueva corriente de la doctrina de
protección integral) y el Código del Niño del Perú de 1992 fueron ponderados en su
momento por haber adoptado los principios de la Convención Internacional de los Derechos
del Niño y por haber seguido la misma orientación, es conveniente reflexionar acerca de la
paradoja que significó que algunos países entre ellos el nuestro, promulgaron Leyes
protectoras del menor (Código del Menor de 1992) que comulgaba en parte con la doctrina
de la protección integral y que inclusive, luego de la ratificación de la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, permitieron negativamente la filtración del espíritu de la vieja
doctrina de la situación irregular, contraviniendo en los hechos la corriente garantista
establecida en materia de justicia penal juvenil para las personas menores de edad por la
Convención de los Derechos del Niño y por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para la Administración de Justicia de Menores, debido a la falta de garantías penales,
procesales y de ejecución de las sanciones, en materia de infracciones así como el abuso de
la medida de privación de libertad aplicada en algunos casos como sanción y en otros como
medida de protección.
Por su parte las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia
de Menores (Reglas de Beijing) en sus artículos 18º y 19º señalan:
De las disposiciones citadas puede apreciarse que el CNNA en el Capítulo III, Sección V
(MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS) contiene un significativo adelanto con relación a la
legislación anterior, apreciándose un importante esfuerzo por perfeccionar la incorporación
de dichas medidas y su tratamiento en la legislación en consonancia con las sugerencias de
la Organización de las Naciones Unidas, y organismos subordinados a ésta, en especial la
UNICEF, de promover alternativas a la privación de libertad y reducir su ámbito de
aplicación al mínimo indispensable.
VI.1. SANCIONES:
a) Amonestación y advertencia;
b) Libertad asistida; (con obligación de cumplir programas educativos y recibir orientación
y seguimiento por un período no mayor a los seis meses. La designación del orientador
podrá recaer en un miembro de la Defensoria, personal técnico de institución de atención o
protección a la niñez y adolescencia, o en un miembro voluntario de la comunidad)
c) Prestación de servicios a la comunidad; (por un período no mayor a seis meses, en
horario que no perjudique la asistencia a la escuela o jornada normal de trabajo)
Durarán un período máximo de dos años y su cumplimiento deberá iniciarse a más tardar
un mes después de ordenadas.
* Modificables en caso de incumplimiento.
CASOS:
· Infracción - delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cinco años en el
Código Penal.
· Incumplimiento injustificado y reiterado de medidas socio-educativas o las órdenes de
orientación o supervisión.
· Privación de libertad no mayor a tres meses.
· Duración máxima de privación de libertad: cinco años para adolescentes de más de
catorce años y menos de dieciséis, tres años para adolescentes de más de doce y menos de
catorce años.
De acuerdo con el Art. 270º - 2º, 3º del CNNA el Secretario del Juzgado deberá llevar un
registro del tiempo de permanencia de adolescentes internos en Centros de semi - libertad,
libertad asistida, y de privación de libertad, debiendo informar al Juez el cumplimiento del
término de la medida impuesta. Así como controlar el plazo otorgado al equipo técnico
interdisciplinario para elevar informes, a cuyo vencimiento representará al Juez. Igualmente
informará sobre los términos establecidos por el Juez respecto a las medidas socio-
educativas.
I.- Introducción.-
Dice Luis Recasens Siches en su "Tratado General de Filosofía del Derecho": "El derecho
es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consiguiente, el derecho brota
en unos especiales hechos de la realidad humana social, Como tal obra humana o producto
de la cultura, el derecho trasciende los límites domésticos de esa realidad para apuntar
necesariamente, esencialmente, hacia unos valores. Los hombres hacen derecho porque
tienen necesidad de él; lo hacen al estímulo de unas necesidades y apuntando a la
consecución de unos propósitos, con cuyo cumplimiento satisfacen esas urgencias. Pero eso
que hacen de tal modo, lo hacen esencialmente queriéndose orientar hacia la realización de
unos valores,.. En toda acción humana, lo mismo que en todo producto de ésta, en toda obra
de cultura late esencialmente la referencia a un valor; el propósito de realizar ese valor: Tal
propósito podrá tener o no tener éxito, o tenerlo en mayor o menor proporción, pero existe
siempre esencialmente como propósito. Entonces resulta que al estudiar la realidad del
derecho no se puede prescindir de reconocer que los hechos que integran tal realidad
poseen necesariamente una dimensión de referencia a valores.
Esa realidad que constituye el derecho y que posee la dimensión de referirse a valores, tiene
forma normativa. O sea, el derecho es norma, con especiales características, elaborada por
los hombres con el propósito de realizar unos valores.
Encontramos entonces, tres dimensiones diferentes desde las cuales puede ser estudiado el
derecho: Como valor, como hecho o como norma vigente. Así por ejemplo, el estudio del
derecho desde el punto de vista de norma, ha dado lugar en la filosofía jurídica a la teoría
pura del derecho, expuesta por el jus filósofo vienés Hans Kelsen.
Así pues, la presente exposición se limitará a aspectos normativos, en cuanto hace al tema
en estudio, considerando sin embargo, que el derecho como valor, como hecho o como
norma no son compartimientos estancos independientes uno de otro, sino íntimamente
vinculados entre si.
Todo derecho positivo como norma jurídica vigente, es la manifestación de la voluntad del
Estado, que se fundamenta en última instancia en la Constitución, entendiendo por tal, junto
con Recasens Siches a: "...la norma que determina la suprema competencia del sistema
jurídico, es decir la suprema autoridad del Estado."
