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CONTRATOS BANCARIOS Y FINACIEROS
 
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIALContratos bancarios y financierosVicent Chuliá, FranciscoCatedrático de Derecho MercantilGENERALIDADES SOBRE EL SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL (CARACTERISTICAS, ORGANIZACION BANCARIA,FUENTES DEL DERECHO ENTEXTO
 
I. Derecho del sistema financiero y derecho bancario
 
- Don Juan Antonio BELLOCH, en el ejercicio de su anterior cargo de vocal ponente delConsejo General del Poder Judicial en materia de Formación, aconsejaba que en estosCursos de Formación de jueces y magistrados no se debería entrar en generalidades, sinoanalizar cuestiones concretas en su más reciente estado jurisprudencial.Sin embargo, esta primera ponencia del presente curso no puede eludir tratar lasgeneralidades de la materia que -por otro lado- conectan estrechamente con las cuestionesprácticas.- La primera cuestión general a dilucidar es el contenido del curso, proyectado bajo el títulode "contratos bancarios y financieros" -pero con la advertencia de que debe limitarse a loscontratos estipulados por las "Entidades de Crédito", con exclusión de los contratos delMercado de Valores y de los contratos de seguros y de inversión colectiva-.Por tanto, sería preferible hablar pura y simplemente de "Curso de contratos bancarios",dirigido a estudiar:a) Qué son los contratos bancarios.b) Qué problemas plantean en la vida real.c) De qué modo se solucionan estos problemas: legislación o planes políticos; doctrina delos tribunales y arbitraje y conciliación.- No obstante, conviene enmarcar la materia, así delimitada -contratos bancarios/Entidadesde Crédito- en el marco más amplio del sector o sistema financiero y de las EntidadesFinancieras. En la "sociedad postindustrial" -caracterizada porque el P.I.B. del sectorservicios supera el del sector industrial- las "Entidades Financieras" (enumeradas en el art.3 del R.D. 1.343/1992, de 6 de noviembre, que desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, deRecursos Propios y supervisión en base consolidada de tales entidades) adquieren unafunción hegemónica en la economía.
 
Según dicha norma son Entidades Financieras (a sus efectos y también a otros efectos):a) Entidades de Crédito.b) Sociedades y Agencias de Valores.c) Entidades aseguradoras.d) Sociedades de inversión mobiliaria.e) Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y sociedades gestoras defondos de pensiones.f) Sociedades gestoras de cartera.g) Sociedades de capital riesgo y gestoras de fondos de capital-riesgo.h) Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones: siempreque más de la mitad de su activo esté compuesto por inversiones financieras permanentesen capital, cualquiera que sea el objeto de las sociedades participadas (sociedades de carterao holding).i) Entidades que, cualquiera que sea su denominación y estatuto, ejerzan las actividadestípicas de las anteriores.Las Entidades Financieras poseen fuertes vínculos entre sí, de participaciones de capital,contractuales y de gestión y, a su vez, se entrecruzan con las sociedades industriales ycomerciales en el marco de los Grupos de Sociedades, generalmente a través de unasociedad-puente de cartera, para respetar la prohibición derivada de la exclusividad delobjeto ("Corporación industrial" de nuestros bancos y Cajas de Ahorros); o situando en elvértice a una sociedad holding o de cartera, que es la que ejerce la "dirección unitaria" delgrupo y en la que se condensa el resultado -positivo o negativo- de todas las sociedades delgrupo, es decir, del grupo como tal.El profesor Francesco GALGANO lo ha descrito numerosas veces tomando un ejemplo quele resulta próximo, el del grupo FIAT (últimamente enGALGANO/CASSESE/TREMONTI/TREU: "Nazioni senza richezza, richezze senzanazione", II Mulino/Contemporánea, número 57, Bologna, 1993, págs. 18-20): Laproducción de vehículos se vende a plazos, pero a las sociedades industriales del grupo seingresa inmediatamente el importe de las ventas mediante la cesión de los créditos a unasociedad financiera; ésta a su vez asegura créditos en una entidad aseguradora del grupo; laentidad aseguradora puede funcionar sin beneficio técnico o con pérdidas técnicas,procedentes de la actividad aseguradora (sabemos que esto ocurre a nivel general en estesubsector: en España, con pérdidas técnicas del 7 por 100); pero la colocación financiera oespeculativa a través de la "holding" de las enormes sumas que percibe la entidadaseguradora del grupo en concepto de primas a principio de ejercicio -cuando lasliquidaciones por impagados desde el punto de vista técnico-contable se producirán al finaldel año- determinan que el grupo como tal sea rentable -no por producir automóviles, sino
 