Con tal impronta, es lógico que tanto el Derecho de Familia, como el Derecho de la Niñez y
Adolescencia hayan alcanzado su propia autonomía normativa, manifestada con códigos
específicos, en una transformación que se dio en los planos doctrinal y legislativo dentro y
no fuera del derecho civil, quedando éste para regular las instituciones y relaciones
jurídicas de contenido patrimonial y las personas (individuales o colectivas) en cuanto a
sujetos de las mismas, que es derecho privado.
Es importante recordar acá, que son normas de orden público aquellas, que como las
dichas, se refieren a la organización fundamental de la sociedad y del Estado, que
precisamente por eso no pueden renunciarse ni modificarse por voluntad de los particulares,
sino cuando la propia Ley específicamente lo permite, bajo pena de nulidad, en las que en
aras de una imprescindible libertad ciudadana es la propia Ley la que señala su carácter de
"orden público".
Es importante tratar de precisar a los fines que interesan en esta exposición, qué se entiende
por familia y cuál la naturaleza de ésta.
Familia, en sentido restringido o familia nuclear es la que definen los Mazeaud diciendo
que es "La colectividad formada por las personas que, a causa de sus vínculos de
parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuges, están sujetas a la misma autoridad:
la del cabeza de familia. Resulta de ello que la familia no comprende más que al marido, a
la mujer y a aquellos de sus hijos sometidos a su autoridad; es decir sus hijos menores,
solteros y no emancipados; porque la autoridad paterna cesa con la mayoría de edad, el
matrimonio y la emancipación del hijo"
También se puede entender por familia en su acepción amplia o patriarcal a aquella que,
como dice Franceso Messineo "..es el conjunto de dos o más individuos que viven ligados
entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de
afinidad y que constituyen un todo unitario" y más adelante dice: "...pueden incluirse en el
término familia, personas dijuntas o por nacer: familia como estirpe, descendencia,
continuidad de sangre o bien, todavía en otro sentido, las personas que contraen entre si un
vinculo legal que imita el vínculo del parentesco de sangre (adopción): familia civil".
Desde un punto de vista sociológico, para Hugo Sandoval Saavedra la familia "es una
unidad social de base comunitaria constituida por lazos naturales, originarios y
espontáneos, ajenos al cálculo utilitario, creando entre sus miembros un fuerte sentido de
solidaridad e integración en el grupo".
En tanto, que en el Código Niño, Niña y Adolescente menudean los conceptos y así dice de
la familia de origen:"... es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los
ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil" (Art. 28).
No obstante su defectuosa redacción, se trata evidentemente de la idea de familia patriarcal
o en sentido amplio, en la que se destaca el vínculo consanguíneo, que como se sabe es la
relación que une a las personas que descienden las unas de las otras, o tienen un progenitor
común (Art. 8 Código de Familia.) independientemente de la unión matrimonial o
extramatrimonial de la pareja e independientemente también a que vivan juntos, o no.
Es la aceptación legal, impuesta por la realidad, de que la familia nuclear con los criterios
de vínculo matrimonial y autoridad a que se referían los Mazeaud no es más la única forma
de familia aceptada.
Es necesario tener en cuenta, que en nuestro derecho -y desde la C.P.E. de 1945 ya- no es
sólo la unión matrimonial fuente de familia, sino también la unión de hecho, y ante los
segundos matrimonios, existe el vínculo jurídico de afinidad en primer grado entre uno de
los cónyuges con los hijos que son sólo del otro cónyuge (Art.13 Cód. Flia.).
Se trata de poderes-deberes, en cuanto que son funciones y atribuciones que la Ley otorga a
los padres, que necesariamente han de ser cumplidas y observadas.
Es importante destacar que con la reforma introducida al Art. 145 Cód. Flia. por la Ley Nº
996 de 4 de abril de 1988 todos los hijos menores quedarán bajo la autoridad del padre o de
la madre que ofrezca mejores condiciones, superándose en consecuencia el criterio de
división de hijos entre los cónyuges, como si se tratara de bienes gananciales y en atención
a que siendo niños, niñas o adolescentes es mejor para ellos mantenerse unidos con su
progenitor o progenitora y sus hermanos.
El padre o madre, que no ha obtenido la guarda de sus hijos, debe pagar asistencia familiar
de acuerdo a sus posibilidades y a las necesidades de los beneficiarios (Art.21 Cód. Flia.);
queda suspendido en el ejercicio de la autoridad parental que se ejerce por el otro cónyuge
(Art. 146 Cód. Flia.) pero, en el ejercicio de deberes que ultrapasan lo legal, ha de
supervigilar el mantenimiento y educación de sus hijos, así como mantener con ellos las
relaciones personales que corresponden al padre o madre con sus hijosS6, que va más allá
del mero derecho de visita, o cuando menos éste, salvo que no sea conveniente para el
interés de los hijos, lo que en su caso implica decisión judicial expresa.
Si ninguno de los cónyuges es apto para la guarda de sus propios hijos, éstos quedarán bajo
la guarda de sus abuelos o tíos, e incluso terceras personas de conocida idoneidad,
aplicándose las reglas de la tutela (Arts. 145-146 Cód. Flia.), que también tendrá que ser
decidida por el Juez de Partido de Familia que conoce el proceso, quedando el padre y la
madre suspendidos en el ejercicio de su autoridad.
El niño y adolescente por su incapacidad de obrar, vive la vida jurídica a través de sus
padres, quienes administran su patrimonio, sin que puedan realizar ningún acto de
disposición, que con todo detalle se hallan dichos en los Arts. 266, 270 a 272 Cód. Flia., si
no es previa autorización del Juez Instructor de Familia, para cada caso y previa la revisión
de oficio por la Sala Civil de la Corte de Distrito, siguiendo el procedimiento previsto por
el Art. 470 Cód. Flia.
Queda claro, que todo cuanto se refiere a autorizar actos de disposición en el patrimonio de
niños y adolescentes, es competencia del juez instructor de familia.
El propio niño o adolescente puede administrar y disponer libremente el producto de su
trabajo o industria (Art. 274 Inc. 1º Cód. Flia. Conc. Art.5 P Y Cód. Civ.). Los padres
tampoco administran los bienes de sus hijos, que han sido donados con tal condición o que
han sido aceptados contra la voluntad de ellos (Art. 274 Incs. 2º y 3º Cód. Flia.); en estos
casos tales bienes se administrarán por el curador que designe el Juez Instructor de Familia.
Se supone que el padre y la madre, cumplirán a cabalidad con los poderes-deberes que
están enunciados en la Ley, no solamente porque la Ley manda, si no -y sobre todo- porque
es una manifestación natural y consubstancial con la misma procreación.
Sin embargo, casos hay y existirán, en que los padres incumplen gravemente con sus
deberes; en tal circunstancia el Estado, se halla en la obligación de proteger a los niños y
adolescentes y lo hace a través de la norma legal en que señala las causales que justifican
que los padres sean suspendidos de su autoridad, la pierdan o se extinga, en una función de
declaración y norma jurídica individualizada como es una sentencia, que corresponde al
órgano jurisdiccional, a través hoy, del Juez de la Niñez y Adolescencia, teniendo en cuenta
-una vez más- que el único interés es el que corresponde al niño (a) o adolescente.
Los Arts. 276 a 281 Cód. Flia., que se referían a la extinción, pérdida y suspensión de la
autoridad parental, han sido derogados para incorporar estos aspectos con otro enfoque en
el Cód. Niñ. y atribuir competencia en tales situaciones al Juez de la Niñez y Adolescencia.
Hagamos una comparación de las causas entre el texto legal derogado y el vigente:
Los familiares del niño (a) o adolescente dentro del segundo grado de consanguinidad o
afinidad se hallan legitimados por sí, en defensa de aquél, para interponer la demanda de
suspensión, pérdida o extinción de la autoridad de los padres ante el Juez de la Niñez o
Adolescencia del lugar del domicilio de los padres, o del lugar del hecho que motiva la
demanda. Se halla también legitimado para incoar este proceso el Ministerio Público a
denuncia de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia. (Arts. 288 y 267 Cód. Niñ.)
Si bien puede parecer vasto que los familiares del niño (a) o adolescente hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad se hallen legitimados para iniciar el proceso de
suspensión, pérdida o extinción de la autoridad, no es lo suficientemente amplio que se
pueda desear, porque todas las situaciones en las que procede un proceso de esta naturaleza,
son graves e irrogan detrimento serio a la personalidad e/o intereses de los niños y
adolescentes, que son el objeto de protección y tutela jurídica. Si los afines en segundo
grado (cuñados) pueden por sí promover esta acción, también deberían poder hacerlo los
consanguíneos en tercer grado (tíos) e incluso en cuarto grado (primos hermanos), como
decía el Art. 277 Cód. Flia (hoy derogado).
Uno de los derechos fundamentales de todo niño(a) y adolescente (y con sobrada razón así
figura en el Código) es a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en
su familia de origen.." (Art. 27 Cód. Niñ.), sólo cuando tal situación no es posible por
múltiples razones que no son del caso analizar ahora, será separado de esa familia, previa
determinación del Juez de la Niñez y Adolescencia, en el respectivo proceso ".. y con la
exclusiva finalidad de protegerlo" (Art. 27 Cód. Niñ.)
En tal caso, el niño (a) o adolescente ha de ser colocado en una familia sustituta, que según
el Art, 37 del Cód. Niñ. es: "...la que no siendo de origen, acoge en su seno a un niño, niña
o adolescente, asumiendo la responsabilidad que corresponde a la familia de origen, y por
tanto, obligándose a su cuidado, protección y a prestarle asistencia, material y moral",
siendo necesario añadir: representarlo en los actos de la vida civil.
El Código Niño, Niña y Adolescente prevé tres clases de familia sustituta: guarda, tutela y
adopción, indicando que para la colocación de un niño (a) o adolescente en cualquiera de
ellas, el Juez ha de tener en cuenta los tres requisitos que figuran en el Art. 38 del que me
permito destacar los siguientes aspectos: 1º Que en la medida de lo posible, se consulte y
tenga muy en cuenta, la opinión de quien va a ser objeto de colocación en familia sustituta;
2º Se consideren lazos de parentesco, afectividad y condiciones culturales entre el niño(a) o
adolescente y la familia que habrá de acogerlo; 3º Que se procurará la no separación de
hermanos.