por obtener y explotar recursos financieros-. Lo mismo puede decirse de los grupos queposeen grandes superficies de venta -que pueden "vender a pérdida" (sufrir pérdidastécnicas, en su cuenta de explotación), con tal de obtener recursos para su actividadfinanciera.Esta compenetración entre economía industrial, de servicios y financiera, sobre todo en elmarco del Mercado Unico, ha determinado la formación de un Derecho ComunitarioEuropeo de las Entidades Financieras (integrado por varios paquetes de directivas,aplicables a los correspondientes subsectores financieros: banca, Bolsa, inversión colectiva,seguros), dirigido fundamentalmente a garantizar su solvencia (mediante la regulación desu coeficiente de solvencia o de fondos propios) como requisito previo indispensable paraabrir paso efectivo a la libertad de establecimiento, de prestación de servicios y decompetencia.Por otro lado, ante esta realidad de la hegemonía del sector financiero el legislador estáobligado a pensar que los desequilibrios en la contratación y asignación de recursos debenreprimirse no tanto en el tráfico de bienes y servicios, sino, sobre todo, en el de losproductos financieros, donde los grupos de sociedades concentran más su poder paraimponer transferencias no equitativas de propiedad: a ello contribuirán el Derecho de loscontratos y el Derecho de Defensa de la Competencia (junto a la normativa administrativa).La Resolución del TDC de 30 de abril de 1993, Expediente 283/1990, caso "cartel de losgrandes bancos españoles", nos ha mostrado el mercado bancario español condicionadodurante años por el acuerdo entre los "siete grandes" sobre fijación y publicación de tarifassobre comisiones (Central, Banesto, Hispanoamericano, Popular, Santander, Exterior,Bilbao y Vizcaya, cuatro ya fusionados en dos durante el expediente). En un expedienteiniciado de oficio en septiembre de 1988 el TDC declara probadas las prácticas, pero noimpone multas (para las realizadas después de entrada en vigor la Ley 16/1989) ni solicitaal Gobierno su imposición (para las realizadas en violación de la Ley de 21 de julio de1963). Nos podemos plantear múltiples preguntas: por qué el Gobierno no se enteró antesde estas prácticas (denunciadas en la prensa desde muchos años antes), y por qué no se hanimpuesto multas, dejando tales conductas sin sanción. La posibilidad de que losperjudicados ejerciten con éxito la acción de reparación de daños del art. 13 de la Ley16/1989 es remota: ¿cómo probar el daño sufrido por cada cliente?, ¿cuál hubiera sido elprecio de las comisiones en régimen de libre competencia?Conclusión: sin libre competencia la clientela resulta necesariamente explotada y esingenuo tratar de buscar la justicia en el terreno de la contratación. El Derecho de lacompetencia hoy envuelve todo el ordenamiento.Ver VICENT CHULIA, F.: "Poderes públicos y Derecho de la competencia", en RGD,abril, 1993; "Introducción al Derecho mercantil", 6.ª ed., Valencia, 1993, págs. 26 y ss., y351 y ss.Pero, por otro lado, siendo las Entidades Financieras la piedra fundamental del edificio dela economía, no es extraño que el ordenamiento jurídico revista de especial rigor elcumplimiento puntual de las obligaciones contraídas por los clientes. Especialmente enperíodo de crisis, como actualmente. Este es el otro platillo de la balanza (de la Balanza dela Justicia: no debemos olvidarlo).De los 106 bancos privados que existen en España (frente a 408 en Francia), 41 han sufridocaídas de beneficios en el primer semestre de 1993 y otros 11 (bancos pequeños) han tenido
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