III.1. Guarda.-
Existen dos clases de guarda: 1º La que es concedida por el Juez de Familia en los casos de
divorcio, separación y anulación de matrimonio, dentro de esos procesos de acuerdo a lo
dispuesto en los Arts. 145-146 del Cód. Flia. a que me he referido en el acápite precedente,
añadiendo aquí que en el supuesto de ruptura de la unión conyugal de hecho, el (la)
conviviente abandonado (a) puede acudir al fiscal para que con su intervención se resuelva
la guarda de los hijos, que en su caso, se someterá a la aprobación del Juez de Partido de
Familia (Art 169 i.f. Cód Flia) y 2º "La guarda legal que es conferida por el Juez de la
Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o
adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código", dice el Art. 43 Inc. 2 del Cód. Niñ.
La guarda que es conferida así, por el Juez de la Niñez y Adolescencia tiene carácter
provisional, para cuidar, atender y proteger al niño (a) o adolescente, confiriendo al
guardador el derecho de oponerse a terceros, inclusive a los padres, para precautelar la
persona del niño(a) o adolescente que le ha sido confiado, quedando facultado a demandar
a los propios padres para que otorguen asistencia familiar a su hijo(a). (Art. 42 Cód. Niñ.)
Durante dos años, cada 180 días las instancias técnicas departamentales o las defensorías
municipales de la niñez, realizarán por orden del Juez de la Niñez y Adolescencia el
seguimiento correspondiente (Art. 46 Cód. Niñ.) informando, se entiende, cuál es la
verdadera situación del niño(a) o adolescente en su familia sustituta. Informes, que son de
la máxima importancia, porque en base a ellos de oficio, la guarda puede ser revocada por
el Juez, mediante resolución fundada, previo dictamen fiscal y luego de oír al niño (a) si es
posible y en todos los casos al adolescente (Art. 49 Cód. Niñ.).
La guarda se revocará también a petición de parte (Art. 49 Cód. Niñ.), que entiendo puede
ser el propio guardador porque por un golpe de mala suerte o mala fortuna, ya no cuenta
con los recursos materiales suficientes para hacerse cargo del niño (a) o adolescente y/o
porque no obstante su mejor ánimo le resulta imposible entenderse con el niño (a) o
adolescente.
III.2. Tutela.-
La tutela "Es un cargo que la Ley impone a las personas jurídicamente capaces, para la
protección y defensa de los menores de edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés
público, y de ejercicio obligatorio "
Por su parte, el Art. 51 del Cód. Niñ. dice: "La tutela es la potestad que por mandato legal
se otorga a una persona mayor de edad, a efectos de proteger y cuidar a un niño, niña o
adolescente, cuando sus padres fallecen, pierden su autoridad o están suspendidos en el
ejercicio de ella, con el fin de garantizarle sus derechos, prestarle atención integral,
representarle en los actos civiles y administrar sus bienes".
A) Superior, que se ejerce por el Estado "... para asumir la asistencia, educación, guarda y
representación jurídica de los niños, niñas y adolescentes huérfanos, carentes de la
autoridad de los padres y que no están sujetos a la tutela ordinaria" (Art. 54 Cód. Niñ.), que
se ejerce por medio de la instancia técnica gubernamental correspondiente, de acuerdo a las
normas y responsabilidades previstas por los Códigos de Flia. y Niñ., excepto ofrecer fianza
para la administración de los bienes (Art. 55 Cód. Niñ.), con facultades para tramitar la
asistencia familiar y otros beneficios que correspondan a los niños(as) y adolescentes
sujetos a su tutela, que se depositarán a nombre del niño(a) o adolescente en cuenta
bancaria, con mantenimiento de valor (Art. 56 Cód. Niñ.).
Consiguientemente, tengamos en cuenta (por razón de tiempo) los aspectos más relevantes
al respecto:
Es una función "intuitu personae" (Art. 26 Cód. Flia) de interés público, tal como dice el
Art. 52 Inc. 1 del Cód. Niñ., que consiste en una verdadera representación legal del niño (a)
o adolescente, que la Ley impone y de aquí que nadie pueda eximirse, si no es por alguna
de las razones a que se refiere el Art. 297 Cód. Flia. y que si se acepta el cargo existiendo
alguna de esas circunstancias no pueda luego obtenerse dispensa para su ejercicio; pero que
sobreviniendo durante ella pueda pedirse dispensa (Art. 298 Cód. Flia.)
Guarda y representación, que consiste en proteger y cuidar a un niño (a) o adolescente, para
garantizarle sus derechos, prestarle atención integral, representarle en los actos de la vida
civil y administrar su patrimonio, como dicen los Arts. 51 Cód. Nin. y 299 Cód. Flia.,
aplicándose en lo conducente las disposiciones que regulan la autoridad de los padres
(Art.300 Cód. Flia.).
· Toda persona o autoridad que conozca que existe un niño(a) o adolescente se halla en
situación de ser tutelado debe comunicarlo al Juez de la Niñez o Adolescencia, Ministerio
Público o Defensoría de la Niñez, para la designación de tutor (Art. 288 Cód. Flia), para
que al más breve plazo se proceda a tal designación, bajo responsabilidad del Juez y los
funcionarios que retrasen el nombramiento (Art. 295 Cód. Flia.)
· El tutor debe ser persona mayor de edad, de conducta intachable e idónea para el cargo
(Art. 294 Cód. Flia). Preferentemente ha de nombrarse tutor al designado por el último
progenitor que ejercía la autoridad parental, pudiendo hacerse tal designación por
testamento, escritura pública o privada reconocida y aun por declaración ante el Juez de la
Niñez y Adolescencia (Art. 290 Cód. Flia). A falta de designación o cuando a ella se
opongan motivos graves, se preferirá a los parientes o afines del niño (a) o adolescente,
escuchando la opinión de éste y al Ministerio Público (Art. 292 Cód. Flia) y si eso no fuere
posible se designará a un tercero amigo o allegado de la familia o persona sujeta a la tutela,
teniendo en cuenta que no pueden ser tutores los expresamente excluidos por el Art. 296
Cód. Flia.
· Según la importancia del patrimonio a ser administrado el tutor otorgará fianza, que se
calificará en audiencia pública; se preferirá garantía hipotecaria o prendaria y sólo si se
trata de bienes de poca importancia, a criterio del Juez, garantía personal. No otorgarán
fianza los abuelos y hermanos del niño (a) o adolescente, quienes han sido dispensados por
el último de los progenitores que ejercía la autoridad parental y quienes no administran
bienes. (Arts. 307, 308 Cód. Flia.). Cumplidos los requisitos señalados, el Juez de la Niñez
y Adolescencia tomará juramento al tutor, levantándose acta de la que se le entregará una
copia para que le sirva de credencial. (Arts. 311, 441, 442 Cód. Flia.)
· Al tutor le está encomendada sólo la administración de los bienes del niño (a) o
adolescente, (en consulta con el adolescente de 16 años -Art. 318 Cód. Flia.) sin que le sea
permitido realizar ningún acto de disposición sin la previa autorización del Juez Instructor
de Familia, para cada caso en concreto, ni adquirir por sí ni interpósita persona a ningún
título, los bienes de su pupilo bajo sanción de nulidad 'juris et de jure' (Arts. 316 a 319 Cód.
Flia.).
· ¿La tutela es función remunerada?. Si nos atenemos a lo dispuesto por el Art. 322 del
Cód. Flia. la respuesta es afirmativa en una cuantía que no bajará del 5% ni excederá del
10% de las rentas que producen los bienes que administra el tutor. Pero, si tenemos en
cuenta el Art. 41 del Cód. Niñ. que prohibe toda forma de beneficio económico u otra
forma de ventaja derivada de la integración de niños(as) o adolescentes en familia sustituta,
la respuesta es definitivamente negativa, que creo la correcta, en razón a la derogatoria
implícita de toda norma contraria al Cód. Niñ. señalada por la disposición tercera de
abrogaciones y derogaciones del mismo Cód. y porque se trata de una norma posterior al
Cód. Flia.
· La tutela se extingue cuando ya no hay mérito para ella (Art. 324 Cód. Flia.) y cesa el
tutor en su cargo por muerte, condena penal que produzca ese efecto, dispensa aceptada o
remoción, por alguna de las causas señaladas por el Art. 327 del Cód. Flia, a instancias del
propio adolescente de 16 años, sus parientes o afines (sin distinción de grado), Ministerio
Público o Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en demanda ante el mismo Juez de la
Niñez y Adolescencia con la facultad que le confiere el Art. 219 Inc. h) del Cód. Niñ.
III.3. Adopción.-
El tema de la adopción es tan amplio, que él sólo alcanza para más de un prolongado
seminario y por lo tanto, abarcarlo a plenitud sobrepasa los límites de esta exposición, así
que me referiré a él solamente desde el punto de vista de las importantes modificaciones
que encontramos en el instituto en el Cód. Niñ.
Desde luego, es importante hacer hincapié en que hoy existe una sola adopción (secas), que
en sus efectos es la que el Cód. Menor de 1992 denominaba 'Adopción Plena' y a la que el
Cód. Flia. llamaba "Arrogación", que consiste en crear un vinculo jurídico entre adoptantes
y adoptado, igual al que existe entre progenitores y su hijo biológico, sin más limitación
que los impedimentos de consanguinidad para la celebración de matrimonio. (Arts. 57 a 59
Cód. Niñ.).
El Código Civil Peruano de 1982, legisla sobre la adopción, que es también la plena,
aunque igualmente sin usar ese denominativo."
En virtud a lo dicho, el hijo adoptivo tiene como a hermanos a los otros hijos
consanguíneos o adoptivos de los adoptantes, a abuelos a los padres de los adoptantes, y
como a tíos a los hermanos de éstos, etc.
Desde el punto de vista de los impedimentos matrimoniales es de aplicación el Art. 47, que
prohibe el casamiento en línea directa en todos los grados, y en línea colateral entre
hermanos; por lo tanto no caben ya las dispensas de que trata el Art. 49 i.f. Cód. Flia. en
relación a los incisos 2º y 3º de esa disposición, por cuanto además en tales supuestos la
adopción cesaba, tal como decía el Art. 229 Cód. Flia. En tanto que ahora, con la nueva
normativa, la adopción es un vínculo jurídico que dura toda la vida.
Tanto en el Cód. Flia. como en el Cód. Menor una sola persona podía ser adoptante. En
cambio, la arrogación y adopción plena se confería sólo a una pareja casada o en unión de
hecho (sólo en el caso de adopción plena, porque los arrogadores debían ser precisamente
dos esposos con matrimonio anterior al nacimiento del arrogado). Ahora, por la nueva
concepción del Instituto, es lógico que adoptantes nacionales pueda ser solamente una
pareja casada o en unión de hecho y que, en el caso de adopción internacional, la exigencia
sea que los adoptantes sean casados con matrimonio celebrado con anterioridad al
nacimiento del adoptado.
Al presente, por la evidente novedad del tema, deseo referirme solamente a que en ejercicio
del derecho a llevar dos apellidos, el Art. 98 Cód. Niñ. dice: "En caso de desconocerse la
identidad de uno o ambos progenitores y no poderlos identificar, el niño (a) será registrado
con nombre y dos apellidos convencionales; debiendo figurar también en el registro los
nombres y apellidos convencionales de ambos padres o de uno de ellos, según el caso,
situación que quedará registrada en la partida correspondiente, pero no en el certificado de
nacimiento". Disposición que en los supuestos a que se refiere la citada norma, modifica el
Art. 10 del Cód Civ., en cuanto que los apellidos de una persona no serán aquellos respecto
a lo cuales se halla establecida su filiación, porque ésta no existe. Siendo necesaria una
adecuada concordancia de todas las disposiciones legales vigentes en la República, a
menester la reforma que corresponde en este tema en el Cód. Civ.
El trámite en el caso que comento, a que se refieren los Arts. 290 a 293 Cód. Niñ.
determina la realización de actuaciones judiciales con intervención del Ministerio Público y
prevé la posibilidad de que los parientes del niño (a) c adolescente lo o la reclamen, para
que en tal supuesto se constate el parentesco, que tiene el propósito de establecer la
verdadera filiación que corresponde al niño (a) o adolescente. Sólo cuando no haya reclamo
o no se constate el parentesco, se establecerá el abandono y consiguientemente la
inexistencia de la filiación y entonces, recién, se procederá a la inscripción de la persona
con nombres y dos apellidos convencionales, confiando su guarda a una familia sustituta o
entidad de acogimiento.
Este trabajo tiene como propósito promover el intercambio de ideas entre los participantes
de este curso, sobre el tema: Integración de las normas sustantivas, adjetivas y
disposiciones legales laborales, en el Código Niño, Niña y Adolescente; tema que por otra
parte, será centro de las discusión. Por ello, considero interesante aportar alguna
información.
En este campo es preciso fijar posiciones desde un comienzo, más aún en una época en la
que ciertos principios e instituciones laborales que se estimaban definitivamente
incorporados a nuestro acervo cultural se encuentran en tela de juicio o son ignorados.
- Por un lado "el trabajo no constituye una mercancía", conforme al principio que inspiró la
creación de la O.I.T.;
- Por el otro, "el derecho del trabajo tiene como rol esencial impedir que el individuo sea
tratado como objeto", tal como expresara Sinzheimer.
Son enunciados precisos que conviene recalcar nuevamente, porque fijan líneas divisorias
que el economicísmo reinante tiende a borrar.
A través de una mirada somera al pasado histórico, es factible distinguir, tres etapas:
Este proceso que reconoce su origen en Europa se extendió con singular rapidez a través de
naciones y continentes y surgió cuando apareció la ciencia newtoniana, cuando comenzó a
usarse la máquina a vapor y comenzaron á proliferar las primeras fábricas en Inglaterra,
Francia e Italia.
Muchos de estos cambios, fueron impulsados por un nuevo modelo de crear riqueza, la
producción fabril y antes de que transcurriera mucho tiempo se integraron para formar un
sistema de numerosos elementos diferentes: la fabricación en serie, el consumo masivo, la
educación universal y los medios de comunicación, ligados todos y atendidos por
instituciones especializadas; escuelas, empresas y partidos políticos. Hasta la estructura
familiar abandonó la amplia agrupación de estilo agrario, que reunía a varias generaciones,
por la pequeña familia nuclear, típica de las sociedades industriales.
La desaparición del bloque comunista simbolizada por la caída del Muro de Berlín en
noviembre de 1989, produjo tres efectos de singular trascendencia:
- El primero de ellos consistió en el fin del mundo bipolar que ha acarreado la desaparición
de la estructura de las relaciones internacionales que regía desde 1945 "...el fenómeno
comunista representa una tragedia histórica. Nacido de un impaciente idealismo que
rechazaba la injusticia del statu quo, buscó una sociedad mejor y más humana... pero
produjo la opresión en masa". (El Gran Fracaso, Vergara. Bs. As. 1989, pág 13).
- El segundo de ellos, en cuanto consagró a la economía de mercado como modelo casi
único de referencia. El momento en favor de la democracia, que vio la luz en Europa
meridional en el decenio de 1970 y que ha sido extendido a todos los continentes y cuya
meta es consolidarlo.
Podemos señalar también, que el descenso del crecimiento económico desde la conmoción
petrolera registrada a mediados de la década del 70, produce los cambios estructurales en el
sistema de producción mundial, principalmente como consecuencia de un aumento de la
tecnología y del comercio y de las diferencias de las políticas anteriores que contribuyen a
su rendimiento económico insuficiente, son las causas que han producido las crisis del
empleo.
- Una nueva estructura del empleo, y con ésta, en los sistemas de relaciones del trabajo en
general y de los sindicatos en particular.
- Cambios en el rol del Estado como regulador y gerente de objetivos de empleo, salarios y
condiciones de trabajo, pero también en su comportamiento como empleador -condición
desde la que, en los últimos tiempos, pretende aparecer como modelo para el sector privado
aunque, en algún caso, al precio de la contradicción con aquella que funciona.
- Cambios en los tradicionales roles del hombre y de la mujer, tanto en el mundo del trabajo
como frente a la sunción y el ejercicio de derechos y responsabilidades familiares.
Vivo en Sucre, en calle... y tengo siete años. Hace algún tiempo, mis padres, que son muy
pobres, de la provincia, me enviaron a vivir con una familia rica de la ciudad.
Hoy, como de costumbre, me levanté a las cinco de la mañana. Fui a buscar la garrafa de
gas a una tienda cercana y me costó mucho mantener en equilibrio sobre la espalda el bulto
tan pesado, pero lo logré, si no, me hubiera golpeado muy fuerte. Luego preparé el
desayuno y lo serví a la familia. Como me demoré un poco, el patrón me pegó con un
cinturón de cuero.
Después llevé al niño de cinco años de la familia a la escuela. Entonces ayudé a preparar y
servir el almuerzo para todos. Entre las comidas, tuve que hacer la compra en el mercado y
otros recados, atender la cocina, barrer el patio, lavar la ropa y los platos, y limpiar la
cocina.
También lavé los pies a la señora. Por alguna razón, hoy estaba muy enfadada, y me dio
una bofetada en un arranque de cólera. ¡Ojalá mañana se sienta mejor!
Me dieron de comer sobras, pero al menos sabían mejor que la harina de maíz de ayer. Mis
ropas están harapientas y no tengo zapatos. Los patrones nunca me permitieron lavarme con
lo que utiliza la familia. Anoche dormí fuera de la casa. A veces me dejan dormir dentro, en
el suelo. Es una pena que no pude escribir esta carta yo misma. No me dejan ir a la escuela.
Beatriz.
Aunque su nombre no es Beatriz, su drama es real. Beatriz es tan sólo una de los cientos de
niños que tienen que trabajar, con frecuencia en pésimas condiciones.
El trabajo infantil es uno de los mayores problemas de nuestros tiempos, una cuestión
compleja para la que no existen soluciones sencillas. De enormes proporciones, corrosivo
para la sociedad y de efectos letales, es una atrocidad contra la infancia y una afrenta contra
la dignidad humana.
Surgen las interrogantes ¿Hasta qué grado se ha extendido el trabajo infantil? ¿Dónde
yacen las raíces del problema y qué modalidades presenta? ¿Llegará el día en que los niños
del sector más vulnerable de la familia humana- ya no lleven una vida de amargura y
explotación?
Como verán "los niños, que ahora forman parte del proceso de producción, son tratados
como bienes económicos y no como el futuro de la sociedad".
La OIT establece los 15 años como la edad mínima general de admisión al empleo, a
condición de que ésta no sea inferior a la edad de finalización de la escolaridad obligatoria.
Este es el punto de referencia más ampliamente utilizado para calcular el número de niños
que trabajan actualmente en el mundo.
La explotación de la pobreza. La fuerza más poderosa que conduce a los niños al trabajo
peligroso y agotador es la explotación de la pobreza -afirma el Estado Mundial de la
Infancia 1997- Para las familias pobres, la pequeña contribución que aporta la paga del niño
o su asistencia en el hogar que permite a los padres a trabajar, puede suponer pasar del
hambre a ganar lo justo para vivir. Los progenitores de los niños trabajadores se hallen a
menudo desempleados o subempleados, y necesitan con urgencia un ingreso fijo.
Surge la interrogante ¿Por qué, entonces, no son los padres sino sus hijos quienes reciben
las ofertas de trabajo?
Por qué a los niños se les puede pagar menos, porque son más dóciles y maleables: la
mayoría hará lo que se le mande sin cuestionar la autoridad; porque es menos probable que
se organicen para luchar contra la opresión, y porque no responden cuando son objeto de
abusos físicos.
Falta de educación: Muchos niños abandonan el estudio para ponerse a trabajar. Los
recortes del gasto social en los países en desarrollo están golpeando a la educación en
forma particular y dura.
Modalidades de trabajo infantil: La mayor parte de los niños trabajadores desempeñan sus
labores en el servicio domestico. A éstos se les ha denominado "los niños más olvidados".
El trabajo doméstico no es necesariamente peligroso, pero muchas veces lo es. Los
trabajadores domésticos infantiles a menudo reciben poca o ninguna paga; además, sus
condiciones de trabajo dependen enteramente de los caprichos de los patrones; se les priva
de afecto, de la educación, del juego y de la actividad social y son vulnerables al abuso
físico y sexual.
En toda sociedad la mayoría de los niños trabajan de una forma u otra y el tipo de actividad
varía en función de la sociedad y de la época.
El Fondo de la Naciones Unidas para la Infancia sostiene que este trabajo "es beneficioso y
promueve o estimula el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social del niño sin
interferir en su actividad escolar, recreativa o de descanso".
Por otro lado, la expresión "trabajo infantil" alude a la situación de los menores que
trabajan largas jornadas por un salario bajo, con frecuencia en condiciones dañinas para la
salud.
Infancia arruinada
A causa de estas formas de trabajo infantil, decenas de miles de niños se hallan expuestos a
graves peligros, ya sean derivados de la naturaleza del trabajo o del entorno deplorable en
que lo realizan. Los niños y los adolescentes son más propensos que los adultos a sufrir
accidentes laborales graves debido a sus diferencias anatómicas. El trabajo pesado puede
deformarles fácilmente la columna vertebral o la pelvis. Además, la explotación a las
sustancias químicas nocivas o a la radiación afecta más a los menores que a los adultos.
Aparte de eso, los niños no tienen la capacidad física necesaria para realizar durante largas
jornadas un trabajo extenuante y monótono, como el que con frecuencia les toca hacer.
Tampoco suelen estar al tanto de los peligros que corren ni de las precauciones que
deberían tomar.
Los efectos del trabajo infantil en el desarrollo psicológico, emocional e intelectual de los
niños también son graves. Están privados de cariño. Muchas veces se les golpea e insulta,
se les castiga dejándolos sin comer, o se abusa sexualmente de ellos.
¿Cómo debe tratarse a los niños? ¿Se vislumbra alguna solución al problema de la
explotación laboral infantil?
A partir del Art. 124 al 156 del Nuevo Código Niño, Niña y Adolescente, siguiendo las
directrices de la Convención del Niño (Arts. 32 y 36), protege sólo a los adolescentes toda
vez que el CNNA actualmente determina que los niños son los comprendidos desde la
concepción hasta los 12 años y los adolescentes de los 12 á 18 años).
Entonces el CNNA protege, en las disposiciones generales, desde el concepto, pasando por
la protección, la edad mínima para trabajar (14 años), con autorización, las prohibiciones, el
salario, beneficios sociales, trabajo educativo, hasta la responsabilidad para la
efectivización de derechos.
En el Cap. II refiere los trabajos prohibidos (copia del Art. 137 C.M. L. 1403 de 1 8-XII-
92), trabajos atentatorios a la dignidad.
El Cap. III, estipula los trabajos de adolescentes en Régimen de Dependencia, regula las
garantías y derechos, la capacitación para el aprendizaje, la formación técnica profesional,
la seguridad social, enfermedad y accidente, la jornada de trabajo, forma de remuneración,
retenciones indebidas, vacación, obligación de escolaridad, prohibe el trabajo nocturno, las
obligaciones del empleador.
En el Cap. IV, refiere a los Trabajadores por cuenta propia, desde el concepto, pasando por
la protección del Estado, seguro social y acceso al sistema educativo.
Cap. V, regula el Régimen de trabajo familiar, desde el concepto, deber de los padres y
responsables, incumplimiento de deberes, aplicación extensiva; todo esto referido a la parte
sustantiva.
En la parte adjetiva, olvida regular (no he podido encontrar alguna situación, si estoy
equivocado ruego corregirme); lo único que he podido constatar es que toma en cuenta
como un derecho al respeto y a la dignidad el trabajo (Art. 105 CNNA), o cuando se
emplee en trabajos prohibidos (Art. 109 Inc. 4 C y 5 del NNA).
Asimismo el Art. 5º C. Pr. del Tr. "La administración de justicia en materia del trabajo, .. y
se instituye para decidir las controversias en la rama social del Derecho".
El trámite se regirá por las normas procesales laborales señaladas y las contenidas desde el
Art. 117 adelante. Claro que tomando en cuenta lo dispuesto por los Arts. 150 y 66 que se
refieren a la inversión de la prueba, vale decir que, desvirtuar la pretensión del demandante
corresponde al demandado (empleador). Aunque el CNNA no dispone nada al respecto,
seguramente en el Proyecto del Reglamento (se pretende legislar, lo que ya está legislado)
en su Art. 49.
Sin embargo, me permito realizar la siguiente observación y digo: Será posible vulnerar el
principio jurídico del non bis in idem (vale decir juzgar dos veces por el mismo hecho), no
me queda claro que si algún empleador deja de pagar a un adolescente el Juez de la Niñez y
Adolescencia tenga que proseguirle la acción por maltrato y el Juez Laboral por el
beneficio social? Que pongo en tapete de discusión para poder uniformar criterios.
Otro pequeño análisis que he podido realizar es respecto a que en el proyecto (bueno no sé
que número ya será. Porque desde el año noventa venimos manejando varios sobre la
modificación de la Ley General del Trabajo), supongo que es el último, donde ya se
diferencia la actividad laboral de la mujer y del menor, es así que en sus Arts. 47 al 50,
dispone sobre la Capacidad para contratar menores, reiterando y ratificando que: "Los
trabajadores mayores de 14 años y menores de 18 años, que vivan de forma independiente,
con el consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución
que los tenga a su cargo, podrán celebrar contratos de trabajo, quedando autorizados para
ejecutar los derechos y cumplir los deberes que deriven de su contrato y para su cesación" -
sic-
IV. COROLARIO
A pesar de los adelantos de la ciencia y la técnica, el mundo de principios del siglo XXI
está produciendo millones de niños que tienen pocas esperanzas de llevar una vida normal.
Sin embargo, me permito sugerir las siguientes propuestas respecto a los grandes desafíos
que debemos enfrentar, ya sea con el CNNA, o a través de la Ley General del Trabajo, que
consisten:
Como verán los problemas del mundo laboral y la niñez y adolescencia son complejos,
necesita estudio y cursos como éste. Hay que señalar que sí el mundo vive una crisis, toda
crisis sirve para un análisis de conciencia a través de dos ideogramas: Riesgo y
oportunidad. El riesgo está siempre en las soluciones especialmente apresuradas. La
oportunidad es la de cambio.
Para finalizar me permito parafrasear lo referido por el Fondo de las Naciones Unidades,
cuando habla de los niños en peligro:
"Si no se realiza una inversión en los niños y niñas, todos los problemas más fundamentales
de la humanidad a largo plazo seguirán siendo problemas fundamentales a largo plazo".
Entonces: