El Régimen Jurídico Del Patrimonio Cultural Subacuático-Rafael Ruiz Manteca-2013

Rafael Ruiz Manteca
El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico

Aspectos de derecho interno y de derecho internacional, pblico y privado
Rafael Ruiz Manteca

Aspectos de derecho interno y de derecho internacional, pblico y privado
MINISTERIO DE DEFENSA
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Edita:
SECRETARA GENERAL TCNICA
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Autor y editor, 2012 Fecha de edicin: abril 2013 NIPO: 083-12-229-0 (edicin libro-e) ISBN: 978-84-9781-793-6 (edicin libro-e)
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A Rafa, a Martina y, por descontado, a Marta
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Nota del autor
25 Abreviaturas 31 Prlogo 39 Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho 1. Objeto y plan de la obra 39
44 2. La arqueologa subacutica y la necesidad de la regulacin jurdica A. Concepto y fines. Metodologa 45 45 47 a. Concepto y fines b.Metodologa a. Recogida de informacin b. La prospeccin c. La excavacin arqueolgica
48 49 54
60 d. Tratamiento y conservacin de los materiales B.Denominacin 64 C. Una tcnica necesaria: el buceo 66 D. Fases de desarrollo 73 E. Principales hallazgos. Profundidades alcanzadas. Los pioneros 74 F.Expolios subacuticos que han originado actuaciones judiciales 80 81 84 89 a. El galen Nuestra Seora de Atocha b. El pleito de las fragatas Juno y La Galga c. La compaa Odyssey Marine Exploration y las investigaciones sobre el HMS Sussex-Cisne negro-Nuestra Seora de las Mercedes d. Consecuencias y valoracin de estos pleitos
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109 Parte II. Patrimonio cultural y patrimonio cultural subacutico. Cuestiones terminolgicas y precisiones conceptuales. El patrimonio arqueolgico subacutico 109 1.Planteamiento 111 2. Patrimonio cultural 129 3. Patrimonio cultural subacutico. Su naturaleza de patrimonio arqueolgico 142 4.Recapitulacin
10 ndice
147 Parte III. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho internacional pblico 147 1. Los orgenes de la regulacin internacional del patrimonio cultural subacutico 148 A. La Recomendacin de Nueva Delhi de 1956 152 B. La Recomendacin 848 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 1978. Su carcter pionero 157 C. Una aproximacin al Derecho del Mar. La labor de las Naciones Unidas 158 163 a. Las Conferencias de Ginebra de 1958 y 1960 b. La Convencin sobre Derecho del Mar, de Montego Bay (Jamaica), de 1982. Un derecho general? a. Los objetos arqueolgicos e histricos b. El artculo 149 c. El artculo 303 Apartado 1 Apartado 3 Apartado 4 El apartado 2 del artculo 303. Una idea sugerente: la zona arqueolgica marina
165 169 187
193 198 204 206 223 236 248 249 250
d. El silencio de la CNUDM sobre el patrimonio cultural subacutico en la regulacin de los restantes espacios marinos reconocidos por la Convencin e. La investigacin cientfica marina y la arqueologa submarina. Las estructuras situadas en el mar. La transmisin de la ciencia y la tecnologa marinas f.La solucin de controversias g. ltima consideracin
2. Situacin actual de la regulacin internacional del patrimonio cultural subacutico. El Convenio de Pars de 2001, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico 250 A. La Asociacin de Derecho Internacional. El proyecto de convencin de 1994 257 B. El Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos (ICOMOS). La carta sobre proteccin y gestin del patrimonio cultural subacutico de 1996 260 a. La Carta Internacional para la Gestin del Patrimonio Arqueolgico 262 b. La Carta Internacional sobre la Proteccin y la Gestin del Patrimonio Cultural Subacutico 268 C. La labor del Consejo de Europa en estos aos 268 270 a. La Resolucin 1168 del Consejo de Europa, de 1998 b. La Recomendacin 1486 de 2000
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D. La UNESCO y el Convenio de Pars de 2001 sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico a. Antecedentes b. Trabajos preparatorios a. La primera reunin b. La segunda reunin c. La tercera reunin d. La cuarta reunin e. Trmites posteriores
276 280
283 288 294 300 305 306 313
c. Principios que rigen la Convencin. Los objetivos d. mbitos de aplicacin de la Convencin. La definicin de patrimonio cultural subacutico a. mbito subjetivo b. mbito temporal c. mbito territorial o geogrfico d. mbito objetivo. El patrimonio cultural subacutico
313 315 316 318 333
e. Concurrencia de normas. Relaciones con la CNUDM y especialmente con las normas sobre salvamento y hallazgos a. Concurrencia directa b. Concurrencia indirecta. Anlisis especial del salvamento y los hallazgos a. Medidas tendentes a evitar la inaplicacin o vulneracin de la Convencin b. Medidas orientadas a facilitar el cumplimiento de la Convencin c. Medidas tendentes a fomentar en la sociedad un clima favorable al patrimonio cultural subacutico
333 341 360
f. Medidas generales de proteccin
360 367 371 372
g. Medidas protectoras especficas a tenor de los distintos espacios martimos a. Aguas interiores, archipelgicas y mar territorial b. Zona contigua c. Zona econmica exclusiva y plataforma continental d. Espacios internacionalizados. La Zona Internacional de los Fondos Marinos
372 378 381 393 400
h. Los buques de Estado. El problema de la inmunidad de los mismos y de sus pecios desde la perspectiva de la proteccin del patrimonio cultural subacutico a.Introduccin b. La inmunidad de los buques de guerra y dems buques de Estado. Fundamento de la inmunidad. El concepto de buque de guerra
400 403
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417 435 437 453 454 455 461 470 481
c. El problema de los buques de guerra hundidos d. La prctica reciente de los Estados e. Planteamiento de estos asuntos en la Convencin de Pars de 2001 f. Inexistencia de relacin entre el tratamiento de los buques y aeronaves de Estado, en el sentido de la Convencin, y el artculo 13 g.Recapitulacin
i.Solucin de controversias j. Las normas relativas a las actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico
k. Valoracin de la Convencin y perspectivas de aplicacin. Su puesta en marcha E. La Unin Europea y su poltica martima integrada
491 Parte IV. Rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. Cuestiones de propiedad y trco ilcito 491 1.Introduccin 494 497 2. Naturaleza mueble o inmueble de los bienes constitutivos del patrimonio cultural subacutico 3. El patrimonio cultural subacutico, objeto de propiedad privada
501 4. El trfico internacional ilcito de patrimonio cultural subacutico 503 A. El artculo 14 de la Convencin de Pars de 2001 como norma especfica. Las restantes normas internacionales contra el trfico internacional ilcito de bienes culturales y su posible aplicacin al patrimonio sumergido 505 a. La Convencin UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcita de bienes culturales, hecha en Pars el 14 de noviembre de 1970. 510 b. El Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995 516 c. La Directiva europea 93/7/CEE, de 15 de marzo, del Consejo, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio de un Estado miembro 522 B. Situaciones que originan el trfico internacional ilcito, con especial referencia al patrimonio cultural subacutico 530 C. Reflexin final 531 5. Competencia judicial internacional 533 A. Los foros en materia de propiedad sobre bienes culturales subacuticos 537 B. Otras cuestiones de inters. La posibilidad del forum originis en materia de patrimonio cultural subacutico
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540 6.Legislacin aplicable. Lex rei sitae versus lex originis. Otras vas 540 A.La regla lex rei sitae: una norma general pero con dificultades de aplicacin 546 B.La lex originis: un desidertum por el momento? 548 550 551 554 a. Una ayuda en la proteccin del patrimonio cultural subacutico b. La satisfaccin de los derechos de los propietarios del patrimonio cultural subacutico c. El Estado o pas de origen
C. Otras posibles vas. La lex coordinatoris
559 Parte V. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho interno con especial referencia al caso de Espaa 559 1. Antecedentes histricos en Espaa 564 2. Regulacin en los ordenamientos internos. La Constitucin y la legislacin espaola, estatal y autonmica, en esta materia. La Ley de Patrimonio Histrico Espaol de 1985. Normativa extranjera 566 A. La Constitucin 571 B. La legislacin estatal 571 a. La Ley de Patrimonio Histrico de 1985. Sus referencias al patrimonio cultural subacutico 585 b. La ley 60/1962, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones martimas 586 C. La legislacin autonmica 603 D. La legislacin extranjera 603 a.Portugal 605 b.Italia 609 c.Francia 613 d.Canad 617 e.Panam 622 f. Mxico 627 g.Australia 633 h. Estados Unidos 634 a.Legislacin 639 b. Aplicacin de esta legislacin y principales problemas presentados 644 E.Recapitulacin 649 3. El camino que queda por recorrer. Las interesantes propuestas contenidas en el Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico y en su Libro Verde 650 A. El Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico 654 B. El Libro Verde sobre el Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico Espaol
14 ndice
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4. Anlisis del actual rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico en Espaa, a la luz de las normas de carcter internacional y de las de procedencia interna. La proteccin dispensada. Las carencias existentes y su posible correccin 658 A. Definicin y denominacin 667 B. Naturaleza jurdica de los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico. El dominio pblico arqueolgico subacutico 669 a. La titularidad del dominio pblico arqueolgico subacutico. Las interesantes cuestiones del patrimonio submarino situado en el mar territorial y la plataforma continental b. Objeto del dominio pblico arqueolgico subacutico c. Afectacin y desafectacin
687 690 693
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d. Rgimen jurdico. Principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, y otros elementos y notas de dicho rgimen jurdico. Algunas consideraciones relacionadas con el patrimonio sumergido C. La proteccin que dispensan las leyes al patrimonio subacutico. Examen de las tcnicas de proteccin a. Tcnicas generales a. Establecimiento de distintas categoras de bienes b. Establecimiento de catlogos, inventarios y registros c. Elaboracin de Planes Nacionales de informacin y proteccin de los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol d. Establecimiento de derechos de adquisicin preferente por parte de la Administracin e. Ejecucin subsidiaria f. Elaboracin de informes o realizacin de estudios de impacto cultural en todas aquellas actividades que de alguna manera puedan afectar al patrimonio histrico g. Establecimiento de sanciones a. Necesidad de autorizacin arqueolgica b. Posibilidad de ordenar excavaciones y prospecciones arqueolgicas por parte de la Administracin c. Consideracin de los restos y objetos arqueolgicos como bienes de dominio pblico d. Establecimiento de un rgimen jurdico para los hallazgos casuales de restos arqueolgicos e. Elaboracin de cartas arqueolgicas f.Declaracin de zonas arqueolgicas g. Declaracin de zonas o espacios de servidumbre, presuncin, prevencin o cautela arqueolgica
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700 703 704 705 706 706 708 709 709 713 715 716 718 722 734
b. Tcnicas especficas
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c. Tcnicas especialsimas
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a. La suscripcin de convenios con otros pases y con instituciones de otros pases en materia de patrimonio cultural subacutico 749 b. Creacin y potenciacin de centros dedicados a la arqueologa subacutica 750 c. La incautacin de patrimonio cultural subacutico 753 D. Rgimen de los hallazgos casuales submarinos 766 5. Competencias en materia de patrimonio cultural subacutico 766 A. Planteamiento general 775 B. Un ttulo competencial propio? 777 C. Posibilidad de existencia de bienes sumergidos de inters autonmico 780 D. Unas cuantas cuestiones previas 780 a. Anlisis de otras materias con las que esta del patrimonio cultural subacutico pueda en un momento dado confluir competencialmente 797 b. El ejercicio de competencias fuera del territorio propio 799 c. Implicaciones de las competencias en materia de patrimonio cultural subacutico con la titularidad del dominio pblico. El dominio pblico martimo. El dominio pblico arqueolgico 804 E. El reparto competencial en materia de patrimonio cultural subacutico 837 F.Recapitulacin final 840 6. Las autorizaciones arqueolgicas subacuticas. Las solicitudes. Las caractersticas del proyecto. El uso de detectores de metales y los modernos sistemas de deteccin. Otras cuestiones de inters 841 A. La legislacin que las exige 844 B. Finalidad de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas 846 C. La competencia para otorgar estas autorizaciones 852 D. Objeto de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas. Los problemas planteados por los detectores de metales y otros medios sofisticados de deteccin 859 E. Las solicitudes de autorizacin y los requisitos exigidos en caso de actuaciones e intervenciones arqueolgicas subacuticas. El sentido del silencio 862 a. Requisitos exigidos a los interesados 870 b. Requisitos exigidos al proyecto 874 F. El procedimiento y su terminacin 875 879 a. Publicidad o clasificacin de los expedientes b. La discrecionalidad tcnica en estos procedimientos
882 7. Intersectorialidad, transversalidad u horizontalidad del patrimonio cultural subacutico 884 A. El patrimonio cultural subacutico y el medio ambiente marino
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884
901 904 908 912
a. El concepto de medio ambiente y su carcter comprensivo del patrimonio cultural. La afectacin del medio ambiente y del patrimonio cultural subacutico como consecuencia de la realizacin de obras en medios acuticos b. Patrimonio cultural subacutico versus medio ambiente
B. El patrimonio cultural subacutico y la navegacin C. El patrimonio cultural subacutico y la pesca D. La utilizacin del dominio pblico martimo en los trabajos arqueolgicos subacuticos
920 8. La Administracin del patrimonio cultural subacutico en Espaa. Una visin sobre organizacin administrativa. Organismos y entidades dedicados a dicho patrimonio en otros pases 921 927 A. rganos y entes estatales B. rganos y entes autonmicos a. Catalua y su Centre dArqueologia Subaqutica b. El Centro de Arqueologa Subacutica de Andaluca (CAS) c. El Centro de Arqueologa Subacutica de la Comunidad Valenciana d. Otros organismos pblicos implicados colateralmente en Espaa con el patrimonio cultural subacutico e.Conclusiones
927 929 931 932 933 934
C. Organismos dedicados al patrimonio cultural subacutico en otros pases a.Portugal b.Italia c.Francia d.Mxico e. Estados Unidos
934 935 936 937 938 940
9. El rgimen sancionador en materia de patrimonio cultural subacutico
953 Referencias documentales 953 1.Internacionales 953 A. Tratados Internacionales 953 a. Multilaterales y Regionales 956 b.Bilaterales 957 B. Proyectos de Tratados 958 C. Otros instrumentos internacionales 960 2.Internas 960 A. Legislacin nacional 960 a. Espaa 960 a . Normas estatales 964 b . Normas autonmicas 969 b.Australia
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969 c.Canad 969 a. Normas federales 970 b. Normas de los estados y los territorios 970 d. Estados Unidos 971 e.Francia 971 f. Italia 972 g.Mxico 972 h.Panam 973 i. Portugal 973 j. Otras 974 B. Legislacin europea 974 C. Otros documentos internos 981 Referencias de jurisprudencia 981 1. Jurisprudencia internacional 981 2. Jurisprudencia interna 981 A.Espaola 981 a. Tribunal Constitucional 983 b. Tribunal Supremo 983 c. Tribunales Superiores de Justicia 984 B.Extranjera 984 a.EE.UU. 985 b.Italia 985 c.Panam 989 Bibliografa 989 1. Bibliografa utilizada en las distintas partes de la monografia 989 Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho 993 Parte II. Patrimonio cultural y patrimonio cultural subacutico. Cuestiones terminolgicas y precisiones conceptuales. El patrimonio arqueolgico subacutico 997 Parte III. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho internacional pblico 1007 Parte IV. Rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. Cuestiones de propiedad y trfico ilcito 1011 Parte V. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho interno con especial referencia al caso de Espaa 1024 2. Bibliografa por materias 1. Arqueologa en general y arqueologa subacutica. El buceo y el mundo subacutico 2. Derecho A. En general B. Patrimonio cultural C. Patrimonio cultural subacutico 1024 1030
1030 1040 1048
Nota del autor
Nota del autor
El origen de esta obra se encuentra, bsicamente, en la tesis doctoral que defend, el da 14 de diciembre de 2011, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia, UNED. Agradezco muy de veras las palabras que me dirigieron entonces los miembros del Tribunal, profesores doa Mnica Guzmn Zapater, catedrtica de Derecho Internacional Privado, como presidente, y don Valentn Bou Franch, catedrtico de Derecho Internacional Pblico, don Enrique Linde Paniagua, profesor titular de Derecho Administrativo, don Javier Barcelona Llop, profesor titular de Derecho Administrativo y don Juan Manuel Velzquez Gardeta, profesor titular de Derecho Internacional Privado, como vocales. Para la realizacin de este libro he procurado tener en cuenta las observaciones y crticas que en aquella ocasin me hicieron. Mi agradecimiento permanente para los directores de la tesis don Jess Prieto de Pedro, catedrtico de Derecho Administrativo, y don Juan Jos lvarez Rubio, catedrtico de Derecho Internacional Privado, por sus valiossimos consejos y por su ayuda continua. Tambin es de estricta justicia manifestar expresamente mi gratitud al general consejero togado don Jos Luis Poyato Ariza y al profesor doctor don Juan Jos Snchez Baena por su inters y ayuda en que este trabajo haya llegado a publicarse. La dedicacin intensa y duradera en el tiempo que se ha hecho a la materia estudiada en esta obra, que es el patrimonio cultural subacutico, ha supuesto, como es natural, la generacin de una estima y, por qu no decirlo, de un cario hacia la misma que, a determinadas alturas de la vida, normalmente va a ser ya permanente. Pues bien, adems es propsito de quien esto escribe que eso sea as. Pero tambin esa dedicacin ha comportado descubrir un mundo jurdico, el referido al patrimonio cultural, prcticamente desconocido para quienes nos dedicamos al, digmoslo as, derecho tradicional, pero que ha resultado ser muy atrayente y est en continua progresin,
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como lo demuestra el creciente nmero de entradas en bibliografas referidas al mismo. Pues bien, ms novedoso todava, y desde luego ms desconocido, resulta el estudio desde la ptica jurdica de una parcela tan singular del patrimonio cultural como es el patrimonio arqueolgico subacutico, pues mereca y merece que en Espaa se le de por parte de los juristas la atencin y la dedicacin que est a tono, tanto con la importancia que el propio patrimonio sumergido espaol tiene, en valor histrico y en valor econmico, como con la tradicin y vocacin martima de nuestro pas, y con la consideracin de que el mar, que siempre ha estado estrechamente unido a nuestra historia, lo va a seguir estando indefectiblemente en el futuro. Tambin nos han sido muy graticantes y aleccionadores los conocimientos que a lo largo de estos aos de trabajo hemos adquirido relativos a otro campo cientco muy alejado del nuestro, como es la arqueologa subacutica, ciencia a la que ya consideramos hermana. Razones de amistad motivaron que me acercara a ella, y ello me anim a adentrarme en un camino que no imaginaba en un primer momento, me fuera a resultar tan empinado. Pero, sin embargo, ello nos ha permitido conocer esta otra parcela de la realidad, el mundo de la arqueologa subacutica, al que, como ya se ha dicho antes, auguramos un futuro, que casi es ya presente, esplndido y con el que el derecho va a tener cada vez relaciones ms estrechas e interesantes. Espaa est haciendo ltimamente esfuerzos encaminados a que su patrimonio cultural subacutico sea recuperado y conservado, que sea conocido por todos los espaoles, y en ese esfuerzo no nos podemos quedar atrs los juristas, que estamos obligados a poner a disposicin de nuestro pas, que es lo mismo que decir de nuestros poderes pblicos, los resortes jurdicos destinados a facilitar esos esfuerzos y a combatir los escollos que los puedan dicultar. Si en ello algo puede colaborar este trabajo, el tiempo y la dedicacin habrn valido la pena.
Abreviaturas
Abreviaturas 25
Abreviaturas
AUCHA .................. Comit Consultivo para el Patrimonio Cultural Subacutico de Australia ARQUA .................. Museo Nacional de Arqueologa Subacutica ASAA ..................... bandoned Shipwreck Act 1976 de EE.UU. BIC ......................... Bien de Inters Cultural BOE ....................... Boletn Ocial del Estado BOJA ..................... Boletn Ocial de la Junta de Andaluca BOPV ..................... Boletn Ocial del Pas Vasco CAM....................... Cuadernos de Arqueologa Martima CAS ....................... Centro de Arqueologa Subacutica de Andaluca Centre dArqueologia Subaqutica de Catalunya CASC ..................... Centro de Arqueologa Subacutica de la ComuCASCV .................. nidad Valenciana CBA ....................... Centro de Buceo de la Armada CC ......................... Cdigo Civil CDI ........................ Comisin de Derecho Internacional CE .......................... Constitucin Espaola CIJ ......................... Corte Internacional de Justicia CMI ........................ Comit Martimo Internacional Convencin de las Naciones Unidas sobre DereCNUDM ................. cho del Mar CP .......................... Cdigo Penal Convencin sobre Proteccin del Patrimonio CulCPPCS................... tural Subacutico Divisin de Arqueologa Nutica y Subacutica de DANS ..................... Portugal DIA ......................... Declaracin de Impacto Ambiental Divisin de Asuntos Martimos y Derecho del Mar DOALOS ................ de las Naciones Unidas DOG ....................... Diario Ocial de Galicia DOGC .................... Diario Ocial de la Generalidad de Catalua
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DOUE, DOCE ........ Diario Ocial de la Unin Europea Dpartement des recherches archologiques subDRASSM ............... aquatiques et sous-marines EsIA ....................... Estudio de Impacto Ambiental FJ ........................... Fundamento Jurdico IAPH ...................... Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico Consejo Internacional de Monumentos y Lugares ICOMOS ................ Histricos Comit Internacional sobre el Patrimonio Cultural ICUCH.................... Subacutico, de ICOMOS Institut Franais de Recherche et dExploitation de IFREMER ............... la Mer International Journal of Nautical Archaeology IJNA ....................... sociacin de Derecho Internacional ILAA ....................... INA ......................... Institute Nautical of Archaeology de EE.UU. INAC ...................... Instituto Nacional de Cultura de Panam INAH ...................... Instituto Nacional de Antropologa e Historia de Mxico Ley General de Bienes Nacionales de Mxico LGBN ..................... LIAS ....................... Laboratorio para investigaciones arqueolgicas subacuticas de Cantabria Ley Orgnica del Poder Judicial LOPJ ...................... LPHE ..................... Ley de Patrimonio Histrico Espaol MIBAC ................... Ministerio para los Bienes y la Actividad Cultural de Italia Organizacin de los Estados Americanos OEA ....................... OMI ........................ Organizacin Martima Internacional ONU ....................... Organizacin de las Naciones Unidas PEG ....................... Polietilenglicol Programa de Vigilancia Ambiental PVA ........................ RAP ....................... Revista de Administracin Pblica REALA ................... Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica Revista Espaola de Derecho Internacional REDI ...................... RGDIP .................... Revue Gnrale de Droit International Pblic SADO ..................... Sistemas de Adquisicin de Datos Ocenicos SIVE ....................... Sistema Integrado de Vigilancia Exterior SMC ...................... ASunken Military Craft Act de 2004 de EE.UU. Sentencia del Tribunal Constitucional STC ........................ STS ........................ Sentencia del Tribunal Supremo TC .......................... Tribunal Constitucional
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TIDM ...................... Tribunal Internacional de Derecho del Mar TIOFN .................... Texto Integrado Ocioso para Fines de Negociacin TS .......................... Tribunal Supremo TUOFN .................. Texto Unico Ocioso para Fines de Negociacin TURFN ................... Texto Unico Revisado para Fines de Negociacin UE .......................... Unin Europea UNESCO............... Organizacin de las Naciones Unidas para la educacin, la ciencia y la cultura Instituto Internacional para la Unicacin del DeUNIDROIT .............. recho Privado Zona Econmica Exclusiva ZEE ........................
Prlogo
Prlogo
I El fondo del mar guarda, sin duda, uno de los depsitos ms puros de los sueos y de la memoria de la humanidad. En l duermen los vestigios de los anhelos, venturas y desventuras del hombre de descubrir nuevos mundos y culturas, de epopeyas, de bsqueda de tierras ignotas, de llevar a las personas, sus cosas y sus bienes ms ntimos a otros lugares a los que nunca llegaron, de conictos blicos movidos por la ambicin de nuevos dominios y hegemonas, que tejan las relaciones polticas, culturales y comerciales. En denitiva, con el tiempo el mar ha ido absorbiendo grandes trozos de la vida humana que explican mucho de quines somos y dnde nos encontramos hoy. La pregunta es, plantemoslo ya, si hemos de considerar ese depsito un bien pblico o, por el contrario, un botn privado de los depredadores llamados cazatesoros. Esa es la tesitura a la que se enfrentan hoy da los Estados ante la actuacin de esas compaas que se dedican a buscar en el fondo del mar los restos de antiguos naufragios, y que persiguen, no facilitar el conocimiento de la historia, sino apropiarse de tales pecios en cuanto que en muchas ocasiones contienen bienes de inmenso valor econmico, con cuyo comercio esperan obtener ganancias que compensen sobradamente las inversiones, muchas veces ciertamente importantes, que con tal n de enriquecimiento llegan a afrontar. Durante mucho tiempo esos sueos permanecieron en paz en los limos de los fondos marinos, pues la capacidad del hombre de saber dnde estaban los objetos arqueolgicos martimos y de aprehenderlos era nma. Pero los recientes desarrollos tecnolgicos han quebrado este estado de paz, porque los actuales sistemas de deteccin hacen cada vez ms transparente el fondo del mar y, adems, se ha disparado la capacidad de los artefactos e ingenios para extraer los restos sumergidos.
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Los bienes arqueolgicos terrestres se vienen beneciando, hace ya tiempo, de un sistema de proteccin jurdica extraordinariamente ecaz, que es el de, como hacen las leyes de la mayor parte de los pases, considerarlos bienes de dominio pblico. Es, sin duda, la medida jurdica disponible ms enrgica para proteger un bien pblico, pues descansa en dos reglas o principios contundentes. Primero, supone que son bienes, como deca el derecho romano, extra commercium, es decir, que no son susceptibles de comercio ni de apropiacin privada. En segundo lugar, ser bienes de dominio pblico conlleva que quedan afectos a un destino pblico, que no es otro que el de ser conocidos, gozados y disfrutados por todos. Sin embargo, los bienes arqueolgicos subacuticos, que en nada se diferencian en su calidad y valor cultural de los terrestres dado que el medio que los cobija no es ms que un mero accidente, han tardado mucho ms tiempo en alcanzar una proteccin jurdica tan ecaz. Por qu? Pues, fundamentalmente porque, como hemos dicho, estuvieron menos accesibles a su descubrimiento y rapia hasta ese reciente cambio tecnolgico. Sin entrar en mayores nuras tcnico jurdicas, tradicionalmente eran considerados tesoros ocultos, regidos por la regla de la ocupacin, es decir, eran de quien los encontraba. Pero el despegue de la conciencia sobre su valor cultural ha empezado a modicar las cosas. Sobre todo a partir del Convenio de la UNESCO sobre el patrimonio subacutico, aprobado en 2001 y que entr en vigor en el ao 2009 Espaa fue uno de los primeros pases en raticarlo se aprecia un cambio importante de escenario. Este Convenio descansa en una visin del patrimonio arqueolgico como un bien de inters general de las sociedades, los Estados, las naciones y la humanidad entera. Y, a tal n, enuncia principios como el de que el patrimonio subacutico no ser objeto de explotacin comercial y la preferencia por la conservacin in situ del patrimonio subacutico (arts. 2 y 7), que las actividades dirigidas a su recuperacin debern servirse de tcnicas y mtodos no destructivos (norma 4 del Anexo) y la no perturbacin innecesaria de los restos humanos o de los sitios venerados (art. 2). Las sentencias dictadas por los jueces norteamericanos en el caso Odyssey (en 2009 y en 2011), que tanto inters ha despertado en nuestro pas recientemente, si bien no llegan a aplicar el Convenio, son en buena medida portadoras del espritu de estos principios jurdico culturales a partir de una na mirada de altura en la interpretacin del derecho internacional. Nada mejor lo resume que las palabras, no exentas de un toque potico, del juez Mark Pizzo del juzgado de Tam-
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pa (Florida) cuando apela al inters comn y al respeto mutuo entre las naciones para rebatir los argumentos privatistas de la defensa de la compaa Odyssey Marine Exploration: Han pasado ms de 200 aos desde que explot la Mercedes. Su lugar de reposo y el de cuantos perecieron en ella aquel fatdico da permanecieron inalterados durante siglos. Hasta hace poco. El Derecho internacional reconoce la solemnidad de su tumba, y el inters soberano de Espaa por preservarla. El inters comn y el respeto mutuo entre las naciones justica que aceptemos la reclamacin de Espaa sobre la Mercedes y desestimemos la de Odyssey. Esta es la enseanza del caso de la fragata Nuestra Seora de las Mercedes, una aportacin magistral y referencia ejemplar para el futuro de la proteccin de los bienes culturales subacuticos en el mundo entero. Un antes y un despus. Pero este caso es, adems, una muestra inigualable de un ejercicio coral sobre como se ha de llevar adelante una poltica de Estado, con la suma de todos, en los asuntos importantes. Y es un canto a las potencialidades de la lex artis de los profesionales, arquelogos, conservadores, archiveros, historiadores e investigadores, juristas, jueces y fuerzas de seguridad, gestores pblicos, profesionales de la informacin que, en una armona poco frecuente en este tiempo del especialismo ciego y autosuciente que criticaba Ortega, han aportado ilusionada y generosamente al comn sus modestas perspectivas y contribuciones en pro de una polifona profesional que ha hecho posible la cancin que ahora celebramos: el fondo del mar guarda nuestros sueos, cuidemos nuestros sueos porque son de todos. II Cuando el ahora Dr. Rafael Ruiz Manteca plante la posibilidad de realizar su tesis, en el marco del Programa de Doctorado del Departamento de Derecho Administrativo de la UNED, y centrada en el anlisis del rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico, el enfoque, pese a su evidente inters e importancia, suscit ciertos interrogantes. El Departamento universitario en el que Rafael Ruiz Manteca se encontraba realizando sus estudios de doctorado acoga ya una lnea de investigacin sobre el derecho del patrimonio cultural, pero el objeto de la propuesta de tesis doctoral desbordaba claramente el mbito temtico del Derecho administrativo. Desde un enfoque integral, muy oportuno metodolgica y cientcamente, el proyecto de tesis confera gran importancia a la integracin del derecho pblico
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interno con el derecho internacional (pblico y privado, atendiendo a los diversos intereses en presencia dentro de este sugerente sector de investigacin). Este atrayente enfoque dual tena una posible solucin, la codireccin de la tesis, nalmente asumida por quienes rmamos ahora este prlogo y que nos congratulamos de que asimismo haya servido para recrear una ya aeja amistad forjada en muchas complicidades e ilusiones acadmicas y personales compartidas. El resultado del proceso ha sido, tras la brillante lectura y defensa de la misma, la monografa que el lector tiene ahora en sus manos, presidida por dos caractersticas principales que queremos poner de maniesto: por un lado, su gran transversalidad, en un doble sentido, pues lejos de reducir el anlisis jurdico del patrimonio cultural subacutico a la normativa estatal interna (en la que el autor ofrece notables aportaciones en relacin con el derecho espaol as como a los derechos de otros pases con tradicin en la defensa del patrimonio sumergido), la obra abre nuevas perspectivas a la regulacin internacional pblica existente al da de hoy; e, incluso, toma en cuenta la ptica del derecho internacional privado, al plantearse cuestiones tan complejas como la de la propiedad de estos bienes arqueolgicos subacuticos, asunto sobre el que, despus de la colisin de posiciones e intereses planteados en las negociaciones de la Convencin UNESCO que provocaron el silencio de este asunto en el texto, ha quedado carente de una solucin internacional. Pero tambin se trata de un estudio transversal porque en l hay un esfuerzo claro de analizar la realidad de este tipo de patrimonio cultural en sus vinculaciones y tangencialidades, siempre de carcter jurdico, con otros sectores de la realidad social con los que aparece frecuentemente asociado. Valga citar, entre ellos, las vinculaciones con el medio ambiente o con el dominio pblico martimo. Por otro lado, se trata de un trabajo con la pretensin, al menos en el plano del derecho interno espaol, de contribuir a una tarea que todava est en gran medida por hacer. Si bien es cierto que la Convencin UNESCO ya est en vigor en nuestro pas, no es un asunto sencillo su encaje con la Ley de Patrimonio Histrico Espaol, as como con las leyes autonmicas sobre esta misma materia. Este trabajo, sin duda, est llamado, con las precisas y sugerentes propuestas que elabora, a hacer avanzar el derecho espaol a la hora de encontrar unas normas que nos ayuden a mejorar la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Es importante recordar al lector que Rafael Ruiz Manteca es miembro del Cuerpo Jurdico Militar, lo que, sin duda, ha marcado
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su compromiso con este tema en un momentos en el que se estn poniendo en nuestro pas las bases de la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico. En esa condicin, l ha seguido de cerca las tempranas actuaciones protectoras de las riquezas submarinas espaolas del Ministerio de Defensa (a travs de la Armada y sus buzos militares) y de las negociaciones del Convenio de la UNESCO del 2001, en las que dicho Departamento fue parte de la delegacin espaola, a travs de un equipo de jurdicos militares, junto a los ministerios de Asuntos Exteriores y de Cultura. Colaboracin activa que ha proseguido con la rma de los recientes convenios de los ministerios de Defensa y de Cultura, hoy de Educacin, Cultura y Deporte. Todo lo dicho no hace sino rearmarnos en las consideraciones que hacamos al principio: el xito en la tarea comn ser fruto de la conciliacin de metas y del esfuerzo compartido y en l los juristas tambin tenemos nuestra parcela como demuestra sobradamente el presente trabajo. Rafael Ruiz Manteca es, sin duda, un exponente modlico de la pasin por la investigacin de aquellas personas que, sin verse obligados por las exigencias de avanzar en el cursus acadmico universitario, regalan generosamente, desde fuera de la universidad, un trozo de su vida personal al progreso del conocimiento cientco en parcelas, como la presente, en la que se juegan asuntos importantes para el bienestar de la gente y el acceso a la cultura. Pues, en denitiva, la construccin jurdica del patrimonio cultural subacutico es la condicin para ensanchar el mbito del derecho a la cultura que solemnemente reconoce, en su artculo 44, la Constitucin espaola de 1978. Y esa generosidad y buen hacer son un gran estmulo para recreer en la Universidad y vencer los momentos de desfallecimiento que a menudo asaltan a esta institucin. Es, por ello, de buena ley expresar aqu nuestro profundo reconocimiento a Ruiz Manteca por el entusiasmo y el rigor y el talante siempre receptivo y bondadoso de que ha hecho gala en su gestacin; no haramos justicia a su persona si no dejramos tambin constancia de ello con el que ha llevado la investigacin que ahora se pone a disposicin de la sociedad y de la comunidad cientca en particular. Ambos directores de la tesis, a la par que los miembros del Tribunal que la evaluaron y laudaron con los mejores pronunciamientos, hemos tenido el privilegio de ser los primeros en disfrutarla. Pero ahora es el momento de que este texto se haga accesible a todas aquellas personas a quienes interesan los asuntos aqu abordados y que pueda engarzarse como un slido eslabn del saber jurdico acerca del patrimonio cultural subacutico;
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y es, asimismo, el momento de que Ruiz Manteca disfrute de la recompensa que, estamos seguros, ser de muchos quilates a los sacricios y la generosidad de su esfuerzo, que concreta el magnco trabajo que tenemos el honor de prologar. Prof. Dr. Jess Prieto Prof. Dr. Juan Jos lvarez
Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho
Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho1
1. OBJETO Y PLAN DE LA OBRA
La preocupacin y el inters de la sociedad actual por los restos y vestigios del pasado de la humanidad, que en realidad ha atrado siempre a los hombres, es cada vez mayor, y en ese inters tienen participacin muy importante los recientes descubrimientos de pecios, esto es, de restos de buques hundidos. Sabido es que la ciencia encargada de estudiar los objetos y monumentos de la antigedad es la arqueologa, que tradicionalmente se ha desarrollado en tierra firme. Pero los sucesivos hallazgos de obras de arte por parte de pescadores, que extraan, enganchados en sus redes o en sus inmersiones en busca de coral o de esponjas, autnticas maravillas de la antigedad, y sobre todo la cada vez mayor posibilidad de acceder a los fondos marinos como consecuencia de los adelantos tcnicos producidos en el buceo, fue abriendo paso a la actividad arqueolgica efectuada bajo las aguas, que hoy se ha desarrollado decididamente en todo el mundo, aun habindose encontrado con problemas de diverso tipo, como veremos ms adelante. Entre esos problemas es preciso citar en este momento la falta de una regulacin legal que preservase esos objetos situados bajo las aguas de un uso o destino que se estima inconveniente, no apropiado o, ms an, totalmente incorrecto a la luz de los criterios que presiden hoy da la mentalidad de las sociedades modernas y cultas. Hoy la sociedad sin duda considera rentable todo el esfuerzo que se haga en conocer el pasado, aun cuando ese esfuerzo sea impor1
En la elaboracin de esta introduccin he tenido el asesoramiento de M Angeles Prez Bonet, Jos Rodrguez Iborra y David Munuera Navarro, arquelogos y buceadores profesionales que actualmente prestan servicio en el Museo Nacional de Arqueologa Subacutica, y de Emilio Peuelas Gonzlez, buceador profesional y marino mercante, destinado en el mismo Museo. A todos ellos mi agradecimiento.
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tante al tener que emplearse tcnicas arriesgadas y costosas, como lo son sin duda todas las que se utilizan para encontrar y para llegar a los restos y objetos sumergidos. Desde luego, considero pertinente hablar de rentabilidad, pues para una ciencia nueva (o para una rama nueva de una ciencia antigua, que opiniones ha habido para todos los gustos), como es la arqueologa subacutica, y para un mundo, el de los bienes culturales subacuticos, es rentable, aunque se hable en sentido figurado, el que se vayan abriendo caminos de todo tipo, entre ellos el orientado a estudiar las relaciones entre esa ciencia y ese mundo con el ordenamiento jurdico, tan escaso y falto todava, tanto en el plano interno como internacional, de normas atinentes a este sector de la realidad social, y por ese mismo motivo, tan necesitado de ir desarrollndose de manera acorde a como exigen hoy en da los valores y el pensamiento dominantes en nuestra sociedad, que ha tomado conciencia de la necesidad de preservar estos vestigios del pasado que se encuentran sumergidos en las aguas, de su prdida y destruccin, y tambin de su uso inadecuado2. Por tanto, este trabajo responde a la necesidad de colaborar en el establecimiento de normas que faciliten la proteccin del patrimonio cultural subacutico, as como de interpretar las existentes. Tambin se pretende posibilitar la formacin necesaria a quienes deseen conocer este sector del ordenamiento jurdico, que est hacindose y por tanto se encuentra sujeto a transformaciones. Desde este punto
Los pecios que se encuentran bajo las aguas, pertenecientes a pocas pasadas, ofrecen una informacin completsima de cmo era la vida en la poca a la que perteneca la nave naufragada, tanto en lo referente a su construccin, como en relacin con las mercancas transportadas en ella, la vida a bordo, etc. As como el arquelogo terrestre encuentra restos del pasado que normalmente han sufrido el paso de los aos y han estado expuestos, durante todo el tiempo, a la incuria y la accin destructiva del hombre, pues el hombre ha tenido a lo largo de la historia la posibilidad real de llegar a esos objetos y alterar el contenido de la informacin que proporcionaban, un barco naufragado y encontrado en la actualidad constituye lo que se ha denominado contexto cerrado o cpsula de tiempo (capsule tmoin en francs, groupes clos, en ingls), ya que, por un lado, el medio acutico, y el marino sobre todo, conserva admirablemente dichos restos, y fundamentalmente, se tiene la certeza de que los mismos se conservan intactos a travs de los aos y todos los restos pertenecen a la misma poca, como consecuencia de la imposibilidad de acceso del hombre al fondo marino, a excepcin de lechos situados a escasa profundidad, en los que el buceo libre o a pulmn ha sido posible. En este sentido vase NUTLEY, D. Sitios culturales sumergidos: la apertura de una cpsula del tiempo, en Museum International, n 240, 2008, pgs. 7-19.
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de vista cabe hablar de un trabajo para la arqueologa subacutica y para el patrimonio cultural subacutico. Se trata de expresiones cercanas, pero en absoluto coincidentes, y aunque ms adelante analizaremos con algn detenimiento las distintas denominaciones que se han empleado y se emplean para describir la realidad de los bienes que se encuentran debajo de las aguas, quizs sea esta introduccin el lugar ms adecuado para examinar lo que ha sido y lo que hoy es la arqueologa subacutica3, y para dejar constancia de que tanto la arqueologa subacutica como el derecho tratan, por distintos caminos, de conseguir que estos bienes culturales que son los objetos histricos sumergidos puedan cumplir la misin de informacin sobre el pasado que les corresponde. En efecto, la arqueologa subacutica participa en esa tarea descubrindolos y haciendo accesible a todos esa informacin que estos bienes llevan nsita, y el derecho, proporcionndoles la necesaria proteccin y salvaguardia, que es tanto como decir que el derecho est al servicio de la arqueologa y de los arquelogos, procurando que esta actividad cientfica pueda desplegar sus cometidos sin sobresaltos y rendir sus frutos. Por ello comenzaremos examinando someramente la realidad actual de la arqueologa subacutica, y apreciaremos las vinculaciones entre esta ciencia y el derecho, con detenimiento en algunos pleitos sonados que han tenido por objeto ciertos bienes arqueolgicos subacuticos, pues en tales litigios se pone especialmente en evidencia esa vinculacin entre la arqueologa subacutica y el derecho, de la que hablamos. Dada la amplia variedad de expresiones utilizadas para referirse a los bienes culturales subacuticos, dedicaremos una segunda parte al estudio de los trminos empleados tanto en aquellos instrumentos internacionales con fuerza normativa, como en aquellos otros que carecen de ella pero marcan el camino de la legislacin internacional e incluso interna. Tambin analizaremos cul es la denominacin preferentemente utilizada por la doctrina internacional y nacional, y el porqu del uso prcticamente generalizado hoy entre los autores de la expresin patrimonio cultural subacutico. Por ltimo, dejaremos sentada la naturaleza de patrimonio especial que tiene el patrimonio cultural subacutico, ya que, como veremos, goza de las caractersti-
En el apartado siguiente se har una labor de aproximacin a la arqueologa subacutica, su corta existencia y su vigorosa realidad actual.
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cas propias del patrimonio arqueolgico, tradicionalmente considerado como patrimonio especial. Otra parte estar dedicada al derecho internacional pblico. En ella examinaremos muy pormenorizadamente las dos Convenciones que, habiendo entrado ya en vigor, contienen preceptos dedicados al patrimonio cultural subacutico: se trata de la Convencin de las Naciones Unidas de 1982 sobre Derecho del Mar4, y del Convenio de la UNESCO de 2001, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico5. Resultar interesante examinar, y as lo haremos, los diferentes planteamientos que se hacen en estos dos instrumentos internacionales sobre esta materia, derivados principalmente de la distinta poca en que fueron redactados y aprobados, y la distinta sensibilidad que en una y otra, no se olvide que separadas por veinte aos de diferencia, exista entre las naciones respecto a esta realidad del patrimonio sumergido. Y como quiera que la Convencin de 1982 constituye o contiene el derecho general del mar en tiempos de paz, se analizarn tambin las dificultades habidas durante la elaboracin de la Convencin de Pars de 2001, a la hora de hacer compatible la regulacin que se intentaba aprobar con las grandes instituciones sobre derecho del mar sentadas en aquella. Y tambin analizaremos con detenimiento dos asuntos que plantean especiales problemas cuando se trata de conseguir la mejor proteccin del patrimonio sumergido, concretamente las dificultades de cohonestar esta proteccin con la aplicacin de las normas sobre salvamento en el mar, as como con la posible inmunidad de los restos de buques de guerra y de Estado hundidos, cuestiones que no han sido satisfactoriamente resueltas en la Convencin de Pars. Por ltimo, tambin haremos un recorrido por los otros instrumentos internacionales, bsicamente recomendaciones, resoluciones e incluso proyectos de convenios, que han sido elaborados con miras a la proteccin del patrimonio cultural subacutico, pues de ellos las normas vigentes han extrado principios y orientaciones, como veremos. Las cuestiones referentes a la propiedad del patrimonio cultural subacutico fueron finalmente ladeadas en las negociaciones del
Aprobada en Montego Bay (Jamaica) el 10 de diciembre de 1982 y ratificada por Espaa el 15 de enero de 1997. Instrumento de ratificacin de la Convencin en BOE de 14 de febrero de 1997, y del Acuerdo de 1994 concerniente a la Parte XI de la misma, en BOE de 13 de febrero de 1997. 5 Hecho en Pars el 3 de noviembre de 2001. Ratificada por Espaa el 6 de junio de 2005. Instrumento de ratificacin en BOE n 55 de 2009, de 5 de marzo de 2009.
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Convenio de Pars de 2001. Parece, por tanto, interesante que abordemos algunos interrogantes acerca de los derechos que corresponden a quienes acrediten ser los propietarios de los objetos que se encuentran bajo las aguas, tanto sean sujetos pblicos como de naturaleza privada o particular, y cmo se conjugan esos derechos con la proteccin efectiva del patrimonio cultural subacutico. Temas interesantes que habr de abordarse desde la ptica del derecho internacional pblico, pero tambin del derecho internacional privado, perspectiva esta que resulta ineludible a la hora de analizar el trfico internacional ilcito de los bienes sumergidos, que tambin abordaremos detenindonos en los problemas que pueden presentarse en relacin con la competencia judicial internacional y la legislacin aplicable en cada caso. Por ello otra parte de esta obra estar destinada a estas cuestiones. Tambin se analizar el derecho interno espaol sobre patrimonio arqueolgico subacutico, lo que se aprovechar para dos cosas: analizar cuales son las normas de produccin interna actualmente existentes; y ver cmo han sido recibidas en nuestro ordenamiento las normas de carcter internacional que existen y nos obligan como Estado. Y dada la parquedad de aquellas normas, necesario ser hacer una prospeccin de por donde debe ir en un futuro prximo la regulacin de este patrimonio en nuestro pas, y cuales deben ser los cauces y tcnicas que se deben emplear para su proteccin, con el estudio de si las normas que se elaboren pueden ser las comunes de proteccin del patrimonio cultural o est justificada la existencia de normas especiales, y de tcnicas de proteccin propias. Todo ello a la luz de la actuacin normativa llevada a cabo por aquellos Estados que en esta materia nos llevan la delantera. Esta ser, por tanto, la ltima de las partes del trabajo que se aborda. Por ltimo interesa comentar que el enfoque que se ha dado a este trabajo es multidisciplinar, y en verdad no poda ser de otra manera. Quien pensara, al ver el ttulo de esta obra, que se trata de un estudio sobre patrimonio cultural sumergido se quedara corto en su valoracin, pues aunque ciertamente la razn de ser del mismo est constituida por el examen desde una perspectiva jurdica de los bienes culturales subacuticos, las implicaciones que estos presentan con las distintas ramas del conocimiento jurdico son tantas y tan profundas y especiales, que, adems de tener que acudir a instituciones propias de esos distintos campos jurdicos (derecho internacional pblico, derecho internacional privado, derecho administrativo, derecho martimo, derecho comparado, por citar solo los de ms recorridos),
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se ha hecho preciso en muchos casos hacer aportaciones a esas instituciones con tal de apreciar en toda su magnitud la realidad del patrimonio cultural subacutico. Y tambin se ha hecho necesario acudir a otra ciencia, no jurdica, como es la arqueologa, para que esa perspectiva que ofrecemos del patrimonio sumergido sea lo ms completa (y real) posible. A estos efectos interesa comenzar advirtiendo que la arqueologa subacutica es una nueva rama de la arqueologa, y est sometida por tanto a los mismos principios y finalidades que han sido tradicionales en la arqueologa terrestre. Algo que hoy da, despus de varios (no muchos) decenios de prcticas arqueolgicas subacuticas, es algo comnmente admitido. En fin, la arqueologa subacutica no es sino arqueologa, y de ah partimos.
2. LA ARQUEOLOGA SUBACUTICA Y LA NECESIDAD DE LA REGULACIN JURDICA
Como hemos dicho, puede resultar interesante aprovechar este recorrido somero que ahora emprendemos por la realidad de la arqueologa subacutica6 para marcar y sealar los aspectos de relevancia jurdica claramente vinculados a esta ciencia, sin perjuicio de que los mismos sean examinados con la profundidad requerida en otras partes de este trabajo. Y es preciso apuntar que hoy da resulta difcil encontrar una disciplina cientfica (y se puede decir an ms, cualquier actividad de la vida diaria) que no se vea regulada y encauzada por el ordenamiento jurdico en sus expresiones varias (exigencias para el ejercicio profesional de quienes transmiten el conocimiento, sujecin de quienes llevan a cabo una actividad cientfica a posibles responsabilidades de diverso tipo, proteccin de los descubrimientos frente a competidores e intrusos, etc.), y la arqueologa (y por tanto la arqueologa subacutica) no es una excepcin, por lo que cualquier actividad relacionada con el patrimonio cultural subacutico ha de ser reglamentada estrictamente con la finalidad de que el orden que instaura el derecho alcance tambin a este sector social.
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Seguimos en el presente trabajo fundamentalmente los planteamientos de Manuel Martn Bueno y Xavier Nieto Prieto, arquelogos, personas vinculadas a la arqueologa subacutica desde los aos ochenta, y por tanto pioneros en Espaa de esta disciplina.
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A. Concepto y nes. Metodologa a. Concepto y nes
Esta rama joven de la arqueologa7 surge bien entrado ya el s. XX, cuando se comprende que el mismo valor tiene para el conocimiento de los hechos histricos la informacin que genera una excavacin terrestre que otra subacutica, y, obviamente, cuando los adelantos tcnicos permiten que sea posible acceder con cierta facilidad a los pecios y a los lugares donde se encuentran los restos subacuticos. Debe partirse de la premisa de que no existen dos arqueologas, una en tierra y otra subacutica, sino que la arqueologa es siempre la misma8 9, tanto por los fines que persigue (conocimiento del
La arqueologa subacutica ha sido definida por el arquelogo francs Patrice Pomey de la siguiente manera: La arqueologa subacutica no es una actividad autnoma, ni una disciplina arqueolgica, sino una tcnica particular al servicio de la arqueologa; tcnica que permite a la arqueologa extender su campo de investigacin al rico mundo subacutico. Definicin recogida por LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa subacutica, en Monte Buciero, 9 (2003), pg. 111. 8 Deca Guerrero a principios de los aos ochenta del pasado siglo: El hecho de que esta disciplina se desenvuelva en un medio distinto, y tan adverso para el hombre, como es el agua, y necesite de una tecnologa especial para llevar a cabo su labor, no justifica en modo alguno la pretensin de algunos investigadores, por fortuna hoy superada, de erigirla en una ciencia nueva y autnoma. GUERRERO, V. M. El patrimonio arqueolgico submarino mallorqun: antecedentes y perspectivas futuras, en MAYURQA: Revista del Departamento de Ciencias Histricas y Teora de las Artes, 20 (1981-1984), pgs. 77-92. 9 La definicin de la arqueologa, tal y como hoy es entendida, no se ha producido sino hasta pocas bien recientes. Esta ciencia se encarga del estudio de las estructuras histricas, econmicas y sociales del pasado a travs de la recopilacin y la investigacin de los elementos de cultura material, fruto de la actividad pretrita del hombre. La arqueologa ha sido considerada tradicionalmente como una ciencia auxiliar de la historia, encaminada al descubrimiento de tipos y culturas antiguas, y desde el momento en que ofrece a los historiadores pruebas materiales de esas culturas ya pasadas, sirve para fijar la historia. De todas maneras, existe hoy la tendencia a considerar objeto de la arqueologa, no solo los restos de pocas prehistricas y de la antigedad, sino tambin los procedentes de pocas y edades ms recientes, incluso de tiempos modernos, y desde este punto de vista se habla hoy da, por ejemplo, de arqueologa industrial. Su nacimiento y evolucin han estado en muy estrecho contacto con otras disciplinas, entre las que cabe citar la ciencia prehistrica y la paleontologa, con las que ha compartido amplios perodos de desenvolvimiento cientfico, y con las que todava conserva espacios tangenciales. A su vez, la arqueologa ha favorecido la aparicin y el afianzamiento de otras ramas del saber, como la estratigrafa y la musestica. Es por todo ello preciso indicar que desde la idea del anticuario y del historiador de las grandes civilizaciones antiguas, hasta el
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hecho histrico), como por la metodologa que emplea (recogida de informacin, prospeccin, excavacin arqueolgica y tratamiento y conservacin de los materiales extrados, como pasos fundamentales), aunque sea conveniente precisar, en relacin con el mtodo, que siempre resultar necesario adaptar las actuaciones al medio en que se trabaja, esto es, bajo las aguas. Por lo que respecta al conocimiento del hecho histrico, la arqueologa subacutica est hoy da en disposicin de ayudar a ese conocimiento en igualdad de condiciones que la arqueologa terrestre. Es verdad que hasta hace unos aos el patrimonio sumergido no era susceptible de proporcionar informacin sobre el pasado del hombre, dada la aparente marginalidad de sus ms caractersticos materiales: arquitectura naval, cargamentos anfricos, etc. El patrimonio arqueolgico sumergido, adems de poco intuido, insinuaba una cultura material utilitaria escasamente esttica y, por ello, de un inters secundario10. Sin embargo, en la actualidad dos factores han ayudado a revertir esa consideracin. Por un lado, la utilizacin de modernos aparatos de deteccin y localizacin de restos sumergidos, que han permitido que se alcancen profundidades hasta hace poco vetadas al hombre. Por otro, y sobre todo, la diferente perspectiva de lo que la arqueologa puede proporcionar, ya que se ha comprendido que esos objetos que se encuentran bajo las aguas, aunque normalmente no sean de gran valor esttico o artstico, proporcionan sin embargo, debidamente estudiados en su contexto, informaciones muy valiosas sobre aspectos esenciales en la vida pasada de los pueblos, tales como el comercio martimo, la navegacin, la construccin naval, la guerra en el mar, etc.11.
arquelogo de la actualidad, ha habido una importante evolucin. Sobre la evolucin de la arqueologa puede verse Historia y Teora de la Arqueologa, en Wikipedia, la enciclopedia libre. Pgina web: http://es.wikipedia.org. 10 Blnquez, Roldn, Martnez Lillo, Martnez Maganto, Sez y Bernal. Historia de la Arqueologa subacutica en Espaa, en La carta arqueolgica subacutica de la costa de Almera. Editores: Consejera de Cultura de la Junta de Andaluca y Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1998, pg. 18. 11 Afirmaba Nieto hace unos aos que una cosa es hacer arqueologa subacutica y otra muy diferente es sacar un lavabo de un camarote del Titanic. Probablemente el previsible cambio que debe producirse no vendr motivado, bsicamente, por la incorporacin de nuevas tecnologas que aportarn sofisticados robots que permitan las actuaciones a cada vez mayores profundidades, ya que no son imprescindibles. Nuestras costas, a escasa profundidad, estn llenas de documentos histricos, no necesariamente con un gran valor econmico, pero s esenciales para el conocimiento de nuestra historia. NIETO, X. Hacia la normalizacin de la arqueologa subacutica
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Adems, interesa dejar constancia de que, desde la ptica del derecho, el hecho de que la arqueologa subacutica sea una rama o parcela de la arqueologa resulta beneficioso, pues muchas de las normas que ya existen para la arqueologa terrestre son aplicables en muchos aspectos a la subacutica, pudiendo darse as solucin legal a supuestos que en muchos casos estaran faltos de regulacin, por la novedad de los mismos, que no es sino reflejo de la novedad de la propia arqueologa subacutica. Y otro apunte debemos efectuar: Ambas ciencias, derecho y arqueologa subacutica, tienen como objeto de sus respectivos mbitos cientficos a los bienes subacuticos, que son bienes culturales que merecen una proteccin jurdica precisamente porque ofrecen al arquelogo informacin sobre pocas pasadas y son fuente de conocimiento de la historia, por lo que desde este punto de vista tambin se aprecia una conexin clara y difana entre ambas ciencias.
b. Metodologa
En cuanto a la metodologa empleada12, ya dijimos ms arriba cuales eran los pasos que el mtodo arqueolgico tiene establecidos. Haremos un somero recorrido por ellos, no sin antes advertir que en la actividad arqueolgica subacutica resulta hoy en da imprescindible contar con equipos interdisciplinares, dada la complejidad y variedad de las operaciones que deben ser abordadas. Segn apunta Len Amores, el equipo de arqueologa subacutica debe estar compuesto por un equipo cientfico, en el que figurarn arquelogos, historiadores, ingenieros navales, bilogos, gelogos, geofsicos, restauradores, topgrafos, dibujantes y fotgrafos; y un segundo equipo de nutica y buceo, compuesto por el jefe de operaciones, buceadores profesionales de apoyo, mecnicos, patrones de embarcaciones y
en Espaa, en Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, ao VII, 226 (1999), pg. 138. 12 Seguimos en este apartado el catlogo de la exposicin realizada en 1988 en el Museo Nacional de Arqueologa Subacutica de Cartagena, bajo el ttulo La Arqueologa subacutica en Espaa. Catlogo de la misma denominacin editado por el Ministerio de Cultura, Direccin General de Bellas Artes y Archivos, Murcia, 1988. Equipo tcnico del Catlogo: Antona del Val, Blnquez Prez, Roldn Gmez (coord.), Gmez Vega, Pinedo Reyes y Prez de Andrs. Tambin resulta muy interesante el examen del trabajo de Carlos Len Amores, ya citado ms arriba, titulado Metodologa de la arqueologa subacutica, en Monte Buciero, 9 (2003), nmero dedicado monogrficamente a la conservacin del material arqueolgico subacutico, pg. 110 y siguientes.
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marineros coordinados para conseguir los objetivos marcados por el equipo cientfico13. En este mismo sentido, Maes habla de equipo subacutico y equipo de tierra. El primero, con funciones de delimitar el rea, eliminar los sedimentos, documentar los hallazgos, y extraerlos. El segundo, encargado de recibir los materiales arqueolgicos y proceder a su limpieza, inventario y conservacin14. Pues bien, todas estas personas han de contar con una calificacin y competencia demostradas de carcter profesional y, en su caso, cientfica, lo que resulta ser una exigencia legal en muchos ordenamientos jurdicos, de tal manera que la participacin en una actuacin arqueolgica subacutica de quienes no estn en posesin de la titulacin y experiencia requeridas convierte en irregular el correspondiente proyecto15. a. Recogida de informacin En arqueologa toda actividad arqueolgica debe comenzar por una recogida de informacin. Se trata de llevar a cabo un trabajo previo documental que permita una aproximacin al conocimiento de las circunstancias que afectan al entorno fsico y al contexto intelectual16, es decir, de conseguir unas fuentes de informacin cuyo estudio proporcione una base aproximativa para reconstruir una parcela de la Historia. Debe sealarse que ninguna especificidad existe en el desarrollo y materializacin de este primer paso en cuanto a la arqueologa subacutica, en relacin con la de tierra. Tanto en una como en otra resulta esencial acudir a archivos donde se encuentren documentos y textos propios de la poca a la que pertenezcan los restos buscados o encontrados. Tambin la consulta de bases de datos es, hoy da, fundamental. Aplicando lo dicho a la actividad cientfica constituida por la arqueologa subacutica, y al estar desarrollada esta en un contexto fundamentalmente marino, se entiende la importancia y necesidad de conocer la Historia Martima en todos los distintos documentos. De su lectura se obtiene informacin y datos puntuales sobre muy diferentes aspectos, pero particularmente son de destacar aquellos relacionados con la construccin naval y la evolucin del buque; aquellos sobre las
LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa subacutica, ob. cit., pgina 122. MAES MEDINA, A. La arqueologa subacutica como tcnica de investigacin histrica, en Arqueologa nutica y subacutica, 2/3 parte. Pgina web: www. arqueo.es. 15 Vanse las Normas 22 y 23 del Anexo de la Convencin UNESCO de 2001. 16 La Arqueologa Subacutica en Espaa. Ob. cit., pg. 25.
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rutas martimas, aguadas, abrigos naturales, puertos y establecimientos costeros; y, por ltimo, incidencias de la navegacin, combates navales y hundimientos registrados17. A esa necesidad aade Len Amores la conveniencia de acudir al rastreo toponmico, que a veces aporta, segn este autor, pistas decisivas para localizar posibles hundimientos, pues muchos nombres de lugares de la costa hacen referencia a un naufragio, a un fondeadero, a una aguada, a una batalla naval o a un lugar donde se encuentran restos histricos18. Por ltimo, Maes comenta la importancia del estudio de la meteorologa y las corrientes marinas a que est sometida la costa, por la incidencia que los temporales y el flujo de las aguas, a veces muy intenso, puede tener en la localizacin actual de los pecios y restos depositados en el fondo19. Solo despus de haber reunido toda la informacin posible a travs de las distintas fuentes y tras haber cotejado unas con otras se habr conseguido una verdadera base documental, que permitir valorar, en su justa medida, las circunstancias que concurren en el yacimiento o zona de estudio y, en consecuencia, plantear una actuacin cientfica (intervencin arqueolgica, ya sea prospeccin, excavacin o simple extraccin de materiales) con el rigor y la seguridad de que dicha actuacin es la adecuada y est plenamente justificada20 desde la ptica cientfico-arqueolgica. En relacin con lo expuesto, veremos en su momento que jurdicamente resulta exigible la elaboracin de un proyecto que recoja y evale los estudios previos o preliminares efectuados, y en el que se efecte un pronunciamiento sobre los objetivos y el tipo de actuacin elegido21. b. La prospeccin El mtodo arqueolgico plantea en segundo lugar la necesidad de realizar una prospeccin22. Se trata de una exploracin sin remocin del
La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 27. LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa subacutica, ob. cit., pg. 112. 19 MAES MEDINA, A. La arqueologa subacutica como tcnica, en Arqueologa nutica y subacutica 2/1 parte, ob. cit. 20 La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 33. 21 Normas 9 y 10 a) del Anexo de la Convencin UNESCO 2001. Y la Norma 15 comienza: La evaluacin incluir adems estudios previos de los datos histricos y arqueolgicos disponibles, las caractersticas arqueolgicas y ambientales del sitio. 22 Sobre prospeccin puede consultarse JASINSKI, M.; SOIREDE, F.; VALENTINI, M.P.; GARCA CANO, J. Tcnicas no intrusivas de prospeccin y registro subacutico. Experiencias y potencial en Argentina, en PH: Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, ao 10, n 40-41 (2002), pg. 123; DE JUAN FUERTES, C.
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terreno, encaminada a examinar toda clase de restos histricos o paleontolgicos, as como los componentes geolgicos con ellos relacionados. A la prospeccin se refiere tambin el derecho, que, siempre en coordinacin con la ciencia arqueolgica, la define y precisa su finalidad, y para cuya realizacin exige la obtencin de las oportunas autorizaciones23. Las prospecciones subacuticas presentan el inconveniente, que no se da en las realizadas en la superficie de la tierra, de desarrollarse en un medio adverso al hombre. Ello hace ms compleja la prospeccin (y tambin la excavacin, como veremos) subacutica que la terrestre, y esa complejidad comporta la necesidad que tiene el arquelogo subacutico de utilizar una serie de tcnicas y aparatos que normalmente no se emplean en la prospeccin de tierra. Desde luego, de entre esas tcnicas destaca en primer lugar y sobre todo la necesidad de bucear, esto es, de sumergirse en las aguas y poder llegar al lugar donde se encuentran los restos y objetos dignos de estudio. Ms adelante nos detendremos en lo que el buceo es en s, su desarrollo a travs del tiempo, y el peligro que su prctica siempre ha representado para el ser humano. Pero hoy el buceo, aunque sigue siendo fundamental en la arqueologa subacutica, ha empezado a dejar paso a otras tcnicas novedosas que permiten la prospeccin con garantas de fiabilidad, y que reciben, en su conjunto, la denominacin de teledeteccin. Por eso parece aconsejable, si se quiere presentar adecuadamente la realidad de la arqueologa subacutica, detenernos en comentar brevemente los mtodos y tcnicas de prospeccin bajo las aguas, y los aparatos empleados en ellos. Debe indicarse que hasta hace unos aos la prospeccin se efectuaba sin un verdadero planeamiento cientfico de dicha actividad, por lo que los resultados de la misma eran consecuencia ms de la casualidad que de otra cosa. El buceador se sumerga y con la autonoma que le daba el aire de las botellas, recorra los fondos marinos con la idea de tropezar con restos arqueolgicos. De esta forma, la relacin esfuerzo fsico-tiempo-rendimiento cientfico estaba descompensada24. Hoy el empleo de buceadores sigue siendo muy importante en las prospecciones, pero se ha producido un salto cualitativo de gran importancia, pues actualmente se est exigiendo a los arquelogos una formacin en buceo, con la finalidad de que sean
La prospeccin arqueolgica subacutica. Principios y mtodos, en Arqueologia nutica mediterrnia, CAU ONTIVEROS, M. A. y NIETO PRIETO, X. (coord.). Centre dÀrqueologia Subaqutica de Catalunya, Gerona, 2009, pgs. 121-132. 23 Vanse por ejemplo los artculos 41 y 42 de la ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol. 24 La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 38.
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ellos mismos los que efecten la inmersin y puedan trabajar en el propio yacimiento, aunque de hecho estn acompaados por otros buzos no arquelogos. En efecto, hoy da el arquelogo es tambin buzo, por lo que rene en s mismo una doble calificacin profesional. Lo que tiene importancia tambin jurdica, pues el derecho debe regular profesionalmente estas actividades y exigir a quienes se dediquen a las mismas las correspondientes calificaciones, como antes se dijo. Por lo dems, en las prospecciones en las que se utilizan buceadores se puede trabajar en crculos concntricos, en calles, mediante planeadores y mediante torpedos de propulsin25. Frente a la observacin directa humana se abre ahora un abanico de posibilidades para las prospecciones arqueolgicas subacuticas, inimaginables hace tan solo unos aos, y que presentan indudables ventajas sobre dicha observacin directa del hombre, sobre todo al permitir aumentar el tiempo de observacin continuada, ampliar la profundidad a la que se puede observar, y eliminar el riesgo que siempre comporta el buceo. Entre estas modernas tcnicas de deteccin a distancia son de citar las llamadas tcnicas geofsicas, como son el sonar de barrido lateral (SDS, siglas de su denominacin inglesa, side scan sonar26 y su ltimo exponente, la sonda multihaz (multibeam,
La prospeccin en crculos concntricos consiste en situar un punto de referencia en el centro aproximado del rea de estudio y a partir de l, realizar vueltas con un radio cada vez mayor, segn se vayan completando los crculos. Por lo general, el punto central es un resto arqueolgico detectado previamente mediante una prospeccin ms somera. En la prospeccin por calles es necesario parcelar previamente el terreno a prospectar (fondo marino o de un lago), fijando cuatro puntos de referencia (que tambin quedarn marcados en la superficie), que configurarn el rea de trabajo. En la figura geomtrica resultante, por lo general un rectngulo, se marcarn unas calles debajo del agua, que sern recorridas por parejas de arquelogos buceadores en doble sentido, esto es, a lo largo y ancho de la zona, con la finalidad de que el examen de la zona sea ms escrupuloso. Como consecuencia de la proverbial lentitud del buceador en su recorrido por el fondo han sido ideados dos aparatos que facilitan una mayor rapidez en la movilidad. El planeador es una tabla especialmente adaptada que transporta al arquelogo al estar remolcada por una lancha en superficie, y ofrece muy buenos resultados en fondos no muy accidentados y profundidad en torno a los 15 o 17 metros. Por ltimo, el torpedo autopropulsor permite una gran libertad de movimientos y multiplica por diez la extensin recorrida, gracias a casi una hora de autonoma. Adems, su motor elctrico permite trabajar en fondos de muy diverso tipo y a profundidades mayores que el planeador. La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pgs. 40-41. 26 CAITI, A. Metodi di esplorazione acustica per larcheologia subacquea, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pgs. 143-156.
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en ingls27, la ssmica de alta resolucin (subbotton proling system) y el magnetmetro de protones. El sonar de barrido lateral funciona gracias a un sensor que, una vez sumergido y remolcado en superficie por un barco adecuadamente equipado, emite ultrasonidos a un lado y a otro. Ese sensor recoge los rebotes de las ondas y los transmite mediante un cable a un receptor ubicado en el laboratorio del barco. Se va, as, obteniendo una reproduccin grfica de ciertos choques-rebotes, es decir, una sonografa del fondo marino, esto es, un registro grfico continuo de la superficie del fondo. Segn Len Amores, los ms sofisticados suelen tener doble frecuencia y alta resolucin con correccin de imgenes y control de ganancia automtico que proporciona una imagen impresa detallada del fondo marino abarcando un rea mxima de 400 metros a cada lado de la derrota de la embarcacin que remolca el sensor28. Adems, con esta tcnica se consigue un verdadero levantamiento planimtrico, planimetras que son por otro lado muy utilizadas en la arqueologa terrestre, pero que solo son posibles en la subacutica con medios costosos y con resultados no muy satisfactorios, por la complejidad de su obtencin. La ssmica de alta resolucin (perlador de sedimentos o perlador de fondos) permite obtener informacin de los objetos cubiertos por los sedimentos marinos29. En esta ocasin el sensor emite pulsos de alta energa que atraviesan el fondo marino y alcanzan objetos enterrados que presentan una distinta resistencia o impedancia, por lo que, con los rebotes, se obtienen las lneas de diversas superficies, segn el material que se encuentra bajo el fondo30. Su poder de pene Se trata de un sistema de ltima generacin, de utilizacin compleja, que proporciona una informacin muy detallada de la superficie del fondo. Puede consultarse un esquema de su utilizacin en la obra titulada Informe sobre la afectacin de las obras martimas en yacimientos arqueolgicos submarinos, elaborado por Nerea Arqueologa Subacutica S.L.L. para el Ministerio de Cultura de Espaa en 2004, 304 pgs. Disponible en la siguiente direccin: www.gruponerea.com/agua. 28 LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa. Ob. cit., pg. 114. De todas maneras, tanto Rodrguez Iborra como Munuera Navarro indican que la resolucin de la imagen se pierde en gran medida ms all de los 50 o 60 metros a cada lado, pudiendo ser inexacta la informacin ofrecida a distancias mayores. 29 Optamos por ofrecer una visin conjunta de estos medios, dada su innegable similitud, pero existen ciertas desemejanzas entre el perfilador de sedimentos y la ssmica de alta resolucin. 30 El principio operativo se basa en la transformacin de un pulso elctrico de corta duracin, en una onda de presin simple en el agua, generada por la vibracin de una cermica piezoelctrica, al ser excitada por el impulso elctrico. Afectacin de las obras martimas en yacimientos arqueolgicos submarinos. Ob. cit., pg. 245.
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tracin est limitado a unos 50 metros de profundidad y est condicionado por la dureza y densidad de los sedimentos. Se trata de una tcnica de buenos resultados en fondos fangosos y de arena suelta, complementaria a la anterior, y en ambas es necesario en ocasiones confirmar los resultados mediante la inmersin puntual de arquelogos buceadores. El magnetmetro de protones mide las variaciones geogrficas del campo magntico. No se olvide que la tierra acta como un gran imn atrayendo todas las partculas magnticas alinendolas en direccin a sus polos, de tal forma que el aparato capta las diferentes intensidades de magnetizacin de las zonas por donde pasa. Su validez se limita a la deteccin del mineral-metal de hierro. Para estos casos el sensor deber ir sumergido lo ms cercano posible al fondo donde se va a prospectar y debidamente aislado del buque nodriza que lo conduce, pues se trata de poder llegar a detectar cuantos ms objetos metlicos sea posible, y sin que el propio casco y objetos embarcados del buque portador interfieran en la operacin31. Caso diferenciado y de aplicacin mucho ms puntual son los detectores de metales, sean o no frricos, y su autonoma es grande al estar alimentados por bateras elctricas. Son de reducido tamao y peso, por lo que su maniobrabilidad es grande. Como el magnetmetro, normalmente va remolcado, aunque existen detectores manuales para su uso bajo el agua, con seal acstica. Por ltimo, hoy da son muy utilizadas determinadas tcnicas de visin, fundamentalmente la televisin y el video subacutico. Las cmaras de video pueden ser remolcadas o robotizadas, estando dirigidas estas ltimas desde la superficie. Tambin los sumergibles de bolsillo, no tripulados, equipados con estos modernos sistemas, posibilitan la prospeccin en zonas de gran profundidad, y debidamente equipados pueden incluso recoger muestras. Se trata de medios tecnolgicos cuyo mayor rendimiento se da en la prospeccin de un punto concreto con la embarcacin detenida en superficie. Como acertadamente manifiesta Len Amores, de nada servira localizar mediante teledeteccin un posible yacimiento arqueolgi31
Los fundamentos de la deteccin geomagntica y la actuacin de los protones en la exploracin con un magnetmetro pueden consultarse en la obra Afectacin de las obras martimas Ob. cit., pgs. 252-255. Vase tambin CARMISCIANO, C. MAG: magnetic archaeo goephisics, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pgs. 133-142.
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co submarino si no podemos posicionarlo con la precisin necesaria como para poder volver a l32. Por ello resulta muy til acudir a los nuevos sistemas de posicionamiento, que permiten dejar constancia exacta de la ruta seguida por la embarcacin que remolca los instrumentos de teledeteccin, sistemas entre los que destaca especialmente el GPS, que permite un posicionamiento con un error prcticamente inapreciable33. Adems, todos los instrumentos mencionados pueden utilizarse conjunta o integradamente mediante una deteccin que permita obtener datos complementarios de los distintos aparatos, como tambin nos recuerda el propio autor arriba mencionado. En una palabra, la arqueologa submarina ha entrado, utilizando la expresin de David Blackman, en la era del espacio34. c. La excavacin arqueolgica35 Es este, tras la prospeccin, el segundo gran escaln de todo esquema ideal de investigacin arqueolgica. Consiste, resumidamente
LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa subacutica. Ob. cit., pg. 116. GARCA SANJUAN, L., WHEATLEY, D. W., MURRIETA FLORES, P., MARQUEZ PREZ, J. Los SIG y el anlisis espacial en arqueologa. Aplicaciones en la prehistoria reciente en el sur de Espaa, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pgs. 163-180. 34 Segn Blackman, que intervino en la mesa redonda sobre el patrimonio cultural martimo y fluvial europeo el 31 de agosto de 1998 en Lisboa, en su calidad de director de la Escuela Britnica de Arqueologa de Atenas y colaborador habitual de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, organizadora de dicha mesa redonda, los arquelogos submarinos se sirven de ordenadores que les ayudan, no solamente a identificar y marcar sus descubrimientos, sino igualmente a establecer rpidamente la carta acstica tridimensional del conjunto del yacimiento gracias al sistema SHRPS (Sonic High Accuracy Ranging and Positioning System). Este sistema permite una verificacin visual instantnea sobre la pantalla del ordenador de las coordenadas de no importa qu punto. Tambin cita como ejemplo de esa frase suya la utilizacin actual de sumergibles sofisticados sin pasajeros, o ROV, por sus siglas en ingls (Remotely Operated Vehicles), y pone como ejemplos el Jasn, que puede descender hasta 6.000 metros y ser manipulado con una gran precisin, y el NR-1, submarino de investigacin en aguas profundas de la marina americana, equipado con un sonar de largo alcance para la exploracin de los fondos marinos. Ver Doc. 8867 Anexo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 35 Vase con carcter general NIETO PRIETO, X. Principios metodolgicos de una excavacin arqueolgica subacutica, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pg. 183-188.
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expuesto, en aquella fase del trabajo centrada en la lectura del registro arqueolgico, esto es, del conjunto de datos de todo tipo que permiten interpretar un enclave arqueolgico (tarea que se efecta dentro del yacimiento), y en la posterior extraccin, si procede, del material arqueolgico36. Es interesante precisar que una excavacin arqueolgica subacutica solo tiene justificacin cientfica dentro de un proyecto de mayor envergadura enfocado, siempre, al estudio del pasado del hombre. Es ms, no por fuerza todo proyecto de investigacin comporta, necesariamente, la realizacin de una excavacin. El alto coste de la misma; los problemas de conservacin, restauracin y exposicin y almacenaje en los museos; o el saber que la misma implica, se quiera o no, la desaparicin aunque ordenada y documentada del propio yacimiento, son factores, entre otros, a tener en cuenta a la hora de programar una excavacin. Dada la importancia de esta tcnica metodolgica, el ordenamiento jurdico la define y precisa los requisitos que deben concurrir para que pueda ser autorizada. Por lo dems, como ocurre con la prospeccin, el derecho considera ilcitas aquellas excavaciones que se efectan sin que se cumplan las exigencias legales37. Una vez decidida la realizacin de una excavacin subacutica, tanto los trabajos a realizar como su grado de exigencia y meticulosidad y el nivel de documentacin son los mismos que en tierra, pues en ambos casos tierra y agua se trata de practicar la arqueologa. La nica diferencia radica en que en la modalidad subacutica la investigacin se va a desarrollar bajo las aguas, por lo que resultar preciso acomodar la metodologa de tierra al nuevo medio. Y dicha acomodacin estar destinada a facilitar las tareas, no a bajar el nivel de exigencia. Son tareas ineludibles en cualquier excavacin subacutica que pretenda ser arqueolgica, el levantamiento planimtrico; efectuar la cuadriculacin del fondo susceptible de ser excavado; excavar los niveles del mismo, dibujando y fotografiando el material arqueolgico38; y extraerlo cuidadosamente, desalarlo de manera inmediata, y etiquetarlo. Estas tareas pueden ser estructuradas en tres momentos consecutivos: labores de preparacin de la zona de trabajo, la excavacin
La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 47. Ver en nuestro pas el artculo 42 de la LPHE 16/1985, ya citada. 38 Sobre la tcnica de la fotografa puede consultarse CHARY, C. La photographie en archologie sous-marine, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pgs. 203214, VIVAR LOMBARTE, G. y GELI MAURI, R. La doumentaci planimtrica a partir de la fotografia, en la misma obra, pgs. 215-224.
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propiamente dicha, con la consiguiente documentacin y registro, y, por ltimo, la extraccin del material. Las labores de preparacin deben comenzar ubicando el pecio39 en la carta nutica correspondiente. Son varios los sistemas para poder hacerlo. Ya vimos, al tratar de la prospeccin, que el GPS resulta hoy de una fiabilidad casi total40. Otro sistema, muy empleado hasta que se generaliz el anterior, es el de triangulacin con la ayuda de dos teodolitos situados en puntos cercanos de la costa. Una vez situado el lugar del pecio mediante cabo y boya, se determina la distancia y declinacin entre los tres puntos, y las medidas resultantes son proyectadas a continuacin en la carta, quedando el pecio ubicado correctamente en la misma. Pero tambin resulta rpida y segura la utilizacin de prismticos graduados (en milsimas, en lugar de en grados sexagesimales), similares a los utilizados en las fuerzas armadas. Mediante este sistema el arquelogo, situado en la vertical del pecio, mensura en distancia y rumbo su relacin con dos puntos costeros de fcil identificacin en la carta. Una vez reconocida la zona de inters arqueolgico, antes de iniciar la excavacin, es preceptivo instalar un sistema de referencias materializado, como en tierra, mediante un reticulado. Se trata de
Estamos hablando de yacimiento y pecio indistintamente cuando en realidad son dos conceptos muy prximos, pero no coincidentes. Segn el diccionario de la lengua, pecio es el pedazo o fragmento de la nave que ha naufragado o porcin de lo que ella contiene, en clara referencia tanto a los restos del buque y sus pertenencias, como a los de la carga que transportaba. Sin embargo, la voz yacimiento es, en arqueologa, el lugar o sitio donde se encuentra uno o varios restos de inters arqueolgico, concepto que, como se aprecia, es ms amplio que el de pecio. Todo pecio es un yacimiento, pero no a la inversa, pues pueden haber yacimientos subacuticos que los restos que contengan no procedan de una nave naufragada, sino, por ejemplo, de haber acabado sumergidos, por la subida de las aguas, poblados o construcciones antiguas situados inicialmente en tierra firme, como las ruinas descubiertas en la baha de Alejandra, una parte del permetro de la antigua Cartago, o Port Royal, en Jamaica, destruido como consecuencia de un terremoto en 1692. 40 Un mayor perfeccionamiento se consigue con el denominado GPS diferencial, que permite utilizar varios satlites, al menos cuatro, y varias referencias, y obtener la media de todas ellas (vase Afectacin de las obras martimas Ob. cit., pg. 256). Por otro lado, hoy se emplean modernos sistemas informticos que permiten conseguir un posicionamiento dinmico, gracias al cual la nave se dirige hacia el punto deseado, bien navegando hacia el mismo, bien durante la realizacin de trabajos en la mar, evitando la deriva tan caracterstica cuando la embarcacin est parada. Este sistema americano encontrar pronto un competidor gracias a lo avanzado de los trabajos dirigidos a la obtencin del sistema de posicionamiento europeo, denominado Galileo.
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subdividir el yacimiento en pequeas reas, por lo general cuadradas, en torno a los 2 o 3 metros de lado41. De esta manera todos los objetos que aparezcan tendrn una ubicacin concreta, y conociendo la colocacin original de cada elemento, se estar en condiciones de valorarlo dentro el contexto del yacimiento. Adems, ello permitir ayudar a interpretar todos los dibujos y fotografas que se hagan. El reticulado se confeccionar con cualquier elemento de poco peso y que soporte bien la humedad y la accin del agua, siendo hoy muy utilizados los tubos cilndricos de pvc. Realizadas estas labores previas, se est en condiciones de acometer la excavacin propiamente dicha, en orden a la cual son mltiples los instrumentos de los que se puede valer el arquelogo para llevarla a cabo. De todas maneras, forzoso es mencionar dos herramientas que han devenido en tradicionales por su gran utilidad. Se trata de la manga de succin y de la lanzadera, aunque hay otras. La manga de succin o chupona est basada en un sencillo principio fsico. Al introducir en el agua un flujo de corriente aire o agua canalizado mediante una manguera, se producir, al final de la misma, una diferencia de presin que se traduce en un efecto de arrastre a superficie de los elementos cercanos (sedimentos, algas sueltas, etc.), siempre y cuando la manguera tenga el suficiente dimetro para que el flujo pueda llegar como tal hasta el fondo, y a esa manguera se acople un tubo que canalice el efecto de arrastre y sirva para subir a superficie los materiales arrastrados. Se convierte as esta herramienta en un buen instrumento de retirada y transporte de los depsitos sin valor arqueolgico, llevndolos con la mano hacia la boca del tubo una vez que se ha comprobado su nulo inters, lo que ayuda a despejar el yacimiento. La manga de succin nunca deber utilizarse como instrumento de excavacin, no debiendo incidir sobre el yacimiento directamente, por el riesgo existente de que se absorban pequeos restos arqueolgicos. Cuando el flujo enviado hacia el fondo es de agua, para lo que se utiliza una motobomba, se puede construir una lanzadera. Se denomina as a la manguera que enva el agua, cuando se le incorpora en su extremo final un sencillo grifo, que permite que el agua pueda salir a presin. Este instrumento es aconsejable para la remocin de sedimentos con gran rapidez, pero tiene en su contra la mala visibilidad
Estas cuadrculas pueden a su vez subdividirse en unidades de un metro de lado, o menos. LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa [Ob. cit.], pg. 120.
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que provoca en la zona de trabajo, al dejar gran cantidad de partculas en suspensin. A partir de estas dos herramientas han surgido otras variantes, de las que merece ser citada la cortina de agua. Consiste bsicamente en sustituir el grifo por una hilada de pequeos orificios en el tramo final (metlico) de la manguera. Este aparato crea una corriente, moderada y constante, de agua limpia que resulta muy oportuna para trabajos en zonas de aguas turbias, como es el caso de los pantanos y aguas de interior. La eleccin de una u otra herramienta de las descritas queda a la eleccin del arquelogo, que deber optar segn las caractersticas de cada yacimiento. No se olvide que el sentido primordial de toda excavacin consiste en recoger la mayor cantidad posible de informacin de tal manera que, una vez concluida aquella, pueda ser recreada cuantas veces sea necesario con la finalidad de interpretar correctamente el hecho histrico que ha dado lugar a su formacin. De ah la importancia que tienen tanto el levantamiento de planimetras, como la realizacin de croquis y dibujos y el registro fotogrfico a cada paso de la excavacin42. Hoy da, el trabajo convencional de
Los trabajos de planimetra estn encaminados a poder ubicar el dato arqueolgico dentro de las distintas reas de excavacin. Las dificultades del medio se van paliando poco a poco, y hoy existen tcnicas apropiadas, como los hidrolitos, teodolitos especialmente preparados para trabajar con objetos sumergidos en agua. Para la realizacin de dibujos y anotaciones bajo el agua, superadas las planchas plsticas y lpices grasos, se emplean placas de muy diverso tamao, en metacrilato o aluminio, junto con lminas de papel polister, milimetrado o no, que simplifican el dibujo a escala dentro del mismo yacimiento. La goma, la regla, la plomada y la cinta mtrica sumergible completan el equipo de dibujo submarino. Por lo que respecta a la documentacin fotogrfica, es preciso recordar el medio en el que se trabaja, por lo que se emplean cmaras preparadas para su uso bajo las aguas, o cmaras estancas. Tanto unas como otras se montan en torres sustentadas mediante globos y, hoy da, torretas rgidas superponibles a las cuadrculas. Por otro lado tambin resulta un problema la progresiva disminucin de luminosidad y de la gama cromtica conforme aumenta la profundidad, por lo que la tcnica del fotomosaico, que permite obtener fotos de las distintas cuadrculas del pecio y luego ensamblarlas, resulta fundamental. Los citados inconvenientes se evitan tambin utilizando proyectores halgenos, de luz continua. Adems, hoy se utiliza la tcnica de la fotografa estereoscpica, o fotogrametra, que permite obtener pares fotogrficos en un mismo plano, y efectuar una posterior visin en relieve. Por lo dems, la documentacin fotogrfica no sustituye a la grfica elaborada a mano por el arquelogo, pues ambas son complementarias. Vid. La Arqueologa Subacutica Ob. cit. Pg. 55-58. En relacin con la fotografa submarina se plantea un problema casi irresoluble cuando se trata de fotografiar o filmar pecios situados en aguas muy profundas (2000 3000 metros, o ms). En estos casos las cmaras de fotografa o video van instaladas en
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documentacin in situ realizado mediante dibujo y fotografa se complementa eficazmente mediante las tcnicas de moldeo subacutico, es decir, de realizacin o fabricacin de moldes, que suponen un registro tridimensional de los objetos sumergidos, que permite trabajar con ellos sin necesidad de que sean extrados. Y adems el molde constituye un sistema de fijacin excelente para la recuperacin de objetos muy debilitados con un riesgo potencial de fractura y desmembracin durante su traslado a la superficie43. La documentacin de los trabajos llevados a cabo en el mismo emplazamiento (in situ), efectuada de conformidad con las normas profesionales vigentes, resulta una exigencia jurdica reconocida internacionalmente44, por lo que el respeto a los protocolos arqueolgicos determina la legalidad o no de una excavacin, y ello constituye una muestra ms de la cercana y necesaria coordinacin entre la arqueologa y el derecho. Pues bien, una vez se disponga de la documentacin completa de los diversos objetos encontrados, de dnde y cmo estaban, de su posicin y orientacin, entonces se proceder a su siglado individual, esto es, a asignar a cada objeto una sigla o referencia codificada y abreviada. Y cuando se est seguro de que todos
sumergibles, normalmente detrs de ventanillas u ojos de buey, que crean defectos pticos que deben ser corregidos convenientemente. De ah surge la necesidad de efectuar clculos y establecer reglas que reconduzcan los resultados de conformidad con parmetros o escalas convencionales. La actuacin conjunta de arquelogos y especialistas de diverso tipo resulta esencial. A este respecto resultan muy interesantes las manifestaciones efectuadas por Luc Long, conservador en el Departamento de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas (DRASM) de Francia, en relacin con los retos de carcter tcnico que se plantean a diario en la citada institucin francesa, al hilo de las investigaciones en aguas profundas, y las soluciones que se deben idear para resolverlos. Manifestaciones contenidas, a modo de preguntas y respuestas, en el artculo Archologie en eaux profondes, en LÀrchologie sous les eaux, Editions Errance, Pars, 1994, pg. 9 y siguientes. 43 Los moldes normalmente se fabrican en plstico o silicona. Zambrano, arquelogo e investigador espaol, patent hace unos aos un mtodo normalizado de moldeo subacutico. Sobre sus caractersticas vase ZAMBRANO VALDIVIA, L. C. Moldeo subacutico de objetos arqueolgicos, en PH. Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, Ao 8 (2000), n 32, pg. 175. Son muy interesantes las explicaciones sobre la fabricacin y utilizacin de un molde de silicona en un caso paradigmtico de la arqueologa subacutica espaola y mundial (el barco fenicio I de Mazarrn), contenidas en NEGUERUELA MARTNEZ, I. Excavaciones arqueolgicas subacuticas realizadas por el Centro Nacional de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas en el yacimiento de la Playa de la Isla (Mazarrn). Memoria de la campaa de 1995, disponible en la siguiente direccin de correo electrnico: www. arqueomurcia.com/archivos/publicaciones/memo10. 44 Vanse las Normas 26 y 27 del Anexo de la Convencin UNESCO de 2001.
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los datos han sido registrados convenientemente, entonces y solo entonces se proceder a la extraccin del material arqueolgico45. La extraccin es la ltima fase de la excavacin, y la mxima preocupacin del arquelogo durante ella debe ser velar por la integridad de los objetos que se extraen. En arqueologa subacutica se emplean cestos, bolsas de red o plataformas con rejilla de variado tamao, que son izadas a superficie mediante globos ascencionales, que son bolsas de plstico muy resistente, abiertas por su parte inferior a fin de poder aplicarles aire a presin. Obviamente, cuanto mayor sea este globo o bolsa, mayor ser la capacidad de izado del mismo. Por ltimo, resulta interesante mencionar que hay materiales que, por su gran fragilidad han de ser extrados y llevados a superficie utilizando soporte rgidos especiales, a modo de camillas, para que durante el trayecto no sufran dao alguno46. d. Tratamiento y conservacin de los materiales47 En general, los restos sumergidos en lagos, cursos de agua o en el mar, se benefician de unas excelentes condiciones de conservacin gracias a su permanencia en un lugar con poco oxgeno y al abrigo de la luz, sobre todo si han estado cubiertos por el limo del fondo. Los materiales orgnicos (textiles, cueros, maderas), que prcticamente desaparecen en los yacimientos terrestres, se conservan particularmente bien en un medio subacutico. En este mantienen bien la forma, pero suelen estar muy frgiles al haberse debilitado su estructura celular por destruccin y prdida de parte de sus componentes: celulosa en el caso de la madera; colgeno en el caso del cuero; y osena en el del hueso. En estos casos el agua juega un papel de agente de relleno y sostn, manteniendo la forma inicial, hasta el punto de que, si perdieran el agua que contienen, los materiales sufriran grandes contracciones, se deformaran y acabaran por resultar irreconocibles48.
La permanencia de los bienes subacuticos bajo el agua resulta preferible, en orden a su proteccin, a la extraccin, y por eso se habla en los instrumentos jurdicos internacionales, de gestin y proteccin in situ. 46 LEON AMORES, C. Metodologa de la arqueologa Ob. cit., pg. 122. 47 En este punto puede consultarse ZAMBRANO VALDIVIA, L. C. La conservacin del patrimonio cultural subacutico. Definicin, yacimientos y materiales, en Boletn Arkeolan, n 13 (2005), pgs. 69-95. 48 Sobre restos orgnicos, vase JOVER ARMENGOL, A. Els materials orgnics: de lexcavaci al laboratori. Conservaci amb peg a saturaci, en Arqueologia nutica
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Por su parte, los materiales inorgnicos cermica, metales, piedra, vidrio que suelen aparecer en excavaciones subacuticas presentan problemas de roturas, absorcin de sales y erosin por la accin del agua y las corrientes49. Adems, el vidrio, debido a sus especiales caractersticas, presenta el problema aadido de la desvitrificacin, y los metales, el de la corrosin, fenmeno por el cual tienden a su forma ms estable, que es el mineral del que proceden. Por ltimo, prcticamente todos los materiales que estn sumergidos se encuentran ms o menos enmascarados por concreciones calcreas (tubos de anlidos, corales, conchas) y formaciones vegetales (esponjas, algas), e incluso es posible que los materiales orgnicos hayan sufrido el ataque de diversos organismos marinos, como ocurre con el teredo navalis, que excava tneles en la madera50. En el momento de la excavacin es preciso considerar que todos estos materiales sumergidos han alcanzado un determinado equilibrio con el medio en el que se encuentran y que es al extraerlos cuando ese equilibrio se rompe, dando lugar a los procesos de deterioro. Por ello ya se ha comentado que la conservacin in situ ser considerada la opcin prioritaria para proteger el patrimonio cultural subacuatico51. Pero si finalmente es decidida la recuperacin de los restos, se hace necesario contar con medios que eviten ese deterioro, medios tanto materiales como humanos. Esto es,
mediterrnia. Ob. cit., pgs. 627-630. 49 Vase BOUZAS ABAD, A. Materiales arqueolgicos subacuticos inorgnicos. Conservacin y restauracin, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pgs. 615-626. En esta misma obra, sobre cermicas, CAU ONTIVEROS, M. A. La caracterizacin arqueomtrica de cermicas arqueolgicas, pg. 289-308. 50 Tambin denominado calamitas navium, este molusco taladra estructuras de madera, tanto sumergidas como flotantes. Con carcter general puede indicarse que en el medio marino (tambin bajo las aguas dulces) concurren una serie de factores de muy diversa naturaleza que inciden de diversa forma en los restos arqueolgicos. Entre ellos cabe citar los de tipo fsico, qumico y biolgico, segn clasificacin efectuada por Garca-Castrillo, Lanuza y Lpez Garca. En relacin con los aspectos biolgicos, dichos autores ponen de manifiesto que la presencia de organismos sobre los distintos tipos de materiales presentes en los pecios permite conocer algo de su historial sumergido. Surge as una biopelcula, de gran inters en todos los casos, pues incluso en restos enterrados entre los sedimentos, en apariencia ms protegidos, existen pistas biolgicas, como consecuencia de niveles mayores o menores de metabolismo anaerbico, siempre presentes. GARCA-CASTRILLO RIESGO, G., LANUZA ALONSO, P. y LOPEZ GARCA, P. El entorno marino de los restos arqueolgicos, en Monte Buciero, 9 (2003), pg. 95 y siguientes; nmero dedicado monogrficamente a la conservacin del material arqueolgico subacutico. 51 Norma 1 de las recogidas en el Anexo de la Convencin UNESCO de 2001.
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son necesarios laboratorios, almacenes, frigorficos, moldes, as como personal altamente cualificado que sepa tratar los materiales y controlar esos procesos52. Una vez en superficie, los objetos extrados deben mantenerse en agua, o bien envueltos en materiales empapados en agua, preferiblemente agua dulce, y mejor an, filtrada. Ello en espera del pertinente proceso de conservacin o restauracin. Los tratamientos que se aplican habitualmente a los materiales inorgnicos son sustancialmente idnticos con independencia de la procedencia terrestre o subacutica de los mismos53. Sin embargo, el tratamiento y conservacin de materiales orgnicos se ha desarrollado fundamentalmente a partir de los hallazgos subacuticos, como consecuencia de su casi total ausencia de las excavaciones terrestres. Como principio bsico se puede decir que los tratamientos del cuero van orientados a procurarle hidratacin (misin que cumpla el colgeno); los del hueso, consolidacin; y los de la madera, sustitucin del agua por un elemento consolidante que refuerce su estructura y la mantenga sin contracciones ni deformaciones cuando se elimine el agua. Quiz los tratamientos ms interesantes sean los de la madera, no solo por ser los que mayores novedades tcnicas aportan, sino tambin por ser la madera el elemento constitutivo de uno de los tipos de hallazgo que ms informacin y ms problemas puede proporcionar al arquelogo y al conservador: el barco. Despus de intentos realizados a partir de 1950 con tcnicas de la ms diversa naturaleza por todo el mundo, puede decirse que las tcnicas de conservacin de la madera saturada o empapada en agua que actualmente gozan de mayor predicamento, al haber mostrado su eficacia de manera cientficamente incuestionable, son la impreg Todos los aspectos tericos y prcticos acerca de la conservacin y restauracin de materiales arqueolgicos de procedencia subacutica han sido admirablemente expuestos por Carmen Prez de Andrs en diversos trabajos publicados en estos ltimos aos, fundamentados en su experiencia como conservadora y restauradora del Museo y Centro de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas de Cartagena. Adems, esta autora expone una serie de normas generales, directrices o criterios bsicos, elaborados a travs de reuniones y congresos propiciados por el Consejo Internacional de los Museos (ICOM), y los analiza desde la ptica o perspectiva de la arqueologa subacutica en su trabajo denominado La conservacin del material arqueolgico subacutico. El arquelogo y el restaurador ante las primeras intervenciones, en Monte Buciero, 9 (2003), pgina 83 y siguientes. 53 Sin embargo, vase BOCALANDRO RODRGUEZ, A. Estabilizacin de objetos metlicos de procedencia subacutica por mtodos electroqumicos, en Revista ph. Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 76, 2010, pgs. 78-89.
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nacin en PEG.54, la liofilizacin55, la radiacin con rayos Gamma56 y el secado controlado a presin atmosfrica, de resultados inciertos esta ltima, pero inevitable, en opinin de Martn-Bueno, para grandes estructuras que se ha decidido no desmontar por su magnitud o complejidad57. Dos conclusiones se pueden extraer de lo que se ha expuesto. Por un lado, que la arqueologa subacutica no es una disciplina cientfica diferente de la terrestre, ni mucho menos una subarqueologa. El hecho de que su desarrollo y prctica requieren de unas condiciones de trabajo distintas a las exigidas en la arqueologa terrestre, pues son mucho ms variables a las que se dan en esta, y la obviedad de que las tcnicas deben ser distintas a las empleadas en la arqueologa terrestre (entre las que destaca la necesidad del buceo), no comportan sin embargo que la metodologa deba ser distinta.
Se trata de impregnar el material con polietilenglicol, que es un combinado de ceras sintticas solubles en agua y otros disolventes. En conservacin se utiliza este compuesto como sustancia de relleno para sustituir el agua de la madera o como pretratamiento, antes de una liofilizacin o un secado. La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 74. Hoy da, y desde hace un par de dcadas el CENG de Grnoble (Francia) es el centro de rehabilitacin ms acreditado en el mundo en la aplicacin de esta tcnica, y tambin en la de liofilizacin. Ver MARTIN-BUENO, M. Patrimonio cultural sumergido: Investigar y conservar para el futuro, en Monte Buciero, 9 (2003), pg. 42. 55 Esta tcnica consiste en deshidratar total o parcialmente la madera mediante su congelacin a muy baja temperatura (muy inferior a 0 C), y sometindola al vaco. El agua que contiene la madera se elimina pasando del estado slido al gaseoso sin pasar por la fase lquida (sublimacin), lo que evita la tensin que produce el agua lquida al evaporarse y, con ello, la alteracin de la madera. La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 74. Vase tambin La conservacin de las maderas: la liofilizacin, en Gua del Museo Nacional de Arqueologa Subacutica. Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, 2008, pg. 47. Igualmente, AGUER SUBIROS, C. La liofilitzaci, en Arqueologia nutica mediterrnia. Ob. cit., pgs. 631-636. 56 Mediante este procedimiento se sustituye el agua que empapa la madera por una resina sinttica que endurece por polimerizacin radio-qumica bajo la accin de los rayos gamma producidos por una fuente de cobalto 60. Al endurecer en el interior del material, consolida la madera. La Arqueologa Subacutica Ob. cit., pg. 47. Segn Martn Bueno, se trata de un procedimiento no reversible, y muy controvertido, pero hoy aceptado para materiales muy deteriorados como ltima posibilidad. MARTIN BUENO, M. Patrimonio cultural sumergido, Ob, cit., pg. 42. 57 MARTIN-BUENO, M. Patrimonio cultural sumergido. Ob. cit., pg. 42. Vase tambin sobre la conservacin de la madera empapada el estudio muy tcnico de Juan Luis SIERRA, La conservacin de la madera arqueolgica subacutica, en Monte Buciero, 9 (2003), pgs. 127 y siguientes.
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En segundo lugar, que obviamente el derecho deja a la arqueologa subacutica la precisin de la metodologa y de las tcnicas concretas que deben utilizarse en cualquier actividad arqueolgica subacutica, pero el ordenamiento jurdico siempre exigir a la hora de proteger el patrimonio cultural subacutico, primero, que se elabore una metodologa, y en segundo lugar, que los pasos metodolgicos que se decida seguir a tenor de los objetivos que se pretendan conseguir, queden incluidos y especificados en todo proyecto de actuacin arqueolgica subacutica, al tiempo que advierte que las tcnicas utilizadas deben ser lo menos perjudiciales posible para el patrimonio sumergido en cuestin58.
B.Denominacin
Aunque la denominacin arqueologa subacutica es hoy la empleada con carcter generalizado, es interesante comentar que tambin ha sido utilizada la de arqueologa submarina, as como establecer las diferencias, si es que las hay, con otros conceptos prximos, tales los de arqueologa marina, arqueologa martima y arqueologa nutica. La arqueologa submarina es, propiamente, la misma arqueologa subacutica. Aquella denominacin fue la que se us cuando esta rama de la arqueologa comenz a desarrollarse como tal, a mediados del siglo XX, posiblemente como consecuencia de ser los fondos marinos los que, con diferencia, proporcionaban la mayor cantidad y calidad de restos encontrados. Martn-Bueno estima que la denominacin arqueologa submarina empez a usarse a comienzos del siglo XX59. Entendemos sin embargo que antes de esos aos centrales del siglo pasado no era propiamente una actividad arqueolgica la que se llevaba a cabo al extraer del fondo del mar restos antiguos, an reconociendo que recuperaciones hubo y algunas muy importantes. En efecto, ni eran arquelogos quienes las llevaban a cabo, ni las mismas respondan a planteamiento cientfico alguno, salvando las naturales excepciones. Sin embargo, a partir de los aos 50 del pasado siglo se comienza a utilizar la expresin arqueologa submarina, y buena prueba de ello es la celebracin en esa dcada y en las siguientes de varios congresos internacionales que utilizaron esta denominacin60.
Normas 10 c) y 16 del Anexo de la Convencin UNESCO de 2001. MARTIN BUENO, M. Patrimonio cultural sumergido: Investigar Ob. cit., pg. 23. 60 El primero de ellos se celebr en 1955 en Cannes, y el II en Albenga (Italia) en 1958. Los congresos III, IV, V y VI se celebraron en Barcelona (1961), Niza (1970), Lpari
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Desde hace aos la denominacin que se viene utilizando es, sin embargo, la de arqueologa subacutica, que hoy, tras la aprobacin de la Convencin de la UNESCO de 2001, titulada sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, ha recibido con ello un espaldarazo definitivo, sin vuelta atrs posible. Nieto afirma que esta denominacin fue creada por George Bass61, aunque considera innecesario el adjetivo subacutico, que si se utiliza es por dejar constancia de ser una denominacin que incluye tanto las tareas arqueolgicas que se realizan bajo el mar como los trabajos en ros, lagos, etc.62. La arqueologa martima es la que estudia al hombre y su interaccin con el mar en el pasado, pudiendo incluir lugares no sumergidos pero relativos a actividades martimas, tales como faros, construcciones portuarias, diques o estaciones balleneras. Concepto, como se aprecia, ms general que el de arqueologa subacutica, pues puede comportar que se efecten trabajos arqueolgicos en la superficie terrestre, en combinacin o no con otros subacuticos. La arqueologa marina comprende el estudio arqueolgico de restos materiales creados por el hombre que han quedado sumergidos en el medio marino, como es el caso de una aeronave, un poblado o un navo. Es expresin, por tanto, sinnima de arqueologa desarrollada y practicada en el mar. Se trata a nuestro modo de ver de la misma arqueologa submarina que hemos comentado ms arriba. La arqueologa nutica es el estudio arqueolgico de los sistemas de navegacin (buques y sistemas constructivos empleados en los mismos). Este concepto puede incluir lugares y emplazamientos terrestres relacionados con embarcaciones o con la construccin de las mismas, incluyendo los denominados cementerios de barcos, restos de pecios que aparezcan en el medio terrestre, y astilleros63. Se trata sin duda de expresiones muy cercanas, todas ellas vinculadas indudablemente con la arqueologa, aunque referidas a acti(1976) y Cartagena (1982), respectivamente. Este fue el ltimo en que se us esta denominacin. 61 George F. Bass, arquelogo estadounidense, dio un auge definitivo a la arqueologa subacutica a raz de sus investigaciones en la costa turca y chipriota en los aos 60 del pasado siglo. Autor de la obra Underwater Archaeology, publicada en 1972, tenida como el primer manual de arqueologa subacutica. 62 NIETO, X. Prembul, en Arqueologa subaqutica: un nou camp professional. Autores: Santolaria, Castellv, Cebri, Dones, Jov y Nieto. Institut Catal de Noves Professions, Barcelona, 1992, pg. 11. 63 Ver en relacin con estas denominaciones la voz arqueologa subacutica en Wikipedia, la enciclopedia libre. En direccin de Internet: http://es.wikipedia.org.
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vidades de naturaleza y contenido ligeramente diferentes, en los que los solapamientos e interferencias son inevitables. Entendemos que la utilizacin de una u otra responder a gustos, ms que a autnticas diferencias sustanciales.
C. Una tcnica necesaria: el buceo64
Es preciso sealar que la innegable reticencia de los arquelogos a dedicarse a la arqueologa subacutica65 tuvo durante muchos aos su causa en su dificultad de acceso a los pecios y la subsiguiente dependencia de los buceadores, que eran los que durante los inicios de esta rama de la arqueologa (y an hoy) encontraban los lugares y sitios de prospeccin, y quienes despus proporcionaban las piezas y objetos que iban a ser estudiados por los arquelogos. nicamente en pocas ms recientes el arquelogo ha sido consciente de la importancia de la informacin que podan transmitir los restos hundidos y de la conveniencia de ser l mismo quien bajara al fondo del mar a estudiar el pecio y a dar instrucciones al resto del personal que le acompaa. Y an as, para el arquelogo el buceo sigue siendo un freno, ya que el hecho de bucear ha exigido desde siempre al buceador unas condiciones fsicas envidiables66, que se van perdiendo en edades todava tempranas, condiciones requeridas por el trabajo en un medio adverso, como es el agua, en el que primeramente no
Agradezco las facilidades y explicaciones tcnicas dadas para la elaboracin de este apartado por el personal destinado en el Centro de Buceo de la Armada (CBA), cuya biblioteca adems ha estado a mi disposicin incondicionalmente. 65 Esa reticencia ha sido reconocida por muchos arquelogos e historiadores. Valga como muestra la afirmacin hecha en tal sentido por Nieto Prieto, pionero de la arqueologa subacutica en Espaa, en El Centre dÀrqueologa subaqutica de Catalunya (CASC), en Monte Buciero, 9 (2003), ob. cit., pg. 208. 66 En el Manual del buzo, de la casa Siebe-Gorman, traducido al espaol en 1883, se recomendaba: No debern emplearse como buzos los candidatos comprendidos en las siguientes excepciones: 1 Los de cuello corto, sanguneos y de complexin robusta. 2 Los que padezcan frecuentes jaquecas, o son algo sordos, o hayan experimentado recientemente supuracin de odos. 3 Los que hayan esputado sangre. 4 Los que sufran palpitaciones del corazn. 5 Los que son muy plidos, de labios azulados y experimentan frialdad en las extremidades, y cuya circulacin es la que generalmente se llama lnguida. 6 Los que tienen los ojos inyectados en sangre y las mejillas muy sonrojadas, efecto del tejido minucioso pero distintivo de las venas y dems vasos. 7 Los bebedores y los que hayan padecido venreo frecuentemente, reumatismo o apopleja. IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo. Su desarrollo en Espaa, Ediciones Mediterrneo, Barcelona, 1987, pg. 149.
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es posible la respiracin, y donde adems se est sometido a una presin67, que genera al ser humano problemas de absorcin de nitrgeno tanto en la sangre como en determinados rganos, que si no es posteriormente liberado adecuadamente, puede dar lugar a dolores, autnticas incapacidades e incluso a la muerte, todo ello como consecuencia de los trombos producidos por las burbujas de nitrgeno. Estos ltimos inconvenientes han ido siendo paliados (que no eliminados) por la averiguacin de las causas que motivaban el llamado ataque de presin68 y la elaboracin de las tablas de descompresin, que permitieron resolver el problema de la liberacin del nitrgeno acumulado en sangre69. Posteriormente se comenzaran a utilizar los sistemas de descompresin en superficie, mediante inhalacin de he Uno de los mayores inconvenientes con que el hombre ha tenido que enfrentarse al sumergirse en el agua ha sido el de la diferencia de densidad entre esta y el aire, lo que se traduce en un considerable incremento de la presin sobre el cuerpo humano, a medida que el buceador aumenta la profundidad de la inmersin. As, mientras la presin atmosfrica a nivel del mar es de 1 atmsfera, en solo 10 metros de profundidad, bajo el agua, se alcanza la misma magnitud. Un buceador, al sumergirse a 10 metros de profundidad tendr que soportar el equivalente a 2 kilogramos de peso por cada cm2 de su cuerpo, presin que ir aumentando progresivamente a razn de 1 atmsfera por cada 10 metros de profundidad. La Arqueologa Subacutica en Espaa, ob. cit., pg. 15. 68 El fisilogo francs Leroy Mericourt fue el primero que dio a conocer, en 1860 la causa del ataque de presin, residencindolo en la liberacin de burbujas de nitrgeno. Mericourt afirm: Cuando el buzo desciende, el nitrgeno a presin entra en contacto con la sangre; esta toma el nitrgeno del aire inspirado por el buzo en una proporcin tal que, cuanto mayor sea la profundidad y ms largo el tiempo que permanezca en el fondo, tanto ms se cargar la sangre con un exceso de gas en estado de solucin. Mientras el buzo permanezca a profundidad (bajo presin), su sangre permanecer inalterable; sin embargo, cuando el buzo asciende, el exceso de nitrgeno que la sangre ha tomado comienza a salir lentamente en forma de burbujas. El tambin francs Paul Bert demostr unos aos ms tarde (1878) que esas burbujas de nitrgeno se producan en un proceso de descompresin rpida, y que el oxgeno era txico bajo determinadas presiones. Ver IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo, ob. cit., pgs. 142 y 147. 69 Inicialmente se trat de evitar la formacin de las burbujas de nitrgeno siguiendo las recomendaciones del propio Bert, que manifestaba que el ataque de presin, o enfermedad de los buzos, poda ser solucionado si el buzo ascenda lentamente. Sin embargo, fue Haldane quien elabor las primeras tablas de descompresin en 1908, basadas en sus demostraciones de que el ser humano poda tolerar una reduccin de 2/1 en la presin ambiental sin presentacin de sntomas, y que para ello era necesario llevar a cabo una descompresin por etapas, esto es, efectuando paradas en la ascensin. IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del buceo, ob. cit., pg. 148.
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lio, oxgeno e hidrgeno, y la utilizacin de las llamadas cmaras de descompresin o cmaras hiperbricas70. Al margen de los problemas que genera al hombre la diferencia de presin existente entre el medio areo (para el que se encuentra especialmente preparado el cuerpo humano, pues es su medio natural) y el acutico, en este adems es imposible la respiracin. Una de las preocupaciones constantes del hombre, desde la antigedad, ha sido el conseguir permanecer bajo el agua el mayor tiempo posible, desafiando esa necesidad fisiolgica de respirar. Muchos han sido los artilugios inventados y creados con la finalidad de alargar la permanencia del hombre bajo las aguas, pues el buceo a pulmn libre solo lo permite, conteniendo la respiracin, un tiempo comprendido entre 2 y 3 minutos, dependiendo de la capacidad pulmonar (a su vez susceptible de variar ligeramente mediante un adecuado entrenamiento) del buceador. Entre dichos artilugios cabe mencionar las campanas de buceo, utilizadas desde pocas tempranas71 hasta bien entrado el siglo XIX, cuando surge el denominado
Desde antiguo se ha sabido que la manera efectiva de tratar la enfermedad descompresiva o ataque de presin consista en volver a situar al buzo en unas condiciones similares a las existentes bajo el agua, es decir, en volver a presurizarlo, con lo que los sntomas de la dolencia desaparecan. Por tanto desde los experimentos de Bert se comenzaron a fabricar cmaras de recompresin de acero, en las que se introduca al buzo con la finalidad de aliviar los sntomas que tena. Ms adelante, con la averiguacin completa de los procesos descompresivos, en esas mismas cmaras se provocaba la disminucin del nivel de presin de manera lenta, junto con la administracin de oxgeno y otros gases al buceador enfermo. Se trataba, pues, de simular una ascensin lenta o por etapas, lo que acarreaba la curacin de esta enfermedad. IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo, ob. cit., pg. 149 y ss. Debe sealarse que para evitar el ataque de presin el buzo debe ascender a una velocidad que no supere los 9 metros por minuto. Adems, dependiendo del tiempo que haya estado sumergido y la profundidad que haya alcanzado, deber hacer paradas en la ascensin (etapas). Tanto la velocidad en la ascensin como la duracin de esas paradas y cuando proceden, las marcan las tablas de descompresin. 71 Las campanas consistan en grandes recipientes, con forma normalmente de campana y abierta por su lado ancho, que se introducan en el agua conteniendo aire que permita a una o varias personas respirar en su interior. El principio fsico que permite mantener ese aire en el interior de la campana es simple: mientras no se deje escapar el aire del interior de la campana o recipiente, lo que se consigue manteniendo este en la posicin perpendicular a la superficie del agua, ese aire permanecer dentro del mismo comprimido por el agua, que no entrar en la campana, o entrar por debajo solo hasta que se igualen las presiones que el agua tiene a la profundidad en que se sita la campana y la del aire as comprimido. Las campanas han sufrido modificaciones a lo largo de los tiempos, variando
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buzo clsico, al que se le suministraba aire desde la superficie mediante una bomba y a travs de un tubo, comenzando as el autntico desarrollo de los equipos de buceo72.
los sistemas de funcionamiento empleados y los materiales de construccin. Las primeras eran de madera recubiertas de plomo, y posteriormente las ha habido de bronce y de hierro fundido, y ms recientemente de chapa de acero. Cuando eran de madera, se lastraban con lingotes de plomo, piedras o sacos de arena para hacer que se hundieran y mantuvieran perpendiculares a la superficie del agua. Historia del Buceo: Su desarrollo en Espaa, ob. cit., pg. 30. Por lo que respecta a los sistemas empleados para su correcto funcionamiento, desde las posibilidades que ofrecan las primitivas campanas contradas a la sola utilizacin del aire contenido en el interior de la misma cuando la campana era sumergida, hasta las ms recientes campanas a las que se mandaba aire nuevo desde la superficie gracias a compresores y bombas, hay que mencionar los mltiples sistemas ideados para poder llevar aire fresco y abundante, entre los que destac por su originalidad el empleo de barriles llenos de aire y convenientemente lastrados hasta profundidad superior a la de la campana, a donde era trasvasado ese aire por simple diferencia de presiones, segn idea de Halley, en 1690, que adems tambin consigui que las personas situadas en el interior de la campana pudieran salir de la misma utilizando en la cabeza una especie de campana pequea, anticipo de lo que despus seran las escafandras, a fin de desplazarse por las cercanas de la campana. Todo lo que permiti en esas fechas tan tempranas que la campana, una vez situada en el fondo, no tuviera que desplazarse ni a un lado y otro del fondo, ni a la superficie en busca de aire nuevo que sustituyera al viciado, con lo que se adelantaba enormemente el trabajo de los buzos. La arqueologa subacutica Ob. cit., pg. 19. 72 Inicialmente los equipos de buceo, al margen de la rigidez de los materiales empleados, que dificultaban su utilizacin, obligaban a suministrar el aire indispensable al buzo desde la superficie. A principios del siglo XIX, el ingls August Siebe ide en 1819 la escafandra, consistente en una esfera de metal, a la que acopl una chaqueta de tejido que llegaba hasta la cintura, antecedente del traje de buzo. A esa escafandra llegaba el aire mediante un tubo desde la superficie, saliendo el aire libremente por debajo de la chaqueta y las mangas. Posteriormente, en 1837, perfeccion el traje, hacindolo cerrado (excepto en las manos, en donde coloc unos manguitos ajustados a las muecas), hermticamente ajustado a la escafandra, y estanco, con lo que qued creado el traje de buzo, que evitaba la prdida de calor durante la estancia del mismo bajo el mar. A partir de entonces surge el denominado buzo clsico, con aire suministrado desde la superficie, muy utilizado desde entonces en infinidad de trabajos en el fondo del mar, entre ellos los de recuperacin de restos arqueolgicos. El buzo pudo desde entonces desplazarse por la superficie del fondo utilizando botas o zapatos lastrados, y aunque la movilidad era lgicamente reducida, todo ello supuso una mejora evidente en comparacin con el uso de las campanas. Se pueden consultar los diferentes adelantos que fue experimentando el traje de buceo y los instrumentos empleados en el mismo en IVARS PERELL, J, y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo: su desarrollo en Espaa, ob. cit., pg. 80 y ss. DAVIS, R. H. Deep diving and submarine operations. Siebe-Gorman Co. Ltd., Londres, 1951.
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Uno de los problemas que en tcnicas de buceo hubo que resolver era el de minimizar los efectos de la presin existente en el fondo del mar, sobre el buzo, pues ya se coment el rpido aumento de la presin conforme se gana en profundidad. Ello se consigui con la utilizacin de equipos lo suficientemente resistentes para mantener en el interior del traje la presin atmosfrica frente a la presin exterior, y al mismo tiempo lo suficientemente flexibles para permitir un trabajo cmodo y de relativa libertad de movimientos por parte del buzo. A este respecto resulta interesante destacar los beneficios fisiolgicos de la utilizacin de estos equipos que mantienen al buzo a presin atmosfrica, pues ello elimina los riesgos de sufrir el ataque de presin y los de adormecimiento por inhalacin de gases inertes (narcosis), de graves consecuencias, como vimos. Sin embargo, el inconveniente que supona la dependencia del buzo de la superficie, en cuanto a la recepcin del aire, continuaba existiendo. De ah que se intentara que el buzo pudiera respirar llevando sobre s aparatos cerrados de diferente formato, sin comunicacin o conexin con la superficie, lo que se consigui con los aparatos de buceo con oxgeno y con aire comprimido, estos ltimos de gran predicamento hoy da, y que han dado lugar a lo que se denominan equipos de buceo autnomo73.
ALBERT FOEX, J. Historia submarina de los hombres. Pomaire, Barcelona, 1964. COUSTEAU, J. Y. Mundo submarino. Ed. Urbin S.A. Madrid, 1977. 73 Aunque ya existieron modelos desde mediados del siglo XIX, los aparatos con oxgeno a circuito cerrado se desarrollaron fundamentalmente a comienzos del siglo XX, dada su independencia de la superficie y la dificultad de localizacin del buzo desde ella, pues no desprendan gas de ninguna clase, lo que supona grandes ventajas desde el punto de vista militar, sobre todo al facilitar el escape de las tripulaciones de submarinos hundidos y determinadas operaciones de ataque a buques. En esencia consistan en la colocacin en la espalda, pecho o cintura del buzo de un recipiente, normalmente en forma de botella, con oxgeno, que aquel inhalaba, y un cartucho conteniendo cualquier elemento qumico absorbente del CO2 espirado. Los inconvenientes de este sistema eran dos: por un lado, el peligro que representaba la misma utilizacin del oxgeno, gas txico sobre todo a profundidades superiores a los 7 u 8 metros; y en segundo lugar, la posibilidad de que el equipo no llegara a filtrar o recoger la totalidad del CO2, lo que poda provocar que este (dado su carcter cerrado) volviese nuevamente al circuito y fuese respirado por el buceador, provocando somnolencias e incluso asfixias. Quizs el equipo de oxgeno a circuito cerrado que ms fama lleg a alcanzar fue el ideado en 1927 por el estadounidense Momsen, oficial submarinista de la Armada de EE. UU., al que denomin the lung (el pulmn), y que se compona de una bolsa rectangular de pequea capacidad, aproximadamente la de los pulmones y cavidades bronquiales de una persona adulta, y con la finalidad exclusiva de su empleo para el salvamento de dotaciones de
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A mediados del siglo XX, una vez generalizados los equipos de aire comprimido a circuito abierto, y conseguida una gran libertad de movimientos gracias a la utilizacin de escafandras sencillas (las clebres gafas de buceo) y de trajes flexibles y ligeros, el buzo pudo conseguir una gran rapidez e independencia en los desplazamientos subacuticos, lo que se traduca en una mayor eficiencia en su trabajo debajo del agua74. Quedaba sin embargo por conseguir que
submarinos hundidos. IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del buceo Ob. cit., pg, 115. Por otro lado, los equipos de aire comprimido consisten en la ubicacin del mismo en una o varias botellas (normalmente de acero) colocadas en la espalda del buzo, de 3 a 5 litros de capacidad y a una presin media de 150 a 200 atmsferas, lo que permite una estancia prolongada del buzo debajo del agua, sin riesgos especiales. Fue el francs Yves Le Prieur el que ide en 1926 un equipo autnomo al que acopl por primera vez uno de dichos recipientes con aire comprimido, comunicando con una manguera la botella y la boca del buzo. La salida de aire de la botella era continua, por lo que el aparato llevaba un mecanismo para que el buzo pudiera regular esa salida de aire segn su necesidad. El aire espirado (y tambin el que se desperdiciaba, que era mucho) sala libremente, pues se trataba de un circuito abierto. Adems Le Prieur adapt a su equipo una gafa con un cristal que cubra simplemente los ojos y que se ajustaba por detrs con unas gomas, quedando la nariz cerrada con unas pinzas, lo que tambin supona una novedad frente al uso generalizado hasta ese momento de escafandras metlicas (normalmente de bronce). La gafa de Le Prieur fue mejorando con nuevos diseos, hasta alcanzar un uso generalizado actualmente por parte de los buceadores, buzos o submarinistas, expresiones todas ellas usadas hoy da y sinnimas. Al mismo tiempo, los trajes de buzo tambin han evolucionado, siendo hoy muy empleados los de neopreno, que cumplen funciones aislantes (proteccin de la humedad y conservacin del calor corporal) y permiten un trabajo eficaz por su flexibilidad, aunque tambin se siguen usando los de material rgido, resistentes a la presin, para la realizacin dedeterminados trabajos a grandes profundidades. Ver sobre equipos de buceode oxgeno a circuito cerrado y de aire comprimido a circuito abierto LARSON, H. A History of self contained diving and underwater swimming. National Academy of Sciences, Washington, 1959. GROVE, C.W. Self contained oxygen breathing apparatus. United Status Bureau of Mines, Dep. of Interior, Washington D.C. Government Postage Office, 1941. DAVIS, R. H. Deep diving and submarine operations. Ob. cit. SOLER CANTO, J. y NIETO VZQUEZ, P. Manual para buzos. Escuela de Buzos de la Armada, Cartagena, 1948. STELZNER, H. Tauchertechnik. Verlag Charls Coleman, Lbeck, 1943. PESCE, G. L. La navigation sous-marine. Vuibert y Noni, Pars, 1906. COUSTEAU, J. Y. Mundo submarino. Ob. cit. IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo Ob. cit. 74 Estos equipos se completaban con las aletas natatorias diseadas por el francs Louis De Corlieu en 1924, que permitan al buceador avanzar rpidamente bajo las aguas, acabando con la proverbial lentitud de los desplazamientos en el medio acutico. Estas aletas eran de goma vulcanizada y aparecieron por primera vez en el mercado hacia 1935. La Arqueologa Subacutica en Espaa. Ob. cit., pg. 22.
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el buceador no tuviera que estar preocupado, durante la inmersin, de manipular los mecanismos que permiten la salida del aire de las botellas, para regular su propia necesidad de aire y las diferencias de presin existentes entre el aire y el agua, a tenor de la profundidad a la que aquel estuviese. En esta evolucin fue fundamental la invencin en 1943 del equipo autnomo con aire comprimido a circuito abierto, con vlvula automtica, debido a los franceses Jacques Cousteau y Emile Gagnan, que supuso un avance espectacular en el dominio de las tcnicas del buceo, toda vez que a partir de dicho momento fue posible ampliar notablemente la profundidad de la inmersin (hasta 100/120 metros, aunque la profundidad aconsejable estaba en los 50/60 metros) y la duracin de la misma (30 minutos e incluso ms). El gran invento de Cousteau y Gagnan no consisti tanto en la autonoma del equipo, algo que ya se haba conseguido como hemos visto con los anteriores equipos a circuito cerrado y a circuito abierto que venan existiendo desde principios del s. XX, sino en la automaticidad de la vlvula de liberacin del aire comprimido, que comport que el buceador, o submarinista, u hombre rana, en expresin que en aquella poca hizo fortuna, se despreocupara del manejo de los reguladores que incorporaban otros equipos, y sobre todo, se aprovechara la totalidad del aire comprimido existente en las botellas, lo que prolongaba el perodo de inmersin. Surge as la denominada escafandra autnoma, cuya especialidad consista en la incorporacin del llamado regulador de demanda, que de manera automtica permite el paso del aire al buzo, segn la inspiracin de este (necesidad de aire) y segn la profundidad a la que se encuentra (necesidad de equilibrio de las presiones del aire y del agua75. Como consecuencia de las facilidades experimentadas por el buceo los hallazgos aumentaron espectacularmente, pues comenzaron a ser accesibles lugares que hasta pocas recientes estaban vedados a la presencia humana. A los pescadores de esponjas, coral y perlas que inicialmente encontraban restos antiguos, se uni ahora una plyade de personas (submarinistas militares, aficionados a la pesca submarina, buceadores deportivos, buscadores de antigedades y
Tambin IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del buceo Pg. 135. COUSTEAU, J. Y. Mundo Submarino. Ob. cit., nota 6, t. VI, pg. 89. 75 El invento de Cousteau y Gagnan fue patentado en 1946, al finalizar la II Guerra Mundial, y apareci en el mercado con el nombre de Aqua-Lung (pulmn acutico). Ver IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo Ob. cit., pg. 138.
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tesoros), que descubran objetos procedentes de naufragios y que en unos casos se apropiaban de los mismos o simplemente promovan destrozos en el pecio, ante la ausencia total de un criterio cientfico en su actuacin. Sin embargo, simultneamente tambin comenzaron a organizarse prospecciones en el fondo del mar, promovidas por instituciones oficiales y llevadas a cabo con metodologa cientfica, que motivaron el autntico nacimiento de la arqueologa subacutica. En fin, al margen de que la tcnica del buceo sea hoy imprescindible para poder realizar una arqueologa bajo el agua, es ahora el momento de decir que el ordenamiento jurdico exige a quienes participan en intervenciones arqueolgicas subacuticas llevando a cabo inmersiones, la acreditacin de estar en posesin del oportuno ttulo de buceador, pero no cualquier ttulo, sino aquel especialmente previsto para la actividad que va a llevar a cabo. Ms adelante volveremos sobre esta cuestin, pero por el momento interesa destacar que tambin en esto las realidades jurdica y arqueolgica se entrecruzan.
D. Fases de desarrollo
Segn Martn Bueno, son cuatro las etapas que cabe diferenciar en la evolucin de la arqueologa subacutica76. En primer lugar, una fase en la que se lleva a cabo, sin otras preocupaciones, la recuperacin de objetos, que, despus del pertinente estudio por el arquelogo, acaban siendo mostrados, en el mejor de los casos, en museos costeros o decorando instituciones pblicas, cuando no destruidos como consecuencia de la imposibilidad de conseguir estabilizarlos fuera del medio acutico, normalmente salino, en el que se encontraban. Como segunda etapa, el profesor de la Universidad de Zaragoza seala la caracterizada por la necesidad de vencer el medio en el que se encuentran los yacimientos subacuticos. En ella la preocupacin por el buceo se hace evidente, y se llega al convencimiento de que el arquelogo debe ser tambin buceador. Por otro lado, no solo comienzan a interesar los barcos hundidos, sino tambin poblados, instalaciones portuarias y yacimientos prehistricos que han acabado, por uno u otro motivo, sumergidos.
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MARTN BUENO, M. Patrimonio cultural sumergido. Investigar y conservar para el futuro, en Monte Buciero, 9 (2003), nmero dedicado a La conservacin del material arqueolgico subacutico, pg. 21 y siguientes.
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La tercera fase est constituida por la preocupacin por la conservacin de los materiales. Ante la evidencia de la prdida de muchos objetos extrados de las aguas por la desaparicin de las caractersticas propias de la materia que les sirve de soporte, surge la necesidad de preservar dichos materiales, mediante la creacin de laboratorios donde se investigue en este campo. Si bien los inorgnicos (metlicos y silceos) no plantean hoy da problemas en cuanto a su conservacin, los orgnicos (con las maderas a la cabeza) todava son objeto de estudio, aunque ya existan en un buen nmero de pases laboratorios con los medios y conocimientos necesarios para poder garantizar la conservacin de los mismos (madera empapada en agua), una vez extrados77. En esta fase se impone el principio de conservacin in situ, caracterstico de esta rama de la arqueologa, como alternativa aconsejable frente al riesgo de prdidas por destruccin de materiales. Por ltimo, la cuarta fase o etapa estara constituida por la generalizacin de la actividad arqueolgica subacutica en todo el mundo, y la prctica ininterrumpida de la misma, a la vez que se crea una conciencia comn ente arquelogos y responsables institucionales, y ms an de toda la sociedad, encaminada a acabar con las conductas dirigidas a obtener del patrimonio cultural subacutico una rentabilidad econmica y comercial. Debe significarse que, si se lee atentamente a Martn Bueno, es forzoso concluir que estas fases no son propiamente hitos histricos en el desenvolvimiento de la arqueologa subacutica (aunque tambin lo sean), sino ms bien etapas de consolidacin como ciencia de esta rama del saber, y de aproximacin paulatina a la arqueologa de tierra, que ya con anterioridad haba pasado por fases similares.
E. Principales hallazgos. Profundidades alcanzadas. Los pioneros
Hay que poner de manifiesto el desinters que durante muchos aos los arquelogos (y en definitiva, la ciencia) han demostrado por los restos existentes en el fondo del mar, a pesar de la relevancia de algunos descubrimientos. Por otro lado, los mayores y ms impor77
Ver tambin PREZ DE ANDRS, C., La conservacin del material arqueolgico subacutico. El arquelogo y el restaurador ante las primeras intervenciones, en Monte Buciero, 9/2003, nmero comentado, pg. 85.
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tantes descubrimientos se han producido, como es natural, a raz de generalizarse el buceo como consecuencia de los adelantos tcnicos producidos y la disminucin de los riesgos que comporta. Ese aumento de la prctica del buceo puede situarse temporalmente en los aos 50 del siglo XX, momento a partir del cual se produce un notable incremento de los descubrimientos. Sin embargo, antes de esas fechas ya haban tenido lugar hallazgos espectaculares, de los que pasamos a dar somera cuenta, haciendo notar que durante toda la primera mitad del siglo se trat ms bien de meras recuperaciones de objetos que de autntica actividad arqueolgica. Entre esos descubrimientos hay que citar los de Antikythera, Mahdia, y Artemisin. Antikythera. La primera expedicin arqueolgica submarina que se llev a cabo en Grecia tuvo lugar en 1900 y 1901, como consecuencia de haber descubierto unos pescadores de esponjas griegos en las cercanas de la isla de Antikythera, en donde se refugiaron del mal tiempo reinante, varias estatuas, en bronce y en mrmol, as como un extrao mecanismo de ruedas (engranaje), empleado para calcular el calendario solar y lunar. Se trataba de un barco mercante, muy posiblemente romano, pues se dat el pecio como perteneciente a los aos 80 a 70 a.C. y adems la madera empleada en la construccin del barco bajo la lnea de flotacin era de olmo, especie arbrea propia de la zona central de Italia. El barco portaba tambin cermica de mesa comn, vidrio y otros elementos menores, y su posible origen era Asia Menor. El pecio se encontraba a 60 metros de profundidad y en pendiente, lo que dificult enormemente el buceo y la recuperacin de elementos. Dicha expedicin fue preparada por las autoridades culturales de Grecia, sin ayuda de ningn otro pas, participando en ella la Armada griega. Hay coincidencia entre los arquelogos de que se trat de una incipiente actividad arqueolgica, pues aunque la metodologa fue prcticamente inexistente, los objetos acabaron, tras su estudio, en un museo, y no existi finalidad comercial alguna78. Madhia. En el ao 1907 unos pescadores de esponjas descubrieron en aguas de Tnez, a unas seis millas de la costa, a la altura de la pequea poblacin de Madha, unos objetos que creyeron ser caones. Sin embargo, extrados algunos de ellos, resultaron ser columnas
Ver IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del Buceo. Su desarrollo en Espaa, Ediciones Mediterrneo, Barcelona, 1987, pg. 346. MAES MEDINA, A. De la recuperacin de objetos arqueolgicos subacuticos a la arqueologa subacutica, en Arqueologa nutica y subacutica 1. Pgina web: www.arqueo.es. BASS, G. F. Underwater Archaeology. UNESCO, Pars, 1972. Arqueologa subacutica, en Wikipedia, la enciclopedia libre. Pgina web: http://es.wikipedia.org.
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de mrmol pentlico, de orden jnico, datndose el hallazgo (pecio) en el s. I a. C., aunque las columnas podran pertenecer al siglo IV a.C., y ser embarcadas tras un posible saqueo romano. Se efectuaron cinco campaas de excavaciones, en los aos 1908, 1909, 1911 y 1913. En estas excavaciones, coordinadas por Alfred Merlin, director de las Antigedades Tunecinas, se emplearon buzos griegos de escafandra clsica, y la marina francesa proporcion un remolcador y un balizador. Tambin se cont con la inestimable financiacin econmica del millonario norteamericano Mr. James H. Hyde. El pecio estaba situado a unos 40 metros de profundidad, y los trabajos fueron muy laboriosos debido a la violencia de las corrientes existentes y al fondo fangoso. Posteriormente, entre 1954 y 1955, Cousteau volvi a realizar prospecciones en Madhia. En el orden artstico, se trata sin duda del descubrimiento ms relevante de los hechos hasta hoy da, de lo que da muestra la circunstancia de que con las obras de arte extradas (gran cantidad de columnas y capiteles de mrmol, adems de otros objetos) se llenaron seis salas del Museo del Bardo de la capital tunecina. Por otro lado, estas exploraciones proporcionaron datos muy interesantes sobre la navegacin antigua, entre ellas que las anclas romanas eran de madera en su caa y uas, con la nica parte metlica situada en el cepo, que sola ser totalmente de plomo79. Artemisin. En 1928 tambin unos pescadores de esponjas descubrieron en el cabo Artemisin, en Grecia, una estatua en bronce del dios Zeus, de gran valor artstico80. Con posterioridad a la invencin de la escafandra autnoma comienzan a generalizarse los descubrimientos, y comienza tambin la actividad propiamente arqueolgica subacutica, a cargo de pioneros como el italiano Lamboglia, los franceses Cousteau, Taillez y Benot, y en Espaa, los trabajos de Beltrn y Juregui81. Los principales hallazgos de esta poca son los siguientes:
Sobre la nave de Madhia, ver Enciclopedia General del Mar, vol. I, pgs. 736 y 737. Garriga, S.A., 2 edicin, Barcelona, 1968. Ver tambin MERLIN, A. Les fouilles sousmarines de Madhia, en La Revue Tunisienne, 1911, pg. 113 y siguientes. 80 Ver IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Ob. cit, pg. 346-347. BASS, G. F. Underwater Archaeology, ob. cit., pg. 37-38. 81 Es de justicia resear el descubrimiento de nforas en Cala Cativa, en la costa catalana, propiciado por Romualdo Alfars, miembro correspondiente de la Asociacin Artstico-Arqueolgica de Barcelona, que public posteriormente los resultados de su investigacin en el n 40 (ao IV) del Boletn de la citada Asociacin barcelonesa, con el ttulo sugerente pero muy utilizado en la poca, de Pesca de nforas. Lo que lleva
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Albenga. Por el nombre de la pequea villa situada en el noroeste de Italia, donde en 1950 un pescador encontr, enganchadas en sus redes, unas nforas antiguas. Iniciadas las oportunas exploraciones, fueron descubiertas ms de mil nforas completas o fragmentadas82. Se trataba de un pecio (nave de carga romana) correspondiente al siglo I a.C., que yaca a 44 metros de profundidad, y que fue excavado sin preocupaciones metodolgicas83, y no hubo un control de la extraccin del material desde el fondo, pues no participaron arquelogos en el proceso de excavacin, sino buzos clsicos dirigidos por observadores desde una campana de inmersin84. Grand Conglu. Prximo a Marsella se encuentra el islote rocoso de Grand Conglu, donde Cousteau empez en 1952 los trabajos en un pecio, en el que se encontraron nforas vinarias de tipo itlico y nforas rodias, as como cermica campaniense intacta. Los profesores Lamboglia y Benot asistieron a los trabajos del Calypso, el navo del comandante Cousteau, dotado de los ms modernos medios de exploracin submarina de la poca, como sondador ultrasonoro, televisin submarina hasta 200 metros, radar y manga de succin. Los trabajos se extendieron hasta 1957, y si bien inicialmente se consider el material extrado como correspondiente al cargamento de una nave griega correspondiente al s. III a.C., posteriormente se efectu una reinterpretacin de los resultados, pues se estim que superpuesto a ese pecio exista otro de una nave de carga romana de los aos 150-130 a.C., lo que explicaba la naturaleza tan dispar de lo encontrado85.
a Nieto a afirmar que la actividad se hizo con la finalidad de investigacin histrica, (por lo que) se dan en esta operacin diversas circunstancias que nos permiten incluirla entre las ms antiguas excavaciones arqueolgicas subacuticas realizadas en Europa y no en el grupo de las meras operaciones de recuperacin. Vase IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T. Historia del buceo Ob. cit., pg. 334 y nota 1 al captulo XIII. Tambin, NIETO PRIETO, X. El Centre dÀrqueologia Subaqutica de Catalunya (CASC), en Monte Buciero, 9 (2003), ob. cit., pg. 207. 82 Ver IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T., ob. cit., pg. 345. 83 Fue utilizada una draga, lo que comport la destruccin del yacimiento. MAES MEDINA, A. De la recuperacin de objetos arqueolgicos subacuticos, ob.cit. 84 Arqueologa subacutica, en Wikipedia, la enciclopedia libre, ob. cit. Vase tambin IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T., ob. cit., pg. 345. Igualmente, Enciclopedia General del Mar, voz Arqueologa submarina, ob. cit. pg. 742. Por ltimo, BASS, G. F. Underwater Archaeology, ob. cit., pgs. 40-41. 85 MAES MEDINA, A. De la recuperacin de objetos, ob. cit. Tambin, Arqueologa subacutica, en Wikipedia, la enciclopedia libre, ob. cit. Por ltimo, Enciclopedia General del Mar, ob. cit., pg. 742.
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Cabo Kelidonia. Situado al sur de Anatolia (Turqua), constituye el primer yacimiento trabajado con metodologa arqueolgica, en el que cooperan buzos y arquelogos, comandados por las arquelogas Honor Frost y Joan du Plat Taylor y por el estadounidense George Bass, todos ellos arquelogos y buceadores, y que impulsaron decididamente la arqueologa subacutica como ciencia. Se eligi un yacimiento en mal estado para obtener experiencia y no estropear otro que estuviera intacto. Se trataba de un barco fenicio mercante del siglo XIII a.C., con cargamento de lingotes de bronce, cobre y estao. Los trabajos se desarrollaron en 196086. Yassi Ada. En esta isla, situada frente a la ciudad turca de Bodrum (la antigua Halicarnaso), George Bass acomete, con las experiencias conseguidas en Cabo Kelidonia el ao anterior, el estudio y excavacin de un pecio bizantino, situado a una profundidad ente 40 y 50 metros, y correspondiente a una nave de carga hundida en 625 d.C., que transportaba 900 nforas bizantinas para vino. Bass pone en marcha un despliegue tecnolgico sin precedentes, en palabras de Martn Bueno87, que, segn Maes, permite considerar a Yasi Ada como la excavacin en la que se sientan las bases de la metodologa y de la tcnica de la arqueologa submarina moderna88. El navo real Vasa. Este navo de guerra de la Marina sueca se hundi en el puerto de Estocolmo en 1628, quedando sumergido a una profundidad de 32 metros. Aunque a los pocos aos de su hundimiento se pudieron extraer varios de los caones que portaba, no fue sino hasta 1957 cuando el Gobierno sueco tom la decisin de reflotar el Vasa. En 1921 ya se intent el reflotamiento, pero no se obtuvieron las oportunas autorizaciones portuarias. Por fin, el 4 de mayo de 1961 se pudo poner en la superficie el navo, tras laboriossimas operaciones que consistieron bsicamente en la utilizacin del mtodo convencional de de los pontones de flotacin. El buque desde
Arqueologa subacutica, en Wikipedia. Ob. cit. Vase tambin MAES MEDINA, A. De la recuperacin de objetos arqueolgicos, ob. cit. 87 Dicho despliegue lleva a instalar, en costossima operacin, todo un utillaje de ensueo, compuesto por una delimitacin del campo de trabajo con estructuras metlicas muy pesadas, torres fotogrficas mviles, pesadas bombas de succin, plataforma de superficie de grandes dimensiones capaz de albergar los motores de las bombas, quipos de iluminacin con grandes focos submarinos, cabina telefnica sumergida para comunicar con superficie, submarino de bolsillo para seguir los trabajos y un largo etctera que nos hace entrar en un mundo fantasmagrico muy acorde con el ambiente coetneo de ciencia espacial. MARTIN BUENO, M. Patrimonio cultural sumergido: Investigar, ob. cit. pg. 30. 88 MAES MEDINA, A. De la recuperacin de objetos arqueolgicos, ob. cit.
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entonces se encuentra expuesto al pblico. Es interesante destacar que el tratamiento aplicado a la madera de este buque, una vez extrado de las aguas, abri un camino muy positivo de conservacin de la madera empapada en agua, aunque tambin hay que decir que se siguen estudiando a da de hoy tcnicas que permitan conservar de manera global el navo, pues los procedimientos de conservacin de la madera estn perjudicando, por ejemplo, la conservacin de las partes metlicas89. El Titanic. Este transatlntico, considerado en su da como insumergible, se hundi en su viaje inaugural durante la noche del 14 al 15 de abril de 1912, frente a las costas de Terranova, siendo la sepultura de alrededor de 1500 vctimas, entre personas acaudaladas atradas por la novedad de su lujo nunca visto y oscuros emigrantes. Gracias a los progresos de las tcnicas submarinas este gigante de los mares fue localizado en 1985 en alta mar, a 900 kilmetros al sur de Terranova, y a 3.870 metros de profundidad, a una presin de 380 atmsferas. La localizacin corri a cargo de una expedicin franco-americana90, bajo la direccin del profesor norteamericano Robert Ballard, que lleg a fotografiar el pecio. Tan pronto como la localizacin se produjo, se mont otra expedicin por la sociedad francesa Taunus International, a la que se adhiri un holding ingls que agrupaba a una quincena de inversores privados, que alquil una serie de barcos con medios tcnicos punteros: el remolcador Abeille Supporter, el navo de servicios Nadir y el pequeo submarino Nautile, provisto de brazos telemanipulados y con el robot Robin, equipado con cmaras. Entre julio y septiembre de 1987 varios objetos fueron subidos a superficie, algunos pesados, como la campana del barco y la caja fuerte, y otros ms ligeros, como la vajilla, accesorios de navegacin u objetos de cuero. A nuestro juicio no se trat de una verdadera investigacin
IVARS PERELL, J. y RODRGUEZ CUEVAS, T., en la obra citada, pg. 343. FRANZEN, Anders, The salvage of the Swedish warship Wasa, en Underwater Archaeology, ed. Georges F. Bass, UNESCO, Pars, 1972. Ver tambin CEDERLUND, C.O., Conditions, moyens et stratgies de prservation en Sude, en Mesa redonda sobre el patrimonio cultural martimo y fluvial europeo, celebrada en Lisboa el 12 de octubre de 2000, propiciada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Doc. 8867 Anexo. Tambin sobre los actuales problemas del Vasa fui informado por Rodrguez Iborra y Munuera Navarro. 90 Expedicin organizada con esta finalidad por el IFREMER francs (Institut Franais de Recherche et dÈxploitation de la Mer) y el Woods Hole Oceanographic Institute de Massachussets de EE.UU.
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y excavacin arqueolgica91, lo cual no quiere decir que no hubiera en ambas expediciones un inters cientfico innegable. Sin embargo, desde el descubrimiento del pecio del Titanic han quedado demostradas las posibilidades tremendas que ofrecen los nuevos medios de teledeteccin y de extraccin92.
F. Expolios subacuticos que han originado actuaciones judiciales
Hemos ido exponiendo, al mismo tiempo que examinbamos las caractersticas que como ciencia rene la arqueologa subacutica, aquellos puntos de relacin que existen entre esta rama de la arqueologa y el derecho, que como hemos podido comprobar son muchos. Pero donde ms y mejor se aprecia las conexiones mencionadas es en el examen de las recuperaciones de objetos sumergidos que se han efectuado al margen del ordenamiento jurdico, llevadas a cabo
Coincido en este punto con Rodrguez Iborra y Munuera Navarro. A decir verdad, estos arquelogos se mostraron incluso contrarios, en las reuniones de trabajo celebradas, a que el Titanic figurara en este trabajo junto a los anteriores yacimientos comentados, manifestando que en ningn momento este pecio rene la consideracin de yacimiento arqueolgico. 92 GOY, R. L`pave du Titanic et le droit des paves en haute mer, en Annuaire franais de droit international, XXXV, 1989, pg. 752 y ss. Vase tambin BALLARD, R. La dcouverte du Titanic, ed. Glnat, 1987. Progresivamente los sumergibles han descendido a profundidades cada vez mayores. El Asherah (1964), capaz de embarcar dos personas, no poda descender ms all de 183 m. El Deep Diver (1968) alcanzaba una profundidad mxima de 411 m. y los buceadores podan salir de l por una cmara estanca. El Alvin, que fue utilizado en 1966 para buscar una bomba H perdida, y en 1985 para explorar el Titanic, puede descender hasta 3.600 m y embarcar tres personas. El Jason y el Argo, sumergibles sin tripulacin, descienden hasta los 6.000 m. de profundidad, por lo que con ellos se puede explorar el 98% del fondo de los mares. Por otro lado el batiscafo Trieste, que poda embarcar tres personas, descendi en 1960 al abismo Challenger, en las Marianas, el punto ms bajo del ocano, situado a 10.924 metros de profundidad. BLACKMAN, D. Le patrimoine culturel subaquatique, ttulo de la ponencia presentada en la Mesa Redonda celebrada en Lisboa el 31 de agosto de 1998, sobre el patrimonio cultural martimo y fluvial europeo, promovida por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Doc. 8867 Anexo. Actualmente se encuentran en pruebas los submarinos Shinkai, japons, que est diseado para alcanzar los 6.500 metros de profundidad, y el submarino chino Jialong, que ha llegado hasta los 3.200 metros, pero se encuentra diseado para alcanzar los 7.000. Y en 2012, el minisubmarino Challenger Deep ha podio descender con un tripulante a la citada sima de las Marianas y tomar muestras de las aguas, algo que el Trieste no pudo llevar a cabo.
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bajo la apariencia de actividad cientfica, pero que nicamente encubran un afn mercantil y de enriquecimiento. Por otro lado los tribunales de justicia lentamente han ido adoptando criterios favorables a la consideracin de esos restos como verdaderos bienes culturales y, como tales, dignos de proteccin. Es por ello por lo que en este ltimo apartado vamos exponer algunas de las recuperaciones llevadas a cabo por buscadores de tesoros, que han sido objeto de pleitos sonados, aunque sea sin nimo de profundizacin, sino como simple muestra de la vinculacin, cada vez creciente, entre el mundo de la arqueologa subacutica, el patrimonio cultural subacutico, y el mundo del derecho.
a. El galen Nuestra Seora de Atocha93
El Nuestra Seora de Atocha, galen espaol de 550 toneladas, haba sido construido en La Habana en 1620, y perteneca a la Flota de Tierra Firme94. El buque era la nave almirante de una flota de 28 naves espaolas que emprendi viaje el 4 de septiembre de 1622 desde La Habana95 hacia Espaa, hundindose el 5 de septiembre de 1622 junto con otros siete buques en el estrecho de Florida, a poco ms de diez millas de la costa del Estado del mismo nombre, como consecuencia de un huracn. Adems de las 265 personas que perecieron en el naufragio, tambin se perdi el cargamento que transportaba, constituido por 1.038 lingotes de plata (24 toneladas), 125 discos y barras de oro, 350 cofres de ndigo, 180.000 pesos en plata amonedada, 582 lingotes de cobre, 525 fardos de tabaco, 20 caones de bronce y 1.200 libras de platera trabajada96.
Seguimos en este apartado a BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como patrimonio cultural subacutico. Minim, Valencia, 2005, pg. 343 y ss. Y a AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico. Tirant, Valencia, 2004, pg. 343. 94 Sobre el hundimiento del Nuestra Seora de Atocha y las caractersticas de su cargamento en ese momento puede consultarse ROYO ORTIN, M. L. El tesoro del Nuestra Seora de Atocha, en El Eco Filatlico y Numismtico, n 1.167, ao LXIV, octubre 2008, pg. 5. 95 En realidad el galen proceda del puerto de Arica, en Chile, desde donde naveg hasta La Habana. Ver el diario boliviano El Deber, extra del domingo 31 de diciembre de 2006. Direccin de correo electrnico: www.eldeber.com.bo. 96 A ello habra que aadir las joyas y objetos de valor no declarados en el manifiesto, que siempre traan los barcos para no pagar los impuestos reales Abordando el plano numismtico, el hecho de que en la carga no hubiera amonedacin de oro
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En 1969 el buscador de tesoros estadounidense Mel Fisher, junto con personal de su compaa [Treasure Salvors], inici la bsqueda del tesoro del galen, en la que estuvo comprometido durante diecisis aos. En 1973 se encontraron tres lingotes de plata cuyos pesos y numeracin correspondan al manifiesto del Atocha, y en 1975 fueron encontrados cinco caones de bronce que tambin formaban parte del cargamento del galen. Tras descubrir a principios de la dcada de los ochenta restos del cargamento y del casco de madera del Santa Margarita, otro galen que formaba parte de la misma flota a la que perteneca el Nuestra Seora de Atocha y que se hundi como consecuencia del mismo huracn, el 20 de julio de 1985 fueron encontrados los restos de este ltimo galen y su cargamento97, dando comienzo el saqueo sistemtico del pecio, cuyos objetos fueron tasados en 1.000 millones de dlares e inventariados en 300.000 piezas de diverso tipo98. Posteriormente una parte de lo recuperado fue subastada por la firma [Christies] en su sede neoyorkina, los das 14 y 15 de junio de 1988, subasta a la que acudi el Estado espaol, adquiriendo objetos por valor de 250.000 dlares, que pasaron a integrarse en la coleccin del Museo de Amrica de Madrid. La propiedad de los objetos encontrados pertenecientes a este pecio del Nuestra Seora de Atocha y de otros galeones naufragados con l fue debatida y resuelta por sentencia de 28 de abril de 1976 de la Corte de Distrito de los Estados Unidos del Distrito Sur de Florida, en el asunto Treasure Salvors, Inc. versus Abandoned Sailing Vessel99 en el que la citada sociedad100 argument que dicha
tiene su base en que hasta unos pocos aos ms tarde no comenzaron, de forma significativa, las acuaciones ureas en Amrica. Datos ofrecidos por ROYO ORTIN, M. L. El tesoro del Nuestra Seora de Atocha, ob. cit., pg. 5. La pg. web de la Mel Fisher Maritime Heritage Society, en su pgina Restos de Embarcaciones/ La Flota de 1622, reproduce casi en un 100% estos datos. Vase www.melfisher.org. 97 El diario El Pas dio cuenta ampliamente de este descubrimiento en el reportaje titulado [Un mar de Tesoros], elaborado por Carmen Mario y publicado en el nmero correspondiente al da 28 de julio de 1985. 98 Estimaciones ofrecidas por Proyecto Poseidn y publicadas en La Vanguardia el domingo 30 de abril de 2006, en artculo elaborado por Garca-Osuna, C. Ver la siguiente direccin: www.proyectoposeidon.com. 99 Asunto Treasure Salvors, Inc. v. The Unidentied Wrecked and Abandoned Sailing Vessel, case number 75-1416-Civ-WM, de la District Court of the Southern District of Florida. 100 La demanda fue interpuesta tambin por otra compaa igualmente propiedad de Mel Fisher, la Armada Research Corporation.
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propiedad le corresponda al tratarse de objetos y bienes abandonados, y haber sido la demandante la salvadora de los mismos. Por tanto el pleito qued acotado desde el principio como un litigio sobre propiedad, y hay que hacer dos puntualizaciones importantes. En primer lugar, que el Estado espaol no se person ante la Corte de Florida a defender sus derechos, por lo que no llegaron a plantearse cuestiones importantes como la inmunidad de los restos ni la atribucin de la posible propiedad de los mismos a Espaa, y ello a pesar de que a lo largo de las actuaciones quedaron palmariamente identificados los pecios como pertenecientes al Nuestra Seora de Atocha y a otros galeones de la misma flota hundidos en 1622. En segundo lugar, que la normativa aplicada por el Tribunal para decidir este asunto fue el law of nds anglosajn, conforme al cual cualquier objeto abandonado y hallado en el mar corresponde a su hallador101. Por tanto, no se aplicaron normas relacionadas con el patrimonio cultural subacutico ni con su proteccin, sencillamente porque dado lo temprano de las fechas en que fue interpuesta la demanda, tales normas no existan, ni en la esfera internacional, ni en la esfera interna de los Estados Unidos. De todas maneras hay que puntualizar que si bien cuando la demanda fue interpuesta la contraparte iba a serlo el Estado de Florida, finalmente actu como demandado el Estado Federal, al considerar el Tribunal que los derechos sobre la plataforma continental estadounidense los detentaba, no el Estado de Florida, sino los Estados Unidos102. Sea como fuere, prim en este
El law of salvage y el law of nds forman parte de lo que en derecho anglosajn se conoce como Derecho del Almirantazgo, y regulan respectivamente, aunque con matices propios, lo que en los sistemas de derecho continental es la institucin del salvamento y el derecho de hallazgos en el mar. Sobre el Derecho del Almirantazgo, su origen y evolucin, ARROYO, I. Curso de Derecho Martimo. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pgs. 6-17. Sobre el law of salvage y el law of nds, vase la Parte III de esta misma obra. 102 Quien compareci finalmente en el pleito como demandado fue el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que aleg que los derechos sobre los pecios abandonados descubiertos por nacionales correspondan al Estado Federal, y tambin que este, y no un Estado Federado, era el titular de los derechos soberanos sobre los objetos existentes en el lecho y subsuelo de la plataforma continental, trayendo as al pleito la interpretacin sobre qu deba entenderse por recursos naturales de tal espacio marino, que en aquellos aos la Convencin de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental, de la que los Estados Unidos era parte, atribua al ribereo. Resulta curioso sealar que el pecio del Nuestra Seora de Atocha, a pesar de la cercana a las costas estadounidenses, estaba situado en la plataforma continental de Estados Unidos, y no en su mar territorial. No se olvide que cuando se elabor el Convenio de Ginebra de 1958 todava se mantena la
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asunto la consideracin de que la titularidad de los restos encontrados corresponda a las compaas demandantes103, y as qued para siempre decidida la propiedad de los mismos, algunos de los cuales se exhiben hoy da en el Museo de la Mel Fisher Maritime Heritage Society, en Kay West, Florida.
b. El pleito de las fragatas Juno y La Galga
La fragata andaluza de cincuenta caones LA GALGA, se incorpor a la Armada espaola en 1732. Inicialmente sirvi como parte de la Flota mediterrnea espaola, pero en 1736 zarp para Buenos Aires para unirse a los escuadrones que patrullaban el Atlntico y el Caribe. Durante los siguientes catorce aos, LA GALGA sirvi como escolta de convoyes navegando principalmente entre Veracruz, La Habana, y la principal base espaola metropolitana de Cdiz. Bajo el mando de don Daniel Houny, un irlands al servicio de Espaa, LA GALGA zarp de La Habana en su ltimo viaje el 7 de agosto de 1750. A LA GALGA se le encomend la escolta de un convoy de buques mercantes desde el ocano Atlntico hasta Cdiz, y portaba a bordo la 2 compaa del 6 batalln de la Marina espaola. El 18 de agosto de 1750 el convoy se top con un huracn cerca de las Bermudas. La tempestad separ los barcos del convoy y les forz hacia el oeste en direccin a la costa americana. Durante los siete das de la tormenta, LA GALGA perdi tres mstiles y comenz a embarcar agua. Los esfuerzos para aligerar el buque lanzando los caones por la borda fueron intiles y el 25 de agosto de 1750 LA GALGA naufradisputa acerca de la anchura del mar territorial, lo que motiv que esta Convencin no se pronunciara sobre este extremo, quedando por tanto la anchura del mar territorial a la prctica de cada Estado, y por ello surgieron en el pleito los debates mencionados sobre los recursos naturales de la plataforma continental. Vanse los pormenores en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pgs. 346 y 347, con citas a Delanis, Mcdonald, Butler y Balinsky, y mucho ms recientes, a Strati y Scovazzi. 103 La sentencia de la Corte de Distrito Federal del Distrito Sur de Florida fue apelada ante la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Quinto Circuito, y confirmada por sentencia de 13 de marzo de 1978, con el argumento de que el law of nds haba sido aplicado correctamente. Vase el asunto Treasure Salvors, Inc. v. The Unidentied Wrecked and Abandoned Sailing Vessel belivied to be Nuestra Senora de Atocha, case n. 76-2151. Sobre los datos de esta apelacin y otras seguidas ante la Fifth Court of Appeals en este asunto, vanse las Referencias de Jurisprudencia al final de la obra.
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g a la altura de la costa de Eastern Shore, cerca de la frontera entre Maryland y Virginia. La mayor parte de su tripulacin y los pasajeros pudieron alcanzar la costa a salvo. Despus del naufragio, el Capitn Houny intent el salvamento de varios de sus pertrechos, pero tuvo muchas dificultades por los saqueos y entorpecimientos de los vecinos de la costa. En noviembre de 1750 el Capitn Houny consigui la ayuda del gobernador Ogle, de Maryland, para proteger los restos del naufragio, pero antes de poder acometer un ulterior salvamento, estall una nueva tempestad que acab con lo que quedaba del buque, terminando con los esfuerzos de salvamento. LA GALGA permaneci as dormida durante casi 250 aos, hasta los presentes trabajos de salvamento de Sea Hunt. El JUNO fue construido en 1789. Fragata de 35 caones, entr en servicio de la Armada espaola en 1790, y se hizo a la mar con un escuadrn de barcos entre el Atlntico y Cartagena. Sirvi a Espaa los siguientes diez aos en el Atlntico y en el Caribe, siguiendo muchas de las mismas rutas que haba seguido LA GALGA medio siglo antes. El 15 de enero de 1802 el JUNO se hizo a la vela desde Veracruz bajo el mando de don Juan Ignacio Bustillo, rumbo a Cdiz. Una fuerte tormenta da al JUNO y le forz a recalar en Veracruz, donde sufri reparaciones durante siete meses. El 1 de octubre de 1802 zarp de San Juan junto a la fragata ANFIRIZA, de nuevo rumbo a Cdiz. La misin del JUNO era transportar el Tercer Batalln del Regimiento de frica, junto con las familias de los soldados y otros funcionarios civiles, de regreso a Espaa tras un largo perodo de servicio en el exterior. El 19 de octubre de 1802 se desencaden una tempestad que separ al JUNO del ANFIRIZA. La tempestad continu y el 22 de octubre de 1802 el JUNO comenz a embarcar agua. La tripulacin se vio forzada a echar por la borda sus caones en un intento de aligerar el buque. El 25 de de octubre de 1802 el azotado JUNO encontr al schooner americano LA FAVORITA. Ambos buques navegaron juntos rumbo oeste con la esperanza de alcanzar un puerto americano en el cual refugiarse durante el resto de la tormenta. El JUNO continu embarcando agua y durante una encalmada en la tormenta el 27 de octubre de 1802, el capitn Bustillo orden a los pasajeros y la tripulacin del JUNO trasladarse a LA FAVORITA. Solo siete personas pudieron ser transbordadas antes de que la tormenta repuntara y desemparejara los dos barcos, haciendo imposibles nuevos transbordos.
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En la maana del 28 de octubre de 1802 LA FAVORITA perdi de vista al JUNO en una densa niebla. Cuando clare la niebla, el JUNO se haba ido, y no sera visto nunca ms. Aunque las autoridades espaolas ordenaron una investigacin sobre la prdida del JUNO, la localizacin de sus restos no ha tenido xito hasta los recientes esfuerzos de la empresa Sea Hunt. Esta es, segn Goi104, la redaccin literal de una parte de la relacin de hechos de la sentencia dictada el 27 de abril de 1999 por la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Oriental de Virginia, en el asunto promovido por la Sea Hunt, Inc. por la propiedad de los restos de estas dos fragatas, La Galga y la Juno105, restos pretendidos por la empresa mencionada y por su propietario, el clebre cazatesoros estadounidense Ben Benson. Lo que no se menciona en la sentencia del tribunal de Norfolk es cual era el cargamento de estos buques, que, por contra a lo que en un principio se crey, no alcanzaba al parecer la importancia de los tesoros hundidos con el Nuestra Seora de Atocha. En efecto, Abad comenta que el cargamento de la Juno inclua 700.000 pesos de plata, que suponen unas 22 toneladas de este metal106, y Benson haba efectuado investigaciones de las que se deduca la veracidad de estas afirmaciones y la rentabilidad de los trabajos de recuperacin de los pecios. Sin embargo Bou afirma que no est acreditado que el buque transportara ese tesoro107, lo que en efecto no he podido constatar. Por lo que atae a La Galga, tampoco parece que este buque transportara ningn tesoro en el momento de su hundimiento, siendo lo ms probable que en ese viaje se limitara a las tareas de acompaamiento de un
GOI ETCHEVERS, J. L. La propiedad de los galeones espaoles hundidos en los mares, ponencia presentada en la XIX Semana de Estudios del Mar organizada por ASESMAR en Tarragona en el ao 2001. 20 pginas. 105 U.S. District Court for the Eastern District of Virginia, asunto Sea Hunt, Inc. v. Unidentied Vessel or Vessels. Case number 2:98cv284. 106 ABAD CAMACHO, P. A quin pertenecen los galeones espaoles hundidos en el extranjero?, en PH Boletn del Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico, n 43, abril 2003, pg. 82. 107 Bou comenta que como consecuencia de los problemas que la Juno tuvo al zarpar de Veracruz, que le obligaron a regresar a puerto (por cierto, no a Veracruz, como dice la sentencia, sino a San Juan de Puerto Rico), y permanecer varios meses en reparacin, su cargamento fue transbordado a otro buque, que lo llev a la metrpoli. Bou llega incluso a ofrecer el nombre de este otro buque, el Asia, sin duda refirindose al navo de 74 caones botado en 1791 en los astilleros de La Habana. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaol y su proteccin Ob. cit., pg. 393, nota 619.
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convoy de naves mercantes108. Sea como fuere, lo cierto y verdad es que como consecuencia de las sentencias dictadas en este asunto los restos de estas fragatas, as como los despojos de los militares espaoles (marinos y soldados) embarcados en ellas y el cargamento de los buques, permanecen inalterados en los fondos marinos, pues los tribunales de justicia de los Estados Unidos no adjudicaron la propiedad de tales restos a la Sea Hunt, Inc., y por tanto no se llev a efecto la recuperacin pretendida por la compaa cazatesoros. En este asunto igualmente se pretenda la propiedad de los restos de estos buques, solicitada mediante una actio in rem ante la Corte de Distrito de Norfolk por la Sea Hunt, Inc., despus de que la demandante hubiera procedido a investigar la localizacin de estos pecios, al haber sido autorizada a ello por las autoridades competentes del Estado de Virginia y haber gastado en tales tareas al parecer cantidades muy importantes de dinero109. El Tribunal aplic en este asunto la Abandoned Shipwrecked Act de 1987, conforme a la cual los restos de buques existentes en las tierras sumergidas (sic) de los Estados de la Unin, y que adems hubiesen sido abandonados, correspondan a tales Estados, que en virtud de tal atribucin podan efectuar concesiones y expedir autorizaciones como las que ostentaba Sea Hunt, Inc. De hecho, de conformidad con los acuerdos a que llegaron la compaa y Virginia, este Estado se reservaba el 25% de todo lo que encontrara la compaa en sus investigaciones110. No habiendo duda de que los pecios se encontraban bajo las aguas de Virginia, el debate se centr sobre la existencia del abandono por parte de Espaa de estos buques,
A La Galga y al bergantn Nuestra Seora de las Mercedes se les encomend en agosto de 1750 la escolta de un convoy de seis mercantes desde La Habana a Cdiz. Aunque en La Galga al parecer se encontraban en el momento del hundimiento propiedades de la Corona, no parece que el valor de las mismas fuese especialmente importante. Esta es la opinin de Santiago Gmez en Todo a Babor, Revista de Historia Naval en Internet, Listado de los Navos de Lnea, en la siguiente direccin: www.todobabor.es/listado/navio-galga. 109 Las labores de investigacin de estos pecios y de cualesquiera otros situados en las aguas de Virginia fueron autorizadas por la Virginia Marine Resources Commission, organismo pblico dependiente de dicho Estado. De entre los trabajos que hemos manejado sobre este asunto, la ms completa exposicin de los avatares judiciales del mismo se encuentra en la obra de Bou Franch, de consulta imprescindible, La ota imperial espaola y su proteccin, ob. cit., pgs. 391-424, que seguimos. 110 Vase ABAD CAMACHO, P. A quin pertenecen los galeones? Ob. cit., pg. 83.
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que es a lo que se aplicaron las partes en el pleito111, arguyendo la compaa que de determinados Tratados suscritos entre Francia, Espaa, el Reino Unido y Estados Unidos se desprenda que Espaa haba abandonado tales buques112. Finalmente la Corte de Distrito de Norfolk dict la mencionada sentencia de 27 de abril de 1999, en la que, tras considerar probado el abandono por parte de Espaa de los restos de La Galga como consecuencia de la interpretacin que haca del tratado de 1763, se declaraba que la propiedad de los restos de la misma corresponda a la Sea Hunt, Inc., y los de la Juno, a Espaa, al no considerar probado el abandono de sus restos a la luz de la interpretacin del tratado de 1819, denegando por ltimo la posibilidad de que la compaa cazatesoros obtuviese cualquier tipo de cantidad en concepto de premio por el salvamento de los buques hundidos, algo que la Sea Hunt tambin haba solicitado con carcter subsidiario, y a lo que el Juzgado se opuso argumentando que en ningn momento el Reino de Espaa haba dado su consentimiento para que ese salvamento se produjera, antes bien, siempre se haba manifestado en contra de que se alterase la ltima morada de los marinos y soldados muertos que reposaban en los pecios. Esta sentencia fue apelada tanto por Espaa, al considerarla contraria a sus derechos e intereses sobre La Galga, como por la empresa Sea Hunt, Inc., al no verse cumplidas sus expectativas sobre la Juno y sobre el premio por el salvamento de ambos buques. A la lista de recurrentes se aadi el Estado de Virginia, que vea desaparecer sus expectativas sobre el porcentaje de los beneficios que le podan corresponder como consecuencia de los descubrimientos efectuados por la citada empresa. La apelacin fue resuelta por la Corte de Apelaciones para el Cuarto Circuito113 en su sentencia de 21 de julio
Adems de la demandante Sea Hunt, Inc., comparecieron ante el Tribunal y fueron considerados partes en el mismo el Reino de Espaa (que inicialmente actu representado por el Gobierno de los Estados Unidos, hasta que la Corte deneg tal posibilidad) y los Estados Unidos, que utiliz la figura procesal de amicus curiae. 112 Esos tratados fueron el Treaty of Peace firmado en 1763 entre Francia, el Reino Unido y Espaa, por el cual se terminaba la guerra de los Siete Aos, y el Treaty of Amity, Settlement and Limits, suscrito en 1819 entre los Estados Unidos y Espaa, que pona fin a la guerra de 1812. Ver VIERUCCI, L. Le statut juridique des navires de guerre ayant coul dans des eaux etrangres: Le cas des frgates espagnoles Juno et La Galga retrouves au large des ctes des Etats-Unis, en RGDIP, 2001-3, pg. 708, nota 4. 113 Court of Appeals of the Fourth Circuit, con sede en Richmond.
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de 2000114, que introdujo un elemento nuevo en la interpretacin de las normas aplicables, concretamente la Abandoned Shipwrecked Act. Se plante el Tribunal de Apelacin si el abandono de los restos exigido por dicha norma deba ser expreso o poda serlo simplemente tcito, a lo que la sentencia de apelacin respondi precisando que al tratarse de buques de Estado se necesitaba un afrmative act por parte del Estado de pabelln para entender que los restos en cuestin pudiesen considerarse abandonados. Ello supuso a su vez una nueva interpretacin del Tratado de 1763 y la conclusin de que Espaa fue considerada propietaria de los restos de La Galga, lo que unido a la confirmacin de la sentencia de instancia en cuanto a los restos de la Juno y a la no procedencia del premio por salvamento, supuso un xito total de las tesis espaolas en este pleito, y un punto de inflexin muy importante en el enfoque que sin duda a partir de ahora predominar en la determinacin de la propiedad de restos situados en el mar territorial de Estados Unidos y en aguas internacionales, cuando el asunto se ventile en los tribunales estadounidenses115.
c. La compaa Odyssey Marine Exploration y las investigaciones sobre el HMS Sussex-Cisne negro-Nuestra Seora de las Mercedes
Se trata de un asunto con varias vertientes judiciales, alguna de las cuales todava se encuentra sub iudice116, y que tambin puede marcar una senda en la solucin a las reclamaciones de propiedad de
114 Asunto Sea Hunt, Inc. v. Unidentied Shipwrecked Vessel or Vessels, cases n. 992035 y 99-2036, 4th Cir. 2000. 115 Este asunto de La Galga y la Juno no lleg a ser examinado en cuanto al fondo por el Tribunal Supremo de Estados Unidos pues la peticin de certiorari fue denegada (asuntos Virginia v. Kingdom of Spain y Sea Hunt, Inc. v. Kingdom of Spain, 121 S. Ct. 1079, certiorari denied, 2001), lo que supuso que adquiriera firmeza la sentencia del Tribunal de Apelacin de 21 de julio de 2000. 116 Adems del pleito ventilado en un juzgado de Florida (Estados Unidos), que es al que nos vamos a referir, se han incoado dos procedimientos penales en el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin de la Lnea de la Concepcin, uno como consecuencia de una denuncia formulada por el Servicio Martimo de la Guardia Civil, por un presunto delito de desacato, y otro como consecuencia de la denuncia de la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, al que se acumul ms tarde una querella presentada por el grupo Nerea Arqueologa Subacutica y su abogado, Jos Mara Lancho, por los presuntos delitos de daos al patrimonio histrico, del 323 CP, otro de imprudencia grave sobre yacimientos arqueolgicos, del 324, y otro
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restos ubicados o encontrados en aguas internacionales. Adems se trata de un asunto que ha venido estando continuamente en los medios de comunicacin y que ha supuesto en estos aos un motivo perenne de discusin e indignacin en la sociedad espaola, tanto por la apata y descoordinacin con la que el Gobierno espaol afront en un primer momento el seguimiento del mismo, como por las evidentes muestras de la compaa cazatesoros de burlar el control de Espaa sobre las investigaciones y actividades emprendidas. Finalmente, el xito en los tribunales norteamericanos ha dado paso a la satisfaccin general. La Odyssey Marine Exploration es una empresa estadounidense con sede en Tampa (Estado de Florida), presidida y cofundada en 1994 por Greg Stemm y dedicada a la explotacin de los restos de hundimientos de barcos, bien sea vendiendo los hallazgos o comercializando reportajes sobre las operaciones de recuperacin de dichos restos117. Esta empresa solicit a Espaa por conducto del Gobierno estadounidense autorizacin para llevar a cabo labores de investigacin y localizacin del HMS Sussex, un navo de lnea de la Armada Britnica de 80 caones que transportaba, al parecer, 10 toneladas de oro y 100 de plata, y que se hundi el 19 de febrero de 1694 en una zona situada frente a la Baha de Algeciras118. La autorizacin le fue concedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperacin mediante Nota Verbal de 28 de julio de 2005 dirigida a la Embajada
de contrabando de patrimonio histrico y arqueolgico de la ley orgnica 12/1995, de represin del contrabando. ABC del sbado 20 de octubre de 2007. 117 Wikipedia, la enciclopedia libre. Direccin: http://es.wikipedia.org/wiki/OdysseyMarine-Exploration. Gregory Stemm y su socio John Morris fueron los fundadores de esta compaa cazatesoros. 118 Segn lvarez Gonzlez, las actuaciones de Odyssey en aguas del Estrecho de Gibraltar se remontan a 1995, y la primera vez que Espaa (a travs de los ministerios de Asuntos Exteriores y Cultura) concedi permiso a Odyssey para buscar en esas aguas el pecio del HMS Sussex fue en 1999, en el Proyecto Cambrigde. LVAREZ GONZLEZ, E. M. Disfuncionalidades de la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico en Espaa. Especial referencia al caso Odyssey, en Revista de Administracin Pblica, nmero 175 (2008), pgs. 323-373. Mediante resolucin del 10 de abril de 2001 se otorgaron a Odyssey por parte de los ministerios citados nuevos permisos, a lo que la Junta de Andaluca respondi con un requerimiento de incompetencia solicitando su anulacin, al considerar que se trata de un asunto de titularidad autonmica y no estatal. Los datos sobre estos extremos pueden consultarse en AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico: Algunos problemas jurdicos, en Revista de la Facultad de Derecho de Granada, n 10 (2007), pgs. 203-238. Sobre este asunto vase el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 2001, texto reproducido por Aznar.
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de Estados Unidos, en la que adems se indicaban cuales seran las condiciones bajo las que se otorgaba la autorizacin, que eran que las tareas de investigacin deberan realizarse conforme a la ley, que estaran orientadas exclusivamente a la identificacin del pecio, y que durante las mismas estara presente, en todo momento y como observador, un experto arquelogo designado por la Junta de Andaluca119. Sin embargo, meses ms tarde el citado Ministerio solicit a la Embajada que Odyssey parase sus actividades, al parecer por estarse incumpliendo esas condiciones, concretamente al observarse la falta de adecuacin del proyecto a la normativa andaluza sobre patrimonio histrico, y a la ausencia de tcnicos espaoles durante las tareas de investigacin120. Sin embargo las operaciones por parte de la compaa continuaron, por lo que la Guardia Civil formul ante el Juzgado de La Lnea la denuncia antes mencionada, acordndose por el Juzgado la busca y captura del capitn del Odyssey Explorer, uno de los buques de la compaa, sin que su capitn finalmente llegara a comparecer ante el juez121. Se iniciaba as un largo rosario de enfrentamientos y malos entendidos entre las autoridades espaolas y la empresa cazatesoros, como consecuencia de los que tambin sali salpicado el mismo Reino Unido, ya que pronto se levant la polmica de si el lugar de los trabajos estaba situado en aguas espaolas, en aguas gibraltareas (es decir, britnicas) o internacionales, con todo el trasfondo de la problemtica de la colonia122. Los trabajos se reanudaron gracias al entendimiento entre los gobiernos espaol y britnico, y se encaminaron a la identificacin de un pecio localizado por Odyssey poco antes123.
Diario ABC, de 27 de enero de 2006. Diario de Cdiz de 27 de enero de 2006. Al parecer la falta de un arquelogo espaol se debi a su no designacin por la Junta de Andaluca, y no a trabas por parte de Odyssey. Por otro lado, la compaa habra utilizado un robot sumergible y extrado un can del presunto Sussex, lo que vulneraba la autorizacin concedida. 121 Diario ABC del viernes 22 de junio de 2007. 122 ABC del viernes 3 de febrero de 2006 y Diario de Cdiz del 21. Es de resaltar que esta empresa suscribi en 2002 un acuerdo con el Gobierno del Reino Unido conforme al cual se repartiran los bienes recuperados del pecio del Sussex. Pese a su carcter confidencial, vase el Agreement Memorandum Concerning the Shipwreck of HMS Sussex en la siguiente direccin: www.shipwreck.net.pam. Aunque en el texto del mismo no se indica expresamente nada al respecto, sin duda gracias a ese acuerdo la empresa cazatesoros fue autorizada a utilizar como base de operaciones el puerto de Gibraltar. 123 Ante las sospechas que las autoridades espaolas siempre haban tenido de que se pudieran expoliar buques espaoles, dada la proximidad del rea de investigacin a
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En mayo de 2007 saltaron todas las alarmas cuando la compaa anunci, desde su sede en Tampa, que durante sus investigaciones haba sido descubierto un pecio del que se haban extrado 17 toneladas de monedas de oro y plata, valoradas en 500 millones de dlares, unos 370 millones de euros. Pero peor fue conocer, tambin por la compaa, que el tesoro haba sido llevado a Gibraltar, desembarcado all, y transportado en avin hasta Tampa, lo que se haba efectuado entre el 10 de abril y el 16 de mayo de 2007, todo ello con absoluto desconocimiento de las autoridades espaolas124. Ello provoc un nuevo desencuentro con las autoridades britnicas, que obviamente conocan y haban autorizado todos los pasos mencionados, y no pusieron en antecedentes al Ministerio de Asuntos Exteriores espaol125. Lo sucedido fue el detonante para que Espaa, tras varias reuniones al ms alto nivel celebradas a fines de mayo y principios de junio de 2007126, decidiera pleitear
las costas espaolas, los trabajos se encaminaron a averiguar si el pecio corresponda al Sussex o a un galen espaol. Diario El Pas del sbado 24 de marzo de 2007. 124 El anuncio se produjo el 18 de mayo de 2007, por tanto, un par de das despus de haberse finalizado el transporte del tesoro a Estados Unidos. Amparndose en la naturaleza secreta del proyecto denominado Cisne Negro, la compaa Odyssey no quiso revelar el tipo de monedas rescatadas ni el pas de origen del que procedan. Despacho de la Agencia EFE, de 18 de mayo de 2007. Debe destacarse igualmente que el anuncio se produjo durante la asamblea anual de accionistas de Odyssey, que estaban descontentos despus de continuos aos con prdidas, por lo que Stemm probablemente decidi bastantes meses antes utilizar sus medios en la localizacin de pecios y extraccin de monedas de los mismos, obviamente al margen de los trabajos del Sussex, al estar las autoridades espaolas confiadas en que solo se trataba de localizar este navo ingls. Todo ello fue posible porque en esos primeros meses de 2007 la Junta de Andaluca segua sin designar un tcnico en arqueologa que supervisase las tareas de los barcos de Odyssey, es decir, que los arquelogos y tcnicos espaoles nunca llegaron a embarcar en los buques de la compaa. (Con una excepcin, pues Don Ivn Negueruela, a la sazn Director del Museo Nacional de Arqueologa Submarina, estuvo durante una jornada a bordo de un buque de Odyssey. Comunicacin del propio Sr. Negueruela). La Gaceta de los Negocios de 19 de mayo de 2007. Sobre todas estas circunstancias versa el editorial del diario ABC del 24 de mayo de 2007, el ms duro de los aparecidos en los medios en esos meses, pues en l se habla sin rodeos de expolio patrimonial a Espaa. 125 Diario ABC del sbado 2 de junio de 2007. Los buques de Odyssey se encontraban atracados durante el desembarco en el muelle de submarinos (mole south), un muelle discreto, precisamente donde estuvo en reparacin unos meses antes el submarino nuclear Tireless, y el tesoro se guard en el tnel denominado Fosse Way, un tnel militar a travs del que se accede a los polvorines en uso en la colonia. La Gaceta de los Negocios de 29 de mayo de 2007. 126 A esas reuniones acudieron miembros de la Armada, del Servicio Martimo de la Guardia Civil, de la brigada de Patrimonio Histrico, diplomticos y responsables de
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contra Odyssey en los tribunales de Florida, en donde se encontraba el tesoro descubierto y extrado, para lo que se design letrado que pudiera defender los intereses espaoles127. Resulta interesante mencionar que la compaa Odyssey tambin anunci en esa poca que el buque saqueado no era el Sussex y que el pecio no se encontraba en aguas espaolas, ofreciendo el seudnimo de Cisne Negro (Black Swan en ingls) para denominar el proyecto de actuacin arqueolgica e identificar el navo expoliado y poder as mantener la confidencialidad tanto del hallazgo como de su ubicacin128. Tras conocerse estos hechos, el Juzgado de La Lnea de la Concepcin orden el apresamiento de los dos barcos de la compaa, el Odyssey Explorer y el Ocean Alert129, por lo que Odyssey envi a la zona un tercer buque, el Switf Secure, en el que poder sacar de Gibraltar los valiossimos equipos propiedad de la empresa y utilizados en la localizacin y expolio de los pecios130. El transbordo de los equipos fue realizado sin novedad en medio de una gran expectacin en la Roca, de tal manera que cuando la Armada y la Guardia Civil apresaron el barco Odyssey Explorer al salir de Gibraltar y lo condujeron al puerto de Algeciras131, nicamente se encontraba a bordo la carcasa del robot de exploracin submarina Zeus, habiendo desaparecido el resto de instrumentos y desmontados las cmaras y brazos hidrulicos con los que contaba el buque132.
la poltica de costas del Ministerio de Fomento, as como autoridades del Ministerio de Cultura. Diario ABC del sbado 2 de junio de 2007. 127 El despacho elegido fue el del abogado seor James Goold, que ya haba representado y defendido a Espaa en el asunto de La Galga y la Juno, con notable xito. Hoydigital de 30 de mayo de 2007. 128 Diario El Peridico de Aragn de 23 de mayo de 2007. 129 El Juzgado dict la orden de apresamiento en el procedimiento abierto a instancias del Fiscal de Patrimonio de la Fiscala de Cdiz, dependiente del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca. La Gaceta de los Negocios de 5 de junio de 2007. 130 La Gaceta de los Negocios de 7 de junio de 2007. 131 El apresamiento se produjo el da 16 de octubre, y se vivieron momentos de tensin entre las dotaciones del Odyssey Explorer y del buque de la Armada Descubierta. Diario ABC del mircoles 17 de octubre de 2007. 132 El buque Ocean Alert fue apresado unos meses antes, en julio, tambin al salir de Gibraltar, y dado su menor tamao el apresamiento fue efectuado por una embarcacin de la Guardia Civil. Es de destacar que este apresamiento volvi a originar un roce diplomtico con el Reino Unido, que aleg que el mismo se haba efectuado en aguas de la colonia. La Gaceta de los Negocios de 13 de julio de 2007. Sobre este punto resulta interesante recordar que Espaa no reconoce mar territorial a la Colonia, pues en este extremo nada se indica en el Tratado de Utrech.
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Durante los meses siguientes se mantuvo el desconocimiento sobre el pecio saqueado por Odyssey, por lo que en todos los medios de comunicacin se sigui hablando del Cisne Negro. Sin embargo, en abril de 2008 comenz a sospecharse que el pecio en cuestin podra corresponder a un buque del Estado espaol, concretamente al Nuestra Seora de las Mercedes133. Esta fragata de guerra formaba parte de una flota de cuatro buques que haba zarpado del Ro de la Plata el 6 de agosto de 1804, en direccin a Cdiz, y con un cargamento de 1.023.481 pesos fuertes en caudales, algo as como 28 toneladas de preciosos134 pertenecientes a la real hacienda y tambin a particulares. El 5 de octubre de ese mismo ao, habiendo completado ya la travesa del Atlntico y encontrndose la escuadra al oeste de Cdiz, frente a la costa portuguesa del Algarbe, fue hundido por una escuadra inglesa, tras una violenta explosin que provoc que el hundimiento se produjera rpidamente y con una gran mortandad de la dotacin y pasajeros135. Odyssey no ha reconocido en ningn momento que el pecio en cuestin pertenezca a este buque, y aunque ha manifestado que esa posibilidad existe, tambin apunta a que puede tratarse del Merchant Royal, mercante ingls desaparecido en 1641136. De todas maneras, en los medios de comunicacin espaoles se ha venido hablando de esta fragata espaola como la expoliada por Odyssey, sin que se haya vuelto a hablar ni del Sussex ni del Cisne Negro, siendo de destacar por otro lado que el tribunal norteamericano que ha venido conociendo de este pleito consider en un primer momento este asunto de la identificacin del pecio como confidencial137.
Vase el diario El Pas de 14 de abril de 2008. Sin embargo, la referencia a esta fragata ya se poda encontrar el 12 de enero de 2008 en Aquiescencia, un blog de derecho internacional, cuya direccin de correo electrnico es: http://aquiescencia.net. 134 BONIFACIO, C. Galeones con Tesoros. Dnde estn hundidos. Qu llevaban. Muoz Moya, Editores Extremeos, Brenes (Sevilla), 2007, pg. 215. 135 Sobre los pormenores del naufragio, puede consultarse BONIFACIO, C. Galeones con tesoros Ob. cit., pgs. 217-218. 136 Diario ABC, del sbado 19 de abril de 2008. Debe researse que la investigadora seora Stapells Johnson, que haba trabajado para Odyssey en archivos espaoles en la bsqueda de datos sobre hundimientos de buques y sus cargamentos, declar ante los medios de comunicacin que en su momento puso en comunicacin de la compaa cazatesoros que los restos encontrados eran los de la fragata Nuestra Seora de las Mercedes. Despacho de la Agencia Europa Press de 29 de septiembre de 2008. 137 Sobre la identificacin del pecio puede resultar relevante la noticia dada por ABC de que Odyssey haya llegado a diversos acuerdos con los descendientes de algunos de los potentados que perdieron su fortuna en el naufragio de la Mercedes.
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En Tampa, concretamente en la Corte de Distrito Centro de Florida138 se han seguido tres procedimientos judiciales como consecuencia de las demandas interpuestas por la empresa Odyssey Marine Exploration en septiembre de 2006 y dos ms en abril de 2007139, procedimientos en los que se ejercitaba una actio in rem y se solicitaba que el tribunal declarase ser de propiedad de Odyssey los restos de un buque mercante situado a unas 40 millas de Lands End, cerca del canal de Inglaterra (demanda de septiembre de 2006, caso 8:2006cv01685), de un navo que reposa a 1.100 metros bajo el ocano Atlntico a unas 100 millas al oeste del estrecho de Gibraltar (primera demanda de abril de 2007, caso 8:2007cv00614) y de un buque de pasajeros italiano hundido a unas 65 millas al sureste de Cerdea en el mar Mediterrneo (segunda demanda de abril de 2007, caso 8:2007cv00616), y que se aplicasen a todos estos procedimientos las leyes del Almirantazgo (law of salvage y law of nds140. El Reino de Espaa se person en los tres autos el 30 de mayo de 2007141, pues sin duda consider que el tesoro que Odyssey haba transportado a Tampa correspondera a alguno de
Ha ido a buscarlos a Per y a Argentina, sobre todo, para sumarlos al proceso Su acuerdo comprende y regula la cantidad que los demandantes le daran en concepto de premio por el salvamento. Diario ABC de 18 de noviembre de 2008. 138 Florida Middle District Court, con sede en Tampa. 139 Asunto Odyssey Marine Exploration, Inc. v. The Unidentied, Shipwrecked Vessel or Vessels, Case Number 8:2006cv01685. Los pormenores del procedimiento, iniciado el 13 de septiembre de 2006, estn disponibles en la siguiente direccin de correo:
http://dockets.justia.com/docket/court-flmdce/case_no8:2006cv01685/ case_id-186117. El segundo procedimiento, de 9 de abril de 2007, es el Case
n 8:2007cv00614, cuyos pormenores pueden consultarse en esta otra direccin decorreo: http://dockets.justia.com/docket/florida/flmdce/case_no8:2007cv00614/case_id-197978. Por lo que respecta al tercer procedimiento, tambin de 9 de abril, se trata del Case n 8:2007cv00616. Para diferenciar la procedencia de los documentos a los que se va a hacer referencia, los pertenecientes al primer procedimiento llevarn detrs de su nmero una A, y los correspondientes a los procedimientos de 2007, llevarn una B o una C, respectivamente. 140 Documento n 1A de los relacionados en la primera de las mencionadas direcciones de correo electrnico de 13 de septiembre de 2006, con el que se inicia el procedimiento. En l la demandante ofrece de manera imprecisa los datos de localizacin del pecio, y manifiesta que el mismo no se encuentra en aguas soberanas de ningn Estado. Las mismas imprecisiones pueden constatarse en los documentos 1B y 1C, de 9 de abril ambos. En ninguna de las demandas se ofrecen las coordenadas del lugar del respectivo pecio. 141 Documento n 24A, de 30 de mayo de 2007. Ver tambin los documentos n 12B y 13B, de 31 de mayo y de 1 de junio. Y tambin los nmeros 14C y 15C, de 30 de mayo y 1 de junio.
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los pecios por los que la compaa haba entablado un pleito recientemente. Y adems de solicitar la propiedad de los restos, reclam en ese momento que se obligara a la compaa a facilitar la informacin relativa al nombre, fecha y localizacin precisa de los pecios encontrados, as como que se permitiera a un equipo de expertos espaoles acceder a inspeccionar el material extrado. Todo ello con la finalidad de poder probar que las monedas extradas pertenecan a un buque de guerra espaol. Adems Espaa argument142 que no era posible considerar que hubiese habido un abandono de los restos por parte espaola, que nicamente existira si se hubiese reconocido expresamente, lo que nunca ocurri. Y tambin pidi desde el principio de su personacin que se obligara a Odyssey a entregar las fotos y los videos de los objetos hallados, y dando cuenta de la localizacin de los mismos. A lo que la compaa se neg argumentando que descubrir el lugar exacto del pecio supondra dar a conocer los mtodos y el sistema de trabajo de Odyssey, lo que favorecera a sus competidores143. Los tira y afloja entre las partes para mantener hasta los ltimos extremos la confidencialidad de los datos arqueolgicos subacuticos (posicin de Odyssey), y para limitar esa confidencialidad a las actuaciones judiciales, pero sin que se privase a las partes personadas de la posibilidad de conocer los detalles de ubicacin y procedencia de los pecios (posicin espaola) continuaron hasta que el juez decidi144, en auto de 12 de marzo de 2008, que la compaa dispona de 30 das para poner en conocimiento del Juzgado la localizacin de los restos. Tambin orden a la compaa que declarase, de conformidad con sus hiptesis de trabajo, si los restos pertenecan a uno o ms pecios, ofreciendo el nombre del o de los buques hundidos, y si no era capaz de poder determinar este extremo, que dijese qu buques crea que eran los encontrados, buques que justificasen toda la inversin que Odyssey haba hecho para recuperar su cargamento sumergido. A su vez, a Espaa le concedi 10 das, a partir de obtener de Odyssey la informacin, para presentar las pruebas en que fundamentaba su reclamacin, y para
Documento n 28A, de 15 de junio de 2007. Documento n 39A, de 7 de agosto de 2007. Odyssey se estaba refiriendo al hablar de los competidores a Nerea Arqueologa Subacutica, la empresa malaguea citada en nota anterior. 144 El Juez lleg a exhortar a ambas partes a que llegasen a un acuerdo en este asunto de la confidencialidad. Ver documento n 91A, de 22 de febrero de 2008. En esta poca ya era magistrado juez el Sr. Pizzo.
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identificar, en lo posible, los buques situados en las localizaciones dadas por Odyssey145. Resuelta esta cuestin y centrndonos en el asunto n 00614, pues en este Espaa tena mayor inters ya que la localizacin del pecio era la ms cercana a las aguas espaolas y se aproximaba ms a la derrota de los buques que hacan la carrera de las Indias146, el juzgado concedi a Espaa un plazo para presentar pruebas de que el pecio en cuestin perteneca a un buque espaol, tal y como sostena Espaa, concretamente a la fragata Nuestra Seora de las Mercedes, plazo que fue ampliado con la finalidad de que este pas pudiera concluir los estudios pertinentes147. Desde luego, la identificacin legal del buque como un navo de guerra espaol resultaba fundamental en este asunto, y por ello las pruebas que pudiera presentar Espaa en este sentido se revelaban esenciales. Una vez que Espaa hubo presentado las pruebas y estudios pertinentes148, se concedi otro plazo de igual duracin para que Odyssey pudiera rebatir las pruebas y conclusiones presentadas por el Reino de Espaa. La compaa present sus conclusiones en noviembre de 2008149, y, sin contradecir abiertamente que el barco fuese la Nuestra Seora de las Mercedes, manifestaba bsicamente que no poda argumentarse categricamente que lo fuese, ofreciendo tambin el nombre de otros buques hundidos en las mismas coordenadas. En esa misma poca, noviembre de 2008, Odyssey propuso a Espaa un acuerdo sobre el tesoro, que alcanzara tambin a otras partes personadas en el procedimiento150. Espaa no acept, por lo que el proceso continu. Segn hemos comentado, en el pleito se person tambin el Gobierno peruano, que aleg que las monedas que transportaba la
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Documento n 99A. Juste afirma que los otros dos procedimientos correspondan a los pecios del buque mercante Merchant Royal y del buque de pasajeros Ancona, y que Espaa tambin tena inters en el primero ya que transportaba caudales espaoles. JUSTE RUIZ, J. Buques de estado hundidos. Ob. Cit., pg. 431. 147 Ver documentos n 114B y 118B, de 11 de junio y 11 de julio respectivamente. Se trata de sendos autos. 148 Lo que se llev a cabo en septiembre de 2008. Ver escafandra/ds de 16/11/2008 en www.escafandra.org. Se trata del documento n 131B, de 22 de septiembre de 2008. 149 Vase documento n 138B, de 17 de noviembre de 2008. 150 Diario ABC de 18 de noviembre de 2008.
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fragata mencionada eran de origen peruano151. Por otra parte, varios herederos de los propietarios de caudales transportados en la fragata hundida acabaron personndose en el procedimiento, en reclamacin de los mismos152, en maniobra dilatoria emprendida por Odyssey para complicar la resolucin del pleito, que no tuvo empacho en buscar y convencer a esas personas para que comparecieran ante el Juzgado153. En este pleito se ventilaban dos cuestiones jurdicamente importantes: por un lado, la posible inmunidad del pecio, que solo se poda declarar por el Juzgado en caso de que el buque saqueado fuese un buque de guerra y se encontrase destinado, en el momento de su hundimiento, a efectuar tareas que le fuesen propias como tal buque de guerra. Por tanto, resultaba fundamental probar en el juicio cual era la identidad del navo del que procedan las monedas extradas, y cual fue la causa del hundimiento, pues si se debi a una accin blica llevara mucho adelantada la prueba de que se encontraba destinado a una misin como buque de guerra; y en segundo lugar, y con carcter subsidiario, tambin resultaba jurdicamente muy interesante la determinacin de la normativa aplicable a este asunto, pues en caso de que el lugar de localizacin fuesen las aguas territoriales espaolas, esa normativa sera la espaola y las normas del Almirantazgo alegadas por la contraparte encontraran muchas dificultades de aplicacin. Por lo que tambin resultaba fundamental probar el lugar en el que yace el pecio en cuestin.
Los escudos de plata y oro y los reales de a ocho que transportaba este barco desde Amrica con destino a Cdiz son de la poca de Carlos IV y fueron acuados en Lima, es decir, que salieron de las minas del Per. Diario El Pas de 21 de agosto de 2008. Vanse tambin los despachos de la Agencia EFE de 30 de enero y de 21 de febrero de 2009. Vase por ltimo el documento n 120B, de 19 de agosto de 2008, en el que la Repblica del Per efecta una reclamacin de los restos, su contenido y cargamento, bajo la direccin tcnica del abogado D. Timothy Shusta. 152 Sin embargo, otros descendientes de los propietarios de los bienes perdidos en el naufragio de la Mercedes renunciaron a sus derechos, argumentando que el Estado espaol ya indemniz en su momento a sus antepasados. Vanse www.escafandra. org/e-noticias, del da 8 de marzo de 2009, y Hoy Digital del 14 de marzo de 2009. Sobre estos asuntos puede consultarse en el procedimiento el documento n 157B, de 9 de enero de 2009. Esos descendientes, todos ellos dirigidos por el abogado seor Jhon McLaughlin, se encuentran especificados individualmente en el documento n 169B, de 29 de enero de 2009. 153 Se trat de una maniobra no solamente dilatoria, pues responda a uno de los argumentos utilizados por Odyssey, de que el tribunal admitiese que parte de la carga estaba constituida por bienes de propiedad particular, y que por ende a estos no se les deba reconocer la inmunidad.
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Adems, de la prueba que se consiguiese reunir y aportar, iba a depender tambin de la competencia del tribunal que conoca en ese momento del asunto, que poda incluso llegar a declararse incompetente en caso de que el buque en cuestin estuviese sujeto a inmunidad soberana de Espaa. El da 3 de junio de 2009 el juez encargado de este asunto, tras concluir que los objetos puestos en custodia legal del Juzgado pertenecan a la fragata Nuestra Seora de las Mercedes, decidi que la Corte careca de jurisdiccin para conocer de dicho asunto, por lo que desestimaba la demanda interpuesta por Odyssey y asuma todos los puntos de vista y alegaciones hechas por Espaa respecto a la identidad del buque y a las circunstancias en que se hundi154. En efecto, en un estudio muy elaborado en el que hay que resaltar el amplio repaso que hace por otras decisiones adoptadas por rganos judiciales estadounidenses, tanto en asuntos relativos a la leyes del Almirantazgo similares al presente155, como en asuntos relativos a la inmunidad soberana de los Estados y sus propiedades156, y tras un anlisis concienzudo de las disposiciones de la Ley de Inmunidad por Soberana Extranjera157 y de la Ley de Naves Militares Hundidas158, el Juzgado llega, en sntesis, a las siguientes conclusiones: 1.El buque al que pertenecen las monedas, caones y otros materiales analizados en las pruebas presentadas, y tenida en cuenta la localizacin del pecio159, se corresponde con la Mercedes, por lo que el Juzgado se separa as de la indetermi154 Se trata del documento n 209B, de 3 de junio de 2009, que no es propiamente una sentencia ni un auto, pues el juez seor Pizzo ha elaborado un informe y, en base al mismo, ha efectuado unas recomendaciones a otro compaero llamado a resolver, y advierte a las partes que pueden presentar a este, en un plazo de 10 das, alegaciones y objeciones al contenido del informe. Vase en este documento la nota a pie de pgina n 1. 155 Por ejemplo, el pleito del Titanic y el de la Juno y La Galga. 156 Como el asunto del The Schooner Exchange o el del Pimentel. 157 FSIA, Foreign Sovereign Immunities Act, de 1976 (enmendada en varias ocasiones, la ltima en 2008). 158 Sunken Military Craft Act, de 28 de octubre de 2004. Ver Legislacin de EE.UU. en la Parte V de esta obra. 159 Sobre este punto, el informe del juez Sr. Pizzo parece inclinarse por admitir que el pecio est situado en aguas espaolas, de conformidad con las pruebas aportados por el Reino de Espaa. Vase el punto C. HECHOS, 2. Identidad, a) Localizacin, del informe, pg. 8. Sin embargo, en la pg. 2 sita el pecio a 100 millas al oeste del estrecho de Gibraltar, en aguas internacionales.
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nacin que Odyssey haba tratado de imponer en el pleito en relacin con este extremo. 2.La Mercedes era un buque de guerra de la Armada Espaola, y en consecuencia est sujeto al principio de inmunidad (concretamente, de ejecucin) soberana, de conformidad con lo dispuesto en el derecho internacional consuetudinario, en la FSIA y en las directrices emanadas del Gobierno estadounidense, que siempre ha propiciado que a los buques de guerra, y a los restos de sus dotaciones, se les d el mismo trato con independencia del pabelln del buque. A este respecto el Juzgado hace hincapi en que no concurre ninguna de las excepciones contempladas en la ley mencionada (concretamente, las que consisten en que el buque lleve a cabo actividades comerciales), conforme a las cuales podra mantener el Juzgado su jurisdiccin. Es cierto que este no se plantea especialmente el hecho de que la Mercedes ya no es un buque, sino un pecio, por lo que en este punto habr que seguir esperando a que otro tribunal analice con detenimiento algn da este extremo. Pero por el momento el juzgado de Tampa, a la vista de esta resolucin, considera que los pecios de buques de guerra siguen conservando la inmunidad, lo cual es ya de por s muy importante. 3. Respecto a la carga que la Mercedes llevaba, el Juzgado considera que merece el mismo tratamiento que el propio buque, esto es, tambin est sujeta a inmunidad, pues la Sunken Military Craft Act resulta muy clara en este punto: el concepto legal de nave militar hundida incluye su equipo, su carga y la totalidad de sus contenidos160. 4. En consecuencia, el Juzgado carece de jurisdiccin para pronunciarse sobre este asunto, y adems no es quien para resolver las disputas existentes entre Espaa y Per en relacin con actuaciones llevadas a cabo por la metrpoli durante un pasado colonial comn161.
Vase la nota a pie de pgina n 20 del documento n 209B mencionado en nota anterior. 161 Carrera hace un profundo anlisis de la decisin del juez Sr. Pizzo, en el que otorga en trminos generales una valoracin positiva a esta resolucin judicial, y considera preferible que estos asuntos lleguen a resolverse en el futuro con fundamento en la normativa protectora del patrimonio cultural subacutico, y no en la de inmunidades. CARRERA HERNNDEZ, F. J. El asunto del Nuestra Seora de la Mercedes (Odyssey), en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, n 17/2009, pgs. 1-17, disponible en www.reei.org.
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Posteriormente al informe y a las recomendaciones efectuadas por el juez Pizzo a su compaero del juzgado de Tampa en el escrito de junio de 2009 comentado, y de las alegaciones efectuadas al mismo por las partes personadas162, el juez de Tampa Steven D. Merryday dict sentencia en diciembre de 2009 y refrend las posiciones del Sr. Pizzo, rechazando las ltimas reclamaciones presentadas por la compaa163. En su resolucin, el Sr. Merryday dio a Odyssey un plazo de 10 das para entregar la res a Espaa, si bien autoriz que mientras se preparaban los previsibles recursos de apelacin, la propia compaa quedase como depositaria del tesoro164 165. En efecto, seguidamente Odyssey recurri en apelacin ante la Court of Appeals for the Eleventh Circuit, en donde ha rebatido las conclusiones de la resolucin de primera instancia, pues afirma, brevemente expuesto, que no haba restos del barco ni de seres humanos en el pecio (al que por cierto la compaa sigue denominando Cisne Negro), y que La Mercedes no navegaba en misin de guerra
De hecho, impugnaron el informe del juez Pizzo tanto Odyssey como cerca de una treintena de descendientes de los mercaderes propietarios del tesoro marino que extrajo Odyssey. Despacho de la Agencia EFE del mircoles 22 de julio de 2009. En este mismo sentido, vase el diario ABC de 22 de julio de 2009. Vanse tambin los documentos n 227B, 228B y 229B, de 15 de julio el primero y de 21 de julio de 2009 los dos restantes, en los que diversas partes del procedimiento formulan objeciones al informe. 163 Se trata de un breve documento, de 5 pginas, de fecha 22 de diciembre de 2009. Documento n 270B. En l se dice: La verdad de este caso es que La Mercedes es un buque espaol y que su pecio, la carga y todos los restos humanos y pertrechos que naufragaron con l son patrimonio de Espaa y deberan en recta conciencia y conforme a derecho yacer para siempre sin que nadie los perturbe salvo que haya consentimiento de Espaa y a salvo de cualquier aspiracin privada en contra. Traduccin del autor. Vase tambin el documento n 271B, en el que el secretario registra el anterior documento. Con ello qued finalizado el juicio. 164 Ver tambin El Pas del jueves 24 de diciembre de 2009. 165 Interesa comentar que tanto el abogado general de la US Navy como el embajador asistente de la Secretara de Estado para Asuntos Marinos formularon ante el juzgado de Tampa sendas declaraciones institucionales que dejan muy claro cual es la posicin del Ejecutivo estadounidense en los asuntos de pecios de buques de guerra situados tanto en aguas territoriales americanas como internacionales: para EE.UU. los cometidos de estos buques son militares aunque transportaran oro, plata y joyas o tambin bienes de ciudadanos de dicho pas, y adems se pronuncian por una interpretacin del Tratado de Amistad y Cooperacin firmado entre Espaa y EE.UU. en 1902, muy favorable a las tesis mantenidas por el juez Sr. Pizzo. Una vez ms el Gobierno de EE.UU. ha actuado como amicus curiae en apoyo de Espaa. Vanse los documentos 235B, de 27 de agosto de 2009, y siguientes. Tambin el diario ABC de 31 de agosto de 2009.
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sino en misin comercial, por lo que el cargamento no estaba sujeto al principio de inmunidad soberana cuando naufrag, ni por tanto perteneca a Espaa sino que eran objetos pertenecientes a ciudadanos espaoles. En ltima instancia la empresa tambin ha alegado que si el tribunal de instancia no tena jurisdiccin sobre el caso, no debera haberse pronunciado sobre la propiedad espaola de la res166 167. En fin, en septiembre de 2011 ha recado sentencia en apelacin en la que el Tribunal de Atlanta ratifica el fallo emitido por el juzgado de Tampa y da 10 das a la recurrente para devolver los restos recuperados o presentar un recurso ante el Tribunal Supremo168, recurso que ha sido intentado por Odyssey169 pero que no ha evitado que las monedas recuperadas por la compaa cazatesoros del pecio de la Nuestra Seora de las Mercedes finalmente regresaran a Espaa el da 25 de febrero de 2012, tras casi cinco aos de batalla judicial. Adems de otras enseanzas que a continuacin analizaremos, conviene sealar en este pleito algo muy importante: por un tribunal americano se deja constancia de la controversia existente doctrinalmente en relacin con la no aplicacin de las leyes del Almirantazgo en caso de naufragios histricos170.
d. Consecuencias y valoracin de estos pleitos
En fin, la mejor muestra de interaccin entre la arqueologa subacutica y el derecho se nos aparece en la reciente actividad judicial
Vase despacho de la Agencia EFE del 20 de agosto de 2010. Tambin apelaron, juntamente con Odyssey, la Repblica de Per y muchos de los descendientes de quienes iban embarcados en la Mercedes. En realidad lo que el Tribunal de Apelacin hizo es acumular las distintas apelaciones en un solo pleito, el 10-10269 que se cita en la nota siguiente. 168 La sentencia de apelacin, dictada por tres jueces de la Court of Appeals for Eleventh Circuit en el case number: 10-10269, Odyssey Marine Exploration v. Kingdom of Spain, es de 21 de septiembre de 2011 y puede ser examinada en la siguiente direccin: http://dockets.justia.com/docket/circuit-courts/ca11/10-10269. Vase tambin el ABC de 23 de septiembre de 2011. El 29 de noviembre de 2011 fue confirmada por el propio Tribunal de Apelaciones en banc (en pleno). 169 Se trata del writ of certiorari, cuya presentacin motiv que la compaa solicitara ante el propio Tribunal Supremo de Justicia de los Estados Unidos una suspensin urgente de la orden de devolucin de la res. Esta verdadera medida cautelar fue presentada el 3 de febrero de 2012 y con inusitada rapidez, el 9 de febrero, la US Supreme Court la desestim, lo que abri la puerta a la ejecucin de la sentencia del juzgado de Tampa. Expediente n 11A745 (magistrado Sr. Thomas). 170 Vase la nota a pie de pgina n 12 del documento 235B antes citado.
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comentada, surgida como consecuencia de los hallazgos y descubrimientos de restos arqueolgicos, y entre ellos, de galeones espaoles que transportaban cantidades importantes de oro, plata y otros tesoros, y que se hundieron por la accin de las tormentas y huracanes, o como consecuencia de batallas navales. En los enfrentamientos que en estos ltimos aos se estn produciendo ante tribunales de justicia de distintos pases queda clara la relacin entre derecho y arqueologa subacutica, si bien hay que decir que las compaas cazatesoros que se han visto envueltas en estos pleitos en ningn momento han alegado estar practicando arqueologa subacutica, pues de estas actuaciones judiciales, todas ellas emblemticas, se desprende que el afn de las mismas no ha sido la proteccin de los restos, materiales y humanos, de los pecios, sino que han litigado buscando la propiedad de los mismos, como medio de amortizar las fuertes inversiones llevadas a cabo en la bsqueda de tales pecios, y an ms, como medio de enriquecimiento. Solo ltimamente las compaas estn tratando de justificar en sus actividades un componente cientfico arqueolgico, que a duras penas enmascara aquella realidad. Pero de los pleitos examinados cabe extraer varias conclusiones, todas ellas ciertamente interesantes. En primer lugar, que el enfoque y caractersticas de estos pleitos no difieren sustancialmente, aunque naturalmente algunas diferencias son de resear. En efecto, en los tres casos se trataba de actuaciones judiciales emprendidas por compaas cazatesoros ante tribunales de Estados Unidos, en las que se ejercitaba el mismo tipo de accin, pretendiendo que se reconociera a las mismas la propiedad de los objetos descubiertos en sendos pecios situados en la plataforma continental de Estados Unidos (caso del Nuestra Seora de Atocha), en el mar territorial de Estados Unidos (aguas cercanas al Estado de Virginia, en el caso de la Juno y La Galga), y en aguas pretendidamente internacionales (caso de la Nuestra Seora de las Mercedes/ Sussex/ Black Swan). El hecho de que los espacios marinos fueran unos u otros no alteraba la competencia de los juzgados de distrito estadounidenses (primera instancia), pues conforme a la Constitucin de Estados Unidos los tribunales federales son competentes para conocer de todos los pleitos relativos al mar, con aplicacin de la ley del Almirantazo (Admiralty Law). Concretamente en todos estos pleitos se intent aplicar el salvage law/law of nds, conforme al cual los objetos abandonados en el mar que, por consiguiente, carecen de dueo, pueden ser entregados en propiedad por el juzgado al demandante descubridor o hallador que as lo solicita en la demanda. En el primero
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de los pleitos no hubo oposicin (dicho sea en lo que nos interesa, y al margen de las cuestiones de interpretacin que surgieron en relacin a qu deba entenderse por recursos naturales de la plataforma continental conforme a la correspondiente Convencin de 1958) por parte de anteriores propietarios, pues no se olvide que Espaa no se person en el pleito, y prefiri adquirir a posteriori en pblica subasta determinados bienes del pecio del Nuestra Seora de Atocha. Y el resultado fue finalmente favorable a la Treasure Salvors, a quien se concedi la propiedad de los restos. En el segundo pleito s hubo personacin por parte de Espaa y s hubo contestacin a la pretensin de adquisicin de la propiedad de los objetos rescatados de los pecios de las dos fragatas espaolas, y el resultado fue exitoso para las tesis de nuestro pas, que vio prosperar su alegacin de que no se haba producido un abandono de la propiedad (o mejor, no haba quedado acreditado que el abandono se produjera), conforme a las interpretaciones que tanto de la Abandoned Shipwreck Act de 1987 como de ciertos tratados internacionales llevaron a cabo finalmente los tribunales (nos referimos tanto al de distrito como a la corte de apelacin). Y en el tercero, en el que tambin Espaa se person, el juzgado de distrito se declar incompetente, al considerar que los restos de la Nuestra Seora de las Mercedes estaban sujetos a la inmunidad soberana; resolucin en la que por cierto ha tenido mucho que ver la posicin del gobierno de Estados Unidos en estos asuntos, puesta de manifiesto por primera vez en 2001 (declaracin del presidente Clinton), y asumida por el Congreso en la llamada Sunken Military Craft Act de 2004, ley que no solo no deja lugar a dudas de cual va a ser en el futuro el posicionamiento de esta gran potencia en asuntos en que se descubran restos de buques de guerra y de Estado, sino que adems ha arrastrado a las otras grandes potencias (actuales y pasadas) a adoptar la misma posicin. Esta es en esencia la lnea matriz de estos pleitos, y se observa muy claramente la evolucin habida en el enfoque y solucin de los mismos. Ello nos permite concluir que, 1: Mientras se trate de restos de buques de guerra, pocas posibilidades van a tener las compaas buscatesoros demandantes de conseguir una sentencia favorable en juzgados estadounidenses, salvo, claro est, que el Estado de bandera haya realizado o realice un acto concluyente de abandono; 2: En lo esencial, se ha ido produciendo un desplazamiento de la legislacin aplicable, desde el law of nds a las normas internas de Estados Unidos reguladoras de las inmunidades de los Estados y de tales buques militares hundidos; 3: Las normas protectoras del patrimonio cultural
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subacutico, que en Estados Unidos las hay y son estatales, son y van a ser por el momento un cero a la izquierda en pleitos como los descritos; 4: Si se trata de otros buques distintos de los buques de guerra o de Estado, o bien, aun tratndose de estos, resulta que el abandono ha quedado probado, o ha podido probarse por el que lo alegue que el buque estaba realizando un servicio comercial (con todas las variantes que esta expresin puede llegar a tener en la FSIA), entonces ser muy posible que los tribunales federales acaben aplicando el admiralty law y entregando la propiedad de lo descubierto a la demandante. De todas maneras, si el pecio se encuentra dentro de las 3 millas nuticas de la costa de un estado, y se trata de un shipwreck, entonces esa legislacin habr de ser confrontada con la Abandoned Shipwreck Act de 1987, que otorga la titularidad del pecio al estado costero, y tambin con la legislacin cultural que el mismo haya dictado. En fin, en estos casos y por el momento, los pactos entre ese estado y la compaa cazatesoros demandante son posibles, y nos estamos refiriendo muy concretamente a los de reparto de ganancias. De todas maneras, esto tambin est cambiando, pues las presiones de arquelogos y cientficos son cada vez mayores en el gran pas americano. En segundo lugar, conviene analizar la actuacin de Espaa. Desde luego, todos convendremos en que se ha pasado de una etapa de absoluta dejadez a otra de diligencia en la defensa de los derechos que nuestro pas pueda tener todava sobre los restos de buques de la Real Armada. Esto es algo que ha sido ya puesto de manifiesto por otros comentaristas, a los que me uno en esta consideracin. Pero hay que llegar ms lejos, y tener preparadas otras estrategias por si las ahora exitosas se tuercen. Esto por el momento parece difcil en Estados Unidos, pero tales estrategias pueden no valer en los tribunales de otros Estados. En consecuencia, y al margen de las circunstancias concretas que se puedan presentar en cada pleito futuro, imposibles de prever, interesa de una vez por todas que una ley espaola diga: 1, que Espaa no ha abandonado ninguno de sus buques de guerra hundidos, se encuentren donde se encuentren, 2, que en consecuencia conserva la propiedad sobre los mismos, 3, que los restos de estos buques estn sujetos a inmunidad soberana frente a autoridades judiciales y administrativas de terceros pases, y 4, que como justificacin de esa posicin se mencione, a la manera estadounidense, tanto el derecho internacional pblico como el hecho de ser tales restos la tumba de marinos y soldados espaoles fallecidos en acto de servicio, pues respecto a esta ltima consideracin toda-
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va no existe ni un reconocimiento jurdico internacional claro ni una prctica establecida. Y para el caso de buques de guerra hundidos en aguas de otros Estados (que no sea los Estados Unidos) tambin interesa establecer las lneas maestras de futuros convenios bilaterales/ plurilaterales con otros pases en los que, sin renunciar a los anteriores principios, se ofrezcan a tales pases medios tcnicos, materiales y humanos espaoles para el tratamiento, conservacin y destino de los restos descubiertos. Adems, el ltimo pleito, el de Odyssey, ha puesto de manifiesto que la labor escrupulosa y bien hecha de consecucin de pruebas sobre la Nuestra Seora de las Mercedes, sobre el buque y su naturaleza de buque de guerra, el servicio que prestaba antes de su hundimiento, y las verdaderas causas de este, resulta esencial en el xito en estos pleitos, en cualquier pleito en suma. Por tanto, toda actuacin (obviamente de naturaleza administrativa, previo impulso poltico) encaminada a la obtencin de pruebas relativas a nuestros principales pecios repartidos por el mundo resulta muy aconsejable. Puede parecer una prevencin exagerada, pero sin lugar a dudas los beneficios de todo tipo que la recuperacin de los cargamentos de nuestros buques puede reportar a Espaa justificar esa medida. Los enfrentamientos por los tesoros no han hecho ms que empezar. En fin, todo ello sin perjuicio de las conclusiones y consideraciones referentes a los pleitos que puedan llegar a originarse como consecuencia de pecios ubicados en nuestras aguas, que sern examinadas cuando se analice el reparto competencial Estado/comunidades autnomas, en la parte V de esta obra. Y en tercer lugar, y aunque ya ha sido comentado ms arriba, interesa dar un realce especial al enfoque que por el momento ha recibido un asunto tan importante como es el de la inmunidad de los restos de buques de guerra y de Estado, en la sentencia dictada por el juzgado de Tampa, ratificada sin argumentos distintos a los utilizados en primera instancia por la Corte de Apelaciones. En efecto, en una materia que est todava por desarrollar y perfilar por la comunidad de naciones, el hecho de que los tribunales estadounidenses que han conocido de este pleito no hayan puesto mayores objeciones a que los restos de buques sujetos a inmunidad soberana conserven esta despus de hundidos (y de perder sus condiciones de navegabilidad), aunque sea porque una ley estadounidense as lo establece, supone un primer espaldarazo a las tesis partidarias de esta consideracin, algo que habr que estar atento a ver cul es su evolucin posterior.
Parte II. Patrimonio cultural y patrimonio cultural subacutico. Cuestiones terminolgicas y precisiones conceptuales. El patrimonio arqueolgico subacutico.
Parte II. Patrimonio cultural y patrimonio cultural subacutico. Cuestiones terminolgicas y precisiones conceptuales. El patrimonio arqueolgico subacutico
1.PLANTEAMIENTO
Al iniciar el estudio del patrimonio cultural subacutico debe comenzarse por establecer unas precisiones terminolgicas, en torno a los conceptos manejados. A este respecto, sabido es que el patrimonio cultural est constituido por el conjunto de bienes, materiales e inmateriales, que conforman el legado de la humanidad a las generaciones futuras, y que son palpable demostracin de su evolucin y progreso. Son mltiples las definiciones que se han dado de patrimonio cultural, pero a los fines que pretendemos resulta suficiente recordar los caracteres que segn Prieto de Pedro1 conforman y dan su actual significado a esta expresin: por un lado, el empleo de la voz patrimonio, que engloba y da cobertura unitaria a un conjunto de bienes de carcter heterogneo; en segundo lugar este trmino recuerda y pone el acento en el sentido de herencia, entendida como conjunto de bienes que se reciben de las generaciones precedentes; por ltimo, el trmino patrimonio tiene unas connotaciones claramente jurdicas, pues no se olvide que el patrimonio es entendido desde el punto de vista del Derecho como el conjunto de relaciones jurdicas de contenido econmico de las que es titular una persona o incluso una colectividad, y que pueden ser transmitidas a otra u otras2. Por otro
PRIETO DE PEDRO, J. Concepto y otros aspectos del Patrimonio cultural en la Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Editorial Civitas, tomo III, Madrid, 1991, pg. 1551 y ss. Ver tambin, del mismo autor, Cultura, culturas y Constitucin, Congreso de los Diputados Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. 2 Indica Martn-Retortillo que la utilizacin de la voz patrimonio comporta significados demasiado jurdicos y plantea de manera excesivamente directa el problema de las
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lado, el adjetivo cultural trae su razn de ser de la expresin bienes culturales, alumbrada como es notorio por la doctrina italiana3, que engloba una multiplicidad de bienes de muy diversa consideracin y carcter, pues es heredero de los adjetivos histrico, artstico y monumental, entre otros, utilizados con anterioridad para referirse a estos mismos bienes4.
titularidades. Y propone otros trminos, como el de legado, tesoro o riqueza, conceptos todos ellos en los que no parece estar tan presente el problema de las titularidades, cuestin esta compleja, a su entender, dados los diferentes regmenes jurdicos a que aboca o lleva la multiplicidad de bienes culturales existentes. MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. Nuevas perspectivas en la conservacin del patrimonio histrico: Una recapitulacin global, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, 2001/19. No deja de ser cierta la apreciacin de este autor, si bien hemos de reflexionar sobre el alcance y sentido que forzosamente hemos de dar al trmino patrimonio, si queremos que pueda ser omnicomprensivo y englobar la totalidad de las manifestaciones que hoy depara la cultura de una colectividad. La clave, entendemos, est en aceptar este trmino (y lo mismo los propuestos por Martn-Retortillo, que empleados en sentido original, primigenio o propio son igualmente rechazables) en cuanto desprovisto de lo que es su sentido estrictamente jurdico, y quedarnos con el que ofrece de cargamento espiritual de un pueblo o colectividad, transmisible de generacin en generacin, que sirve para identificarlo y le pertenece como sea de identidad. As matizado, el empleo de la voz patrimonio me parece correcto y clarificador, y as ha sido entendido mayoritariamente hoy da en el mundo entero. En este sentido lvarez indica que cada generacin es simplemente depositaria y usufructuaria de ese patrimonio, pero su obligacin es conocerlo, empaparse de l, disfrutarlo y enriquecerlo, y que tiene (cada generacin) una obligacin de restitucin o entrega a los que le sucedern. LVAREZ LVAREZ, J. L. Estudios jurdicos sobre el patrimonio cultural de Espaa. Marcial Pons, Madrid, 2004, especialmente el captulo XLIX, Patrimonio histrico artstico. El marco jurdico, pg. 810. Sobre el alcance de la expresin patrimonio cultural puede tambin consultarse LPEZ RAMN, F. Reflexiones sobre la indeterminacin y amplitud del Patrimonio Cultural, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, n 15, 1999, pgs. 193-219; FRIGO, M. Bienes culturales o patrimonio cultural: Una batalla de conceptos en el derecho internacional?, en Revista Internacional de la Cruz Roja, n 854, 2004, pgs. 367-378. 3 Utilizada por primera vez por una Comisin de estudio para la tutela de las cosas de inters histrico, arqueolgico, artstico y del paisaje, constituida en Italia en 1964 y que fue conocida posteriormente con la denominacin de Comisin Franceschini, por el nombre de su presidente. 4 De todas maneras, resulta interesante significar que la expresin acuada por la Comisin a que hemos hecho referencia tiene tambin la virtud de englobar otra serie de bienes que si bien hace aos no eran considerados merecedores de integrar este patrimonio, ltimamente son unnimemente considerados como parte inseparable del mismo, en gran medida por el inters social que han despertado. Me estoy refiriendo a los bienes integrantes del denominado patrimonio etnogrfico, tcnico, paisajstico, lingstico, industrial, etc., ahora unnimemente relacionados con la cultura, segn hoy es entendida. Ver VELASCO, H.M.. La cultura, nocin moderna,
Parte II. Patrimonio cultural y patrimonio cultural subacutico. Cuestiones...
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Por otro lado, y como fcilmente se puede comprender, la expresin patrimonio cultural subacutico es deudora de la anteriormente examinada, pues se encuentra con ella en relacin de especialidad. En una palabra, el patrimonio cultural subacutico es, al fin y a la postre, patrimonio cultural, siquiera esa especialidad venga dada o representada por el hecho de encontrarse los bienes que lo componen bajo las aguas, lo que por otro lado no tiene por qu representar ninguna variacin conceptual, como tendremos ocasin de comprobar. Y resulta til significar desde este primer momento que existe hoy un consenso generalizado, tanto en la normativa interna y tambin internacional, como en la doctrina, en la utilizacin de la expresin patrimonio cultural subacutico5 para referirse al conjunto de los bienes y objetos que, perteneciendo a otras pocas y momentos del devenir de la humanidad, se encuentran bajo las aguas, ya pertenezcan al mar, ya pertenezcan a pantanos, ros, lagos u otras aguas que no son marinas. Sin embargo, estas dos expresiones, patrimonio cultural y patrimonio cultural subacutico, han venido coexistiendo con otras, que si no son indicativas, a mi parecer, de una verdadera contraposicin conceptual, tampoco son absolutamente coincidentes. Creo, por tanto, interesante abordar el anlisis de esas otras expresiones y trminos, en la medida que las mismas puedan ayudar a fijar la realidad objeto de estudio, es decir, a alcanzar el autntico concepto de uno y otro patrimonios.
2. PATRIMONIO CULTURAL
Desde luego, en la legislacin internacional han sido utilizados gran cantidad de trminos y expresiones para denominar aquellos objetos, bienes de todo tipo y elementos que guardaban y guardan relacin con la cultura y con la tradicin de los pueblos. Como es natural, desde el principio ha sido preocupacin del legislador (tanto internacional
en Patrimonio Cultural y Derecho, n 10/2006, pg. 11 y ss. Tambin GONZLEZ VARAS, I. Conservacin de bienes culturales. Teora, historia, principios y normas. Ediciones Ctedra, Madrid, 2003, especialmente el captulo I: Patrimonio histrico artstico y bienes culturales. Historia breve de la formacin de los conceptos, pg. 23 y ss. Tambin, FRIGO, M. Bienes culturales o patrimonio cultural: Una batalla de conceptos en el derecho internacional?, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Vol. 86, n 854, 2004, pg. 367-378. 5 Patrimoine culturel subaquatique, en francs, Underwater cultural heritage, en ingls, Patrimonio culturale subacqueo, en italiano.
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como nacional) proteger esos objetos, y como tambin es natural, esa preocupacin se puso de manifiesto, en primer lugar, como consecuencia de los conflictos blicos, que siempre han sido ocasiones en que el dao poda ser mayor, dado el creciente poder destructivo de las armas, y en las que la irracionalidad y la barbarie se han mostrado de manera preferente en el comportamiento humano. Sin nimo de ser exhaustivos, analizaremos unas muestras de las expresiones utilizadas histricamente para designar a esos objetos y bienes, hasta esa expresin patrimonio cultural, hoy mayoritariamente preferida. As, el reglamento anexo a la Convencin IV de la Haya de 1907, relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, prohbe toda ocupacin, destruccin, deterioro intencional de tales edificios (los consagrados a los cultos, a la caridad, a la instruccin, a las artes y a las ciencias), de monumentos histricos y de obras artsticas y cientficas6, y obliga a tratar como propiedad privada todos los bienes de las municipalidades y los contenidos en aquellos edificios, aun cuando pertenezcan al Estado7. Expresiones similares son las utilizadas en el Convenio sobre proteccin de las instituciones artsticas y cientficas y de los monumentos histricos, de 15 de abril de 1935, celebrado en Washington8 en el seno de la Unin Panamericana, que considera como neutrales y, como tales, respetados y protegidos por los beligerantes, los monumentos histricos, los museos y las instituciones dedicadas a la ciencia, al arte, a la educacin y a la conservacin de los elementos de cultura9, siendo de destacar que el mismo respeto se postula en este
Artculo 56. Vase tambin el artculo 27, que habla de monumentos histricos. La convencin IV de 18 de octubre de 1907, hoy vigente formando parte de lo que se conoce como Derecho de la Haya, relativo a la conduccin de las hostilidades, sustituy a la II de La Haya de 29 de julio de 1899, tambin sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre, que utilizaba idnticos trminos. Esta ltima convencin fue la pionera a la hora de proteger en caso de conflicto armado lo que ms adelante sera denominado como bienes culturales, y contina en vigor para aquellas potencias que, siendo partes en ella, no hayan ratificado o no se hayan adherido a la de 1907. 7 Los textos de todos estos tratados del Derecho de la Haya, as como del denominado Derecho de Ginebra, tambin conocido como derecho internacional humanitario, destinado sustancialmente a proteger a las vctimas de los conflictos armados, pueden consultarse en la pgina web del Comit Internacional de la Cruz Roja, www.icrc.org. 8 Este convenio asume el denominado Pacto Roerich de la Paz, que fue impulsado por la Sptima Conferencia Internacional Americana, celebrada en Montevideo en 1933. 9 Artculo 1. Para mayor informacin sobre los orgenes del Pacto Roerich vase la pgina web del Instituto Roerich, www.institutoroerich.edu.mx.
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convenio para todos esos monumentos, museos e instituciones en tiempo de paz, lo que ya supone un paso cualitativo muy importante en la preservacin, en cualquier poca de peligro, de todos los monumentos de propiedad nacional y particular que forman el tesoro cultural de los pueblos, segn expresin utilizada en el prembulo del tratado. Poco despus, el 14 de diciembre de 1935, se suscribe en Bogot el Tratado sobre proteccin de muebles de valor artstico10, que en sus artculos 1 y 4 emplea la expresin monumentos muebles para referirse a los objetos relacionados en la lista contenida en el primero de los artculos citados, ya pertenezcan a la poca precolombina, colonial, de la emancipacin o republicana. La utilizacin de la expresin bienes culturales en el mbito normativo internacional se efecta por primera vez en el Convenio para la proteccin de los Bienes Culturales en caso de conflicto armado, firmado en La Haya el 14 de mayo de 195411. En su artculo 1 se consideran bienes culturales cualquiera que sea su origen y propietario: a) Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueolgicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran inters histrico o artstico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de inters histrico, artstico o arqueolgico, as como las colecciones cientcas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes denidos. b) Los edicios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles denidos en el apartado
Adoptado, lo mismo que el Pacto Roerich, en el seno de la Unin Panamericana, a iniciativa de la misma Sptima Conferencia Internacional Americana. Vase, en relacin con este tratado y con aquel pacto, el estudio de Edwin R. HARVEY, Proteccin del Patrimonio Cultural en la legislacin de Amrica Latina, en Patrimonio Cultural y Derecho, 1/1997, pgs. 131 y siguientes. 11 Adhesin de Espaa en BOE de 24 de noviembre de 1960. Este convenio, aunque suscrito en La Haya, forma parte del corpus del derecho internacional humanitario, es decir, de lo que se conoce como Derecho de Ginebra, lo que abona la posicin de quienes ven en la distincin Derecho de La Haya/Derecho de Ginebra, algo ficticio. Sobre este convenio, y sobre el alcance de la expresin bienes culturales que en l se emplea, puede verse RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L. La proteccin en Espaa de los bienes culturales en caso de conflicto armado, en La proteccin jurdico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a Espaa. FERNNDEZ LIESA, C. R. y PRIETO DE PEDRO, J. (Directores), Colex, Madrid, 2009, pgs. 251-288, especialmente 252.
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a), tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depsitos de archivos, as como los refugios destinados a proteger en caso de conicto armado los bienes culturales muebles denidos en el apartado a). c) Los centros que comprendan un nmero considerable de bienes culturales denidos en los apartados a) y b), que se denominarn centros monumentales. En relacin con este precepto, y con el propio convenio en su conjunto, debe sealarse, en primer lugar, que la expresin bienes culturales es empleada como valor autnomo, pues la proteccin que de esos bienes se persigue se conecta directamente a la cultura, digna de proteccin per se, y sin que esa proteccin se entienda, como hasta entonces, como consecuencia indirecta de la propiedad de los bienes ni de la soberana del pas de cuyo patrimonio cultural formen parte12. En segundo lugar, esa expresin bienes culturales se emplea para designar solamente los que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, segn se indica literalmente en ese artculo 1, de lo que parece deducirse que no todos los bienes culturales caen en el mbito de aplicacin del convenio, sino solo los realmente importantes. Debe resaltarse que el convenio no indica en ninguno de sus artculos, ni tampoco el reglamento para su aplicacin ni ninguno de sus dos protocolos13, qu debe entenderse por gran importancia para el patrimonio cultural, lo que ha dado lugar a opiniones encontradas entre los comentaristas de esta convencin a la hora de precisar el alcance de lo que debe entenderse por bienes culturales. Como ha puesto de manifiesto Bou Franch, la opinin doctrinal mayoritaria aboga por la incorporacin a dicho mbito de aplicacin de la totalidad de los bienes culturales que: 1, renan las
FRANCIONI, F. Au-del des traits: Lemergence dun nouveau droit coutumier pour la protection du patrimoine culturel, en Revue gnrale de droit international public, 2007, Vol. 111, pg. 24. Vase ms recientemente FERNNDEZ LIESA, C. R. La evolucin jurdica de la proteccin internacional de los bienes culturales en los conflictos armados, en Anuario espaol de Derecho Internacional Privado, 2009, n 25, pgs. 239-262. 13 El reglamento y el primer protocolo llevan fecha de 14 de mayo de 1954, como el convenio. El segundo protocolo es de 26 de marzo de 1999. Tambin los Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, volvieron a utilizar la expresin bienes culturales en sus artculos 53 y 16 respectivamente, si bien, cuando fueron aprobados esos protocolos el 8 de junio de 1977 ya comenzaba a apreciarse una evolucin en la terminologa, como en seguida tendremos ocasin de comentar.
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caractersticas mencionadas en el artculo 1; 2, sean susceptibles de ser protegidos conforme al derecho interno de cada Estado; y 3, cuya salvaguardia haya sido preparada desde los tiempos de paz por el Estado en cuyo territorio se encuentren esos bienes14. Esta ltima es tambin la posicin del propio Bou Franch, que despus de analizar con detalle estos aspectos, considera que si bien la tesis minimalista, partidaria de una interpretacin restringida y limitada de la expresin bienes culturales, tuvo aceptacin durante los primeros aos a partir de la aprobacin del convenio, actualmente prima la tesis maximalista15. En tercer lugar, en este convenio de 1954 se utiliza, como hemos visto, tanto la expresin bienes culturales como la de patrimonio cultural. En realidad, de ese mismo artculo 1 se desprende, a nuestro entender, que el patrimonio cultural est concebido, por quienes elaboraron el convenio, como un conjunto de bienes culturales, muebles e inmuebles, que son precisamente los relacionados en el mismo. Por ello entendemos tambin que aunque primase en aquellos aos la primera de las citadas expresiones, la segunda est ya presente desde muy temprano en la terminologa de la normativa internacional, de lo que es tambin muestra la recomendacin que define los principios internacionales que se deben aplicar en materia de excavaciones arqueolgicas, de 195616, que, al margen de ser un instrumento no obligatorio, ya utilizaba la voz patrimonio arqueolgico17 que no deja ser una de las manifestaciones del patrimonio cultural, precisamente el
Vase el artculo 3 del convenio. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como patrimonio cultural subacutico. Minim, Valencia, 2005, pg. 73. El autor hace un recorrido por diversas opiniones doctrinales, y llega a la conclusin de que la prctica subsiguiente de las partes en la aplicacin de esta Convencin ha terminado de consagrar la tesis maximalista en la interpretacin de la expresin bienes culturales. En realidad no poda ser de otra manera, desde el momento en que en las ltimas dcadas ha ido aumentando el sentimiento de necesidad de proteccin de todo lo que sea expresin del valor cultural de un pueblo, y de hecho se han ido aadiendo bienes de muy diversa naturaleza y condicin a lo que se conoce hoy como patrimonio cultural, de lo que es prueba evidente la existencia, por ejemplo, de los llamados patrimonios etnogrfico e industrial. 16 Aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 5 de diciembre de 1956 en Nueva Delhi. 17 Expresin recogida en los considerandos del prembulo, pero no en el ttulo, que se dedica a las excavaciones, como hemos visto y como acertadamente sealan Querol y Martnez Daz. QUEROL, M. A. y MARTNEZ DAZ, B. El patrimonio arqueolgico en la normativa internacional, en Complutum Extra, 6 (II), 1996, pg. 295.
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que est constituido por objetos o bienes arqueolgicos18. Esta misma expresin fue utilizada unos aos ms tarde por el Convenio cultural europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico, hecho en Londres el 6 de mayo de 1969 en el seno del Consejo de Europa, que consideraba a los bienes arqueolgicos como parte integrante de ese patrimonio arqueolgico19. En esos aos centrales del siglo XX volvemos a encontrar la expresin patrimonio cultural en el Convenio cultural europeo hecho en Pars el 19 de diciembre de 1954, auspiciado por el Consejo de Europa, cuyo artculo 1 anima a los Estados parte a tomar las medidas apropiadas para salvaguardar su aportacin al patrimonio cultural comn de Europa. Y sin embargo encontramos empleada la expresin bienes culturales en otros textos internacionales en esos mismos aos, entre los que podemos mencionar la recomendacin, de la Conferencia General de la UNESCO, sobre la conservacin de los bienes culturales que la ejecucin de obras pblicas o privadas pueda poner en peligro20, que tambin utiliza esa expresin en su artculo 1 en trminos ciertamente amplios, pues adems de comprender en ella determinados bienes inmuebles y muebles, que relaciona, comprende e incluye aquellos otros que no hayan llegado a alcanzar un reconocimiento o no hayan sido objeto de declaracin o registro, siempre y cuando constituyan vestigios del pasado, aunque sea reciente, lo que es manifestacin por tanto de esa tendencia a la ampliacin del sentido de lo que es el bien cultural, a la que ms arriba nos referamos. Ya en el ltimo tercio del siglo XX encontramos la expresin bienes culturales en la denominacin de dos convenciones ciertamente importantes. Por un lado, la Convencin sobre medidas a tomar para
Los artculos 1 y 2 de esta recomendacin, tenida por los arquelogos como el punto de partida de la regulacin internacional de su ciencia, hablan de objetos de carcter arqueolgico y vestigios arqueolgicos, respectivamente. Vase tambin el artculo 7. 19 El artculo 1 considera bienes arqueolgicos todos los vestigios y objetos o cualquier otra huella de manifestacin humana que establezcan un testimonio de pocas y civilizaciones de los que excavaciones o descubrimientos constituyen la principal o una de las principales fuentes de informacin cientfica. Este Convenio fue objeto de una actualizacin y revisin el 16 de enero de 1992, en La Valeta. En realidad se trat de la elaboracin de un nuevo Convenio, tambin en el seno del Consejo de Europa, cuyo artculo 1 defini el patrimonio arqueolgico, y consider como elementos del mismo todos los vestigios, bienes y otras huellas de la existencia de la humanidad en el pasado, siguiendo por tanto los cauces sentados en Londres. 20 Aprobada en la 41 sesin plenaria, el 19 de noviembre de 1968.
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prohibir e impedir la exportacin, la importacin y la transferencia de propiedad ilcitas de los bienes culturales, hecha el 14 de noviembre de 197021, cuyo artculo 1 ofrece una larga lista de objetos que merecen el calificativo de bienes culturales, entre los que obviamente no se encuentra bien inmueble alguno, dada la finalidad de la convencin, que nicamente encuentra sentido en cuanto resulta aplicable a bienes muebles. Segn el artculo 1 de la misma, Para los efectos de la presente Convencin, se considerarn como bienes culturales los objetos que, por razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como de importancia para la arqueologa, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia y que pertenezcan a las categoras enumeradas a continuacin: a) las colecciones y ejemplares raros de zoologa, botnica, mineraloga, anatoma, y los objetos de inters paleontolgico; b) los bienes relacionados con la historia, con inclusin de la historia de las ciencias y de las tcnicas, la historia militar y la historia social, as como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de importancia nacional; c) el producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueolgicos; d) los elementos procedentes de la desmembracin de monumentos artsticos o histricos y de lugares de inters arqueolgico; e) antigedades que tengan ms de 100 aos, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados; f) el material etnolgico; g) los bienes de inters artsticos tales como: cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y en cualquier material (con exclusin de los dibujos industriales y de los artculos manufacturados decorados a mano); producciones originales de arte estatuario y de escultura en cualquier material; grabados, estampas y litografas originales; conjuntos y montajes artsticos originales en cualquier materia.
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Aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su 16 reunin, celebrada en Pars. Ratificacin por Espaa en BOE de 5 de febrero de 1986.
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h) manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de inters especial (histrico, artstico, cientco, literario, etc.) sueltos o en colecciones; i) sellos de correo, sellos scales y anlogos, sueltos o en colecciones; j) archivos, incluidos los fonogrcos, fotogrcos y cinematogrcos; k)objetos de mobiliario que tengan ms de 100 aos e instrumentos de msica antiguos. Como se aprecia, la Convencin incide en la exposicin de una larga lista de objetos, a los que se califica como bienes culturales. Sin embargo, interesa destacar que el artculo 2.1 de esta misma convencin se expresa de la siguiente manera: Los Estados parte en la presente Convencin reconocen que la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del empobrecimiento del patrimonio cultural de los pases de origen de dichos bienes, de donde se desprende que a pesar de esa amplia exposicin de bienes culturales que efecta el artculo 1, esos bienes son entendidos como parte integrante del patrimonio cultural de cada uno de los pases o Estados, lo que se reconoce paladinamente en el artculo 4, cuando se afirma que los Estados partes en la presente Convencin reconocen que para los efectos de la misma, forman parte del patrimonio cultural de cada Estado los bienes que pertenezcan a las categoras enumeradas a continuacin: a) Bienes culturales debidos al genio individual o colectivo de nacionales del Estado de que se trate, [] creados en su territorio por nacionales de otros pases, o por aptridas que residan en l; b) Bienes culturales hallados en el territorio nacional; c)Bienes culturales adquiridos por misiones arqueolgicas, etnolgicas o de ciencias naturales con el consentimiento de las autoridades competentes del pas de origen de esos bienes; d) Bienes culturales que hayan sido objeto de intercambios libremente consentidos; e) Bienes culturales recibidos a ttulo gratuito o adquiridos legalmente con el consentimiento de las autoridades del pas de origen de esos bienes. En segundo lugar, tambin aparece la expresin bienes culturales en la denominacin del Convenio de Unidroit sobre bienes culturales
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robados o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 199522, que establece un procedimiento internacional para la restitucin de bienes culturales robados y para la devolucin de bienes culturales exportados ilegalmente de un Estado, en contravencin de las normas de su derecho (dictadas) con el fin de proteger su patrimonio cultural, segn se expone en el artculo 1. Por bienes culturales el artculo 2 entiende aquellos que, por razones religiosas o seculares, revistan importancia para la arqueologa, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte y la ciencia y que pertenezcan a una de las categoras enumeradas en el anexo al presente Convenio, anexo que reproduce la tcnica del establecimiento de un largo elenco de bienes, similar a la utilizada en otras convenciones ya analizadas. Vemos, por tanto, que aunque la denominacin de la Convencin no deja lugar a dudas en cuanto a la preferencia de la expresin bienes culturales, ampliamente repetida en el texto del convenio, sin embargo la expresin patrimonio cultural tambin tiene cabida en el mismo. La primera de las expresiones citadas la encontramos igualmente en dos disposiciones del derecho comunitario, relacionadas precisamente, en lo que respecta al objeto de regulacin, con las dos convenciones que hemos mencionado en ltimo lugar. Se trata del reglamento (CEE) n 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportacin de bienes culturales23, y la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro24. El reglamento entiende por bienes culturales (artculo 1) los incluidos en una lista que figura en el anexo al mismo, si bien en el artculo 2 (puntos 4 y 2) exige que los bienes de que se trata tengan rango de patrimonio nacional artstico, histrico o arqueolgico de uno de los Estados miembros, y estn amparados por una legislacin protectora del patrimonio nacional de valor artstico, histrico o ar Fecha de adhesin espaola el 21 de mayo de 2002. El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit) es una organizacin intergubernamental independiente con sede en Roma, constituida en 1940 con la finalidad, segn su estatuto, de estudiar los medios de armonizar y de coordinar el derecho privado de los Estados o de grupos de Estados, y de preparar la adopcin por los diversos Estados de reglas uniformes de derecho privado. Vase su pgina web, www.unidroit.org. 23 Diario Oficial de la Unin Europea de 10 de febrero de 2009. Se trata de una versin codificada del antiguo reglamento (CEE) n 3911/92, tambin relativo a la exportacin de bienes culturales, mediante la que se han refundido este ltimo reglamento y todos los que en estos ltimos aos lo haban modificado. 24 DOCE de 27 de marzo de 1993. Transpuesta al ordenamiento jurdico espaol mediante la ley 36/1994, de 23 de diciembre. BOE del 24 de ese mismo mes y ao.
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queolgico en un Estado miembro. La Directiva todava es ms directa en sus pronunciamientos y entiende como bien cultural (artculo 1, punto 1) un bien que est clasificado [] como patrimonio artstico, histrico o arqueolgico nacional, con arreglo a la legislacin nacional o a procedimientos administrativos nacionales. De todas maneras, no quiero terminar esta ligera referencia a la normativa europea sin hacer mencin a los artculos 3 del Tratado de la Unin Europea, de 13 de diciembre de 2007, y 167 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea, de la misma fecha, en sus versiones consolidadas resultantes del Tratado de Lisboa25. El primero establece (apartado 3, ltimo prrafo) que la Unin respetar la riqueza de su diversidad cultural y lingstica y velar por la conservacin y el desarrollo del patrimonio cultural europeo. El segundo dispone en su apartado 1 que la Comunidad contribuir al florecimiento de las culturas de los Estados miembros poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural comn, y posteriormente el apartado 2 indica que la Comunidad apoyar y completar la accin (de los Estados miembros para la) conservacin y proteccin del patrimonio cultural de importancia europea, debiendo ser resaltado que la redaccin de este ltimo artculo no ha variado, en lo que nos interesa, como consecuencia de la entrada en vigor de los tratados de msterdam, de Niza y de Lisboa26 y que, por tanto, desde los primeros aos noventa del pasado siglo (Maastricht) se viene haciendo tambin mencin en las mximas normas comunitarias a la expresin patrimonio cultural.
Tambin de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. Ese artculo 167 se encuentra incluido en el ttulo XIII, que lleva por rbrica CULTURA. Son los antiguos artculo 151 y ttulo XII, respectivamente del TCE, en la versin de Niza, y que traan su origen del Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, que fue el que los incorpor al Tratado Constitutivo. Sin embargo, el artculo 3 del TUE es la primera vez que contiene la referencia indicada. 26 Como consecuencia del Tratado de Lisboa solo ha sufrido variacin el punto 5 del artculo 167. Al margen de ello, Snchez-Mesa pone de manifiesto el reconocimiento por parte de la normativa europea de un patrimonio cultural comn y de patrimonios culturales nacionales, fruto de la existencia de una cultura comn europea, marcada por la diversidad. Y analiza la evolucin del ttulo competencial europeo sobre cultura desde su reconocimiento en Maastrich en 1992, y el estancamiento que en esta materia se ha producido en los ltimos aos, pues ni en msterdam (1997) ni en Niza (2001) se ha producido el menor avance en este sentido. SNCHEZ-MESA MARTNEZ, L. J. Reflexiones en torno a la evolucin de la intervencin comunitaria en el Derecho de la Cultura: el papel del Patrimonio Cultural en el proceso de integracin y el correspondiente a las instituciones europeas en su salvaguardia, en Cuadernos de Derecho Pblico, n 24 (enero-abril, 2005), pg. 71. Tampoco Lisboa (2007) ha producido un cambio de rumbo respecto a lo indicado por este autor.
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Por otro lado, en los ltimos aos han aparecido varios textos internacionales que utilizan preferentemente la expresin patrimonio cultural. Entre ellos hay que citar en primer lugar la Convencin de la UNESCO sobre el patrimonio mundial, cultural y natural, del ao 197227. Esta convencin considera patrimonio cultural: Los monumentos: obras arquitectnicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carcter arqueolgico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integracin en el paisaje les d un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza as como las zonas, incluidos los lugares arqueolgicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histrico, esttico, etnolgico o antropolgico (artculo 1). Como se aprecia, se sigue la tcnica de relacionar diversos grupos de bienes, tan utilizada en los diferentes textos internacionales que hemos visto y que veremos ms adelante, y en su artculo 4 la convencin plasma la obligacin (de los Estados) de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio, que es algo consustancial al concepto de patrimonio cultural, tal y como lo expusimos anteriormente. Por otro lado, del artculo 2 se deduce meridianamente que los distintos bienes mencionados en el artculo 1 y situados en el territorio de cada Estado forman parte del patrimonio cultural de ese Estado, si bien el hecho de poseer un valor cultural excepcional es lo que les lleva a merecer el calificativo de patrimonio mundial, entendido como revelador de unos intereses que trascienden el marco nacional.
Aprobada por la Conferencia General en su 17 reunin, celebrada en Pars el 16 de noviembre de 1972. Sobre el alcance de la expresin patrimonio mundial y los mecanismos que este Convenio instaura, vase recientemente CARRERA HERNNDEZ, F. J. La UNESCO y la gestin del patrimonio mundial: mecanismos de proteccin y garanta, en La proteccin jurdico internacional del patrimonio cultural: Especial referencia a Espaa. FERNNDEZ LIESA, C. R. y PRIETO DE PEDRO, J. (Directores). Colex, Madrid, 2009, pgs. 135-154.
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Tambin la Convencin de San Salvador, adoptada en Washington el 16 de junio de 1976 en el seno de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), utiliza en su artculo 1 la expresin patrimonio cultural, si bien la emplea conjuntamente con la de bienes culturales, siendo un claro ejemplo de sinonimia de ambas voces. Segn dicho artculo, la convencin tiene por objeto la identificacin, registro, proteccin y vigilancia de los bienes que integran el patrimonio cultural de las naciones americanas, para: a) impedir la exportacin o importacin ilcita de bienes culturales; y b) promover la cooperacin entre los Estados americanos para el mutuo conocimiento y apreciacin de sus bienes culturales. Este empleo conjunto se mantiene en otros muchos artculos del texto de la convencin. Mucho ms reciente es la Convencin de la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, hecha en Pars el 17 de octubre de 200328, que define ese patrimonio y lo considera como parte integrante del patrimonio cultural, y la Declaracin, tambin de la UNESCO, sobre destruccin intencional del patrimonio cultural, de la misma fecha que la anterior convencin, que ofrece un concepto de destruccin intencional, pero que da por sabido el de patrimonio cultural. Tambin emplea la expresin patrimonio cultural la Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, aprobada el 2 de noviembre de 2001, a la que tendremos ocasin sobrada de referirnos y que, a los efectos que ahora interesan, ofrece el concepto de patrimonio cultural subacutico exclusivamente, sin ninguna referencia a lo que deba entenderse por patrimonio cultural. Por ltimo, es necesario mencionar la reciente Convencin Marco del Consejo de Europa sobre el valor del patrimonio cultural para la sociedad, aprobada en Faro el 27 de octubre de 2005, que en su artculo 2 dispone que Aux ns de la prsente Convention, le patrimoine culturel constitue un ensemble de ressources hrites du pass que des personnes considrent, par de-l le rgime de propriet des biens, comme un reet et une expression de leurs valeurs, croyances, savoirs et traditions en continuelle volution. Resulta muy interesante a estas alturas, cuando la expresin patrimonio cultural se viene utilizando en los textos internacionales desde hace aos, que este convenio marco ofrezca una definicin o concepto del mismo, y mencione, como punto cardinal del concepto de patrimonio cultural, ese enfoque que sita a los bienes que lo componen
Aprobada en el seno de la Conferencia General de la UNESCO con ocasin de su 32 sesin.
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ms all de la regulacin del derecho de propiedad, y prescinda, por tanto, del enfoque limitado que supone la sola consideracin de las facultades que el propietario tiene como dueo, algo que ya qued magistralmente apuntado por Giannini en 197629. Y el inters al que nos referamos en el prrafo anterior se acrecienta si se analizan los motivos por los que, segn Bou Franch, ha venido dejando de utilizarse en los ltimos aos la expresin bienes culturales y ha comenzado a ser utilizada preferentemente la de patrimonio cultural. Es verdad que no puede afirmarse categricamente que se haya producido en los ltimos aos un desplazamiento de una expresin por la otra, pues ya hemos visto cmo la primera de esas expresiones ha seguido emplendose prcticamente hasta hoy, y la segunda fue usada por los primeros textos internacionales, desde, al menos, los aos cincuenta. Pero resulta de gran inters comentar los motivos esgrimidos para hacer comprender esa mayor utilizacin de la voz patrimonio cultural ltimamente, lo cual resulta innegable.
GIANNINI, M.S. I beni culturali, en Rivista trimestrale di diritto publico, anno XXVI, 1976. Vase tambin la traduccin de este trabajo, efectuada por Gallego Crcoles, I, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 9/2005, pg. 11 y ss. El profesor italiano tuvo la intuicin de comprender que una determinada cosa puede representar o reunir ms de una utilidad o valor, y que al lado del valor econmico o patrimonial que normalmente acompaa a toda cosa, puede existir un valor de civilizacin o valor cultural, derivado de ser esa cosa demostracin o testimonio del pasado o incluso de la forma de ser actual de un pueblo. Y desde el momento en que esa cosa es muestra de este valor cultural, resulta preferible la consideracin de la misma como un bien, ya que este es un concepto ms amplio que el de cosa, pues alcanza cotas de inmaterialidad que aquel no tiene. Surge as el bien cultural, entendido este trmino como testimonio de civilizacin, en expresin de Giannini que ha hecho fortuna, y que, igual que la cosa, mero soporte u objeto fsico, tiene un sentido y una repercusin jurdica innegable, como consecuencia de su valor econmico y patrimonial, importantsimo para el Derecho pues es objeto de regulacin en amplios sectores del ordenamiento jurdico, tambin el bien cultural resulta importante para el Derecho y tiene unas connotaciones jurdicas inevitables, pues est sometido a un estatuto jurdico peculiar, ya que por un lado est sujeto a las normas que le afectan a tenor o en consideracin de quien resulta ser su propietario o de quien tiene cualquier derecho sobre l, y por otro lado est sujeto al derecho de la colectividad toda, a gozar de l. Para integrar esa nocin de bien cultural, el jurista debe saber que aquel valor o idea de civilizacin no viene proporcionado por norma alguna, sino que debe buscarlo al margen del Derecho, concretamente acudiendo a quienes, entendidos en las artes, en la historia, en otras ciencias sociales en suma, pueden ayudar a concretarlo. Esta es la verdadera aportacin de Giannini, el haber dado respuesta a la pregunta, hasta l irresuelta, de qu es jurdicamente el bien cultural.
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Brevemente expuesto, para el mencionado autor30, que cita a Forrest31, los matices que se derivan del entendimiento del bien cultural como algo que va ms all de su consideracin como mera cosa, y, por tanto, de su valor econmico, que es el nico que tiene sentido para el derecho de cosas, y en sentido estricto, para el derecho de propiedad, no pueden ser apreciados en los sistemas jurdicos derivados del common law, pues en ellos los bienes (property) tienen unas connotaciones no ya econmicas sino incluso comerciales que hacen muy difcil comprender lo que hoy es un bien cultural, tal y como el concepto ha sido elaborado por la doctrina continental. Y aade que esas connotaciones dificultan enormemente la proteccin de estos bienes desde el punto de vista cultural, lo que an es peor. De ah que se haya preferido la utilizacin de la expresin patrimonio cultural, que, por un lado, evita esas dificultades de compresin del concepto, por otro abre la posibilidad de que se introduzcan en l otros bienes no materiales y por tanto carentes de valor econmico y comercial alguno, y por ltimo, proporciona el matiz aadido de ser algo que se transmite a las generaciones venideras (cultural heritage). Pues bien, al hilo de lo afirmado por Bou, considero acertada la utilizacin de la expresin patrimonio cultural en ese convenio-marco del Consejo de Europa de 2005, y sobre todo, resulta plausible que se haya huido por fin en su artculo 1 de relacionar ms o menos ampliamente una serie de bienes, recurso empleado hasta ahora de manera habitual, ofrecindose en cambio una autntica definicin de lo que es el patrimonio cultural, tal y como su concepto es entendido hoy da tras su laboriosa gestacin y su no menos continua ampliacin. Y este es el momento de decir que, aunque el texto de esta convencin no cita cuales son los bienes que integran el patrimonio cultural ni designa los aspectos especficos o concretos del mismo, del propio prembulo se desprende que el patrimonio arqueolgico es uno de esos aspectos constitutivos del patrimonio cultural, y adems lo es con sustantividad propia, desde el momento en que es merecedor de una normativa internacional (europea) diferenciada, como es el Convenio europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico de La Valeta, de 1992, arriba mencionado. Convenio que es expresamente citado en ese prembulo como inspirador de la Convencin-marco que examinamos.
BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como patrimonio cultural subacutico. Minim, Valencia, 2005, pg. 77. 31 FORREST, CRAIG, J.S. Dening underwater cultural heritage, en The International Journal of Nautical Archaeology, 31/1, 2002, pg. 5.
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Como se aprecia de la exposicin anterior, en el mbito internacionalista la terminologa empleada ha sido a lo largo de los aos variopinta. Pues bien, tambin lo ha sido durante el s. XX la contenida en las legislaciones nacionales. Veamos una pequea muestra. As, la ley italiana de 1 de junio de 1939, n 1089, inclua en su artculo 1 dentro de su mbito de aplicacin las cosas muebles e inmuebles que presentan inters artstico, histrico, arqueolgico o etnogrfico; por otro lado, la ley de 29 de junio de 1939, n 1497, era aplicable a las cosas inmuebles con sobresalientes caracteres de belleza natural o singularidad geolgica (artculo 1), y el decreto del presidente de la Repblica de 30 de septiembre de 1963, n 1409, exiga la declaracin de notable inters histrico de archivos y documentos privados. Actualmente, el Codice dei beni culturali e del paesaggio, aprobado por Decreto Legislativo de 22 de enero de 2004, n 42, dispone (artculo 2) que el patrimonio cultural est constituido por los bienes culturales y por los bienes paisajsticos. Seguidamente este mismo artculo considera como bienes culturales las cosas inmuebles y muebles que presentan un inters artstico, histrico, arqueolgico, etnoantropolgico, archivstico y bibliogrfico y las otras cosas expresadas en la ley que supongan un testimonio de civilizacin32. Indiquemos tambin que en este Decreto Legislativo los bienes culturales que presentan un inters arqueolgico entran a formar parte del demanio cultural al estar prevista su pertenencia al Estado, las regiones u otros entes pblicos territoriales (artculo 53), mediante los mecanismos de pago de indemnizaciones por expropiacin a propietarios y premios a descubridores o halladores casuales, previstos en los artculos 88 y siguientes. En Espaa la ley de 7 de julio de 1911 utiliz la voz antigedades en su artculo 2, y el Decreto Ley de 9 de agosto de 1926 utiliz la expresin tesoro artstico nacional, comprensivo de el conjunto de bienes muebles e inmuebles dignos de ser conservados para la Nacin por razones de Arte y Cultura (artculo 1). La ley de 13 de mayo de 1933, en su artculo 1, empleaba la expresin patrimonio histrico artstico, integrado por cuantos inmuebles y objetos muebles de inters artstico, arqueolgico, paleontolgico o histrico haya en Espaa. Y la ley 16/1985, actualmente vigente, de 25 de junio, se separa algo de la anterior, pues utiliza la expresin patrimonio histrico espaol, y dispone que este est integrado por los inmuebles y objetos muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfi e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civilt, expresin legal con amplias y profundas races en la doctrina italiana.
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co, cientfico o tcnico, e igualmente el patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artstico, histrico o antropolgico (artculo 1.2). Precisamente, al patrimonio arqueolgico la ley 16/85 dedica un ttulo (el V, artculo 40 y siguientes). Francia, que ha dado muestras de una gran y temprana preocupacin por la regulacin y proteccin de su patrimonio cultural, ha utilizado a lo largo de los aos diversas expresiones para referirse al mismo. As, en la ley de 31 de diciembre de 1913, varias veces modificada, se utilizaba la expresin monumentos histricos tanto para referirse a los bienes inmuebles (captulo 1 de la ley) como a los muebles (captulo 2). El artculo 1 empleaba directamente este trmino al disponer que les immeubles dont la conservation prsente, au point de vue de lhistorire ou de lart, un intrt public, sont classs comme monuments historiques, y el artculo 14 lo presupona: Les objets mobiliers, soit meubles proprement dits, soit immeubles par destination, dont la conservation prsente, au point de vue de lhistoire, de lart, de la science ou de la thecnique, un intrt public, peuvent tre classs (comme monuments historiques) par un arrt ministriel. Esta expresin se ha mantenido utilizada en el ordenamiento francs hasta nuestros das, en gran medida como consecuencia de haber continuado vigente esa ley (con las lgicas modificaciones, que han sido varias, pero que no han afectado a la terminologa) hasta su derogacin por el reciente Code du Patrimoine, aprobado por ordenanza de 2004-178, de 20 de febrero de 2004, que utiliza indistintamente las expresiones patrimonio cultural, patrimonio nacional y bienes culturales, sin olvidar la que ha sido caracterstica del derecho francs, la de monumentos histricos, a los que califica como tesoros nacionales. Dice el artculo L111-1 de este Code: les biens classs en application des dispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui prsentent un intrt majeur pour le patrimoine national au point de vue de lhistorie, de lart ou de larchologie sont considers comme trsors nationaux. Este mismo Code dedica el Libro V a la arqueologa, definiendo el artculo L510-1 el patrimonio arqueolgico como todos los vestigios y otros signos de la existencia de la humanidad, cuya salvaguardia y estudio permitan establecer el desarrollo de la historia de la humanidad y de su relacin con el medio natural. En Irlanda, la National Monuments Act de 26 de febrero de 1930 utiliz por vez primera la voz monumentos nacionales para referirse a monumentos o restos de monumentos cuya preservacin resulte de
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importancia nacional por razones de inters histrico, arquitectnico, de tradicin, artstico o arqueolgico, situados en el territorio de Irlanda, si bien anteriormente se haba venido utilizando la expresin monumentos antiguos en la ley de 1882, poca en la que Irlanda todava era parte integrante del Reino Unido. La ley de 1930 ha sido modificada en varias ocasiones (1954, 1987 y 1994, principalmente) pero contina en vigor yiari sigue empleando aquella denominacin de monumentos nacionales. Precisamente estas dos ltimas modificaciones han afectado de manera importante a los objetos arqueolgicos, aumentando significativamente la proteccin que se les dispensaba33 en los iniciales artculos (secciones) 23, 24, 25 y 26. El patrimonio cultural portugus ha estado regulado en estas ltimas dcadas (dejando aparte otras regulaciones, significativamente la contenida en la ley n 2032, de 11 de junio de 1949) mediante ley n 13/85, de 6 de julio de 1985, conforme a la cual aquel est constituido por todos los bienes materiales e inmateriales que, por su reconocido valor propio, deban ser considerados como de inters relevante para la permanencia e identidad de la cultura portuguesa a travs del tiempo (artculo 1). Entre esos bienes figuraban los bienes arqueolgicos, inmuebles o muebles, que son patrimonio nacional (artculo 36). Actualmente es la ley n 107/01, de 8 de septiembre de 2001, que deroga la anterior, la que establece las bases de la poltica y del rgimen de proteccin y puesta en valor del patrimonio cultural. Segn esta ley (artculo 2.1) integran el patrimonio cultural todos los bienes que, siendo portadores de un inters cultural relevante, deban ser objeto de especial proteccin y puesta en valor. Ese inters cultural relevante puede ser de carcter histrico, paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, etc., conforme al punto 3 de este mismo artculo 2. Por ltimo, los artculos 74 y siguientes establecen una regulacin especial para el patrimonio arqueolgico, constituido por todos los vestigios, bienes y otros indicios de la evolucin del planeta, de la vida y de los seres humanos. Creo sinceramente que resulta suficiente el examen de los ejemplos vistos para llegar a varias conclusiones. Por un lado, que el empleo de voces y trminos tan variados como los examinados (monumentos nacionales, tesoro de los pueblos, monumentos artsticos o histricos, cosas que presentan inters artstico, histrico, etc., edificios destinados a la ciencia o al arte, etc., etc.) ha ido paulatinamente desapareciendo de las normas nacionales e internacionales, quizs como consecuencia de la necesidad creciente
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Ver especialmente la National Monuments (Amendment) Act, de 22 de julio de 1987.
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de dar a los mismos un sentido cada vez ms amplio, derivado de las nuevas acepciones de lo que modernamente se entiende por cultura, que esos trminos y voces, en s mismos, se vean incapaces de poder proporcionar. Al mismo tiempo, como reaccin de signo contrario, se han ido consolidando las expresiones bienes culturales y patrimonio cultural, que han llegado a hacerse generales tanto en el mbito nacional como internacional, en sustitucin de las anteriores. En segundo lugar, que estas expresiones bienes culturales y patrimonio cultural se han venido utilizando desde hace aos de manera simultnea, si bien cabe admitir que la primera de ellas tuvo ms predicamento en los aos centrales del siglo XX, y la segunda en el ltimo tercio de ese siglo y en los aos que llevamos del siglo actual, posiblemente como consecuencia del matiz econmico y comercial muy acusado que posee la expresin inglesa property, aun aplicada a lo cultural (cultural property), utilizada en las versiones inglesas de tratados, convenciones y otras disposiciones internacionales (como ha puesto de manifiesto cierta parte de la doctrina), que ha hecho aconsejable reducir la utilizacin de la expresin bienes culturales. En tercer lugar, que existe una tendencia clara a considerar esas dos expresiones de manera casi coincidente, aunque existen matices diferenciadores, pues, en lo econmico, los bienes son la parte (activa obviamente, no pasiva) integrante de cualquier patrimonio, y en el mbito al que nos estamos refiriendo (el cultural) no poda ser de manera diferente. En efecto, en las normas internas e internacionales subyace el criterio y el planteamiento de fondo de que el patrimonio cultural est constituido por un conjunto de elementos, a los que denominamos bienes culturales. Por ltimo, que el patrimonio cultural es una expresin amplia que se acomoda muy bien (ya lo dijimos) a la gran variedad de bienes y objetos que lo componen, de carcter heterogneo en gran cantidad de casos, de tal manera que muchos de esos bienes y objetos pueden ser agrupados en subsectores o subclases (conocidos tambin como patrimonios especiales por la doctrina) dentro del gran concepto de patrimonio cultural que los acoge. Y esas subclases conforman lo que conocemos como patrimonio etnogrfico, patrimonio documental, patrimonio arqueolgico o patrimonio industrial, por poner solo unos ejemplos, expresiones todas ellas que hemos visto que tambin se emplean y aparecen en estas normas a las que venimos haciendo mencin. Quedmonos, por el momento, con que el patrimonio arqueolgico es una de estas subclases, pues ms adelante habremos de recordarlo.
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3. PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO. SU NATURALEZA DE PATRIMONIO ARQUEOLGICO
Se ha comentado ms arriba que es esta la denominacin ms utilizada hoy para designar aquellos objetos y bienes situados bajo las aguas, normalmente procedentes de naufragios, y que son reflejo de pocas pasadas. Pero no es la nica expresin empleada. Haremos, por tanto, un recorrido por las distintas utilizadas, tal y como hemos hecho anteriormente, e incluiremos en esta ocasin la terminologa empleada por los autores. Pero antes es preciso indicar que no nos estamos refiriendo, cuando hablamos de patrimonio cultural subacutico, a lo que se denomina patrimonio cultural martimo o fluvial, pues ni aquel guarda relacin esencial o sustancial con este, ni el patrimonio martimo o fluvial engloba al subacutico, como pudiera considerarse si nos atenemos exclusivamente al sentido propio de las palabras. En efecto, si analizamos la propia realidad abarcada en cada caso, se observa que son dos realidades cercanas pero diferentes, pues el patrimonio martimo y fluvial, cuyo concepto es obviamente ms amplio que el de patrimonio cultural subacutico, es una de las manifestaciones recientes del patrimonio cultural, vinculada a la navegacin, al transporte martimo y fluvial, a la pesca, a la realidad de puertos y costas, a la vida marinera y de profesiones vinculadas con el mar, ros y lagos, y tambin a la idiosincrasia de la forma de ser de las regiones y comarcas baadas por las aguas de toda condicin34. Sin embargo, lo que se conoce y denomina como patrimonio cultural subacutico es una parte del patrimonio cultural mucho ms acotada, en dos direcciones o sentidos: en cuanto a su naturaleza, pues como luego veremos se trata de un patrimonio arqueolgico, cualidad que no concurre en el patrimonio martimo; y consiguientemente, en cuanto a su proyeccin, pues
El inters por el patrimonio cultural martimo y fluvial viene desarrollndose de manera espectacular en los ltimos decenios en pases como Francia, Holanda, Gran Bretaa y Estados Unidos, que ya disponen de normativas protectoras y favorecedoras de esta realidad, siendo cada vez ms frecuentes los museos martimos dedicados no solo a dar a conocer realidades pasadas, sino tambin formas de vida actuales. Sobre los orgenes y la situacin normativa de este patrimonio cultural martimo y fluvial puede consultarse GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin jurdica del Patrimonio Cultural. Nuevas cuestiones y nuevos sujetos a los diez aos de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol, en Patrimonio cultural y Derecho, 1/1997, pg. 53, especialmente pgs. 59-61. Tambin ZAMORA TERRES, J. y LEN ARIAS, A. Patrimonio martimo flotante y legislacin martima, en Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, 2002, n 39, pg. 101.
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como patrimonio arqueolgico el patrimonio subacutico se proyecta forzosamente hacia el pasado, mientras que el patrimonio martimo no tiene necesariamente esa vocacin. De todas maneras resulta interesante comentar que la Recomendacin 1486 (2000) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre patrimonio cultural martimo y fluvial35 relaciona estrechamente estas dos manifestaciones del patrimonio cultural, pues recomienda al Comit de Ministros que favorezca la cooperacin europea en materia de proteccin del patrimonio martimo y fluvial, en lo que concierne a los pecios sumergidos y los objetos que en ellos se encuentran (punto i), e igualmente anima al Consejo de Europa a cooperar con la UNESCO en la elaboracin de una convencin sobre el patrimonio cultural subacutico (convencin que en el momento de aprobarse la recomendacin que se comenta estaba en fase avanzada de elaboracin) (punto iv), adems de animar la cooperacin regional sobre este patrimonio subacutico entre los pases ribereos de un mismo mar, sean o no miembros del Consejo de Europa (punto vii). Desde luego, las relaciones e interconexiones entre ambos patrimonios existen, pues se trata de realidades tangenciales, pero hoy da no cabe asimilarlos ni, como hemos dicho, considerar el patrimonio subacutico como parte integrante del patrimonio martimo y fluvial, como lo prueba la existencia de una legislacin cada vez ms diferenciada, resultado sin duda de una naturaleza diferente, arqueolgica en el caso del patrimonio cultural subacutico, y de tradicin y de forma de vida influenciada por el mar y por los ros y lagos, en el caso del patrimonio cultural martimo y fluvial36. Lo que no
Texto adoptado el 9 de noviembre de 2000 por la Comisin Permanente, actuando en nombre de la Asamblea. Doc. 8867. Relator: Sr. O`Hara. Vase un anlisis de esta Recomendacin en la Parte III de esta obra. 36 Resulta interesante comentar que al hilo de los trabajos de elaboracin de la Recomendacin 1486 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que venimos comentando, se celebr en Lisboa, el 31 de agosto de 1998, una mesa redonda sobre el patrimonio cultural martimo y fluvial, moderada por Agustn Daz de Mera, presidente de la Subcomisin de patrimonio cultural de la Asamblea, y en la que intervinieron, adems de Edward O`Hara, el relator de la Recomendacin, una serie de invitados, entre los que figuraba el almirante Jean N. Turcat, que en su turno de palabra comentaba que la nocin de patrimonio martimo y fluvial (hablaba en nombre de la Fundacin francesa de este patrimonio, que l presida) estaba integrada, a su parecer, por el patrimonio mueble nutico compuesto esencialmente por navos de todo tipo con valor patrimonial, as como por todo tipo de utillajes utilizados en la industria portuaria, en la construccin naval y en la explotacin de la mar y de ros y lagos; por el patrimonio inmobiliario de fisonoma urbana (ciudades portuarias, puertos de pesca, puertos fluviales), las construcciones
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impide que ambas realidades puedan ser abordadas conjuntamente en instituciones y museos, dada esa innegable proximidad, lo que por otra parte facilitara que el pblico tuviera una visin completa desde la ptica temporal (el pasado y su resultado en el presente) de todos los aspectos relacionados con el mar y otras aguas37. Al iniciar el recorrido por las denominaciones utilizadas para referirse a este patrimonio no es necesario, en esta ocasin, retrotraerse a muchos aos atrs, pues las normas existentes sobre la materia son bastantes recientes, y en consecuencia lo mismo cabe decir de los estudios realizados sobre ellas. En definitiva, tanto unas como otros son el resultado del desarrollo de las tcnicas del buceo y de los adelantos de todo tipo que desde hace solo unos decenios lo permiten con seguridad. Salvo error u omisin38, el primer texto internacional que prev la existencia de bienes sumergidos es la Recomendacin de la UNESCO
militares de defensa de las costas, las construcciones existentes en el litoral (faros, diques), as como todas las construcciones caractersticas de los espacios fluviales, y los canales; y por ltimo, todo el patrimonio documental que, por medio de archivos, cartas, publicaciones, cuadros, etc., dejase constancia de modos de vida, tradiciones y habilidades relacionadas con el mar y con los ros. Pues bien, en el primer grupo (el patrimonio mueble) Turcat consideraba que se podan incluir los pecios submarinos o subacuticos, aunque creo que esa inclusin la haca el almirante francs sin demasiado convencimiento. Desde luego, otros tertulianos ese da fueron absolutamente favorables a la consideracin del patrimonio subacutico como patrimonio cultural martimo y fluvial, y la consecuencia fue el tenor literal de la propia Recomendacin, surgida un par de aos despus, en el sentido analizado. Por mi parte, me reafirmo en que el patrimonio cultural martimo y fluvial es otra cosa. Ver el Anexo al Doc. 8867 del Consejo de Europa antes citado, en el que vienen reflejados los debates habidos como consecuencia de la mencionada mesa redonda. 37 Algo similar ocurre con el denominado por ciertos autores patrimonio cultural litoral. Bajo esta denominacin amplia estaran comprendidos el patrimonio mueble e inmueble protegido con alguna de las categoras de proteccin previstas en la ley, junto al patrimonio cultural inmaterial, el patrimonio arqueolgico subacutico, y el patrimonio paisajstico, todos ellos situados o referidos a una zona concreta del litoral. Al margen de la dificultad existente de concrecin de lo que puede constituir el litoral, obsrvese que en el mismo se integraran zonas o espacios tanto terrestres como marinos. En fin se trata de una perspectiva y enfoque bastante prximos, a nuestro modo de ver, a lo que constituye el patrimonio cultural martimo y fluvial que antes hemos comentado. Vase AMOEDO SOUTO, C. El patrimonio cultural litoral. Apuntes para la integracin del patrimonio cultural en la gestin del litoral, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 13, 2009, pgs. 55-86. 38 La llamada Carta de Atenas, elaborada como consecuencia del Primer Congreso Internacional de Arquitectos y Tcnicos de Monumentos Histricos celebrado en la capital griega en 1931, ninguna referencia hace a la arqueologa subacutica.
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que define los principios internacionales que deberan aplicarse a las excavaciones arqueolgicas, aprobada por la Conferencia General de esta organizacin internacional el 5 de diciembre de 1956, en Nueva Delhi. El artculo 1 de esta Recomendacin, al definir las excavaciones arqueolgicas, menciona entre ellas a las que se realicen en el lecho o en el subsuelo de aguas interiores o territoriales de un Estado miembro, sin que utilice ninguna expresin concreta para calificar los bienes u objetos encontrados en las mismas. stos y los procedentes de excavaciones arqueolgicas terrestres son denominados en el artculo 2 y en otros muchos de esta recomendacin como vestigios, restos u objetos arqueolgicos, integrantes del patrimonio arqueolgico, sin ms. En el ao 1969 se firma el Convenio Cultural Europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico39, que ninguna referencia hace a la arqueologa subacutica ni, por consiguiente, al patrimonio cultural subacutico. Esta ltima expresin es utilizada por primera vez en la Recomendacin 848 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 4 de octubre de 1978, relativa al patrimonio cultural subacutico, que ser objeto de estudio ms adelante. Pero ahora interesa destacar que la Asamblea subrayaba, en el punto 4 del prembulo de la Recomendacin, la unidad de la arqueologa terrestre y subacutica, y se preocupaba de la falta de expertos competentes en el mbito de la arqueologa subacutica (algo en lo que no se ha avanzado mucho en estos 30 ltimos aos). Sin embargo, pocos aos ms tarde, en 1982, el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho de Mar, suscrito en Baha Montego (Jamaica), que dedica dos artculos a la materia objeto del presente trabajo, el 149 y el 303, habla en ambos de objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar. Ms adelante tendremos ocasin sobrada de volver sobre ellos. Como ms arriba comentamos, en 1992 se llev a cabo en La Valeta una revisin del Convenio Cultural Europeo de Londres de 196940, y en
Su valor radica en haber servido de base en la elaboracin de otros documentos internacionales, especialmente la Carta de Venecia y la Carta de Cracovia, y en haber influido en la legislacin patrimonial de algunos pases. 39 Hecho en Londres el 6 de mayo de 1969 en el seno del Consejo de Europa. Adhesin de Espaa en BOE de 5 de julio de 1975. Y denuncia en BOE de 19 de julio de 2011, n 172. 40 Se trata del Convenio Europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico (revisado), suscrito en la capital maltesa el 16 de enero de 1992. Adhesin de Espaa en BOE n 173, de 20 de julio de 2011.
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su texto se enfoca el patrimonio arqueolgico, sea terrestre o acutico, como un todo, considerando (artculo 1.3) que estn dentro del mismo las estructuras, construcciones, conjuntos arquitectnicos, sitios ya desarrollados, objetos muebles, monumentos con otro carcter, as como su contexto, ya estn situados sobre la tierra o bajo el agua. Esta misma expresin la encontramos en otros artculos de este convenio. Tambin en el marco del Consejo de Europa al que nos estamos refiriendo en estos momentos son de citar otros dos instrumentos no normativos, como son la Resolucin 1168 de la Asamblea Parlamentaria de 24 de septiembre de 1998, que lleva por rbrica Envites futuros de la ciencia y de la tecnologa martimas en Europa, y la Recomendacin 1486 de la Asamblea Parlamentaria41, de 9 de noviembre de 2000, que versa sobre el Patrimonio cultural martimo y uvial, que ya hemos tenido ocasin de comentar ms arriba. Estos dos textos emplean la expresin patrimonio cultural subacutico, en su punto 14.v la primera, y en el punto 13.v la segunda. Ms adelante sern objeto de otros comentarios. Los aos pertenecientes a la ltima dcada del siglo XX han conocido la utilizacin casi exclusiva de la expresin comentada, que aparece en el proyecto de convencin para la proteccin del patrimonio cultural subacutico elaborado por la Asociacin de Derecho Internacional42 en 1994, y que fue documento de trabajo utilizado por los expertos que comenzaron los trabajos de la convencin de 2001. Estudiaremos en su momento este proyecto, as como la Carta Internacional sobre la Proteccin y la Gestin del Patrimonio Cultural Subacutico, elaborada en el seno del ICOMOS43 y ratificada en reunin de la Asamblea General de esta organizacin no gubernamental celebrada en Sofa el 9 de octubre de 1996. Esta Carta, como se aprecia en su misma denominacin, emplea tambin la denominacin patrimonio cultural subacutico, y fue incorporada como un anexo a la convencin de la UNESCO de 2001, sin apenas cambios, como ya veremos. Respecto a esta Carta diremos solamente por el momento que es una adaptacin al medio subacutico de las mismas instrucciones y recomendaciones previstas para la gestin de la arqueologa terrestre en la Carta Internacional para la Gestin del Patrimonio Arqueolgico, aprobada tambin por ICOMOS en Lausana en 1990.
Texto aprobado por la Comisin permanente actuando en nombre de la Asamblea. ILA en ingls. Este proyecto fue aprobado en la 66 Conferencia de esta organizacin no gubernamental, celebrada en Buenos Aires del 14 al 20 de agosto de 1994. 43 Acrnimo en ingls del Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos.
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Pero si ltimamente ha habido un instrumento internacional que ha avalado y fortalecido el uso de la expresin patrimonio cultural subacutico ha sido la antes mencionada convencin de la UNESCO, destinada a conseguir la proteccin del mismo, y que ha sido aprobada en Pars por la Conferencia General de esta organizacin de mbito mundial, en su trigsimo primera reunin, celebrada del 15 de octubre al 3 de noviembre de 2001. En esta convencin se ofrece incluso una definicin de lo que se entiende, a efectos de la misma, por patrimonio cultural subacutico, que analizaremos seguidamente. El estudio de esta convencin se har ms adelante con el detenimiento aconsejable, pero ahora quiero llamar la atencin sobre las reticencias que ha tenido la misma a la hora de calificar a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico44 como actividades arqueolgicas, y a la hora de calificar este patrimonio como patrimonio arqueolgico. Pero las cosas son lo que son, y la lectura de varios artculos de la convencin es reveladora a estos efectos. As, el mismo artculo 1 exige como elemento integrante de la definicin de patrimonio cultural subacutico que los objetos que lo componen tengan carcter arqueolgico. Pero sobre todo el artculo21 exige a los Estados que impartan a quienes se encarguen de este patrimonio, una formacin en arqueologa subacutica. Adems, la norma2245 exige que todas las actividades que afecten al patrimonio cultural subacutico se efecten bajo la direccin y el control y con la presencia continuada de un arquelogo subacutico con competencia o cualificacin contrastada. En fin, al margen de estas consideraciones puede afirmarse que hoy la expresin patrimonio cultural subacutico se ha generalizado de tal manera entre quienes se dedican e interesan (no solo desde la ptica jurdica), por los objetos y bienes situados en el fondo de las aguas, que ser difcil que en el futuro se produzca un cambio en la terminologa empleada, aunque ciertamente hay quienes abogan por el empleo de otros trminos46.
Circunloquio utilizado en el artculo 1 de la Convencin de la UNESCO, como tendremos ocasin de comprobar. Vase parte III de esta obra. 45 La convencin incluye un anexo, que contiene, como veremos, una serie de normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico, que son, en suma, un conjunto de buenas prcticas arqueolgicas. 46 Sin embargo un documento reciente, la Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/Res/60/30, de 8 de marzo de 2006 (sexagsimo perodo de sesiones), sobre los ocanos y el derecho del mar, no emplea esta denominacin. La Asamblea [] Subrayando que el patrimonio arqueolgico, cultural e histrico
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Estudios de naturaleza jurdica sobre este patrimonio subacutico han surgido muchos en estos ltimos aos, fundamentalmente en lengua inglesa, aunque tambin en francs e italiano. La mayora emplean la expresin patrimonio cultural subacutico, o los trminos correspondientes en esas lenguas. Esta es la terminologa empleada por Camarda y Scovazzi47, Dromgoole48, Strati49, O`Keefe50, Cassan51 y, en nuestra propia doctrina, Aznar52, Bou Franch53, Barcelona Llop54 y Gonzlez Barral55, por poner solo unos ejemplos, y por no incluir a todos aquellos autores que reproducen en el ttulo de sus trabajos la rbrica de la convencin de 2001, que son muchos. Hay, sin embargo, autores que emplean otros trminos en sus trabajos, pero ya adelanto que las expresiones utilizadas son muy
submarino, incluidos los restos de naufragios y embarcaciones, contiene informacin esencial para la historia de la humanidad y que ese patrimonio es un recurso que debe ser protegido y conservado. 47 CAMARDA, G. y SCOVAZZI, T. The protection of the underwater cultural heritage: legal aspects. Giuffr Editore, Miln, 2002. Del segundo de los autores citados, Un remde aux problmes poss par làplication de la salvage law au patrimoine culturel subacuatique, en La Mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean Pierre Quneudec, Editions Pedone, Pars, 2003. 48 DROMGOOLE, S. Legal protection of the underwater cultural heritage. Kluwer Law International, La Haya, 1999 y A protective legal regime for the underwater cultural heritage: the problem of international waters, en Annuaire de drot maritime et ocanique, tome XV, 1997, pg. 119 y ss. 49 STRATI, A. The protection of the underwater cultural heritage: an emerging objective of the contemporary law of the sea. Martinus Nihjoff Publishers, La Haya, 1995 y Draft convention on the protection of underwater cultural heritage. A commentary prepared for UNESCO, UNESCO, 1999. 50 O`KEEFE, P. J. Protecting the underwater cultural heritage. The International Law Association Draft Convention, en Marine Policy, 1996, Vol. 20, n 4, y Protection of the underwater cultural heritage: developments at UNESCO, en The international journal of nautical archaeology, 1996, Vol. 25.3. 51 CASSAN, H. Le patrimoine culturel subacuatique ou la dialectique de lòbjet et du lieu, en La Mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean Pierre Quneudec, Editions Pedone, Pars, 2003. 52 AZNAR GMEZ, M. La proteccin internacional del patrimonio cultual subacutico, con especial referencia al caso de Espaa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. 53 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como patrimonio cultural subacutico. Minim, Valencia, 2005. 54 BARCELONA LLOP, J. La regulacin de las autorizaciones en las intervenciones arqueolgicas dirigidas al patrimonio cultural subacutico, en Patrimonio cultural y Derecho, 2006/10. 55 GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: el convenio de la UNESCO de 2001, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 79, enero-julio de 2002.
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cercanas en su significado, prcticamente coincidentes, con la que venimos apuntando en el prrafo anterior. La mayora de ellos han escrito esos trabajos en momentos ciertamente ya alejados temporalmente, esto es, cuando la expresin patrimonio cultural subacutico no haba llegado a imponerse tal y como ocurre hoy da. Castagn, por ejemplo, hablaba en 1973 del patrimonio artstico y arqueolgico submarino y de los pecios que presentan un inters arqueolgico, histrico o artstico56. Umberto Leanza utiliz en 1984 la expresin patrimonio cultural subacutico57, pero posteriormente, en 1998, ha preferido utilizar la denominacin bienes culturales subacuticos, e incluso ms recientemente todava, en 2002, la de patrimonio cultural submarino58. Migliorino hablaba, en 1984, de objetos histricos y arqueolgicos sumergidos59, y tambin en este mismo ao Ronzitti utiliz la expresin patrimonio histrico sumergido60. Caflisch, tambin tempranamente, en 1982, emplea la expresin antigedades submarinas61. Entre nosotros, ya ms recientemente, Carrera prefiere emplear la expresin patrimonio cultural submarino62, y Juste habla de hallazgos martimos
CASTAGN, A. Làrchologie sous-marine et le droit. De la rglementation interne au problme de la rglementation internationale, en Actualits du droit de la mer, Socit Franaise pour le Droit International, Colloque de Montpellier. Ed. Pdone, Pars, 1973. 57 Leanza utiliza esta expresin con ocasin de un trabajo presentado al hilo de la elaboracin de una convencin auspiciada por el Consejo de Europa en esos aos, intento que fracas, como veremos en su momento. Le champ dàplication territorial du projet de convention europenne sur la protection du patrimoine culturel subacuatique, en La protection juridique internationale des biens culturels, Actes du treizime colloque de Droit europen, Delfos, 20-22 de septiembre de 1983, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984. 58 LEANZA, U. La zona archeologica marina e la protezione dei beni culturali subacquei, en La protezione internazionale e la circolazione comunitaria dei beni culturali, Ed. Cientfica, Npoles, 1998; Il patrimonio culturale sottomarino del mediterraneo, en The protection of the underwater cultural heritage. Legal aspects. Giuffr editore, Miln, 2002. 59 MIGLIORINO, L. Il recupero degli oggeti storici ed archeologici sommmersi nel diritto internazionale. Giuffr editore, Miln, 1984. 60 RONZITTI, N. Stato costiero, archeologia sottomarina e tutela del patrimonio storico sommersi, en Il Diritto Maritimo, 1984, 86, pg. 3. 61 CAFLISCH, L. Submarine antiquities and the international law of the sea, en Netherlands Yearbook of International Law, 1982, 13, pg. 3. 62 CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino. Ediciones Universidad de Salamanca, 2005. Este autor considera que lo realmente interesante, desde la ptica de la proteccin, es la riqueza arqueolgica
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de inters histrico y cultural63, mientras que Moreu Ballonga, al referirse a la materia objeto de estudio, la denomina tesoros y otros restos de buques hundidos en el mar64. No quiero dejar de hacer mencin a la terminologa empleada por Prez del Campo, patrimonio histrico subacutico, que enlaza directamente con la rbrica de nuestra ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histrico Espaol, en un intento loable de este autor de no apartarse de la terminologa legal65. Desde luego, algunos de los autores mencionados no muestran una lnea fija o invariable a la hora de la utilizacin de una expresin u otra. As, Scovazzi ha empleado tambin la expresin patrimonio cultural submarino66 y Barcelona Llop, la de arqueologa submarina67, si bien este trmino resulta ajustado en el contexto del trabajo en el que la emplea, ya que el estudio de la normativa internacional no tiene sentido salvo en el caso de las actuaciones arqueolgicas llevadas a cabo bajo el mar (en determinados espacios marinos, diramos mejor), pues las realizadas en aguas no marinas no estn sujetas, salvo supuestos muy excepcionales, a norma internacional alguna. Por lo que la desviacin respecto a otras expresiones utilizadas por este autor se encuentra, en este caso, absolutamente justificada. Sin embargo, la utilizacin de la expresin arqueologa submarina nos va a permitir ahora realizar una reflexin acerca de esta disciplina cientfica (en definitiva, la arqueologa) y su vinculacin con el patrimonio cultural. Es muy importante, en el jurista y siempre, que el uso del lenguaje revista la propiedad y correccin pertinentes, con la finalidad de que quien lee o escucha llegue al concepto que se pretende exponer de manera
que se encuentra en los fondos marinos, aunque no sea el trmino utilizado por el convenio de la UNESCO en la materia. Pg. 18. 63 JUSTE RUIZ, J. La proteccin internacional de los hallazgos martimos de inters histrico y cultural, en Anuario de Derecho Martimo, 2003, vol. XX, pg. 63. 64 MOREU BALLONGA, J. L. Patrimonios arqueolgico y etnogrfico en la legislacin estatal, en la obra colectiva Historia de la Propiedad. Patrimonio cultural. Salustiano de Dios, Javier Infante, Ricardo Robledo y Eugenia Torijano (coords.). Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa (ed.), Madrid, 2003. Vase concretamente el captulo V, pg. 359. 65 PREZ DEL CAMPO, L. Hacia una convencin internacional para la proteccin del patrimonio histrico subacutico, en Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, 1999, n 26, pg. 99. 66 SCOVAZZI, T. La protection du patrimoine culturel sous-marin de la Mditerrane, en LÒbservateur des Nations Unies, 2004, n 16, pg. 81. 67 BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas, en Patrimonio cultural y Derecho, 6/2002, pg. 47.
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clara y sin sobresaltos. Tambin es importante que se produzca la ms amplia concordancia, por no decir la unanimidad, entre los autores (y entre estos y los legisladores y otros operadores jurdicos) en las palabras y expresiones utilizadas, pues ello produce siempre seguridad jurdica. Ms arriba hemos observado como la legislacin de diversos estados, y tambin diversos textos internacionales, consideran a los objetos procedentes de excavaciones e intervenciones arqueolgicas como integrantes del denominado patrimonio arqueolgico, y a este, como subclase o parte del patrimonio cultural, de tal manera que aquel es considerado por los autores como un patrimonio especial en relacin a este68. Ya vimos tambin que la arqueologa es una misma disciplina cientfica, con independencia de donde se practique, sea en tierra o bajo el agua, por lo que las nicas diferencias entre la arqueologa terrestre y la subacutica consisten en el medio en que se lleva a cabo, la superficie terrestre en un caso y el fondo del mar o de un ro o lago, en otro, y en los medios y tcnicas empleados para poder trabajar en un lugar o en otro, que obviamente tambin difieren. Pero la esencia de esta ciencia, representada por el mtodo cientfico que le es de aplicacin, se mantiene tanto en un supuesto como en el otro. Por eso los arquelogos se resisten a hablar de arqueologa subacutica y submarina, y prefieren hablar de arqueologa a secas69. En consecuencia, si la arqueologa es la
En nuestra doctrina esta consideracin es efectuada en dos trabajos de importancia capital para nuestro patrimonio histrico. Me estoy refiriendo a los realizados por Concepcin Barrero y Jos Manuel Alegre vila a principios de la dcada anterior. La profesora de la Universidad de Sevilla utiliza la denominacin de patrimonios especiales para referirse a un conjunto de masas patrimoniales integradas de modo diferenciado en el Patrimonio Histrico, de tal manera que la ley prev para ellos unos regmenes jurdicos especiales. Entre ellos la autora cita el patrimonio arqueolgico. BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica del Patrimonio Histrico. Editorial Civitas, Madrid, 1990, pgs. 230 y 649. Por su parte Alegre vila, que utiliza la denominacin de patrimonios especiales singularizados, indica que patrimonio arqueolgico, patrimonio etnogrfico y patrimonio documental y bibliogrfico son [] las denominaciones que la Ley de Patrimonio Histrico espaol aplica a una serie de conjuntos de bienes dotados de singularidad especfica [] y que, en consecuencia, constituyen categoras homogneas y, por ende, objeto de regulacin singular y sistemticamente ordenada. ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del Patrimonio Histrico. Tomo I. Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, Madrid, 1994, pgs. 329 y ss. 69 Vase la posicin de Martn Bueno, que analizando la nuevas actividades arqueolgicas subacuticas, comenta que la arqueologa, adems de ser un valioso elemento de reconstruccin histrica, se torna en principal medio de poder acceder, recuperar y conservar un patrimonio que habr de enriquecer nuestro acervo cultural permitiendo acercarnos a unos restos del pasado que antes eran inaccesibles.
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ciencia que se ocupa de llevar a cabo intervenciones, exploraciones y extracciones en la superficie terrestre o bajo las aguas, con la finalidad de estudiar los objetos y elementos de todo tipo que all se encuentran, y con ello conocer mejor el pasado de la humanidad70, y si el patrimonio arqueolgico est integrado por todos esos objetos y elementos, esto es, por los denominados bienes y objetos arqueolgicos, la denominacin que debe darse al conjunto de estos bienes que se encuentren sumergidos, es la de patrimonio arqueolgico subacutico, pues la misma es la que refleja de la manera ms adecuada la realidad comentada. Por eso son varios los autores que emplean esta denominacin. Son los casos de O`Keefe y Prott71, Martnez Daz72, San Claudio73, Magn Perales74, Alzaga75 y Lafuente Batanero76. Al haberse elaborado un texto internacional de la importancia de la convencin de 2001, tanto por ser la UNESCO la organizacin impulsora del mismo, como por la necesidad, reconocida en todos los mbitos, de su aparicin, y al haberse decantado este texto por el empleo de la denominacin patrimonio cultural subacutico, ciertamente resultar muy difcil conseguir que en adelante se utilice la expresin patrimonio arMARTN BUENO, M. La arqueologa subacutica y los recursos del patrimonio cultural sumergido, en Cuadernos de Arqueologa Martima, n 2, 1993, pg. 13. 70 Dice Gonzlez Varas que la arqueologa puede definirse, de un modo general, como la ciencia que investiga las culturas del pasado a partir de la localizacin, descubrimiento, documentacin, anlisis y conservacin de sus restos materiales, y aade que el objeto arqueolgico, en su materialidad, [] es el bien cultural por excelencia del patrimonio arqueolgico. GONZLEZ VARAS, I. Conservacin de bienes culturales Ob. cit., pg. 60. 71 O`KEEFE, P. J. y PROTT, L. V. Le droit de làrchelogie subacuatique, en La sauvegarde du patrimoine subacuatique, UNESCO, Pars, 1984, pgs. 169-206. 72 MARTNEZ DAZ, B. Legislacin en torno a la proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico en Espaa, en Cuadernos de Arqueologa Martima, n 1, Cartagena, 1992, pg. 13. 73 SAN CLAUDIO SANTA CRUZ, M. Legislacin y competencias autonmicas en materia de arqueologa subacutica, en la direccin www.sananton.org/ legarqueosub. 74 MAGN PERALES, J. M. A. El patrimonio arqueolgico subacutico: situacin legislativa espaola e internacional, en Patrimonio cultural y Derecho, 6/2002, pg. 73. 75 ALZAGA GARCA, M. El patrimonio arqueolgico subacutico en la evaluacin de impacto ambiental, en Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 30, 2000, pg. 98 y ss. 76 LAFUENTE BATANERO, L. Lneas de actuacin para una eficaz proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico, en Patrimonio cultural y Derecho, 7/2003, pg. 79 y ss.
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queolgico subacutico, aunque sea la correcta. En consecuencia, utilizaremos tambin nosotros en este trabajo la primera de las expresiones mencionadas, no por el hecho de ser la preferida por la mayora de los autores, ni siquiera por el hecho de existir una norma internacional de tal calado, sino dada la absoluta necesidad de que la misma realidad sea denominada de igual forma, en aras de la seguridad jurdica, mxime cuando existe un consenso generalizado (al menos en el mbito jurdico) en el empleo de esa expresin, y la misma no es, forzoso es tambin reconocerlo, motivo de inexactitud ni de especial desorientacin. En ltima instancia, estamos refirindonos a patrimonio cultural. Para poder deducir si los objetos y bienes que se encuentran sumergidos forman parte del patrimonio cultural, tal y como fue analizado en el epgrafe anterior, sera interesante analizar si en ellos concurren esos caracteres que en su momento mencionbamos. Y es fcil concluir que a)Los bienes subacuticos forman parte de ese conjunto de bienes heterogneos al que se denomina patrimonio cultural, pues se integran en lo que es el patrimonio arqueolgico, que, formado por aquellos bienes estudiados con metodologa arqueolgica, es parte insoslayable del patrimonio cultural, de cualquier patrimonio cultural. b) Tambin en ellos se pone de maniesto ese sentido de herencia, como conjunto de bienes que se reciben de las generaciones precedentes, del que habla Prieto de Pedro, mxime si se observa que esos objetos encontrados en el fondo de las aguas, mayoritariamente constituidos por pecios, esto es, por restos de buques hundidos y por sus cargamentos, estn llegando a nosotros, al menos en estos primeros decenios de la arqueologa subacutica, directamente desde la poca en que el naufragio se produjo, sin interferencias de generaciones intermedias que los hayan podido manipular o distorsionar77. c) Por ltimo, las connotaciones jurdicas existentes en los bienes integrantes de este patrimonio tan caracterstico y peculiar (el
Con independencia de los actos de pillaje llevados a cabo por los llamados cazadores de tesoros submarinos, se estima en ms de 3 millones el nmero de pecios dispersos en el fondo de los ocanos y que no han sido todava descubiertos. El Dictionary of Disaster at Sea da cuenta de 12.542 barcos de vela y navos de guerra perdidos en el mar solo durante el perodo comprendido entre 1824 y 1962. Informacin proporcionada en la carpeta de informacin sobre patrimonio cultural subacutico, facilitada por la UNESCO en pgina web: http://portal.unesco.org/culture/es/ ev.php-URL_ID=34945&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.
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cultural) se dan igualmente en los bienes subacuticos, de lo que vale sobradamente como muestra las preocupaciones existentes en todo el mundo por la proteccin de estos bienes, ante los numerosos expolios a que se encuentran sometidos desde que las tcnicas del buceo se han perfeccionado y generalizado. Esa proteccin, que debe ser fsica, debe comenzar siendo jurdica, esto es, proporcionada por el ordenamiento jurdico. Por ltimo, debemos significar que estos bienes subacuticos son bienes culturales, en el mismo y preciso sentido que era analizado por aquella Comisin Franceschini de la que hablbamos anteriormente, pues renen, como bienes arqueolgicos que son, los requisitos de ser testimonio de una civilizacin y haber sido conocidos mediante excavaciones y hallazgo o descubrimiento (en el caso que nos ocupa, subacuticos)78, aunque como despus puso de manifiesto Giannini, el juicio de valor (en este caso, arqueolgico) que otorga a todos los bienes culturales la consideracin de tales, tambin sea preciso para ellos79. Aunque ms arriba se hizo alguna referencia de pasada, es tambin ahora el momento de comentar las diferencias existentes, por lo dems evidentes a primera vista, entre patrimonio cultural subacutico y patrimonio cultural submarino. El primero es el situado bajo toda clase de aguas, mientras que el segundo es el que se encuentra bajo las aguas del mar, con independencia de los distintos espacios en que el mismo se encuentra dividido. Ya veremos ms adelante la enorme repercusin que sobre el rgimen jurdico a que est sometido el patrimonio cultural subacutico, tiene el hecho de que este se encuentre en uno u otro espacio marino. Pero ahora es el momento de decir que si existen autores que prefieren hablar de patrimonio cultural submarino80, se debe a que la cantidad y riqueza de objetos arqueolgicos existentes bajo el mar no es comparable ni de lejos con la cantidad de los sumergidos en aguas de ros, lagos y pantanos. Otro argumento podra ser el hecho de que el rgimen jurdico que resulta realmente interesante analizar es el referido al patrimonio sumergido bajo las aguas marinas, pues es el nico que plantea problemas y disyuntivas
Ver Declaracin XXII de la Comisin. Rivista trimestrale di diritto publico, 1966, n 119. GIANNINI, M. S. I beni culturali, en Rivista trimestrale di diritto publico, anno XXVI, 1976. Vase tambin la traduccin de este trabajo, efectuada por Gallego Crcoles, I., en Patrimonio cultural y Derecho, n 9/2005, pg. 11 y ss. 80 Expresin muy utilizada sobre todo en la doctrina italiana (patrimonio culturale sottomarino), y en nuestro pas por Carrera, segn vimos.
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verdaderamente atrayentes81. De todas maneras, y siendo indiscutibles las anteriores afirmaciones, siempre resulta preferible la primera de las dos expresiones mencionadas por dos motivos, por un lado al tener un carcter omnicomprensivo y globalizador, que permite contraponerlo al patrimonio arqueolgico terrestre; y en segundo lugar porque la denominacin patrimonio cultural subacutico se acomoda mejor a la denominacin de arqueologa subacutica que los arquelogos dedican a esta rama reciente de la arqueologa.
4.RECAPITULACIN
Dos conclusiones debemos extraer de lo que en estas pginas se comenta. Por un lado, que el patrimonio cultural subacutico est en relacin de especialidad con el patrimonio cultural, desde una doble ptica. Primero, porque el patrimonio cultural subacutico es patrimonio cultural, y los objetos sumergidos son en esencia bienes culturales, lo cual resulta obvio. Pero en segundo lugar, porque el patrimonio cultural subacutico es, aunque no haya prevalecido esta expresin, verdadero patrimonio arqueolgico, y tambin desde esta perspectiva la relacin de especialidad con el patrimonio cultural resulta clara y difana. En consecuencia, la expresin patrimonio arqueolgico subacutico quizs sea la ms adecuada y propia para denominar a este patrimonio cultural situado bajo las aguas. Por otro lado, el concepto de patrimonio cultural ha sufrido durante el siglo XX una ampliacin paulatina, que ha ido de la mano de la ampliacin del concepto de cultura, del que trae su razn de ser, al ser su plasmacin objetiva o material. Pues bien, esta evolucin continua, que naturalmente no se ha detenido y que continuar imparable, alcanza tambin, como no poda ser de otra manera, al patrimonio cultural subacutico. En efecto, ninguna duda cabe de que cualquier traza del pasado de la humanidad que se encuentre bajo el agua, por emplear la expresin utilizada por el Convenio de 2001, forma parte y es patrimonio cultural subacutico, y desde este punto de vista se ha llegado a la mxima amplitud a que se poda llegar, pues hoy da es
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Sin embargo, desde el punto de vista de la arqueologa ninguna diferencia existe entre actuaciones llevadas a cabo bajo el mar o bajo otras aguas, pues las tcnicas que deben ser empleadas son esencialmente las mismas. Por eso los arquelogos prefieren hablar en todo caso de arqueologa subacutica, y no de arqueologa submarina o martima.
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parte integrante de este patrimonio sumergido, como decimos, cualquier vestigio humano de cualquier poca pasada. En conclusin se puede decir que los bienes subacuticos son autnticos bienes culturales y forman parte del patrimonio cultural, como bienes u objetos arqueolgicos que tambin son. En ellos igualmente se pone de manifiesto ese sentido de herencia, como conjunto de bienes que se reciben de las generaciones precedentes, mxime si se observa que los objetos encontrados en el fondo de las aguas, mayoritariamente constituidos por pecios, esto es, por restos de buques hundidos y por sus cargamentos, estn llegando a nosotros, al menos en estos primeros decenios de la arqueologa subacutica, directamente desde la poca en que el naufragio se produjo, sin interferencias de generaciones intermedias que los hayan podido manipular o distorsionar. Y por ltimo, las connotaciones jurdicas existentes en los bienes integrantes de este patrimonio tan caracterstico y peculiar (el cultural) se dan igualmente en los bienes subacuticos, de lo que vale sobradamente como muestra las preocupaciones existentes en todo el mundo por la proteccin jurdica de estos bienes, ante los numerosos expolios a que se encuentran sometidos desde que las tcnicas del buceo se han perfeccionado y generalizado.
Parte III. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho internacional pblico
Parte III. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho internacional pblico
1. LOS ORGENES DE LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO
Que la Convencin de la UNESCO de 2001 sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico constituye hoy la mxima expresin de la regulacin jurdica internacional de este patrimonio es algo que est fuera de toda duda. Sin embargo a ella se ha llegado como consecuencia de dos circunstancias cuya realidad es tambin innegable. Por un lado, el paulatino reconocimiento en las normas internacionales (obligatorias o no) de que existen los objetos arqueolgicos subacuticos, es decir, de que hay bajo las aguas determinados bienes que son testimonio de fases o perodos ya pasados en el devenir del ser humano, cuyo estudio desde la ptica de la arqueologa puede ayudar a un mejor conocimiento de la historia de la humanidad. En segundo lugar, la existencia de crecientes prcticas de saqueo y destruccin de esos bienes, cometidas en la mayora de los casos con finalidad de enriquecimiento econmico, aunque resultado tambin en ocasiones del simple desconocimiento de las caractersticas de los materiales sumergidos, muy expuestos, como ya tuvimos ocasin de comentar ms arriba, a su destruccin y prdida una vez extrados del medio acutico en el que han permanecido en la mayora de las veces durante muchos aos. Por tanto, resulta interesante examinar cuales han sido esos instrumentos internacionales que han sido antecedentes de la regulacin contenida en aquella convencin, no sin antes advertir que, como ocurre en otros sectores de la realidad social, en ese proceso ha sido determinante la labor de quienes desde pocas bien tempranas, en libros y artculos, en conferencias y congresos, han pedido con insistencia la aparicin de normas, tanto en el plano interno como internacional, encaminadas a proporcionar una regulacin a los problemas
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que plantea el patrimonio cultural subacutico, que desde la ptica jurdica son problemas y retos fundamentalmente relacionados con su proteccin. Sin embargo, es preciso aadir que, junto a ellos, las normas que vamos a examinar han ido preocupndose tambin de orientar las actuaciones relacionadas con el patrimonio subacutico de una manera correcta desde la perspectiva de la ciencia arqueolgica, de tal manera que se ha ido creando un corpus de buenas prcticas arqueolgicas subacuticas, que tambin hoy da forman parte de esas normas. Haremos, por tanto, un recorrido no solo por convenciones, sino tambin por otros textos tales como recomendaciones, resoluciones y declaraciones, que si bien estn desprovistos de la fuerza de obligar que renen las convenciones, no por eso dejan de ser instrumentos valiosos en la lucha por la proteccin del patrimonio cultural subacutico1.
A. La Recomendacin de Nueva Delhi de 1956
El primer instrumento internacional que merece la pena nombrar, dicho sea no solamente desde un punto de vista meramente cronolgico, es la Recomendacin de la UNESCO que define los principios internacionales que deberan aplicarse a las excavaciones arqueolgicas, que fue aprobada por la Conferencia General de dicha organizacin internacional en su novena reunin, que se celebr en Nueva Delhi el 5 de diciembre de 1956. Se trata de un texto emblemtico, por su antigedad, y porque ha constituido la pauta que han seguido posteriormente otros textos internacionales, dada su claridad y el correcto enfoque de los problemas que en el mbito arqueolgico se plantean. En lo que afecta a la materia objeto de nuestro estudio,
Los textos integrantes de lo que se conoce como soft law en ocasiones pueden ser considerados como avanzadilla de futuras convenciones, y en otros casos se trata de complementos de la funcin normativa llevada a cabo por aquellas. El alcance de las resoluciones no obligatorias de las organizaciones internacionales, e incluso de los llamados actores no estatales (fundamentalmente organizaciones no gubernamentales) puede consultarse en MAZUELOS BELLIDO, A. Soft Law: Mucho ruido y pocas nueces?, en Revista electrnica de Estudios Internacionales, 8 (2004), 40 pgs. Vease tambin IBEZ GARCA, I. Notas sobre el soft law, en Actualidad Administrativa, ao 2008, pgs. 839-858; SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO, D. La autoridad del Derecho y la naturaleza del soft law, en Cuadernos de Derecho Pblico, n 28 (2006), pgs. 221-266.
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debe precisarse que ya el artculo 1 de la Recomendacin, al definir las excavaciones arqueolgicas, menciona entre ellas a las que se llevan a cabo en el lecho o en el subsuelo de aguas interiores o territoriales de un Estado miembro2. La nica duda que plantea la lectura de esta frase viene motivada por la ausencia de mencin de las excavaciones que se produzcan o lleven a cabo en otras aguas distintas a las interiores o territoriales. El motivo de ello puede ser triple. Por un lado, la justificacin puede residir en que la Recomendacin es una propuesta normativa que la Conferencia General dirige a los Estados miembros de la Organizacin, a fin de que estos adopten en el plano interno aquellas normas que acojan las directrices en que la recomendacin consiste. Pues bien, desde este punto de vista ningn sentido tiene que la Conferencia General establezca o siente unas directrices que luego los Estados no van a poder trasponer como normas internas, pues sobre el alta mar los Estados no tienen ningn tipo de soberana o jurisdiccin. Otro posible motivo, en combinacin con el anterior, puede radicar en que en esa poca el Derecho Internacional Martimo3 desconoca otros espacios martimos distintos al mar teLa definicin de excavacin arqueolgica est vinculada en el artculo 1 a toda actividad investigadora cuya finalidad sea el descubrimiento de objetos de carcter arqueolgico. Por otro lado, de la lectura de este artculo se desprende que las excavaciones pueden consistir en excavaciones propiamente dichas y exploraciones, aunque en ninguna parte de la Recomendacin se clarifica esta distincin, por lo dems obvia ya en la poca en que fue aprobado este instrumento. 3 Tradicionalmente las reglas o normas referentes a la navegacin y al comercio martimos, todas ellas de origen consuetudinario, han formado parte del Derecho Internacional desde que el mismo era conocido como Derecho de Gentes. Bien es cierto que durante el siglo XIX comenzaron a separarse o diferenciarse, cada vez de manera ms clara, los aspectos pblicos de los privados, quedando progresivamente reducido el Derecho Internacional Martimo a los primeros, entre otras cosas (en realidad, fundamentalmente) porque los Estados comenzaron a legislar internamente sobre esos aspectos privados, incluidos desde entonces en la rama del Derecho Comercial o Mercantil. Los autores del citado siglo dieron a sus tratados y manuales la denominacin de Derecho Internacional Martimo, y la misma sigui usndose hasta bien entrado el siglo XX, aunque dichas obras ya limitaban sus estudios a la parte pblica del mismo. A partir de las Conferencias propiciadas por la O.N.U. en 1958 y 1960, ha surgido con fuerza la denominacin de Derecho del Mar, que ha acabado imponindose y relegando a la de Derecho Internacional Martimo, aunque ciertamente los contenidos son los mismos, esto es, la regulacin internacional pblica de los mares. En fin, hoy el Derecho del Mar contiene normas internacionales pblicas, mientras que el Derecho Martimo es una rama del Derecho Mercantil, e integra normas privadas, tanto internacionales (fundamentalmente internacionales) como internas. Por otro lado, si bien en el antiguo Derecho Internacional Martimo se encontraban situadas las normas pblicas reguladoras de los espacios martimos
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rritorial y la alta mar. Ciertamente ya se estaban gestando otros conceptos y espacios, pero ningn reconocimiento internacional se haba producido todava, y mucho menos desde el plano convencional. El tercer motivo puede guardar relacin con la imposibilidad material de acceder a las grandes profundidades ocenicas, ya que aunque el uso de la escafandra autnoma ya se haba iniciado en los aos en que fue elaborada esta recomendacin, solo era posible su utilizacin en aguas poco profundas, y la de otros medios todava no era factible, sencillamente por su inexistencia. De ah la innecesariedad de la mencin de esas otras aguas distintas a las citadas. Desde luego, la Recomendacin contiene criterios sustantivos que resultan de aplicacin a todo tipo de excavaciones arqueolgicas, terrestres y subacuticas. Sin embargo, ninguna otra referencia, al margen de la comentada, se hace en ella a la arqueologa subacutica4, pero el texto contiene bastantes directrices que se pueden aplicar, como decimos, a la misma. As, el artculo 2 sienta, como norma de proteccin de los vestigios u objetos arqueolgicos, el criterio de que tengan una determinada antigedad, que es lo que posteriormente hacen otros textos nacionales e internacionales, entre ellos la Convencin para la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Y a rengln seguido se establecen una serie de disposiciones fundamentales a la hora de proteger el patrimonio arqueolgico5, cuales son: someter las exploraciones y excavaciones arqueolgicas a autorizacin previa de la autoridad competente; obligar a cualquier persona que
(entonces, bsicamente el alta mar) y de la navegacin martima, tanto en paz como en guerra, hoy las normas que rigen la guerra martima no se encuentran incluidas en el Derecho del Mar, que es un derecho de paz, sino en el llamado Derecho de la Guerra (tambin Derecho de los Conflictos Armados, denominacin que no ha hecho fortuna), que tambin es derecho pblico, y que engloba la guerra terrestre, la martima y la area, adems de lo que se conoce como Derecho Humanitario Blico, destinado a proteger a las vctimas de esos conflictos y tambin a los bienes culturales, como ms adelante veremos. 4 Como afirma Carrera, ninguna referencia se hace en este texto a un problema fundamental hoy da en el estudio de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, como es el de la determinacin de las competencias o jurisdiccin que los Estados tienen en los distintos espacios marinos, limitndose a dar por sentados (de manera implcita, adems) los derechos del Estado ribereo sobre el mar territorial y las aguas interiores. CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin Internacional del Patrimonio Cultural Submarino, ob. cit., pg. 30. 5 Obsrvese que la Recomendacin no define el patrimonio arqueolgico, aunque utiliza esta expresin en el apartado dedicado a los principios generales, artculos 4 y 5. Sin duda en esos aos cincuenta los conceptos se estaban formando y las expresiones, acundose.
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haya descubierto restos arqueolgicos a declararlos a la autoridad competente; aplicar sanciones a los contraventores de estas reglas; ordenar la confiscacin de los objetos no declarados; y precisar el rgimen jurdico del subsuelo arqueolgico, y si se trata de un bien de dominio pblico, declararlo de manera clara en la legislacin. Se trata de principios fundamentales que han sido asumidos de manera prcticamente general por las legislaciones de los Estados, como veremos cuando examinemos las distintas legislaciones internas. Adems, los mismos son perfectamente aplicables a la arqueologa subacutica, tal como indicamos. Tambin consideramos de importancia las recomendaciones que se hacen en el sentido de que a) los servicios pblicos encargados de las tareas arqueolgicas faciliten, en colaboracin con institutos de investigacin y con universidades, la enseanza de las tcnicas de las excavaciones arqueolgicas, lo que tiene especial importancia respecto a las llevadas a cabo bajo las aguas, ya que tales tcnicas difcilmente pueden ser enseadas por quienes no se dedican profesionalmente a las excavaciones subacuticas, como la experiencia ha puesto de manifiesto sobradamente; y b) se emprenda por las autoridades competentes una accin educativa destinada a despertar y desarrollar en el pblico el respeto y la estimacin por los vestigios del pasado, lo que si bien se ha conseguido en gran medida en cuanto a los objetos y bienes procedentes de excavaciones arqueolgicas terrestres, sin duda por lo numeroso y la espectacularidad de los hallazgos, est sin embargo todava casi todo por hacer en el caso de la arqueologa subacutica. Resulta tambin muy interesante, sobre todo teniendo en cuenta la fecha de la recomendacin, el apartado referente a la colaboracin internacional en las excavaciones arqueolgicas, pues no solo recomienda que los Estados otorguen concesiones a extranjeros (instituciones cientficas y personas cualificadas) en pie de igualdad con los nacionales, en beneficio de los intereses superiores de la ciencia arqueolgica, sino tambin que en la misin extranjera colabore y ayude un arquelogo en representacin del Estado otorgante, sobre todo si este no dispone de los medios necesarios para organizar excavaciones arqueolgicas, todo lo que resulta especialmente aplicable a las excavaciones subacuticas, dadas las especiales dificultades (entre ellas las econmicas) de las mismas. No menos interesantes son los criterios recomendados en relacin con las obligaciones de conservacin de los vestigios (tanto durante los trabajos como a su finalizacin, especificacin que deber contenerse en la autorizacin previa), de mantener intactos, total o parcial-
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mente, cierto nmero de lugares arqueolgicos de diversas pocas, a fin de que su exploracin pueda beneficiarse de las ventajas del progreso tcnico y de los adelantos de los conocimientos arqueolgicos (lo que tiene una especial aplicacin en la arqueologa subacutica, y de hecho es uno de sus pilares principales), de destino de los objetos resultantes de las excavaciones (constitucin de colecciones completas en los museos del pas de origen, y en ocasiones, cesin de algunas piezas al concesionario, con vistas a la difusin y favorecimiento de los estudios arqueolgicos), y de documentacin de las excavaciones realizadas (que deber poder ser consultada por los investigadores y hombres de ciencia, sin perjuicio de los derechos de propiedad cientfica del concesionario). Y esencial es el apartado dedicado a la represin de las excavaciones clandestinas y de la exportacin ilcita de los objetos procedentes de las excavaciones arqueolgicas, en cuanto que recomienda a los Estados impedir las excavaciones clandestinas (tarea que hoy debe entenderse referida especialmente a las subacuticas, de muy difcil control) y colaborar internacionalmente a efectos de que los objetos procedentes de las mismas no puedan ser cedidos a museos o instituciones, ni se pueda comerciar con ellos. Y fundamental resulta la recomendacin a los Estados de concertar acuerdos bilaterales a fin de resolver los asuntos de inters comn (artculo 33), lo que es hoy por hoy el nico camino existente para empezar a actuar en el campo de la arqueologa subacutica, como ms adelante tendremos ocasin de comentar. Es por ello por lo que Cassan, al comentar los aciertos de esta Recomendacin, comenta que sus trminos son a la vez audaces y premonitorios6.
B. La Recomendacin 848 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 1978. Su carcter pionero
La Asamblea Parlamentaria adopt el 4 de octubre de 1978, en su trigsima sesin ordinaria, esta Recomendacin 848, relativa al patrimonio cultural subacutico, y que dirige al Comit de Ministros7. La Recomendacin se compone de un prembulo en el que se expone la
CASSAN, H. Le patrimoine culturel subacuatique ou la dialectique de lòbjet et du lieu, en La Mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean-Pierre Quneudec. Editions A. Pdone, Pars, 2003, pg. 136. 7 Fue relator o ponente el Sr. John Roper. Texto adoptado como consecuencia del informe de la Comisin de Cultura y de Educacin. Documento n 4200.
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situacin del patrimonio cultural subacutico existente en 1978, unas directrices de actuacin dirigidas al Comit de Ministros, y un muy interesante Anejo, con propuestas normativas en relacin con esta materia. En el prembulo la Asamblea se pronuncia por la unidad de la arqueologa terrestre y la subacutica, como una sola ciencia destinada a contribuir a una mejor comprensin de la historia y la cultura de los pueblos de Europa. Y cita como causas de su propia actuacin las siguientes: 1. La urgente necesidad de una accin positiva tanto en el campo nacional como europeo, a fin de asegurar la proteccin de una manera adecuada; 2. El inters creciente del pblico por este patrimonio; y 3. La preocupacin por la falta de expertos en el campo de la arqueologa subacutica, en parte debida a la falta de subvenciones gubernamentales, y en parte a las lagunas de las legislaciones de la mayora de los Estados miembros. En el cuerpo de la Recomendacin, la Asamblea Parlamentaria incita al Comit de Ministros a elaborar una Convencin sobre el patrimonio cultural subacutico, en la que participen todos los Estados miembros, as como los otros Estados que no sindolo, tengan costas en mares que bordeen cualquier parte de Europa. No deja de sorprender que en fecha ciertamente temprana exista un pronunciamiento sobre la necesidad de un convenio internacional sobre esta materia, que sin embargo tardara ms de veinte aos en hacerse realidad8. Pero tambin resulta sorprendente la propuesta que se formula
Sin embargo, un convenio se estuvo preparando mucho antes, propiciado por el mismo Consejo de Europa. En efecto, como consecuencia de esta recomendacin, un comit ad hoc de expertos sobre el patrimonio cultural subacutico propuso en Estrasburgo al Consejo de Europa un proyecto de convencin el 23 de abril de 1985. Este proyecto no pudo ver finalmente la luz como consecuencia de las diferencias habidas en relacin con el campo de aplicacin de la convencin. El proyecto limitaba la aplicabilidad de esta a la zona contigua, y Turqua quera extenderla a la plataforma continental, lo que no pudo conseguir, vetando finalmente el mencionado proyecto. Tngase en cuenta que, aunque para que un texto sea adoptado por el Consejo de Ministros es suficiente la mayora de 2/3, la prctica del Consejo de Europa establece que la decisin de apertura de un proyecto a la firma sea tomada por unanimidad. Motivo por el que este texto ha permanecido bloqueado y sin continuacin desde 1985. Ver ad hoc Commitee Of Experts On The Underwater Heritage (CAHAQ). Final Activity Report, Summary Draft European Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage and Explanatory Report, Strasbourg, 23 april 1985, Restricted, (CAHAQ) (85) 5, 34 pgs. Texto del proyecto en Apndice III, pgs. 16-23. BEURIER, J. P. Pour un droit international de làrchologie sous-marine, en Revue Generale de Droit International Public, 1989, I, pg. 48. SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine culturel subacuatique de 2 novembre 2001, en Revue
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a continuacin de que se declare una zona nacional de proteccin cultural hasta un lmite de 200 millas a contar desde la costa, cuando esta distancia mxima sea posible a tenor de las realidades geogrficas9, propuesta sobre la que la Recomendacin se ratifica en el anexo, como ms tarde veremos. Pero la propuesta ms comprometida es la referente a la creacin de un grupo europeo de arqueologa subacutica, que tendra la misin de elaborar y mantener al da una serie de manuales sobre la legislacin de los Estados parte sobre este patrimonio, las tcnicas ms actuales sobre arqueologa subacutica, y los mtodos y pasos a seguir cuando se descubra un yacimiento subacutico. Por ltimo, la Asamblea anima al Comit de Ministros a presionar a los Estados a revisar su legislacin y a tomar cuantas medidas sean necesarias a favor del patrimonio cultural subacutico. En el Anexo se contienen unas normas mnimas que, a juicio de la Asamblea, deberan recogerse bien en la futura convencin a que antes se haca mencin, bien en las propias legislaciones nacionales de los Estados miembros. Entre ellas destacan las siguientes: La que establece que el alcance de la proteccin debe alcanzar a aquellos objetos que se encuentren depositados bajo las aguas durante ms de cien aos, lmite que ha seguido estando recogido en otras normas internacionales, como veremos, aunque se prev la posibilidad de que discrecionalmente se puedan excluir aquellos objetos de menor inters cultural, o
Generale de Droit International Public, 2003-1, pg. 33. BLAKE, V. J. The protection of the Underwater Cultural Heritage, en Law of the Sea, H. Caminos (ed.), Dartmouth, Ashgate, 2000, pgs. 498-521. Sobre las distintas posibilidades que se le presentaron al Comit de expertos sobre el campo de aplicacin de aquel proyecto de convencin europea, y las dificultades para capear las presiones a que se vio sometido ese Comit, vase LEANZA, U. Le champ dapplication territorial du projet de convention europenne sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, en La Protection Juridique Internationale des biens culturels. Actes du treizime colloque de Droit Europen, Delphes, 20-22 septembre 1983. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984. El Rapport General que present Roucounas a la finalizacin del citado Colloque es tambin muy ilustrativo acerca de las posiciones existentes en cuanto al mbito de aplicacin de ese proyecto de convencin europea; pg. 145. 9 Esta zona tambin fue propuesta por el proyecto de convencin de la Asociacin de Derecho Internacional, de 1994, e igualmente ha tenido defensores en el plano doctrinal. Vase sobre este extremo, GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: El Convenio de la UNESCO de 2001, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 79, enero-junio de 2002, pg. 127.
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incluir los que, siendo ms reciente su estancia bajo las aguas, tengan sin embargo ms importancia histrica o artstica. Los objetos subacuticos aparentemente aislados debern estar protegidos de la misma manera que los pecios o los yacimientos. La jurisdiccin nacional debera extenderse hasta el lmite de las 200 millas, debiendo prever un acuerdo internacional que los bienes culturales (subacuticos) sean tratados en condiciones de reciprocidad con independencia de la zona cultural del pas en que hayan sido hallados. Con este pronunciamiento se completa la propuesta de existencia de aquella zona nacional de proteccin cultural, mediante esta norma que asegura que en todo caso los objetos culturales van a recibir idntico tratamiento, sea cual sea la zona cultural en que se haya producido el hallazgo. Resulta tambin muy importante la que deslinda el rgimen jurdico de los bienes culturales subacuticos, del aplicable al salvamento, de tal manera que las normas que regulen los auxilios y salvamentos en la mar no se puedan aplicar a aquellos. En esto tambin result clarividente la Asamblea Parlamentaria, pues es algo aceptado hoy sin discusin. La noticacin a las autoridades de los descubrimientos de tales objetos culturales deber ser obligatoria, algo que incluso las legislaciones ms atrasadas en materia de patrimonio cultural subacutico recogen hoy. La Recomendacin prev la necesidad de establecer un sistema de recompensas monetarias para los halladores de objetos culturales o de yacimientos, ligado a la identicacin del objeto o del yacimiento, pero nunca a su valor econmico o comercial. Recompensas que en buena lgica debern ser mayores en caso de descubrimiento de yacimientos que en los de objetos aislados. Tambin en esto las distintas legislaciones han seguido las indicaciones de la Recomendacin. Finalmente la Recomendacin establece una serie de prioridades que entiende que deben ser asumidas por los distintos Estados miembros en el marco interno, como son adquirir y disponer del material necesario para la bsqueda e investigacin subacutica, formar adecuadamente a los arquelogos y tcnicos subacuticos, mejorando sus posibilidades de carrera, crear centros dedicados especialmente a estas actividades, proceder al inventario sistemtico de los pecios,
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mejorar la proteccin y vigilancia de los yacimientos subacuticos conocidos, acrecentar la ayuda nanciera destinada a las tareas de recuperacin de bienes culturales subacuticos, llevar a cabo una labor de presentacin adecuada a la ciudadana de este patrimonio a travs de museos, editoriales y la televisin, y contribuir al esfuerzo asumido por las colectividades locales para poner en valor las riquezas culturales subacuticas. Como se aprecia, en este texto ya aparecen los hilos conductores de lo que va a ser la proteccin del patrimonio cultural subacutico contenida en las normas hoy vigentes. Se trata, en definitiva, de una contribucin muy importante del Consejo de Europa al auge y consolidacin de la arqueologa subacutica, en una poca en que la misma ya comenzaba a demostrar su autntico futuro como rama de la arqueologa, y en la que comenzaba a sentirse la necesidad de proteger el inmenso caudal que se vislumbraba que constitua el patrimonio sumergido10 11 12.
Ver referencias a esta Recomendacin de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 6, 2002, pgs. 50-51. Tambin en MAGN PERALES, J. M. A. El patrimonio arqueolgico subacutico; situacin legislativa espaola e internacional, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 6, 2002, pgs. 89-90. Y por ltimo, GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: el Convenio de la UNESCO de 2001. Ob. cit., pg. 100. 11 Esta Recomendacin 848 fue tenida en cuenta poco despus por la propia Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en la elaboracin y aprobacin, el 1 de julio de 1981, de la Recomendacin 921 (1981), relativa a los detectores de metales y a la arqueologa. Ver Doc. 4741, informe de la Comisin de Cultura y Educacin. 12 La Recomendacin 983 (1984) de la Asamblea Parlamentaria, relativa a la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adems de animar a los Estados a ratificar esta Convencin, efecta, en relacin con el patrimonio cultural subacutico, tres puntualizaciones: por un lado recomienda al Consejo de Ministros del Consejo de Europa hacer todo lo posible por acelerar la elaboracin de una convencin sobre proteccin de este patrimonio, tarea que, como sabemos, resultar fallida; por otro lado, propone que se favorezcan las relaciones entre los sectores profesionales y los sectores aficionados interesados por el patrimonio cultural subacutico; por ltimo, solicita que se asegure la preeminencia de este patrimonio cultural sobre las operaciones de salvamento. Ver doc. 5194, informe de la comisin de cuestiones jurdicas, y doc. 5217, 5221, 5202 y 5198, opiniones de la Comisin de Cuestiones Econmicas y de Desarrollo, de la Comisin de Cultura y Educacin, de la Comisin de Ordenacin del Territorio y de los Poderes Locales, de la Comisin de Agricultura, y de la Comisin de Ciencia y Tecnologa.
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C. Una aproximacin al Derecho del Mar. La labor de las Naciones Unidas
La Organizacin de las Naciones Unidas es la ms amplia e importante de las organizaciones internacionales existentes en la actualidad. Tiene su sede en Nueva York, y se trata de una organizacin de mbito mundial y de carcter general, pues no persigue la consecucin de fines u objetivos determinados o especficos, sino que en principio cualesquiera fines imaginables son perseguibles por la ONU, en cuanto sirvan o puedan servir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, que es el primero y principal de sus objetivos. Debemos indicar que la labor de la Organizacin de las Naciones Unidas en el campo que nos ocupa ha sido la de haber tomado a su cargo la responsabilidad de impulsar la codificacin del Derecho del Mar, denominacin actual de lo que tradicionalmente haba sido llamado Derecho Internacional Martimo, como vimos. Ha sido la Asamblea General, a travs de la Comisin de Derecho Internacional, el rgano que ha convocado las sucesivas conferencias internacionales que han estudiado esta materia y han efectuado las correspondientes propuestas a la Asamblea y, por ende, a los Estados13. Esa Comisin de Derecho Internacional fue creada a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 13 de la Carta de San Francisco, que indicaba que la Asamblea General promover estudios y har recomendaciones con el fin de fomentar el progresivo desarrollo del Derecho Internacional y su codificacin. La Comisin ha trabajado desde su creacin eligiendo materias y presentando a la Asamblea sus recomendaciones, siendo de destacar que fueran cuestiones atinentes al Derecho del Mar las primeras de sus selecciones, en concreto los problemas generados por los regmenes jurdicos del alta mar, del mar territorial, de la zona contigua, de la plataforma continental y de los recursos vivos del alta mar, lo que desemboc en la convocatoria de la Conferencia de 1958.
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Sobre el proceso de codificacin del Derecho del Mar, vase CERVERA PERY, J. El Derecho del Mar. Evolucin, contenido, perspectivas. Editorial Naval, Madrid, 1992, pgs. 37 y siguientes. Tambin, AZCRRAGA Y BUSTAMANTE, J. L. Derecho del Mar (2 tomos). Facultad de Derecho de la Universidad de Alcal de Henares. Publicaciones del Departamento de Derecho Internacional Pblico. Madrid, 1983. Tomo I, pgs. 26 y siguientes.
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a. Las Conferencias de Ginebra de 1958 y 1960
Como antecedentes de estas Conferencias cabe citar la Conferencia de La Haya, celebrada en 1930 bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones, que no lleg a acuerdo alguno14, la Declaracin Truman, efectuada por este presidente de los Estados Unidos de Amrica en 194515, la Declaracin de Santiago de 1952, sobre la creacin de la entonces llamada zona martima, que caus gran impacto y tuvo tremendos efectos posteriores16, la Conferencia de Caracas de 1954, celebrada en el marco de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)17, la Conferencia Internacional de Roma de 1955, auspiciada por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Esta Conferencia tuvo el gran valor de ser la primera vez que se intent una labor de codificacin del Derecho Internacional Martimo, y sobre todo, por primera vez qued constancia de que en la regulacin de las reas martimas primaba ms el inters por los recursos vivos de la mar, que el comercio y la navegacin. En ella fueron ya palpables los intentos de muchos Estados por ensanchar su mar territorial, no con fines de seguridad, sino con fines econmicos. Sobre la regla de las 3 millas de anchura del mar territorial, hasta entonces imperante, vanse los comentarios de Gilbert Gidel al respecto, que la consider como norma mnima a partir de esta Conferencia. En YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de soberana en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Una perspectiva espaola. Ministerio de Asuntos Exteriores, Secretara General Tcnica, Madrid, 1993. 15 Esta Declaracin se refera a que el Gobierno de los EE.UU. consideraba los recursos del subsuelo y del fondo del mar de la plataforma continental cubierta por el alta mar, pero contigua a la costa de dichos Estados Unidos, como pertenecientes a este pas, encontrndose por tanto sometidos a su jurisdiccin y control. Supona, por un lado, la arrogacin de un espacio martimo ms all del mar territorial, lo que no era concebible hasta entonces, y por otro, se abra por primera vez la puerta al aprovechamiento de unos recursos distintos a la pesca, que eran los que tradicionalmente el mar ofreca. Se confirmaba tambin en esto el inters creciente de los Estados por el aspecto de la explotacin de los mares, con abandono de los de seguridad o militares, y los de comercio y navegacin. 16 Esta Declaracin fue adoptada en una conferencia que tuvo lugar en la capital chilena, y a la que acudieron representantes de Chile, Per y Ecuador. En ella se plante y aprob por estos Estados someter a su soberana, jurisdiccin y control una zona de 200 millas marinas a contar desde la costa, en orden al aprovechamiento de todos los recursos existentes en la misma, y que compensara la falta o inexistencia de plataforma continental en las costas de estos pases. 17 La X Conferencia Interamericana de Caracas aprob la Resolucin n LXXXIV, en la que los pases participantes, ya en la clara lnea marcada por el afn de aprovechamiento y explotacin de todos los recursos de la mar, mostraban su inters por ejercer soberana, jurisdiccin y control sobre la plataforma submarina y sobre las aguas del mar, en orden al aprovechamiento de las riquezas naturales que en ellas existen (prembulo).
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Alimentacin (FAO)18, y la Conferencia Interamericana de Ciudad Trujillo, de 1956, tambin celebrada bajo los auspicios de la OEA, y que, ante la posicin de varios Estados suramericanos19, no lleg a adoptar acuerdos en relacin con el mar territorial ni en relacin con el aprovechamiento de los recursos pesqueros, aunque logr algunos en relacin con la plataforma continental, concretamente en ella se consider como tal el lecho y el subsuelo de la plataforma submarina y otras reas submarinas adyacentes al Estado ribereo fuera del mar territorial hasta una profundidad de 200 metros o hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes, ms all de este lmite, permitiera la explotacin de los recursos naturales del lecho y del subsuelo. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en Ginebra del 24 de febrero al 27 de abril de 1958, consigui que las normas de Derecho Internacional referentes al Mar se codificaran por primera vez. Concretamente se adoptaron cuatro convenios, que al ser ratificados por el suficiente nmero de Estados, entraron en vigor en pocos aos. Los convenios aprobados versaban sobre el mar territorial y la zona contigua, sobre la plataforma continental, sobre la alta mar, y sobre pesca y conservacin de los recursos biolgicos del alta mar, siendo todos ellos de la misma fecha: 29 de abril de 195820. El primero de ellos establece la soberana de los Estados sobre la zona de mar adyacente a sus costas, que es lo que se designa como mar territorial, as como sobre el lecho y el subsuelo de ese mar. Regula la forma en que ha de medirse la anchura del mar territorial (estableciendo la diferencia entre la lnea de base normal y la lnea de base recta, lo que da pie para distinguir el mar territorial de las aguas inte Esta Conferencia estuvo dedicada a los recursos vivos del mar, ante la preocupacin existente en el seno de la ONU por los innegables avances de las tcnicas pesqueras, y el problema que ello podra comportar para la necesaria conservacin de las especies. Las conclusiones de esta Conferencia fueron aprovechadas ms tarde en la Conferencia de Ginebra de 1958 a la hora de la elaboracin de uno de sus convenios. 19 Per, Chile, Ecuador y Honduras reclamaban insistentemente el control de hasta 200 millas, frente a otros que proponan de 9 a 12. 20 El valor de estos convenios no fue tanto el establecer unas nuevas normas y nuevos conceptos en este campo del Derecho Internacional, sino el de coordinar los existentes, aclararlos y someterlos, en lo posible, a sistema, que es lo que se entiende por codificacin. El xito fue solo regular. Junto a estos convenios, la Conferencia adopt asmismo un protocolo adjunto, y nueve resoluciones, entre ellas, una en homenaje a la Comisin de Derecho Internacional, y otra de convocatoria de una segunda Conferencia sobre Derecho Martimo, vistas las lagunas con las que nacan los convenios adoptados.
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riores), pero nada indica respecto a la anchura del mismo. Establece el derecho de paso inocente de cualquier clase de buque a travs del mar territorial, tenga o no litoral martimo el Estado de bandera, presumiendo que el paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el orden, o la seguridad del Estado ribereo. Considera la zona contigua al mar territorial (a la que se asigna una anchura de doce millas contadas desde la lnea de base desde donde se mide la anchura del mar territorial) como alta mar, en la que sin embargo el Estado puede adoptar medidas de fiscalizacin necesarias para a) evitar las infracciones a sus leyes de polica aduanera, fiscal, de inmigracin y sanitaria, y b) reprimir las infracciones de esas leyes. Nada se indicaba, pues, sobre patrimonio cultural, pudiendo por tanto deducirse que los objetos que se encontrasen en el lecho del mar territorial de un Estado estaban sometidos a la soberana del mismo, y a las leyes que rigiesen su patrimonio histrico artstico. E igualmente, que la permanencia de un buque en el mar territorial con el fin de explorar o extraer restos de naufragios, no poda ser considerado ejercicio del derecho de paso inocente, pues tales operaciones no cabe entenderlas obviamente como detencin o fondeo, que el convenio consideraba como incidentes referidos exclusivamente a la navegacin. El segundo Convenio, referente a la alta mar, consideraba como tal la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado, estando por tanto abierta a todas las naciones y no sujeta a la soberana de ninguna de ellas (mare liberum, que comportaba las llamadas cuatro libertades, de navegacin, de pesca, de tender cables y tuberas submarinos y de volar sobre la alta mar). Tambin se expresaba que los buques estaran sometidos, en alta mar, a la jurisdiccin del Estado cuyo pabelln enarbolasen21. Tambin se dictaban normas destinadas a prevenir la piratera martima (artculos 14 y siguientes) y la esclavitud (artculo 13), y se configuraba el llamado derecho de persecucin22. Se haca referencia (artculo 24) a la exploracin o explotacin del suelo y subsuelo
Este convenio defina los buques de guerra como aquellos que pertenezcan a la marina de guerra de un Estado y ostenten los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad. Tambin exiga para tal consideracin que el comandante estuviese al servicio del Estado y su nombre figurase en el escalafn de Oficiales de la Armada, y que la tripulacin estuviese sometida a la disciplina naval militar (artculo 8.2). 22 El que tiene el Estado ribereo de perseguir por el alta mar al buque de otro Estado que haya infringido sus leyes y reglamentos, siempre que la persecucin se haya iniciado en las aguas interiores o en el mar territorial y no se haya interrumpido.
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submarinos, pero contempladas exclusivamente como causantes de la contaminacin del mar, en tanto en cuanto las mismas podan originar un vertido o produccin de hidrocarburos o de sustancias o desperdicios radioactivos. Ninguna referencia, por tanto, al patrimonio arqueolgico sumergido en alta mar, ya que las nicas preocupaciones acerca del lecho submarino, en este especio martimo, venan planteadas desde la ptica del derecho de los Estados a tender cables o tuberas, sin perjuicio del derecho del Estado ribereo a explorar la plataforma continental con la finalidad de explotar sus recursos naturales (artculo 26.2). El Convenio sobre la plataforma continental considera como tal el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas, pero situadas fuera del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de tales zonas. Como puede observarse, el concepto geogrfico de plataforma continental se abandona para dar paso a un concepto jurdico en el que no se encuentra incluida la plataforma continental situada bajo el mar territorial, ya que esta parte de plataforma continental se asimila y se confunde con dicho mar territorial. Respecto a la plataforma continental as entendida se reconoce el derecho de soberana del Estado ribereo, circunscrito a la exploracin y la explotacin de sus recursos naturales23 24, por lo que no queda afectado por tal derecho el rgimen jurdico de las aguas suprayacen El Convenio entiende por recursos naturales los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo (artculo 2.4), as como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias que estn inmviles en dichos lecho y subsuelo, o solo puedan moverse en constante contacto fsico con ellos. A este respecto no hay posibilidad alguna, segn creemos, de entender que entre esos otros recursos no vivos citados por el Convenio estn los objetos sumergidos pertenecientes al patrimonio cultural, primeramente porque desde luego no son recursos naturales, y en segundo lugar, porque en aquellas tempranas fechas estaba muy lejos del nimo de los delegados considerar a tales bienes como recursos, aunque hoy sin duda merezcan tal consideracin por la generalidad de las personas. Vase, por ejemplo, la Resolucin 60/30 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 8 de marzo de 2006 (A/Res/60/30), sobre los ocanos y el derecho del mar, que afirma literalmente en su prembulo: Subrayando que el patrimonio arqueolgico, cultural e histrico submarino, incluidos los restos de naufragios y embarcaciones, contiene informacin esencial para la historia de la humanidad y que ese patrimonio es un recurso que debe ser protegido y conservado. La cursiva es nuestra. 24 No deja de ser chocante una soberana as entendida, pues este es un trmino omnicomprensivo que implica la potestad del Estado de ejercer su jurisdiccin en un mbito determinado, de manera completa y total, pues en ese mbito no se reconoce
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tes, que siguen siendo consideradas como alta mar. Tampoco existe en este Convenio referencia alguna al patrimonio cultural submarino, pero estimamos interesante el pronunciamiento que haca el artculo 5.1 de que la exploracin y explotacin de los recursos naturales de la plataforma continental no deben [] entorpecer las investigaciones oceanogrficas fundamentales y otras investigaciones cientcas que se realicen con intencin de publicar los resultados, referencia que hoy da poda estar perfectamente referida a las investigaciones llevadas a cabo en orden al descubrimiento y estudio del patrimonio submarino. De la misma manera, los terceros Estados deban obtener el consentimiento del Estado ribereo para toda investigacin que se relacionase con la plataforma continental y que se realizase en la misma, no debiendo negar su consentimiento el Estado ribereo cuando la peticin fuese presentada por una institucin competente, en orden efectuar investigaciones de naturaleza puramente cientfica referentes a las caractersticas fsicas o biolgicas de la plataforma continental (artculo 5.8), requisito este ltimo que igualmente impedira la aplicacin de esta norma al patrimonio cultural. Por ltimo, el Convenio sobre pesca y conservacin de los recursos vivos de alta mar consagraba el derecho de los Estados a pescar en alta mar y la obligacin de estos a colaborar en la adopcin de las medidas que pudiesen ser necesarias para la conservacin de los recursos vivos de la alta mar25. Se admita igualmente un inters especial del Estado ribereo en el mantenimiento de la productividad de los recursos vivos en la parte del alta mar adyacente a su mar territorial, pudiendo dicho Estado adoptar unilateralmente las medidas de conservacin que estimase conveniente si no prosperasen las negociaciones tendentes a un establecimiento consensuado de tales medidas. Se acordaba por otro lado la creacin de una comisin especial encargada de arbitrar las diferencias que pudiesen surgir entre los Estados como consecuencia del ejercicio del derecho de pesca o del establecimiento de las medidas de conservacin mencionadas o su aplicacin (artculo 9). Se regulaban tambin las pesqueras explotadas mediante dispositivos fijados en el lecho del mar en zonas de la alta mar adyacentes al mar territorial (artculo 13) y en definitiva,
un poder superior. En una palabra, una soberana limitada o parcial, como la que la convencin da a entender, no es propiamente soberana. 25 El Convenio entenda por conservacin de los recursos vivos de la alta mar el conjunto de medidas que permitiesen obtener un rendimiento ptimo constante de estos recursos.
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tampoco en el convenio se contena indicacin ninguna al patrimonio cultural subacutico, lo que en este caso concreto era ciertamente previsible, dada la materia pesquera regulada. En realidad, y a pesar del avance innegable que supuso la aprobacin de estos convenios, quedaron sin resolver varias cuestiones, entre ellas la muy importante de la anchura del mar territorial, objeto de posiciones fuertemente encontradas entre los Estados, y tambin la referente al establecimiento de zonas exclusivas de pesca, algo en lo que algunos Estados ya haban adoptado posiciones unilaterales desde antes de la Conferencia de Ginebra. Es por ello por lo que la misma Conferencia, siendo consciente de las limitaciones de los nuevos convenios, adopt una resolucin acordando la convocatoria de otra Conferencia para la primavera de 1960, que se celebr tambin en la ciudad suiza26 y que no pudo culminar con xito sus debates, a pesar de la propuesta habida de ensanchamiento del mar territorial hasta las seis millas27.
b. La Convencin sobre Derecho del Mar, de Montego Bay (Jamaica), de 1982. Un derecho general?
A pesar del corto espacio de tiempo transcurrido entre las Conferencias de Ginebra y la celebrada en la conocida estacin balnearia del norte de Jamaica, varias fueron las razones que explicaron este nuevo movimiento codificador. Por un lado, las ya citadas carencias de las dos primeras, y por otro el gran movimiento descolonizador habido en el mundo durante las dcadas de los aos cincuenta y sesenta del pasado siglo, que motiv el surgimiento de gran cantidad de nuevos Estados normalmente enfrentados a los que hasta entonces haban sido sus potencias coloniales, que paradjicamente continuaron utilizando polticas de hegemona e imposicin, que casaban mal con los principios tradicionales de libertad de los mares que ellos mismos sustentaban. Si a ello se aada el tremendo avance operado en las tcnicas pesqueras y de aprovechamiento del suelo y subsuelo marinos, ms all incluso de la plataforma continental, se entiende la
Entre el 17 de marzo y el 26 de abril de ese ao, y con igual participacin, 87 Estados. 27 Al parecer, la postura intransigente de las antiguas potencias martimas provoc desde el principio el rechazo de los Estados subdesarrollados y los pases emergentes en esas fechas. Vase CERVERA PERY, J. El Derecho del Mar. Evolucin, contenidos, perspectivas, ob. cit., pg. 48.
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necesidad de acometer una nueva reforma del Derecho del Mar, necesidad que fue sentida desde los mismos aos sesenta. A este respecto resulta interesante destacar que el representante de Malta ante las Naciones Unidas, el embajador Arvin Pardo, con ocasin de dirigirse a la Asamblea General el 1 de noviembre de 1967, plante por primera vez que el lecho del mar y los fondos ocenicos no eran susceptibles de apropiacin por los Estados, y sugiri de manera contundente la conveniencia de que los Estados tomasen cuanto antes las medidas conducentes a que los enormes recursos existentes en los fondos de los mares se aprovechasen en beneficio de toda la humanidad, proponiendo incluso que se llevase a cabo un control del lecho marino, ms all de la jurisdiccin nacional28. La proposicin de Pardo comport que en breve plazo de tiempo se creara una Comisin sobre la Utilizacin con Fines Pacficos de los Fondos Marinos y Ocenicos, que aglutin a un gran nmero de Estados, y que acab convirtindose en un comit preparatorio de una nueva conferencia sobre el Derecho del Mar29, dado que la Comisin observ desde los primeros momentos de funcionamiento, y as lo hizo saber a la Asamblea General, que no sera posible llegar a acuerdo alguno si no se abordaban simultneamente otros problemas enquistados en la relacin entre los Estados, como la anchura del mar territorial o la fijacin del lmite exterior de la plataforma continental30. Las labores preparatorias de la Tercera Conferencia comenzaron en 1969, y el primer perodo de sesiones tuvo lugar en Nueva York en 1973, dndose por concluidos los trabajos en 1982, tras once perodos
Ya el entonces presidente norteamericano Lyndon B. Jonson haba afirmado un ao antes, el 13 de julio de 1966, que debemos asegurarnos de que las profundidades de los mares y el fondo de los ocanos sean, y permanezcan, como legado de todos los seres humanos (traduccin del autor). NAVARRO BATISTA, N. Fondos marinos y patrimonio comn de la humanidad. Ediciones Universidad de Salamanca, 2000, pg. 13, nota 1, en la que cita a R. L. Brooke, y a su estudio titulado The Current Status of Deep Seabed Mining, en Virginia Journal of International Law, 1983-1984, pg. 377, en donde se contienen las declaraciones de Johnson y el propio Pardo. 29 Esa proposicin tambin fue el germen de la Resolucin 2749 (XXV), de 17 de diciembre de 1970, en la cual la Asamblea General declar solemnemente, entre otras cosas, que la zona de los fondos marinos u ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, as como sus recursos, son patrimonio comn de la humanidad. 30 YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de soberana en la Convencin de la Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Una perspectiva espaola. Ministerio de Asuntos Exteriores, Secretara General Tcnica, Madrid, 1993, pg. 35.
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de sesiones, despus de transcurridos catorce aos desde el inicio del proceso, habiendo sido hasta ahora la conferencia codificadora ms larga auspiciada por una Organizacin Internacional, y la convencin resultante la ms voluminosa de cuantas se han concluido31. Esta Convencin dedic a la materia objeto de estudio dos artculos, el 149 y el 303, ambos con la misma rbrica (objetos arqueolgicos e histricos el primero, y objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar, el segundo), y situados en dos partes ciertamente distantes entre s, la Parte XI, dedicada a la Zona, y la Parte XVI, dedicada a las Disposiciones generales. Comenzaremos analizando el porqu de esta denominacin, y luego examinaremos la gnesis de ambos preceptos, y apuntaremos una posible interpretacin de ambos, labor no fcil. a. Los objetos arqueolgicos e histricos No resulta fcil encontrar respuesta al empleo de esta expresin en la convencin de 1982, es decir, en una poca (la dcada de los aos setenta y principios de la de los ochenta, dada la duracin de las sesiones preparatorias) en que ya se venan utilizando las denominaciones de patrimonio cultural y bienes culturales, tanto en tratados internacionales como en otros instrumentos no obligatorios. Si bien en la gnesis del artculo 149 se comenz hablando de tesoros, pronto se empez a utilizar en las propuestas y en las primeras redacciones de los textos de trabajo de la Convencin la voz
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La Convencin de 1982 tiene un breve prembulo, en el que recuerda que los fondos marinos y ocenicos, as como los recursos que en ellos existen, son patrimonio comn de la humanidad. Est integrada por un total de XVII partes, dedicadas respectivamente a una introduccin, el mar territorial y la zona contigua, los estrechos utilizados para la navegacin internacional, los Estados archipelgicos, la zona econmica exclusiva, la plataforma continental, la alta mar, el rgimen de las islas, los mares cerrados o semicerrados, el derecho de acceso al mar y desde el mar de los Estados sin litoral y libertad de trnsito, la zona, la proteccin del medio marino, la investigacin cientfica marina, el desarrollo y transmisin de tecnologa marina, la solucin de controversias, las disposiciones generales, y las disposiciones finales, con un total de 320 artculos, ms nueve anexos, dedicados a especies altamente migratorias, la Comisin de lmites de la plataforma continental, disposiciones bsicas relativas a la prospeccin, la exploracin y la explotacin, el estatuto de la Empresa (de la Autoridad de los Fondos Marinos), la conciliacin, el estatuto del Tribunal Internacional del Mar, el arbitraje, el arbitraje especial, y la participacin de organizaciones internacionales.
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objetos32. Pero extraa, por un lado, que no se usara ninguna de las expresiones que antes citbamos, ya entonces ampliamente consagradas, como decimos, y en segundo lugar, que no apareciera el adjetivo cultural, junto a los dos adjetivos utilizados. Y el motivo de todo ello pudo radicar simplemente en la circunstancia de que en los distintos textos oficiosos o de negociacin de la Convencin (y por descontado, en el definitivo) se siguiese utilizando la expresin que figuraba en los borradores del artculo 149, que fue el primero que se elabor en relacin con el patrimonio sumergido. Debemos comenzar sealando que la Convencin no define lo que son los objetos arqueolgicos e histricos ni da ninguna pista que nos permita conocer el alcance de esta expresin. En consecuencia, respecto a qu tipo de objetos son los que deben entenderse incluidos en el mbito de aplicacin de los artculos 149 y 303, Caflisch menciona los pecios abandonados y situados bajo las aguas durante un cierto tiempo, y tambin otros bienes que no son propiamente pecios, pues no estn directamente vinculados con ningn navo, pero que se han perdido en la mar, y cita expresamente los lugares histricos de Dunwich, en Inglaterra, y Port Royal, en Jamaica33. En efecto, aunque en la inmensa mayora de los casos esos objetos estarn constituidos por restos de buques y sus cargas, no cabe cerrar la posibilidad de que tambin deban incluirse aquellos emplazamientos situados un da en tierra firme y que por uno u otro motivo hayan acabado bajo las aguas. E igualmente los restos de aeronaves perdidas en el mar. Por tanto, ninguna limitacin cabe poner ante la amplitud de la voz objetos. Las limitaciones deben venir, sin embargo, como consecuencia de la exigencia de que estos objetos tengan naturaleza arqueolgica e histrica. Aun sin entrar en el anlisis de la duda interpretativa que apunta Bou, referente a la utilizacin de las conjunciones e y o en las distintas versiones oficiales de la Convencin34, en realidad se trata de dos precisiones que se solapan y deben entenderse, por ello, complementarias y hasta sinnimas, pues si bien la arqueologa y la historia son ciencias ciertamente diferentes, su cercana es tal que difcilmente cabe pensar en un bien u objeto susceptible de ser estudiado con metodologa arqueolgica que no resulte de cierto inters para la historia,
Ver el apartado siguiente referido al artculo 149. CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, en Mlanges en l`honneur de Nicolas Valticos. Editions A. Pedone, Pars, 1999, pg. 70. 34 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit., pg. 81.
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y viceversa. Por otro lado, como ya puso de manifiesto Goy, cualquier objeto que revista un determinado valor o inters arqueolgico o histrico, mayor o menor, puede ser incluido en el mbito de aplicacin de estos preceptos de la Convencin35. Profundizando algo ms en estos dos adjetivos, entendemos que si alguno de ellos debe dar la pauta a la hora de proporcionar su cualidad esencial a estos objetos sumergidos, es el adjetivo histrico el que debe prevalecer, pues es el que ofrece esa dimensin de devenir de la humanidad, fundamental en todos ellos36. De todas maneras, la Convencin no permite establecer ninguna distincin, por lo que el tratamiento y la valoracin de ambos eptetos ha de ser la misma, como afirma Caflisch37, que adems tambin se pronuncia porque en lo histrico se entienda comprendido lo cultural, otro adjetivo que, aunque no aparezca mencionado en ninguno de estos dos artculos de la Convencin de Montego Bay, resulta sumamente importante a la hora de encontrar el autntico significado y alcance de estos objetos sumergidos. Tampoco cabe entender, a la sola luz del texto de la Convencin, que estos objetos deban tener una determinada antigedad bajo las aguas, que es algo que ciertas normas, internacionales y nacionales, han venido exigiendo a la hora de precisar el concepto de patrimonio cultural subacutico38. De todas maneras, lo que habra que preguntarse es si resulta consustancial a la naturaleza de estos objetos que los mismos, adems de ser histricos y arqueolgicos, deban llevar un determinado tiempo bajo el agua, con independencia de que la Convencin de Montego Bay nada diga acerca de ello. Porque si la respuesta es afirmativa, posiblemente haya que acudir a esas otras normativas que establecen y fijan un cierto tiempo de ubicacin bajo las aguas39, como manera de terminar de perfilar lo
GOY, R. L`pave du Titanic et le droit des paves en haute mer, ob. cit., pg. 758. Que un objeto sea histrico responde ciertamente a algo objetivo: pertenece a una poca del devenir humano, como decimos. Sin embargo, si se habla de inters histrico, este concepto puede encerrar fuertes dosis de subjetivismo, como ya puso de manifiesto Roucounas. ROUCOUNAS, E. Submarine Archaeological Research: Some Legal Aspects, en U. Leanza, The International Legal Regime of the Mediterranean Sea, Giuffr, Miln, 1987, pg. 316, nota 6. 37 CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 72. 38 El caso paradigmtico hoy da es el Convenio de la UNESCO sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico de 2001, cuyo artculo 1 exige una permanencia bajo el agua de al menos 100 aos. 39 Caflisch apunta que las legislaciones sueca y danesa exigen un plazo o tiempo de permanencia bajo el agua, y comenta que en ellas el dies a quo para su cmputo
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que haya que entender como objetos arqueolgicos e histricos que se encuentren en el mar. Ya comentaremos ms adelante, cuando estudiemos el Convenio de la UNESCO de 2001, esa exigencia de permanencia debajo de las aguas durante un cierto tiempo. De momento simplemente cabe sealar que esos objetos que comentamos revisten la cualidad de arqueolgicos e histricos (y por ello culturales) porque son vestigios de pocas pasadas, sin que sea relevante el que lleven un tiempo debajo de las aguas. Tambin tendran ese mismo valor aunque no hubiesen completado un tiempo mnimo de estancia debajo del agua, y precisamente por ser portadores de las seas de identidad de una poca (aunque sea reciente) es por lo que deben ser preservados, que fue lo que buscaron sin duda, siquiera fuese de manera incipiente e imperfecta, quienes elaboraron y aprobaron estos dos artculos 149 y 303 de la Convencin sobre Derecho del Mar. Este es el principal motivo por el que entendemos que dichos artculos en ningn caso pueden ser interpretados en el sentido de exigir que el patrimonio cultural sumergido deba llevar, para entenderse como tal, un determinado tiempo debajo del agua. Por lo que, en consecuencia, no es posible entender limitados o recortados, por este motivo, el nmero de los objetos encontrados bajo las aguas. Pero, adems, est el argumento de que de la propia Convencin de Montego Bay nada se desprende en el sentido de que sea exigible un plazo de permanencia o estancia bajo el agua. En relacin con este ltimo planteamiento, es cierto que, como indica el propio Bou, no resulta posible llevar a cabo una interpretacin restrictiva de estos preceptos (artculos 303 y 149), en lo que atae a la expresin objetos arqueolgicos e histricos, toda vez que no existen apuntes o precisiones en la Convencin que permitan limitar de alguna manera (como podra ser interpretando que es necesaria una estancia mnima bajo el agua) el nmero y consideracin de los objetos de naturaleza arqueolgica e histrica a que dichos artculos se refieren40. Este argumento
parece ser el del naufragio de la nave que transportaba los bienes culturales. Sin embargo, tambin indica que le parece preferible que ese dies coincida con la edad del objeto, hacindose abstraccin del naufragio, para evitar que si este ha tenido lugar antes de que se cumplieran aquellos plazos, surja la imposibilidad de otorgar a tales objetos la cualidad de patrimonio subacutico. CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 72. 40 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit., pg. 85. Bou sigue en este punto el parecer de Treves, al que cita, e indica que partiendo de que la Convencin
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sin duda es igualmente atendible. Pero es un argumento menor en comparacin con el anterior. b. El artculo 149 Como antes hemos indicado, este artculo se encuentra ubicado en la Parte XI de la Convencin, de gran importancia tanto por la cantidad de artculos que la componen (casi sesenta, del 133 al 191), como por la materia regulada, la zona, expresin con la que el Convenio se refiere a los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional (artculo 1.1), o lo que es lo mismo, fuera del lecho y subsuelo del mar territorial y de la plataforma continental atribuida a los Estados ribereos. Como es sabido, a la hora de delimitar la zona el problema surge desde el momento en que la propia Convencin permite o utiliza un concepto de plataforma continental que va ms all de la plataforma continental geogrfica o geomrfica, pues en aquella se entienden incluidos tambin los fondos ocenicos hasta una distancia de 200 millas marinas desde la lnea que sirva de base de cmputo del mar territorial, si el talud continental comienza antes de esas 200 millas (artculo 76.1 de la convencin). En estos casos es de significar que el Estado que explota los recursos minerales de una plataforma continental que en realidad geogrficamente forma parte de la zona, debe realizar determinados pagos y contribuciones a la Autoridad de los Fondos Marinos, segn prescribe el artculo 82. Por otro lado, el artculo 136 proclama solemnemente que la zona y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad41, por lo que ningn Estado puede reivindicar o ejercer soberana o derechos soberanos sobre alguna parte de la zona o sus recursos, ni apropiarse de aquella o estos (artculo 137.1). Por ltimo, recordemos que el artculo 140.1 establece que todas las actuaciones desarrolladas en esta zona habrn de realizarse en beneficio de toda la humanidad.
no define la expresin objetos de carcter arqueolgico e histrico, el profesor milans califica de arbitraria cualquier interpretacin de la misma que introduzca elementos de precisin no extrados de la misma Convencin. Vase TREVES, T. Stato costiero e archeologia sottomarina, en Rivista di Diritto Internazionale, n 76 (1993), pg. 709. 41 Por recursos entiende la Convencin todos los recursos minerales slidos, lquidos o gaseosos situados en los fondos marinos o en el subsuelo, incluidos los ndulos polimetlicos, a los que ms adelante nos referiremos.
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Pues bien, en lo que respecta al patrimonio cultural submarino, esta Parte XI de la Convencin dedica el artculo 149 a los objetos arqueolgicos e histricos. Su tenor literal es el siguiente42: Todos los objetos de carcter arqueolgico e histrico hallados en la Zona sern reservados o se dispondr de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o pas de origen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histrico y arqueolgico. De entrada conviene hacer una puntualizacin, relacionada con la situacin del precepto. Resulta lgico que se ubique una referencia al patrimonio cultural en la parte dedicada a la zona, pues los objetos que lo conforman no pueden sino encontrarse en el fondo del mar. Sin embargo, no resulta tan lgico que no haya otra referencia (con independencia del contenido) en la Parte VI, dedicada a la plataforma continental (o incluso en la Parte II, en la que se regula el mar territorial y la zona contigua), sobre todo teniendo en cuenta que la navegacin en la antigedad se haca normalmente, y en cuanto ello fuera posible, teniendo a la vista la costa. Lo cual puede ser indicativo de que el legislador internacional da por sentado que en tales espacios martimos rige el principio de sujecin a la soberana del Estado ribereo y cualquier objeto que all pueda ser encontrado est sometido sin ms a la legislacin del mismo. Esta afirmacin, sin embargo, es discutible, al menos expuesta sin matices y con la amplitud mencionada. En efecto, con independencia de los problemas de propiedad de tales objetos, que siempre se pueden presentar en cualquier espacio marino, y otras muchas cuestiones que sin duda habran podido regularse (pues en todos esos aos setenta y primeros ochenta del siglo XX ya estaban perfeccionadas las tcnicas del buceo y se estaban estudiando con metodologa arqueolgica muchos pecios submarinos), lo que denota esa falta de referencias en las otras partes de la convencin en donde tambin quedan afectados los fondos marinos (pertenecientes a la plataforma continental e incluso al mar territorial) es la autntica irrelevancia de una regulacin de estos objetos arqueolgicos e histricos a los ojos de los
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La propuesta de incluir una previsin especfica en esta materia fue formulada por Grecia. DOC A/AC.138/SC.I/L. 25, de 14 de agosto de 1973. Fuente: GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: el Convenio de la UNESCO de 2001, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 79, enero a junio de 2002. Pg. 106.
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pases negociadores. Desde luego, el patrimonio cultural sumergido no era una preocupacin de las delegaciones que codificaron el Derecho del Mar. Como puede apreciarse, una primera lectura del artculo permite deducir que se incorpora al rgimen jurdico de estos objetos el mismo principio que rige en la zona con carcter preferente: el de que la zona y sus recursos son patrimonio de la humanidad. Sin embargo, una lectura ms pausada del precepto nos obliga a formularnos al menos dos cuestiones. Una primera, si son equiparables las expresiones patrimonio comn de la humanidad, que en efecto el artculo 136 predica de la zona y sus recursos, y la de que los objetos arqueolgicos e histricos sern conservados o se dispondr de ellos en benecio de toda la humanidad, que es lo que dice el artculo 149, frase por cierto tambin utilizada en el 140.1, como ya vimos. En segundo lugar, si estos objetos arqueolgicos e histricos son en realidad recursos de la zona. Respecto a la primera, el hecho de que estos objetos deban ser destinados en beneficio de toda la humanidad nos permitira afirmar que en efecto los mismos son patrimonio comn de la humanidad? Y en caso de una contestacin afirmativa, en qu sentido son patrimonio comn de la humanidad? Para contestar adecuadamente a este interrogante resulta necesario invertir el planteamiento de esas dos cuestiones, y comenzar preguntndonos si el patrimonio cultural submarino es un recurso de la zona. Por recursos entiende la convencin (artculo 133 a) todos los recursos minerales slidos, lquidos o gaseosos in situ en la Zona, situados en los fondos marinos o en su subsuelo, incluidos los ndulos polimetlicos43. Vista la claridad con que se expresa la Convencin
De todos los recursos marinos (alimentarios, hidrocarburos y metales), los que durante mucho tiempo se ha considerado que tienen el mayor valor y por ello han sido objeto de las mayores ambiciones son los ndulos polimetlicos, que estn constituidos por concreciones esfricas parduscas de varios milmetros a varios centmetros de dimetro, dispuestas en el fondo de los ocanos y formadas por cortezas laminares y concntricas de xidos metlicos alrededor de un ncleo. Contienen una proporcin muy alta de manganeso, cobre, cobalto y nquel, y no se suelen encontrar a menos de 3.550 metros de profundidad. Enciclopedia Larousse, t. L14. Grandes Obras Larousse, S.A. Barcelona, 1995, pg. 3705. Segn Juste y Castillo, junto a los metales citados, tambin se encuentran en estos ndulos concentraciones, en proporciones mucho menores, de plomo, bario, molibdeno, vanadio, cromo y titanio, algunos de ellos vitales para la industria de alta tecnologa. Formados por precipitacin, se estima que existen 22.000 millones de toneladas de estos ndulos repartidos en los fondos marinos, y tambin se estima que cada
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de Montego Bay, forzoso es concluir que de ninguna manera puede afirmarse que los objetos arqueolgicos e histricos sean recursos de la zona, como ya adverta en 1989 Goy44 y posteriormente sealaron Balmond45 y Caflisch46. En nuestra doctrina es de este parecer Aznar Gmez, que precisa, para dar consistencia a este aserto, que el empleo en el artculo 149 de la voz objetos, en lugar de recursos, avala esta posicin47. En consecuencia, por recursos hay que entender exclusivamente los naturales48, pues solo ellos pueden ser explotados
ao se producen 10 millones de toneladas de nuevos ndulos. JUSTE RUIZ, J. y CASTILLO DAUDI, M. La explotacin de la zona de fondos marinos ms all de la jurisdiccin nacional. El patrimonio comn de la humanidad frente a las legislaciones nacionales, en Anuario de Derecho Internacional, VII 1983-1984, pg. 67, nota 6. Resulta interesante sealar, por ltimo, que segn estimaciones efectuadas en los aos sesenta, y teniendo en cuenta los niveles de consumo de metales de esos aos, los ndulos polimetlicos podran satisfacer las necesidades de manganeso de la humanidad durante 400.000 aos, y de cobre durante 6.000, aunque estudios posteriores han reducido aquellas estimaciones. FORCADA VARONA, I. La evolucin de los principios jurdicos que rigen la explotacin de los recursos econmicos de los fondos marinos y del alta mar: retorno a la soberana, en Anuario de Derecho Internacional, 1998 (14), pg. 61. Junto a los ndulos polimetlicos, hoy tambin son objeto de inters otros recursos minerales de la zona, especialmente los sulfuros polimetlicos y las cortezas de hierro y manganeso con alto contenido en cobalto, citados por Salamanca Aguado, que remite a Herzig y a Hein. SALAMANCA AGUADO, E. La Zona Internacional de los Fondos Marinos. Patrimonio Comn de la Humanidad. DYKINSON, Madrid, 2003, pg. 201 y ss. Respecto a los ndulos, la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos ha aprobado, el 4 de octubre de 2000, un reglamento sobre prospeccin y explotacin de los mismos (ISBA/6/A/18). El reglamento referido a los sulfuros o costras de ferromanganeso vena siendo objeto de estudio desde hace unos aos, si bien ltimamente se acord elaborar proyectos diferenciados para los sufuros polimetlicos y para las cortezas de cobalto, cuyos caminos, aunque paralelos, acabaron siendo diferentes. Por fin el 7 de mayo de 2010 qued aprobado por la Autoridad el Reglamento sobre la prospeccin y exploracin de los sulfuros polimetlicos, estando prevista para 2012 la aprobacin del Reglamento sobre la prospeccin y exploracin de las cortezas ricas en cobalto. 44 GOY, R. L`pave du Titanic et le droit des paves en haute mer, en Annuaire franais de droit international, XXXV-1989, pg. 758. 45 BALMOND, L. L`pave du navire, en Le navire en droit international, Colloque de Toulon. Editions A. Pdone, Pars, 1992, pg. 87. 46 CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, en Mlanges en l`honneur de Nicolas Valticos. Editions A. Pedone, Pars, 1999, pg. 76. 47 AZNAR GMEZ, M. A. La proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico, con especial referencia al caso de Espaa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg. 136. 48 Conforme a la Convencin, estos recursos son exclusivamente los minerales. Sin embargo en los fondos marinos tambin existen recursos biolgicos, entre los cuales hay que mencionar los recientemente denominados recursos genticos, que son
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econmicamente, como luego veremos. Por tanto, si los objetos que conforman el patrimonio cultural submarino no son recursos, en el sentido del artculo 133 de la convencin, y si tampoco son, obviamente, zona (entendiendo por tal el espacio marino que estamos examinando), la conclusin no puede ser otra que dichos objetos no son de ninguna manera patrimonio comn de la humanidad, a menos que exista otro sentido diferente a como esta expresin es utilizada para referirla a la zona de los fondos marinos y ocenicos ms all o fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Debemos, por ello, detenernos en el concepto de patrimonio comn de la humanidad, con la finalidad de averiguar si esta idea, ya ciertamente antigua49, puede ser entendida de alguna otra manera a como se entiende aplicada a esos fondos marinos y ocenicos. En relacin con estos fondos marinos de la zona, el patrimonio comn de la humanidad implica, segn Navarro, la no apropiacin, reivindicacin o ejercicio de soberana por parte de ningn Estado, el establecimiento de un rgimen internacional que gobierne todas
los constituidos por los organismos vivos (en muchos casos microorganismos) que habitan en las profundidades (en realidad, en cualquier parte del ocano), que pueden tener ciertamente una rentabilidad econmica, pero que sobre todo interesara a la humanidad su conservacin en nombre del mantenimiento de la biodiversidad. Sobre estos recursos el gran problema es la inexistencia de un rgimen jurdico, pues cuando se elabor la CNUDM, e incluso el Acuerdo de 1994, poco o nada se saba de este mundo marino. Sobre estos interesantes temas y sobre la posibilidad de atribuir a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos competencias sobre estos nuevos recursos, puede consultarse LEVY, J. P. La premire decennie de lAutorit Internationale des Fonds Marins, en RGDIP, 2005-1, pg. 101. SALAMANCA AGUADO, E. El rgimen jurdico aplicable a la bioprospeccin de los recursos genticos de los fondos ocenicos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, en Revista Espaola de Derecho Internacional, ao 2006, vol. 58, n 2, pg. 1072. Tambin, los informes del proceso abierto de consultas oficiosas de Naciones Unidas sobre los ocanos y el derecho del mar, especialmente los elaborados en la quinta y la octava reunin, A/59/122 y A/62/169. 49 Vase el surgimiento de esta expresin en los siglos XIX y XX, y los sentidos que se le han aplicado, bsicamente como modalidad actual del concepto de res communis omnium, y como propiedad colectiva con administracin conjunta y distribucin de beneficios, en SALAMANCA AGUADO, E. La Zona Internacional de los Fondos Marinos, patrimonio comn de la humanidad, ob. cit., pg. 285 y ss. De todas maneras, la bibliografa es abundantsima, destacando el estudio, de fuerte contenido filosfico, de DUPUY, R. J. La notion de patrimoine commun de l`humanit applique aux fonds marins, en Etudes offerts Claude Albert Colliard. Ed Pedone, Pars, 1984, pg. 197 y ss. Una crtica a la consideracin ecoliberalista de los bienes comunes de la humanidad puede verse en VV. AA. La proteccin de los bienes comunes de la humanidad. Jos Luis Gordillo (coord.). Editorial Trotta, Madrid, 2006.
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las actividades efectuadas en la misma, su utilizacin para fines exclusivamente pacficos, la exploracin y utilizacin en beneficio de la Humanidad, especialmente de los pases en desarrollo, la cooperacin cientfica y, finalmente, la preservacin del medio ambiente50. Se trata de una serie de principios que ya fueron recogidos en la Resolucin 2749 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de diciembre de 1970, por la que se declaraban los principios que regulan los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, y que finalmente quedaron plasmados, con distintos grados de fidelidad, en los artculos 136 a 149 de la misma convencin sobre el Derecho del Mar51. Se trata, por tanto, de principios y directrices que traen su causa, por un lado, de la ubicacin de la zona y sus recursos, esto es, de estar localizados all donde la jurisdiccin nacional, cualquier jurisdiccin nacional, no llega o es inaplicable, y, por otro, de la posibilidad de explotacin econmica de los recursos de la zona, recursos que no olvidemos que son naturales. En una palabra, se est aplicando la nocin de patrimonio comn de la humanidad con la finalidad de que los beneficios que puedan derivarse de esa explotacin lleguen a alcanzar a la totalidad de los Estados, puesto que a) la evolucin del Derecho del Mar en los ltimos cincuenta aos no permite que en otros espacios marinos sea posible repartir los recursos contenidos en ellos, dado el progresivo aumento de la jurisdiccin de los estados ribereos; y b) el contexto histrico-poltico existente en los aos sesenta y setenta del pasado siglo, de nacimiento de nuevas naciones y de lucha de estas y de otras atrasadas por la subsistencia, aconseja el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional y en consecuencia el reparto de la zona y de los nuevos bienes que en ella se encuentran, que son econmicamente evaluables, no se olvide, entre todas la na NAVARRO BAUTISTA, N. Fondos marinos y patrimonio comn de la humanidad. Ediciones Universidad de Salamanca, 2000, pg. 16. Armas Barea tambin se detiene en la exposicin de los elementos constitutivos de la nocin de patrimonio comn de la humanidad, sealando entre ellos la aspiracin a que se establezca un mecanismo internacional que vele por el cumplimiento de las finalidades y beneficios perseguidos, lo que sin duda ocurre en el caso de los fondos marinos situados ms all de la jurisdiccin de los Estados. ARMAS BAREA, C. Patrimonio comn de la humanidad: naturaleza jurdica, contenido normativo y prospectiva, en Anuario del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, vol. 10, 1993, pg. 41. 51 Una correlacin entre los principios de la Resolucin 2749 y los artculos de la convencin puede consultarse en JUSTE RUIZ, J. y CASTILLO DAUDI, M. La explotacin de la zona de fondos marinos ms all de la jurisdiccin nacional Ob. cit., pg. 72.
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ciones52. Se trata, en definitiva, de unos principios que tambin seran aplicables a otros lugares comunes, es decir, no apropiables por los Estados, como la Antrtida53 y la luna54. Sin embargo, el concepto de patrimonio comn de la humanidad aplicado a los bienes culturales se fundamenta en otras consideraciones. Por un lado, los bienes culturales son patrimonio comn de la humanidad (patrimonio cultural de valor universal excepcional, dice el Convenio de la UNESCO de 1972) porque suponen el legado que las generaciones presentes transmiten a las futuras y ese legado ayuda a comprender lo que los distintos estadios de la civilizacin han supuesto en el progreso de la humanidad. Y ello con independencia del lugar en donde se encuentren los bienes culturales. Por eso lleva razn Balmond cuando afirma que si en el concepto de patrimonio comn de la humanidad utilizado en el Derecho del Mar los recursos de la Zona, como patrimonio comn, son analizados desde
Sobre los planteamientos del llamado nuevo orden econmico internacional puede consultarse a DUPUY, R. J. Le fond des mers, hritage commun de l`humanit et le dveloppement, en Pays en voie de dveloppement et transformation du droit international. Societ franaise pour le droit international, Colloque dÀix en Provence. Pdone, Pars, 1974, pg. 235 y ss. BENNOUNA, M. Les droits dèxploitation des ressources minrales des ocans, en Le nouveau droit international de la mer. BARDONNET, D. y VIRALLY, M. (directs.), Pdone, Pars, 1983, pg. 117 y ss. PAOLILLO, F. H. La participacin de los pases en desarrollo en la explotacin de los recursos de los fondos marinos, en Derecho de la Integracin, 1977, 25-26, pg.23 y ss. 53 Esta es la posicin de Francioni, que considera que el contenido normativo de estos principios que hemos sealado es perfectamente aplicable al continente helado. FRANCIONI, F. Antarctica and the Common Heritage of Mankind, en International Law of Antarctica, Francioni y Scovazzi (eds.), Kluwer Law International, The Hague/ London/Boston, 1987, pg. 101 y ss. En el prembulo del Tratado sobre la Antrtida, firmado en Washington el 1 de diciembre de 1959 se afirma que es de inters de toda la humanidad que la Antrtida contine utilizndose siempre exclusivamente para fines pacficos y que no llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional. 54 Segn el artculo 11.1 del Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, de 5 de diciembre de 1979, la Luna y sus recursos naturales son patrimonio comn de la humanidad. Y ya el tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (resolucin 2222 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobado el 19 de diciembre de 1966, se expresaba en similares trminos. A este respecto, Kiss ha mencionado tres antecedentes a la nocin de patrimonio comn de la humanidad: la Antrtida, el espectro de frecuencias radioelctricas, y el espacio ultraterrestre. KISS, A. C. La notion de patrimoine commun de l`humanit, en Recueil des Cours de lÀcademie de Droit International, vol. 175, 1982, pgs. 136-163.
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una perspectiva ratione loci, la proteccin de ese patrimonio de la humanidad constituido por los objetos culturales se fundamenta ratione materiae55. Por otro lado, si el patrimonio comn constituido por los recursos de la Zona pertenece colectivamente a todas las naciones, corolario de lo cual es la no apropiabilidad de los mismos por ningn Estado, aquel patrimonio cultural mundial reclama y obtiene una proteccin internacional en cuanto que primeramente es patrimonio nacional, cuyo valor, al sobrepasar el del Estado al que pertenece, llega a ser, por su excepcionalidad, universal. En una palabra, este patrimonio, as concebido, responde a la suma de los patrimonios culturales nacionales de los Estados. Por ltimo, el patrimonio comn de la humanidad, aplicado a los recursos de la Zona, implica, analizado el contexto poltico-histrico en que surgi el concepto, que los beneficios de la explotacin de los mismos son de innegable naturaleza econmica, y por tanto, pueden ser objeto de reparto. En este preciso sentido el artculo 140 dispone que las actividades en la Zona se realizarn en beneficio de la humanidad en su conjunto. Planteamiento que no cabe hacer en absoluto cuando andan por medio bienes u objetos arqueolgicos, por muy situados en la Zona que se encuentren. Ello nos obliga a interpretar adecuadamente la otra expresin utilizada en el artculo 149, a la que antes nos referamos: sern conservados o se dispondr de ellos en benecio de toda la humanidad. La pregunta que hay que hacerse es si esta ltima expresin, que es idntica a la empleada en el artculo 140.1, tiene el mismo alcance en uno y otro artculo (el 149). La respuesta debe ser negativa sin duda, puesto que no admiten parangn los beneficios que reportan las actividades llevadas a cabo en la Zona en relacin con los recursos de la misma, con los que ofrecen los objetos histricos y arqueolgicos encontrados en dicho espacio marino. El beneficio producido por el ejercicio de las actividades mencionadas en el artculo 140.1 de la convencin de Montego Bay es fundamentalmente econmico, como ya hemos dicho con anterioridad56, y el pargrafo 2 de ese mismo artculo lo deja claro: La Auto BALMOND, L. L`pave du navire, ob. cit. pgs. 86-87. Segn se desprende de la lectura del artculo 140, que lleva por rbrica Beneficio de la humanidad, tal expresin hay que entenderla vinculada a los intereses y necesidades de todos los Estados, pero fundamentalmente de los que se encuentran en vas de desarrollo, y de los pueblos que todava no han logrado la independencia o un rgimen de autonoma reconocido por las Naciones Unidas. Desde luego se trata de beneficios principalmente de tipo financiero o econmico, como decimos, aunque
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ridad dispondr la distribucin equitativa de los beneficios financieros y otros beneficios econmicos derivados de las actividades en la Zona. Sin embargo, el beneficio a que se refiere el artculo 149 hay que entenderlo referido a la posibilidad de que todos los seres humanos puedan aprovecharse de unos bienes que son enriquecedores culturalmente y estn en disposicin de favorecer su formacin y su comprensin del devenir de la especie. En palabras de Francioni, en relacin con los objetos histricos y arqueolgicos el artculo 149 viene a decir que existe un inters general de la comunidad internacional en su conservacin y disfrute57, de lo que a su vez se deduce que la posibilidad de atribucin de ese beneficio recae o concierne directamente a los individuos, no a los Estados. En realidad, y desde este punto de vista, la propiedad de esos bienes u objetos llega a ser irrelevante, de tal manera que el patrimonio sumergido es patrimonio de la humanidad con independencia de a quien se atribuya su titularidad, y por ello mismo, incluso del espacio marino en el que sean encontrados esos objetos arqueolgicos. Y en esto coincide plenamente, como no poda ser de otra manera, el patrimonio cultural sumergido con el que no lo est. Pero el artculo 149 tambin afirma que todos estos objetos deben ser reservados o se dispondr de ellos en beneficio de toda la humanidad. Entendemos que la reserva o la disposicin son dos caras de la misma moneda58. En efecto, que estos bienes
puedan existir otros, por ejemplo, los derivados de la preservacin del medio marino (artculo 145) o de los avances cientficos (artculo 143), si bien estos obviamente no pueden ser objeto de reparto o distribucin. 57 FRANCIONI, F. Au-del des traits: lèmergence dun nouveau droit coutumier pour la protection du patrimoine culturel, en Revue genrale de droit international public, 2007, vol. 111, pg. 33. Este mismo autor comenta que el concepto de patrimonio comn aplicable a los bienes culturales es ms prximo al principio de common concern of humankind, desarrollado con relacin a los bienes pblicos ambientales, que al principio de common heritage of mankind, relativo a los recursos de los espacios comunes. Vase La proteccin del patrimonio cultural a la luz de los principios de Derecho Internacional Pblico, en La proteccin jurdico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a Espaa. FERNNDEZ LIESA, C. R. y PRIETO DE PEDRO, J. (Dirs.). Colex, Madrid, 2009, pgs. 13-34, concretamente la pg. 28. 58 Un comentario sobre el alcance de las versiones inglesa y francesa de estas expresiones puede consultarse en GOY, R. L`pave du Titanic et le droit des paves en haute mer, ob. cit., pg. 758. Este autor hace un repaso a las distintas posibilidades que ofrecen estos trminos, en cuanto suponen una proteccin ante circunstancias muy variadas, tales como los peligros naturales de la mar, los derivados del medio marino en que se encuentran los objetos en cuestin, o los procedentes de las
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deban ser reservados (o conservados, o preservados, o mantenidos, expresiones todas ellas que han de entenderse sinnimas) en beneficio de la humanidad es lo mismo que disponer de ellos en tal beneficio, pues a este trmino hay que entenderlo en el sentido de darles un destino que reporte ese beneficio a la humanidad en su conjunto. Desde luego, lo que no es posible es entender el trmino disposicin en el sentido de administracin extraordinaria o enajenacin, que si bien puede resultar procedente aplicado a los recursos minerales existentes en la Zona, desde el momento en que los mismos pueden producir unos rendimientos o beneficios econmicos innegables puestos en el mercado, que posteriormente puedan ser repartidos de alguna manera entre todos los Estados que conforman la Sociedad Internacional, no cabe emplearlo en tal sentido respecto al patrimonio cultural, pues el beneficio que este reporta en ningn caso puede ser entendido desde un punto de vista econmico, como ya vimos59. Otra cuestin planteada desde antiguo por la doctrina es la de quien o quienes deben encargarse de velar por esa reserva o disposicin. Forzoso es, llegados a este punto, referirnos a los orgenes y procedencia de este artculo 149, y los trabajos que desembocaron en su redaccin actual60. En realidad este artculo es consecuencia de la preocupacin de dos Estados, Grecia y Turqua, por los objetos arqueolgicos existentes en el fondo del mar, algo que se comprende perfectamente dada la gran cantidad de restos sumergidos que, provenientes sobre todo de la antigedad, tienen esos Estados como origen. Y fue muy pronto (principios de la dcada de los aos setenta) cuando presentaron sendas propuestas relacionadas con lo que inicialmente Grecia denomin tesoros arqueolgicos e histricos.
actividades de los cazatesoros; y en lo que permiten llevar a cabo con los objetos arqueolgicos e histricos. 59 Sin embargo Gonzlez Barral va ms all y entiende la conservacin o reserva en el sentido de mantenimiento in situ de estos bienes, en sintona con otros textos de ndole cultural. Creo, no obstante, que la Convencin pretende nicamente que los objetos arqueolgicos e histricos hallados en la zona no se pierdan o destruyan, ni, por descontado, se trafique o comercie con ellos. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: el Convenio de la UNESCO de 2001. Ob. cit., pgs. 106-107. 60 Una completa exposicin de dichos trabajos preparatorios y la evolucin de la redaccin del precepto desde las primeras propuestas puede examinarse en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 179 y ss.
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En efecto, Grecia present ante la Comisin de Fondos Marinos61 una propuesta62 en la que en sntesis se solicitaba de la Comisin que se tuvieran en cuenta en este tema una serie de criterios, orientaciones o principios, entre los que destacaban: La proteccin de estos tesoros como patrimonio comn de la humanidad. Que se responsabilizase a un organismo internacional (la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos todava no haba sido creada) de la tarea de dar efectividad a esa proteccin. El derecho del Estado en el que tenga su origen el objeto o descubrimiento a ser informado del hallazgo, el respeto y atencin a los intereses del Estado de origen de los tesoros arqueolgicos descubiertos, as como el derecho preferencial de dicho Estado a la adquisicin del objeto, mediante compensacin al descubridor. Rpidamente prepar Turqua otra propuesta63, que present ante la Comisin el 28 de marzo de 1973, cuyos ejes64, segn expone Bou, eran los siguientes: La Autoridad Internacional mencionada en la propuesta turca deba noticar los descubrimientos a todos los Estados miembros.
No se olvide que esta Comisin, si bien en un principio estuvo encargada de elaborar una serie de principios que rigiesen en los fondos marinos ms all de la jurisdiccin estatal, acab funcionado como comisin preparatoria de la III Conferencia de la ONU sobre Derecho del Mar, elaborando una lista amplia de temas y cuestiones relacionadas con este Derecho, as como proyectos de artculos sobre los mismos. En esa lista de temas, el tema 9 estuvo dedicado a los Tesoros arqueolgicos e histricos de los fondos marinos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, precisamente al haberlo solicitado Grecia en el ao 1971. YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Una perspectiva espaola. Ministerio de Asuntos Exteriores, Secretara General Tcnica, Madrid, 1996, pg. 424 y ss. 62 ONU Doc. A/AC.138/SC.I/L.16, de 2 de agosto de 1972. Reproducido en NACIONES UNIDAS, (1998), El Derecho del Mar. El concepto de patrimonio comn de la humanidad. Historia legislativa de los artculos 133 a 150 y del prrafo 6 del artculo 311 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Derecho del Mar, pgs. 293-295. Documento que igualmente se puede consultar en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit. pgs. 180 y 181. 63 Reflejo condicionado la denomina Yturriaga. YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin Ob, cit., pg. 431. Tngase en cuenta la tradicional susceptibilidad entre Turqua y Grecia a lo largo de los ltimos tiempos, agravada en esos aos setenta por la cuestin chipriota. 64 ONU Doc. A/AC.138/SC.I/L.21, de 28 de marzo de 1973.
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Esta Autoridad estaba habilitada para vender el tesoro a terceros autorizados (a adquirirlo, se comprende, aunque no se deca por quin), en caso de que el Estado de origen optase por no ejercer su derecho preferencial. Como autntica novedad respecto a la anterior propuesta griega, se modicaba la expresin Estado de origen, empleando la de Estado del pas de origen para referirse al Estado con derecho preferencial a adquirir el tesoro arqueolgico o histrico encontrado65. Ese mismo ao 1973 Grecia volvi a presentar otra propuesta66, consistente esta vez en un borrador de posible artculo sobre el tema, en el que: Se hablaba por primera vez de objetos de valor arqueolgico e histrico. Se segua encomendando a la Autoridad la misin de velar por la proteccin y conservacin de tales objetos. Se segua hablando del Estado de origen cultural (se aada, pues, este adjetivo) como el detentador de un derecho preferencial a adquirir tales objetos, si bien se inclua tambin el derecho de emprender las actividades de recuperacin de los mismos, abonando en todo caso una indemnizacin a la Autoridad (no al descubridor). Sin embargo, en fases posteriores de la Conferencia sobre el Derecho del Mar, concretamente en la elaboracin de los diferentes textos oficiosos que se redactaron conteniendo o sintetizando las diferentes
Con ello se pretenda, en argumentacin empleada por la delegacin turca, precisar la primera de las expresiones mencionadas, en el sentido de prever aquellos casos en que actualmente fuesen dos o ms estados los que ejerciesen soberana sobre los lugares o pases que hubieran compartido, en otros momentos histricos, una misma cultura. Se trataba, por tanto, como afirma Bou, de romper la identificacin automtica entre los objetos procedentes de la antigua civilizacin griega y el actual Estado griego. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit., pg. 182, nota 285, in ne. 66 ONU Doc. A/AC.138/SC.I/L.25, de 14 de agosto de 1973. Reproducido en NACIONES UNIDAS, (1998), El Derecho del Mar. El concepto de patrimonio comn de la humanidad. Historia legislativa de los artculos 133 a 150 y del prrafo 6 del artculo 311 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Derecho del Mar, pgs. 293-295. Documento que igualmente se puede consultar en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit. pg. 183.
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propuestas de las delegaciones de los pases participantes67, se produjeron recortes sustanciales de las propuestas griega y turca, de tal manera que, por ejemplo, en el TUOFN se inclua un artculo sobre objetos arqueolgicos e histricos, en el que se estableca su conservacin por la Autoridad en beneficio de toda la comunidad internacional, si bien se reconocan los derechos preferentes del Estado del pas de origen, del Estado de origen cultural, o del Estado de origen histrico o arqueolgico68. Posteriormente, en el TURFN69 el artculo se simplific an ms, ya que, adems de quedar reducido a un solo prrafo, se suprimi la referencia a las funciones conferidas por el anterior texto, en esta materia de los objetos arqueolgicos e histricos, a la Autoridad. Sin que en los ltimos aos de negociacin se alterase sustancialmente este artculo del texto revisado, que sigui siendo el 19, y cuyo tenor era el siguiente: Artculo 19. Objetos arqueolgicos e histricos. Todos los objetos de carcter arqueolgico o histrico hallados en la Zona sern conservados o destinados para el beneficio de toda la comunidad internacional, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferenciales del Estado o el pas de origen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histrico y arqueolgico. Como puede apreciarse, el parecido con el texto del que haba de ser artculo 149 de la Convencin era ya muy grande en 1976, siendo interesante poner de relieve que finalmente lo que se hizo en relacin con los derechos preferentes que las propuestas griega y turca reconocan a determinados Estados, fue yuxtaponer las dos expresiones utilizadas en las mismas (la turca y la griega, por este orden) y, para ms inri aadir una nueva: Estado de origen histrico y arqueolgico. Adems, como consecuencia sin duda de errores de transcripcin, la expresin turca tampoco era la inicial, pues en vez de Estado del pas de origen, que ms o menos poda tener su significado, segn vimos, pas a ser Estado o pas de origen, absolutamente indescifrable, como veremos seguidamente70.
Esos textos fueron, sucesivamente, los denominados Texto nico Oficioso para Fines de Negociacin (TUOFN), Texto nico Revisado para Fines de Negociacin (TURFN), y Texto Integrado Oficioso para Fines de Negociacin (TIOFN), este ltimo a su vez objeto de varias revisiones. 68 Artculo 19.1 del TUOFN. Doc. A/CONF.62/WP.8/PART I, de 7 de mayo de 1975. 69 Doc. A/CONF.62/WP.8/Rev.1/PART I, de 6 de mayo de 1976. 70 En relacin con este cambio en la redaccin de la expresin turca, vanse las explicaciones ofrecidas por Caflisch y Bou, fundadas en presunciones, aunque de bastante verosimilitud. CAFLISCH, L. Submarine Antiquities and the International
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Examinada someramente la evolucin de los trabajos preparatorios de este artculo 149, y retomando la cuestin de quin habra de encargarse de reservar o disponer de los objetos arqueolgicos e histricos, a fin de cumplir la finalidad perseguida por la Convencin, vemos que esa era una tarea encomendada en las iniciales propuestas griega y turca, y en las primeras fases de la negociacin, a un organismo internacional, que ms adelante fue la Autoridad de los Fondos Marinos. Pero toda referencia a la Autoridad desapareci en el texto definitivo. Desde luego, aunque los objetos sumergidos no sean recursos naturales, el hecho de que una organizacin internacional se hubiese ocupado de esos objetos habra proporcionado en este campo arqueolgico un soporte sobre el que se hubiese podido comenzar a actuar (posiblemente no solo en la Zona) o, empleando la expresin de Gonzlez Campos, habra creado en materia arqueolgica submarina un espacio de internacionalizacin institucionalizada al mismo nivel que el constituido en relacin con los recursos naturales71. Lo que de paso habra hecho ms creble el pretendido carcter de patrimonio comn de estos objetos arqueolgicos e histricos. Pero, como afirma acertadamente Carrera, el artculo 149 guarda silencio y no resulta aplicable al patrimonio cultural subacutico el rgimen de explotacin y gestin de los recursos minerales encomendado a la Autoridad72. Por tanto, las obligaciones resultantes de este artculo recaen sobre los Estados parte, como consecuencia de lo dispuesto en el artculo 303.1, lo que ya puso de manifiesto Caflisch en 198273. Sin embargo, sobre este punto debemos advertir que, como tambin hace notar Carrera74, las disposiciones elaboradas en desarrollo de esta Parte XI de la Convencin y del Acuerdo de 199475, conLaw of the Sea, en NYIL, vol. 13 (1982), pg. 30. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. Cit., pg. 191. 71 GONZLEZ CAMPOS, J. D. SNCHEZ RODRGUEZ, L. I. y ANDRS SENZ DE SANTAMARA, M. P. Curso de Derecho Internacional Pblico, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1992. Pgs. 582-583. Posteriores ediciones en Ed. Civitas. 72 CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino, ob. cit., pg. 70. 73 CAFLISCH, L. Submarine antiquities Ob. cit., pg. 29. 74 CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino, ob. cit., pg. 70, y nota 156. 75 Como consecuencia de la negativa de los Estados desarrollados a aceptar los planteamientos de esta Parte XI, la Convencin no pudo entrar en vigor y dicha parte tuvo que ser renegociada, lo que comport que el 28 de julio de 1994 se hiciera en Nueva York el Acuerdo relativo a la aplicacin de la Parte XI de la Convencin sobre
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cretamente los reglamentos sobre prospeccin y exploracin de ndulos polimetlicos en la Zona76 y sobre prospeccin y exploracin de los sulfuros polimetlicos77, vuelven a dar una pequea intervencin a la Autoridad en el asunto de los objetos arqueolgicos, toda vez que los artculos 8 y 34 del reglamento sobre ndulos polimetlicos, y los artculos 8 y 37 del reglamento sobre sulfuros polimetlicos, obligan a prospectores y contratistas a comunicar al secretario general de la autoridad los hallazgos que se produzcan. Esta es, por ejemplo, la redaccin del artculo 34 del primero de los reglamentos citados: Artculo 34 Objetos arqueolgicos o histricos. El contratista, si hallase en la zona de exploracin objetos de carcter arqueolgico o histrico, notificar inmediatamente al secretario general por escrito el hallazgo y su ubicacin. El secretario general transmitir la informacin al director general de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura. Tras el hallazgo de un objeto arqueolgico o histrico en la zona de exploracin, el contratista tomar todas las medidas que sean razonables para que no se lo perturbe. Y el artculo 37 del segundo de los reglamentos mencionados, aunque ms explcito, es de contenido similar: Artculo 37 Restos humanos y objetos y sitios de inters arqueolgico o histrico. El contratista que encuentre en la zona de exploracin restos humanos de inters arqueolgico o histrico, o cualquier objeto o sitio de ndole similar, notificar inmediatamente al secretario general por escrito el hallazgo y su ubicacin, as como las medidas de proteccin y preservacin que se hayan adoptado. El secretario general transmitir la informacin al director general de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y a cualquier otra organizacin internacional competente. Tras el hallazgo de tales
el Derecho del Mar (Res. 48/263 de la Asamblea General), que por fin desbloque la entrada en vigor de la Convencin, que se produjo el 16 de noviembre de 1994, si bien la entrada en vigor del Acuerdo sobre Derecho del Mar se produjo el 28 de julio de 1996. Instrumento de ratificacin por Espaa en BOE n 38, de 13 de febrero de 1997. 76 Aprobado por Decisin de la Asamblea de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos de 4 de octubre de 2000. ISBA/6/A/18. 77 Aprobado por Decisin de la Asamblea de la Autoridad el 7 de mayo de 2010. ISBA/16/C/L.5. Tanto este reglamento como el reglamento sobre ndulos polimetlicos pueden consultarse en la pgina web de la Autoridad www.isa.org. jm/files/documents.
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restos humanos, objetos o sitios en la zona de exploracin, y a los efectos de no alterar dichos restos, objetos o sitios, se suspendern todas las actividades de prospeccin o exploracin dentro de un radio razonable hasta que el Consejo decida que pueden continuar, tras considerar las opiniones del director de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura o de cualquier otra organizacin internacional competente. Como se puede comprobar tras la lectura de estos artculos, la intervencin de la Autoridad es mnima, aunque cabe razonablemente entender que esta organizacin internacional, recibida la comunicacin del contratista (o del prospector), debe asegurarse de que las medidas que se citan en realidad se tomen y mantengan. De todas maneras, no puede afirmarse en ningn caso que la Autoridad tenga a su cargo la proteccin del patrimonio cultural submarino situado en la Zona, sino que, como por otro lado es natural despus de la aprobacin de la Convencin de la UNESCO de 2001, esa competencia queda transferida a esta ltima organizacin y al sistema o mecanismo que instaura esa Convencin78. Recapitulando lo dicho hasta ahora, nos pronunciamos por que se d a las expresiones patrimonio comn de la humanidad y en benecio de la humanidad entera aplicadas al patrimonio cultural subacutico o, en expresin de la Convencin sobre el Derecho del Mar, a los objetos arqueolgicos e histricos, un alcance diferente al que se les debe dar aplicadas a la Zona y a los recursos naturales de esta. Y ahora es el momento de recordar la conveniencia de atribuir al patrimonio comn de la humanidad constituido por el patrimonio cultural subacutico ubicado en la Zona (y tambin en otros espacios marinos) un rgimen jurdico prximo al que posee la institucin continental del dominio pblico, que no olvidemos que es una tcnica altamente eficaz de proteccin de los bienes arqueolgicos, empleada en varios pases (como Italia, Francia y Espaa), y destinada a sacarlos de la circulacin comercial. Con lo dicho ya queda retratado el alcance que le damos a estas expresiones, y lo alejadas que se encuentran del alcance que tienen aplicadas a los recursos naturales de la Zona, situados en otra rbita, la de su comercializacin.
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Nos hemos estado refiriendo a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, y quizs sea tambin ahora el momento de decir que la Empresa, como rgano de aquella, se encuentra con mayor motivo descalificada para actuar en este campo arqueolgico, dado el enfoque con que est constituida, y la mecnica de su actuacin.
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Otra cuestin digna de inters: la afirmacin de que los objetos arqueolgicos e histricos ubicados en la Zona son patrimonio comn de la humanidad, aunque entendamos esta expresin en el sentido que hemos apuntado, casa mal con el contenido del segundo inciso del artculo 149, que establece un derecho prioritario de los Estados que cita. Esta discordancia tambin ha sido percibida por Barcelona Llop, quien afirma que los objetos arqueolgicos pueden ser reivindicados por los Estados que acrediten algn derecho preferente y (ello) revela que no son patrimonio comn de la humanidad79. Desde luego no es fcil descubrir el sentido de este precepto, ni sentar cmo se puede hacer coincidir un derecho preferente con el beneficio de toda la humanidad80 a que estn abocados estos objetos arqueolgicos e histricos. Por otro lado, esos derechos preferentes, en qu consisten, o a qu hacen referencia? La contestacin no puede ser otra que a la adquisicin de los objetos, que era precisamente lo que se indicaba en aquellas propuestas turca y griega que antes examinbamos. En una palabra, determinados Estados pueden alegar un derecho preferente a quedarse con esos objetos, ante los derechos81 que en ese mismo sentido pretendan ejercer otros Estados o determinados particulares, por ejemplo, los descubridores o los recuperadores de tales objetos. Y como de ninguna manera esos Estados con derecho preferente pueden desconocer ese beneficio que los objetos arqueolgicos deben reportar a toda la humanidad, obviamente debern dar a los mismos un destino que permita que tal beneficio de la humanidad en su conjunto se produzca, facilitando, por ejemplo, las investigaciones de arquelogos e historiadores, o las visitas del pblico, mediante su exhibicin musestica o subacutica, en este ltimo caso cuando no hayan sido extrados82. Entendemos, por lo dems, que el artculo 149, al citar solo a Estados, impide la propiedad por particulares, lo que permite descartar la aplicacin de las reglas del salvage law o del law of nds anglosajn.
BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas, en Patrimonio cultural y Derecho. Ob. cit., pgs. 59-61. 80 Cmo puede haber un derecho preferente sobre tal beneficio?, se pregunta Bou. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit., pg. 190. 81 La preferencia de un derecho no puede alegarse ni plantearse sino ante otro derecho. Por eso hablar de que un derecho es preferente frente al destino que deba darse a los bienes sobre los que ese derecho recae, resulta un planteamiento errneo. 82 Lo que ya Goy argumentaba en 1989. GOY, R. L`pave du Titanic. Ob. cit., pg. 758.
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En relacin con esos derechos preferentes a que hacamos referencia, es preciso abordar, ya por ltimo, el alcance que la Convencin otorga a las expresiones Estado o pas de origen, Estado de origen cultural, y Estado de origen histrico o arqueolgico, pues son tales Estados los titulares de esos pretendidos derechos preferentes. Se trata sin duda de expresiones que persiguen ampliar las posibilidades de que los restos hallados se puedan relacionar con alguno de los Estados que conforman la Sociedad Internacional. Las posibilidades de interpretacin son inmensas, y por ello mismo, la interpretacin que se d siempre ser cuestionada. Desde luego, el examen de las fases por las que atraves este artculo 149 puede ayudar algo en tal sentido, si bien las primitivas propuestas griega y turca tampoco contuvieron nunca una interpretacin o explicacin de lo que deba entenderse por Estado de origen (cultural), y por Estado del pas de origen. Sea como fuere, la realidad es que el artculo nada aclara en relacin con estas expresiones. Pues bien, a nuestro entender la ms amplia es la de Estado o pas de origen, pues relaciona los objetos encontrados con el Estado del que proceden, procedencia que puede ser entendida a tenor de la nacionalidad del buque que los transportaba. Desde este punto de vista, ese origen no tiene por qu ser forzosamente la procedencia cultural. Es la frmula ms sencilla, aunque la dificultad viene planteada por la disyuntiva entre Estado y pas que el artculo 149 emplea83. A este respecto puede entenderse que el trmino pas hace referencia a aquel territorio organizado polticamente en pocas histricas, que actualmente forma parte de un Estado perteneciente a la comunidad internacional. Por Estado de origen cultural sin embargo cabe entender al Estado actual del que culturalmente proceden esos objetos, aunque no estuviera constituido como tal Estado en el momento de su prdida, o lo estuviera, pero formando parte de una unidad poltica ms amplia. Por ltimo, Estado de origen histrico o arqueolgico puede referirse a la relacin existente entre esos objetos y un Estado actual, que se encuentre asentado territorialmente en donde en la antigedad habitaron pueblos o imperios de los que
83 Se ha afirmado que esta conjuncin disyuntiva (or, en el texto original ingls) sustituy a la preposicin de (of, en ingls) que figuraba en la propuesta turca y de donde pas a las redacciones de los textos oficiosos de la convencin. Y que en un determinado momento se produjo el cambio, al desconocer quienes lo acordaron todo lo que el precepto tena tras de s desde 1972, y considerar que of se trataba de un simple error mecanogrfico. Ver CAFLISCH, L. Submarine Antiquities and the International Law of the Sea, en NYIL, 13 (1982), pg. 30. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit., pg. 191.
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proceden los bienes. Y tanto en este caso como en el anterior, con independencia de la nacionalidad del buque que los transportara. En fin, como se aprecia, se trata de expresiones que bien se complementan, bien se solapan o incluso contradicen, y que demuestran lo lejos que estaba del nimo de los delegados el solucionar los problemas ataentes al patrimonio cultural submarino, si bien al menos hemos de celebrar que en la ya lejana fecha de la dcada de los aos setenta y primeros ochenta del siglo XX hubiera quienes pensaron en la posibilidad de que determinados objetos del patrimonio cultural fuesen encontrados bajo las aguas marinas, vinculando esos hallazgos con el Derecho del Mar. Este es, a nuestro entender, el mrito de este artculo 149, que, por lo dems, resulta en la prctica inaplicable dados los casi irresolubles problemas de interpretacin, inaplicabilidad que resulta todava ms manifiesta despus de haber sido aprobada la Convencin de la UNESCO de 2001. nicamente cabra aadir, aunque resulte obvio, que lo que no permiten estos posibles ttulos de adquisicin preferente de estos objetos arqueolgicos (Estado o pas de origen, Estado de origen cultural y Estado de origen histrico y arqueolgico), dada la evidente naturaleza de tipo histrico o cultural de esos ttulos, es que tal preferencia traiga su causa de la inmunidad a que estn sometidos determinados objetos, y me refiero concretamente a los buques de guerra y otros buques de Estado. En estos casos, las normas internacionales sobre inmunidad se aadiran a los ttulos preferenciales establecidos en el artculo 149 de la Convencin de Montego Bay a los efectos de conseguir la recuperacin o adquisicin de tales bienes. c. El artculo 303 La Parte XVI contiene cinco artculos (del 300 al 304), y lleva por rbrica Disposiciones Generales. Se trata, con alguna excepcin que en seguida veremos, de pronunciamientos generales que habran tenido cabida ms bien en la Parte I, completando las cuestiones terminolgicas a que la misma se encuentra dedicada. Pues bien, tras la proclama de que los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones que asumen como consecuencia de la Convencin y la proscripcin del abuso de derecho (artculo 300), el artculo 303 establece varias disposiciones aplicables a los objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar. Se trata del segundo artculo que la Convencin de-
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dica expresamente a la materia objeto de nuestro estudio, por lo que merece un examen detenido. La ubicacin del artculo parece dar a entender que las previsiones que contiene son de aplicacin a todos los espacios martimos, lo que si bien puede ser afirmado de los apartados uno, tres y cuatro del mismo, ciertamente no es posible hacerlo en relacin con el segundo, que no es en modo alguno una disposicin general, por lo que compartimos la afirmacin que hace Bou de que este artculo 303 constituye un totum revolutum84. Por otro lado, su presencia en el texto de la Convencin indica que, como ya advertimos al comentar el artculo 149, una cierta preocupacin o inters deba existir entre las delegaciones por el tema del patrimonio cultural subacutico, aunque ahora veremos que tal inters no era coincidente entre unas delegaciones y otras. Por ltimo, no se olvide que en las fechas de elaboracin y aprobacin de la Convencin (aos setenta y primeros ochenta del siglo XX) ya se estaban produciendo saqueos y expoliaciones de pecios por parte de buscadores de tesoros, sin que los Estados concernidos, por estar producindose aquellos en espacios sometidos a su soberana, tomasen en la generalidad de los casos medidas de ningn tipo85. El tenor literal de este precepto es el siguiente: Artculo 303. Objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar. 1. Los Estados tienen la obligacin de proteger los objetos de carcter arqueolgico e histrico hallados en el mar y cooperarn a tal efecto.
BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 210. Tambin Gonzlez Barral critica la falta de rigor sistemtico que supone que un precepto que se encuentra destinado fundamentalmente a regular la fiscalizacin del trfico de bienes culturales sumergidos en la zona contigua, se encuentre situado fuera de la Parte que la Convencin dedica a este espacio martimo. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: el Convenio de la UNESCO de 2001. Ob. cit., pgs. 104-105. 85 Ya en 1960 el grupo que formaba la Real Eight Corporation empez a inspeccionar seriamente los pecios de la flota espaola hundida al sur de cabo Caaveral en 1715, y si bien al principio la bsqueda no haba sido exitosa, al cabo de pocos aos se haban convertido en grandes expertos, por lo que comenzaron a obtener buenos resultados. En 1981, el britnico Keith Jessop, tras encontrar el HMS Edimburgh, hundido en 1942 con 4,5 toneladas de oro, declar: El valor histrico de un naufragio no me importa lo ms mnimo. A m solo me interesa el dinero. Fuente: El expolio constante del patrimonio subacutico espaol: los galeones de Indias. Ttulo de la conferencia dictada por D. Luis Lpez Palancar, Dr. Ingeniero Naval, el da 6 de octubre de 2003, en el Aula de Cultura de la Caja de Ahorros del Mediterrneo de Cartagena.
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2. A n de scalizar el trco de tales objetos, el Estado ribereo, al aplicar el artculo 33 podr presumir que la remocin de aquellos de los fondos marinos de la zona a la que se reere ese artculo sin su autorizacin constituye una infraccin, cometida en su territorio o en su mar territorial, de las leyes o reglamentos mencionados en dicho artculo. 3. Nada de lo dispuesto en este artculo afectar a los derechos de los propietarios identicables, a las normas sobre salvamento u otras normas del derecho martimo o a las leyes y prcticas en materia de intercambios culturales. 4. Este artculo se entender sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y dems normas de derecho internacional relativos a la proteccin de los objetos de carcter arqueolgico e histrico. Para la comprensin de este artculo y sus distintos apartados, tambin resulta clarificadora, tal y como ocurra en el caso del 149, la referencia a los trabajos preparatorios86. En resumidas cuentas, este artculo es el resultado de una frmula de transaccin a la que se lleg a ltima hora entre las delegaciones participantes en la III Conferencia sobre Derecho del Mar, como consecuencia de una posicin de enfrentamiento habido entre varias delegaciones, ante la pretensin de varias de ellas de que el estado costero ostentase derechos sobre los objetos histricos y arqueolgicos situados en una distancia de 200 millas desde las lneas de costa desde las que se mide el mar territorial. Debe sealarse que esta pretensin, que parti de Grecia durante la octava sesin de la Conferencia, en la primavera de 1979, se formul cuando ya estaban prcticamente cerrados los textos de lo que seran las Partes V y VI de la convencin, relativas a la zona econmica exclusiva y a la plataforma continental, lo que hizo que el compromiso alcanzado no fuera finalmente incluido en ninguna de estas Partes, sino en un lugar distinto, como lo fue la Parte XVI, dedicada, como antes hemos apuntado, a las disposiciones generales.
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Ver la gnesis detallada del artculo 303 en la obra de Valentn Bou, La ota imperial espaola, ob. cit., pgs. 200 y ss. Tambin en la obra de Francisco J. Carrera, La proteccin internacional del patrimonio cultural submarino, ob. cit., pgs. 56 y ss. Ambos se remiten, en cuanto a la consulta de las propuestas formuladas y de las distintas redacciones de los textos oficiosos, a Luigi MIGLIORINO, Il ricupero degli oggetti storici ed archeologici sommersi nel diritto internazionale, Giuffr Editore, Miln, 1984, concretamente pgs. 201 a 203.
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En efecto, la delegacin de Grecia solicit en ese ao que se incluyeran dos modificaciones a los artculos 56 y 77 del texto integrado oficioso para fines de negociacin, concretamente un apartado 3 al primero y un apartado 5 al segundo, al objeto de extender la soberana del estado ribereo, en materia de objetos arqueolgicos e histricos, a la zona econmica exclusiva y a la plataforma continental87. Si bien Grecia sigui insistiendo en este asunto, y a su lado se incorporaron Cabo Verde, Italia, Malta, Portugal, Tnez y Yugoslavia88, a los mismos se enfrentaron Estados Unidos, el Reino Unido y Holanda, que no vieron con buenos ojos la propuesta en cuestin89, no por la materia sobre la que versaba, los objetos arqueolgicos e histricos, sino por cuanto supona una va para la ampliacin de los derechos del estado costero sobre espacios marinos situados ms all del mar territorial, como lo era la plataforma continental, que adems ya tena en esa poca su regulacin prcticamente acabada, como hemos dicho. El enfrentamiento estaba servido, y se trat de una manifestacin ms de la oposicin habida durante la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar entre los pases partidarios de ampliar los derechos de los pases ribereos, que formaban el denominado Grupo de los 7790, y
87 El texto de la propuesta griega se puede consultar en MIGLIORINO, L. Il recupero degli oggeti Ob. cit. pg. 201; tambin en PLATZDER, Dokumente der Dritten Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, Genfer Session 1979, vol 3, pg. 819; e igualmente en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 201. 88 Ver doc. OUN A/CONF.62/C.2/Informal meeting/43, de 16 de agosto de 1979. En esta ocasin estos pases solo mantuvieron la propuesta de incorporar un nuevo apartado al artculo 77, abandonando la relativa al artculo 55, y por tanto, solo haciendo referencia a los derechos soberanos del estado costero en la plataforma continental. 89 Comenta Barcelona Llop al hacer la exgesis de este precepto que Cabo Verde, Grecia, Italia, Malta, Portugal, Tnez y Yugoslavia propusieron que los Estados ribereos pudieran ejercer derechos soberanos sobre los objetos histricos y arqueolgicos ubicados en la plataforma continental, lo que encontr la resistencia de importantes potencias martimas, como Estados Unidos de Amrica, Reino Unido y Pases Bajos, temerosas de que ello fuera el primer paso hacia una suerte de territorializacin de los espacios martimos, lo que vino a motivar este artculo 303, fruto de un compromiso entre las posturas enfrentadas. BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas. Ob. cit., pg. 54. 90 Por los 78 Estados reunidos en Nairobi en marzo y abril de 1974 con la finalidad de formular una Declaracin sobre los temas y asuntos que deban ser tratados en los entonces incipientes trabajos de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. Con esa Declaracin pretendan influir en el desarrollo de los trabajos y constituirse como grupo dominante, lo que no consiguieron, pese a ser el grupo mayoritario. La
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los pases desarrollados y potencias martimas, partidarios de mantener el statu quo y las libertades del alta mar, y contrarios, por tanto, a lo que se ha denominado jurisdiccin rampante de los Estados91. En el noveno perodo de sesiones (ao 1980) nuevamente los siete pases mencionados volvieron a presentar una nueva propuesta, en la que ya no se mencionaban los derechos de soberana del estado ribereo, sino que se hablaba de potestades del estado costero en ejercicio de su jurisdiccin, lo que implicaba una rebaja de las pretensiones de los mismos92. Sin embargo, Estados Unidos, el Reino Unido y Holanda volvieron a oponerse a esta propuesta con varios argumentos, entre los que destacaba el de que con la misma se reconocan al estado ribereo derechos en la plataforma continental que nada tenan que ver con los recursos naturales, por lo que era una va para introducir competencias sobre materias que no fuesen esos recursos, y, segn entendan estas delegaciones, ello podra desembocar en un reconocimiento de soberana del estado ribereo sobre dicho espacio marino. En este asunto EE. UU. present su propia propuesta93 y como quiera que la misma fue dirigida al Plenario de la III Conferencia, esta autoriz a los Estados enfrentados a negociar directamente sobre este tema, lo que llevaron a cabo con el siguiente resultado:
desafeccin de los estados sin litoral y situados en posicin geogrfica desventajosa, inicialmente llamados a estar en el Grupo de los 77, fue determinante en la confusin y el enfrentamiento en que se movi el Grupo durante la Conferencia. 91 Creeping jurisdiction, en ingls; giurisdizione strisciante, en italiano. El adjetivo rampante en espaol no existe, o, al menos, no existe con el sentido que tiene en francs, que es de donde se ha querido traducir. En francs, ramper significa hacer movimientos de reptacin y, figuradamente, movimientos sigilosos procurando que pasen inadvertidos, y as, la jurisdiccin rampante de los estados es la que se pretende conseguir subrepticiamente o inadvertidamente. Desde este punto de vista, examinado el proceso de gnesis de este artculo 303, cabe entender utilizada esta expresin de manera adecuada si se le atribuye ese sentido, puesto que se poda perfectamente entender que el argumento de los objetos arqueolgicos e histricos poda ser la punta de lanza que abriera la puerta a una jurisdiccin expansiva de los estados ribereos en espacios marinos situados ms all de su mar territorial. 92 ONU doc. A/CONF/62/C.2/Informal Meeting/43/Rev.3, de 27 de marzo de 1980. El texto se puede consultar, adems de en las obras que venimos mencionando, en AREND, A. C. Archaeological and historical objets: the international legal implications of UNCLOS III, en Virginia Review of International Law, 1982, pgs. 777803, concretamente, pgs. 793 y 794. 93 ONU doc. A/CONF/62/GP.4, de 27 de marzo de 1980. En AREND, A. C. Archaeological and historical... Ob. cit., pg. 796.
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Se produjo acuerdo en que todos los Estados tenan el deber general de proteger los objetos histricos y arqueolgicos situados en el mar, y cooperar a tal fin; los derechos de quienes fuesen propietarios de los mismos deban ser respetados; y las normas que se dictasen sobre estos objetos deban ser respetuosas con las normas sobre salvamentos y otras normas sobre Derecho del Mar, e igualmente con las normas sobre intercambios culturales, y tambin con los acuerdos internacionales y dems normas de Derecho Internacional relativos a la proteccin de estos objetos de carcter arqueolgico e histrico94. Sin embargo, las partes continuaron enfrentadas en la cuestin principal, esto es, la posibilidad de que en el texto de la convencin se reconociesen al Estado ribereo derechos sobre estos objetos de que tratamos, en la plataforma continental, llegndose finalmente, tras discusiones sobre hasta qu distancia reconocer tales derechos, a un acuerdo mnimo conforme al cual el Estado costero tendra ciertas competencias en un espacio cercano a su mar territorial, concretamente en el situado hasta el lmite de las 24 millas marinas, conforme a sugerencias ofrecidas en meras conversaciones informales y que apuntaron a la posibilidad de que el Estado costero pudiera aplicar sus leyes y reglamentos aduaneros y fiscales, a que se refera el artculo 33 del proyecto de Convencin, en esta materia de los objetos arqueolgicos e histricos95. Lo que permiti a unos (los siete Estados que batallaron por esta cuestin) que se reconociese el problema que planteaba la existencia de restos arqueolgicos ms all del mar territorial, y a otros (las tres potencias martimas a que
Ver BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 207, que cita a CAFLISCH, L. Submarine antiquities and the International Law of the Sea. Ob. cit., pg. 18. 95 En este punto Bou se hace eco de la observacin de Tullio Treves, que ya afirm en 1980 (Treves particip en los trabajos de la III Conferencia) que en esta controversia se daba solucin parecida a la encontrada en la Parte XII, concretamente en el artculo 211.3 del proyecto de convencin (que finalmente acab siendo el artculo 211.3 de la CNUDM, pues esta Parte XII qued lista y terminada en 1980), en el que se autorizaba a los Estados costeros a establecer requisitos especiales (es decir, a legislar) a fin de prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino, como condicin para que los buques extranjeros pudiesen entrar en sus puertos, aguas interiores o instalaciones terminales costa afuera. Puede ser cierta la afirmacin de Trves. Desde luego, cualquier argumento pudo ser utilizado, y aun forzado, en aquellos momentos en que urga alcanzar un compromiso, y el resultado de las urgencias a la vista est. Vase BOU FRANCH, V, La ota imperial espaola y su proteccin... Ob. cit., pg. 208, nota 319, y TREVES, T. La nona sessione della Conferenza sul diritto del mare, en Rivista di Diritto Internazionale, 1980, 63, pg. 441.
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hemos hecho mencin) impedir que la jurisdiccin de los Estados se viese ampliada en la plataforma continental, algo a lo que desde el principio se haban opuesto96. A la hora de analizar este artculo 303, conviene diferenciar sus disposiciones generales de las que no lo son. Ya dijimos que entre las primeras se encuentran los apartados uno, tres y cuatro. Los comentaremos por separado, no sin antes advertir que se trata de preceptos de aplicacin a todos los espacios marinos (de ah su verdadero carcter de disposiciones generales), como se deduce, en primer lugar, de la misma rbrica del artculo, objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar, que invita a no efectuar distinciones, pero sobre todo, de la propia lectura de cada uno de estos apartados, que no contienen ninguna referencia a espacio concreto alguno, lo que no ocurre con el apartado 2, que est refirindose a una zona o espacio geogrfico determinado, como luego veremos. Por ltimo, conviene sealar que esos objetos arqueolgicos e histricos son los mismos a que se refiere el artculo 149, si bien en el 303 se efecta esa precisin a la que nos referamos antes: Hallados en el mar, que consideramos irrelevante. Adems, recurdese que la Convencin no define qu debe entenderse por objetos arqueolgicos e histricos, definicin que, al no venir explicitada en el artculo 1, habra tenido en este artculo 303 su ubicacin natural. APaRTaDO 1 El apartado 1 constituye una declaracin de alcance general, aplicable a todos los espacios martimos, mediante la que se pondera el valor de estos bienes como referentes culturales, y que vincula la obligacin que tienen los Estados de proteger el patrimonio cultural, ya por entonces asumida internacionalmente mediante los convenios de La Haya de 1954, sobre proteccin de bienes culturales en caso de conflicto armado, y de Pars de 1972, sobre proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, por poner solo dos ejemplos, con el Derecho del Mar, lo que resulta novedoso y en s mismo es importante, pues representa un punto de inflexin a partir del cual el Derecho del
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El documento en el que se recoga ese acuerdo mnimo o compromiso es el ONU doc. A/CONF/62/GP.11, de 19 de agosto de 1980. Su redaccin, que se puede consultar en ingls en las obras citadas de Migliorino, Arend y Bou, es prcticamente idntica a lo que finalmente fue el artculo 303.2.
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patrimonio cultural y el Derecho del Mar aparecen vinculados97. Por lo dems, este apartado 1 no deja de ser un principio general sin aplicabilidad prctica concreta, que exige un desarrollo normativo posterior (interno e internacional) tanto en lo que respecta a la obligacin de proteccin como a la de cooperacin. En relacin con la obligacin de proteccin de los objetos arqueolgicos e histricos situados en el mar, desde un punto de vista internacional qu duda cabe de que las normas orientadas a esa proteccin vienen actualmente proporcionadas por la convencin de Pars de 2001, que adems recoge, como veremos ms adelante, los principios y directrices utilizados y vigentes desde aos atrs en la arqueologa terrestre. Desde el plano interno, esa obligacin de proteccin impone a los Estados el deber de legislar sobre esta materia, siguiendo en su caso los cauces marcados por las normas internacionales a las que los mismos se hayan obligados, y tambin el deber de hacer cumplir dichas normas internas, tanto a los propios nacionales y buques de su pabelln, all donde se encuentren, como a los extranjeros y buques de otra nacionalidad, cuando se encuentren en aguas sobre las que ejerzan soberana o derechos soberanos. En relacin con todo esto de lo que venimos tratando, dos precisiones creo conveniente hacer. En primer lugar, que lleva razn Goy cuando afirma que esta obligacin de proteccin pesa sobre los Estados, que pueden obligar a los individuos, pero que difcilmente liga a los individuos si los Estados no pueden o no quieren proteger98. En segundo lugar, que si bien los Estados no pueden imponer la aplicacin de sus normas internas a buques e individuos extranjeros situados fuera de su mar territorial, la obligacin de proteccin de que venimos hablando se impone a los Estados aun en aquellos casos de buques e individuos extranjeros situados ms all de los espacios sometidos a soberana, aunque en estos casos la normativa que deber ser aplicada es obviamente la internacional que el estado protector haya asumido. Ello deriva precisamente de este apartado 1 del artculo 303, y en consecuencia creo que cualquier Estado puede intervenir ante la evidencia de que se est causando un expolio en el patrimonio sumergido, dicho
Esa vinculacin resulta, si cabe, ms estrecha si se tiene en cuenta que unos aos antes el Consejo de Europa haba propiciado la Recomendacin 848 de 1978, de la Asamblea Parlamentaria, instando la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y un grupo de expertos se afanaba, en el marco de la UNESCO, en esos primeros aos ochenta en la elaboracin de un proyecto de convenio sobre la proteccin de este patrimonio sumergido. 98 GOY, R. LÈpave du Titanic et le droit des paves en haute mer, ob. cit., pg. 761.
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de otra manera, una infraccin de la normativa internacional. Volveremos sobre este interesante asunto cuando estudiemos el sistema de proteccin del patrimonio cultural subacutico que, en los distintos espacios marinos, prev la Convencin de Pars de 2001. Pero los Estados tambin tienen la obligacin de cooperar a tal efecto, esto es, cooperar en orden a la proteccin del patrimonio cultural sumergido. Es verdad que la Convencin no especifica qu entiende por obligacin de cooperar, y esta advertencia ya la formula Bou claramente, que adems propone acudir a la jurisprudencia de los tribunales internacionales para averiguar, mediante el empleo de la analoga, lo que entraa este deber de cooperacin en otros sectores afines del Derecho Internacional, proponiendo expresamente el Derecho Internacional del medio ambiente99. Y tras analizar pormenorizadamente cual es la jurisprudencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, e incluso determinadas sentencias del Tribunal Internacional de Justicia, llega a la conclusin de que son dos los contenidos que conforman y dan razn de ser a ese deber de cooperacin, por un lado el deber de informar, y por otro, el de entrar en consultas, con la ayuda, si preciso resultare, de un tercero. Compartimos las conclusiones a las que llega el profesor valenciano, que cita sendas rdenes del Tribunal Internacional de Derecho del Mar100 en las que se considera el deber de cooperar como un principio fundamental que subyace tanto en esta Convencin como en el Derecho Internacional general, es decir, en el derecho consuetudinario general101. Sin embargo, siendo ello cierto, creemos que basta con acudir a la propia Convencin sobre Derecho del Mar, pre BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin.... Ob. cit., pg. 216. Se trata de la Orden de 3 de diciembre de 2001, dictada en el caso de la Fbrica Mox (Irlanda v. Reino Unido), requerimiento de medidas provisionales, y la Orden de 8 de octubre de 2003, dictada en el caso concerniente a la reclamacin de tierras y alrededores del Estrecho de Johor por parte de Singapur (Malasia v. Singapur), tambin como requerimiento de medidas provisionales. Ver tambin los comentarios sobre estos casos en KAMTO, M. Rgard sur la jurisprudence du Tribunal International du Droit de la Mer dpuis son entre en fonctionnement, en Revue Gnrale de Droit International Public, 2005, 4, pgs. 793 y ss. 101 Es verdad que la cooperacin internacional est reconocida como principio de actuacin en el Derecho Internacional, siendo varios los campos o sectores del mismo en los que encuentra amplia operatividad, tales como el de la proteccin de los derechos humanos, el de la promocin del desarrollo (en el Derecho Internacional Econmico), y, en efecto, el de la preservacin del medio ambiente, tal y como nos comenta Bou.
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cisamente una Convencin pionera en este tema que tratamos, para llegar a las mismas conclusiones. En efecto, este deber de cooperar se encuentra recogido en los siguientes artculos, y con las siguientes consecuencias: El artculo 123, que est incardinado en la Parte IX, dedicada a los mares cerrados y semicerrados, dispone: Los Estados ribereos de un mar cerrado o semicerrado deberan cooperar entre s en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes con arreglo a esta Convencin. De donde se deduce que los Estados deben facilitarse entre s el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, para lo que resulta esencial no impedir ni obstaculizar el ejercicio del derecho que un Estado tenga, por ejemplo, a investigar o recuperar un pecio, permitiendo incluso que los tribunales propios decidan imparcialmente en reclamaciones formuladas por terceros pases, por poner otro ejemplo. Por otro lado, los Estados deben permitir que los dems Estados cumplan sus compromisos y obligaciones para con el Derecho Internacional, en esta materia del patrimonio sumergido, sin recurrir a medidas de presin. Por tanto, facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones, primera manifestacin del deber de cooperar. El artculo 197, incluido en la Parte XII, dedicada a la proteccin y preservacin del medio marino, indica: Los Estados cooperarn en el plano mundial y, cuando proceda, en el plano regional, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales competentes, en la formulacin y elaboracin de reglas y estndares, [] prcticas y procedimientos recomendados de carcter internacional, para la proteccin y preservacin del medio marino. Deducindose de ello que el apoyo mutuo entre los Estados puede prestarse a la hora de promover y elaborar normas de carcter internacional, bien directamente mediante la actuacin de sus propios organismos competentes, bien promoviendo la actuacin de organizaciones internacionales de las que sean partes y obviamente tambin tengan competencia sobre la materia. Por tanto, otra manifestacin del deber de cooperar es la elaboracin conjunta entre los Estados de normas reguladoras de la materia en cuestin (en nuestro caso, la relativa al patrimonio cultural subacutico).
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El artculo 200, tambin perteneciente a la misma Parte XII, establece: Los Estados cooperarn [] para promover estudios, realizar programas de investigacin cientca y fomentar el intercambio de la informacin y los datos obtenidos acerca de la contaminacin del medio marino. Procurarn participar activamente en los programas. Se desprende de todo ello que otra manifestacin de este deber de cooperacin es el promover estudios y programas sobre la materia de que se trate, invitando lgicamente a profesionales y estudiosos de otros Estados, que a su vez procurarn que dichas personas acudan cuando sean invitadas. En la materia del patrimonio cultural subacutico que estudiamos todo esto resulta fundamental (como en tantas otras, en verdad), pues no se olvide que la tecnologa y el saber cientco estn en manos de unos pocos Estados. En n, compartir los conocimientos cientcos y la asistencia tcnica es una manera magnca de cooperar. La obligacin de intercambiar opiniones a que se reere el artculo 283, aunque referido a la solucin de controversias (Parte XV), podemos tambin considerarla otra manifestacin o contenido de la obligacin de cooperacin, desde el momento en que ese intercambio no es sino una negociacin encaminada a evitar una controversia o, en el caso que nos interesa, facilitar la solucin a algn problema presentado en relacin con un objeto arqueolgico o histrico. Por tanto, la obligacin de entrar en consultas a que antes nos hemos referido. En resumidas cuentas, de la propia Convencin surgen, a nuestro modo de ver, las siguientes manifestaciones del deber de cooperar: facilitarse mutuamente los Estados el ejercicio de los derechos, y el cumplimiento de las obligaciones; elaboracin conjunta de normas, procedimientos y prcticas de carcter internacional, directamente o a travs de los organismos internacionales de los que formen parte; compartir conocimientos cientficos y asistencia tcnica; negociar entre ellos de buena fe con la finalidad de evitar disensiones y diferendos, que es la obligacin de entrar en consultas a que se refiere Bou, y acudiendo incluso a terceras personas que puedan facilitar esas consultas, lo que permite que tambin el acceso a la conciliacin pueda ser entendido como otra manifestacin del deber de cooperar; y por ltimo, el deber de informar, tambin de buena fe, a otros Estados y a determinadas organizaciones internacionales, de cuantos hallaz-
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gos se tenga conocimiento. Manifestaciones todas ellas aplicables en este campo del patrimonio cultural subacutico. APaRTaDO 3 Este apartado comienza estableciendo una clusula de salvaguarda de los derechos de los propietarios identificables, de tal manera que las prescripciones de este artculo 303 no lleguen a perjudicar esos derechos. Una primera cuestin es la de determinar a qu propietarios se est refiriendo el precepto, si nicamente a quienes ostenten un derecho de propiedad privada (particulares) o tambin a quienes detentan propiedades pblicas (Estados, pues no se olvide que muchos objetos arqueolgicos e histricos que se encuentran sumergidos son buques de guerra y de estado, y adems bastantes legislaciones internas consideran a los dems objetos bajo las aguas como bienes de dominio pblico). En nuestra opinin, este planteamiento resulta excesivamente matizado. En efecto, entendemos que el precepto lo que quiere decir simplemente es que la parca regulacin del artculo 303, reducida en lo que nos interesa a la obligacin de proteccin de estos objetos por parte de los Estados (apartado 1), y a la sujecin de determinadas conductas relacionadas con los mismos a la normativa del Estado ribereo (apartado 2), deja a salvo el derecho del propietario (cualquier propietario y previa justificacin, obviamente, de que lo es)102 a seguir siendo el dueo, en primer lugar, y a mantener el conjunto de facultades que como tal le corresponden, en segundo lugar, si bien en este ltimo caso la propia consideracin de que esos bienes renen la cualidad de patrimonio cultural subacutico (objeto arqueolgico e histrico, dice la CNUDM) puede comportar que dicha propiedad se vea constreida a cumplir la funcin de goce o fruicin colectiva que le es propia. En fin, en relacin con esta salvaguarda de los derechos de los propietarios identificables Balmond habla del principio de la persistencia del derecho de propiedad sobre el pecio103, lo que puede resultar bastante expresivo de lo que queremos decir.
A la hora de conseguir probar la cualidad de propietario es fundamental que quien alegue la misma no haya abandonado la cosa o el objeto en cuestin, es decir, que no haya llevado a cabo ninguna actuacin, ni expresa ni tcita, que denote ese abandono, pues este lleva aparejado automticamente la renuncia a cualquier derecho sobre ese objeto. 103 BALMOND, L. L`pave du navire, ob. cit., pg. 86.
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No quiero terminar este comentario sin hacer una breve reflexin sobre el autntico alcance que tiene la expresin nada de lo dispuesto en este artculo afectar a los derechos de los propietarios identificables contenida en este precepto, o si se quiere expresado de otra manera, cmo es posible que la regulacin contenida en el artculo 303 ceda ante el derecho de propiedad? Volvemos a insistir en que tal expresin resulta de aplicacin exclusivamente a los apartados 1 (lex generalis de aplicacin a todos los espacios marinos) y al apartado 2 (lex specialis aplicable solo a la zona que en el mismo se especifica). Y porqu se excluye el artculo 149, que tambin forma parte de la regulacin que la Convencin dedica a los objetos arqueolgicos e histricos y que asimismo constituye una lex specialis, en cuanto aplicable exclusivamente a la Zona? Desde luego tal exclusin no tiene, a mi manera de ver, ningn sentido, por lo que aquella expresin del artculo 303.3 debe tambin alcanzar al artculo 149. Pero en tal caso, en qu queda el beneficio de toda la humanidad que all se menciona, si resulta que los dueos van a seguir conservando intactos sus derechos? Creo que es el momento de recordar el autntico sentido que dbamos a ese beneficio de toda la humanidad, aplicado al patrimonio cultural (est en la Zona de los fondos marinos ms all de la jurisdiccin de los Estados, o est en cualquier espacio marino), y concluir que los propietarios de estos objetos mantendrn sus derechos como tales, siempre que: 1. Tales objetos cumplan la funcin social de fruicin que les es propia, tal y como arriba dijimos, funcin que resultar prioritaria en todo caso. De ah la labor de proteccin del patrimonio cultural subacutico que compete a los Estados conforme al 303.1, que debe entenderse comprensiva de que este patrimonio cumpla dicha funcin; y 2. Dichos propietarios puedan realmente mantener y conservar esos derechos conforme a las normas internas de los Estados, y nos estamos refiriendo ahora a los objetos arqueolgicos e histricos situados en aguas sujetas a soberana de los Estados104. Por otro lado, este mismo apartado 3 establece que nada de lo dispuesto en este artculo afectar [] a las normas sobre salvamento u otras normas del derecho martimo. En fin, las normas sobre
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Vase, sobre estas cuestiones, NEWTON, C. F. Finders keepers? The Titanic and the 1982 Law of the sea convention, en Hasting International and Comparative Law Journal, 1986, pg. 189. CAFLISH, L. Submarine antiquities and the international law of the sea, en Netherland Yearbook of International Law, 1982, pg. 29. GOY, R. L`pave du Titanic. Ob. cit., pg. 761.
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auxilio y salvamento martimo tradicionalmente han entrado en colisin con las que regulan el patrimonio cultural submarino, y de ah el temprano pronunciamiento de la Recomendacin 848 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 1978 intentando marcar distancias entre ambas. Sin embargo, alguna precisin se debe hacer en relacin con este precepto del 303.3, cuyas versiones inglesa y espaola (y tambin francesa) contienen diferencias que, como dice Scovazzi, son ms conceptuales que meramente lingsticas105. Brevemente expuesto, el comentario del profesor milans est referido a que la versin espaola menciona, a la hora de efectuar la reserva que hace el artculo 303.3, a las normas sobre salvamento u otras normas del derecho martimo106, mientras que la versin inglesa la reserva la refiere a, textualmente, the law of salvage and other rules of admiralty, expresin que no tiene el mismo sentido que nuestra institucin del salvamento, desde el momento en que el salvor tiene la titularidad de un derecho real sobre el bien salvado, que puede oponer al propietario (que es alguien conocido); y al hallador las leyes (esas otras rules of admiralty) le facultan para llegar a ser propietario del bien encontrado en el mar (puesto que se trata de bienes de quienes se desconoce su propietario)107. Se trata, por tanto, de caractersticas y especialidades que no existen en el ordenamiento espaol, ni francs, ni tampoco en la mayora de los sistemas jurdicos del mundo, por mucho que en el mbito martimo el derecho anglosajn haya llegado a marcar su impronta. Como consecuencia de ello, aunque en las normas sobre salvamento (y derecho de hallazgos) siempre prima un inters econmico (en el derecho anglosajn y en todos los
SCOVAZZI, T. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, en Annuaire franais de droit international, 2002, pg. 579, concretamente en pg. 583. Tambin en Un remde aux problmes poss par làpplication de la salvage law au patrimoine culturel subaquatique, en La Mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean Pierre Quneudec. Editions Pdone, Pars, 2003. 106 En realidad Scovazzi compara el sentido de las versiones inglesa y francesa, pero el argumento es perfectamente reconducible a la versin espaola (que dicho sea de paso, tambin es autntica conforme a la propia CNUDM), pues la institucin del salvamento tiene la misma naturaleza y sentido en los ordenamientos francs y espaol. La versin francesa es del siguiente tenor: Le prsent article ne porte atteinte [] au droit de rcuprer des paves et aux autres rgles du droit maritime. 107 Las diferencias existentes en el sistema jurdico anglosajn entre el law of salvage y el law of nds vienen tambin precisadas en RODRIGO DE LARRUCEA, J. La proteccin jurdica del patrimonio subacutico: de la Convencin de la UNESCO 2001 a la reforma del Derecho Martimo Espaol, en Diario La Ley, n 6964, de 10 de junio de 2008, pg. 9.
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ordenamientos jurdicos), aquella expresin inglesa est revestida de un inters y una trascendencia econmica mucho mayor, que no se alcanza en las versiones espaola y francesa que hemos comentado. Esto es lo que, en pocas palabras, explica Scovazzi, y por eso habla de diferencias conceptuales. Pero al margen de lo que acabamos de comentar, por fuerza debemos preguntarnos cmo es posible que la Convencin disponga la primaca de las normas sobre salvamento (y las de derecho martimo, entre las que aquellas se encuentran incluidas) sobre el propio artculo 303, precepto protector de los objetos arqueolgicos e histricos. A este respecto Bou hace un esfuerzo loable por encontrar el autntico sentido de este precepto y propone que, si bien el artculo 303.3 plantea un conflicto irresoluble con la proteccin del patrimonio cultural subacutico, se entienda que la reserva o primaca que establece a favor de las normas sobre salvamento y otras normas de derecho martimo se encuentra referida solo a los hallazgos y extracciones, como manera, deducimos nosotros, de que no quede muy mal parado e indefenso el patrimonio cultural subacutico. En efecto, argumenta Bou108 que, puesto que los objetos arqueolgicos e histricos en ningn caso pueden ser considerados como bienes en peligro, es preciso descartar que en la expresin recogida en el artculo 303.3 estn realmente incluidas las normas sobre salvamento propiamente dichas, ya que las mismas exigen para su aplicacin que el buque y su carga se encuentren en riesgo de prdida en el mar. En consecuencia llega a la conclusin de que este artculo y apartado se est refiriendo nicamente a las normas reguladoras de los citados hallazgos y extracciones, que seran las nicas que primaran sobre el artculo 303, y a las que habra que acudir para saber qu tratamiento dan en el caso de que lo hallado o extrado sea uno de estos objetos arqueolgicos o histricos109.
BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pgs. 223 y 224. 109 Entiendo que la determinacin o averiguacin de la norma sobre hallazgos y extracciones que resulte aplicable es algo ajeno a lo que estudiamos, puesto que aunque persigamos saber cual es el tratamiento que tal norma hace del hallazgo de un pecio histrico o de un objeto antiguo, estaramos siempre ante un supuesto de tales hallazgos y extracciones y no ante un caso de proteccin del patrimonio cultural subacutico. Dicho esto, resulta interesante aadir que resultar aplicable la normativa nacional sobre hallazgos y extracciones perteneciente al Estado ribereo, en caso de encontrarnos en el mar territorial y, posiblemente, en la zona contigua, o perteneciente a cualquiera de las legislaciones en conflicto, caso de encontrarnos en alta mar, pues en este caso podran ser varias las normas que reclamaran su
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Siendo cierto que con esta interpretacin se excluira de la primaca o reserva establecida en el artculo 303.3 a las normas sobre salvamento, lo que beneficiara sin duda la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y siendo tambin verdad que las normas sobre extracciones y hallazgos (el law of nds del derecho anglosajn) traslucen un menor componente econmico y comercial que las normas sobre salvamento, sin embargo el derecho de hallazgos est formado por preceptos de corte o matiz privatista con l se protege ante todo el inters econmico del hallador, por lo que desde este punto de vista sus normas estn igualmente descalificadas si lo que se pretende es que el patrimonio cultural subacutico quede protegido y no se vea sometido a prcticas comerciales o de finalidad comercial. Adems, la Convencin no permite efectuar distinciones, pues expresa su reserva a favor de todas estas normas maritimistas sin ningn tipo de cortapisa. Podemos por todo ello concluir que con este precepto que comentamos la CNUDM est favoreciendo la satisfaccin de esos intereses econmicos de que antes hablbamos, y con ello favorece tambin todo tipo de explotacin comercial de este patrimonio sumergido, algo que est en las antpodas de lo que debe ser la proteccin de dicho patrimonio. A nuestra manera de ver, este es el peor reproche que se le puede hacer a esta Convencin, peor incluso que el de la pobre regulacin que dedica a los objetos arqueolgicos e histricos, en una poca en la que los buscadores de tesoros ya hacan de las suyas. Afortunadamente, hoy la Convencin de Pars de noviembre de 2001 ha venido a invertir esta situacin, como veremos, por lo que los planteamientos y consideraciones que podamos hacer en relacin con este artculo 303.3 sern ejercicios de carcter terico sin mayores posibilidades prcticas, salvo supuestos verdaderamente excepcionales, entre los que cabe pensar, como ms verosmil, el caso de no ratificacin de la Convencin de Pars por algn Estado. Por ltimo el apartado 3 de este artculo 303 establece una reserva a favor de las leyes y prcticas en materia de intercambios culturales, de tal manera que nada de lo dispuesto en este artculo afectar a las mismas.
aplicacin, como la nacional del hallador, la del pabelln del buque que realiz las tareas de descubrimiento, etc. Y ello sin perjuicio de que si el objeto arqueolgico o histrico encontrado o hallado es un buque de guerra o de estado destinado a actividades no comerciales, se imponga la inmunidad que acompaa a tales buques y quede desplazado el problema de la determinacin de la ley aplicable, pues siempre lo ser la del Estado a que ese buque pertenezca.
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En nuestra doctrina, Carrera dice que este precepto es, en su opinin, de significado indescifrable110. Tambin se muestra dubitativo Bou, que califica de oscura esta norma111, y Aznar por su parte considera este uno de los sectores menos desarrollados normativamente en el plano internacional112, cita algunos tratados internacionales de carcter sobre todo regional, y menciona la existencia de decisiones, recomendaciones y otros instrumentos internacionales no obligatorios, que pueden constituir, en su opinin, esas leyes y prcticas a que se refiere el artculo 303.3. Entre los autores extranjeros no he encontrado referencias a este precepto, excepto una cita de Ronzitti que es ms un deseo voluntarista de presentar un comentario al efecto, que una precisin con verdadero alcance aclaratorio113. Pero con independencia de todo lo anterior, tan importante o ms que saber a qu leyes y prcticas se puede estar refiriendo la Convencin, es la determinacin del alcance real de una norma (artculo 303.3 in ne) que remite a otras (leyes y prcticas en materia de intercambios culturales) cuya esencia y espritu es la proteccin del patrimonio cultural, como sin duda lo sern todas esas leyes y prcticas, aunque naturalmente tambin busquen cumplir otras finalidades al margen de lo cultural (compensaciones de variado tipo entre Estados, permitir a los particulares cumplir con determinadas obligaciones de naturaleza civil derivada de lo penal, o fiscal, etc.). Creemos sinceramente que en este caso el artculo 303.3 resulta irrelevante y de ningn inters prctico en cuanto a la reserva que hace a favor de estas leyes y prcticas de que venimos tratando, por cuanto en ningn caso esas leyes y prcticas en materia de intercambios culturales pueden en realidad representar un peligro para la proteccin del patrimonio cultural subacutico que persigue el artculo 303 de la Convencin, desde el momento en que sin duda tendrn la misma
CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 59. 111 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 225. 112 AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico, ob. cit., pg. 102. 113 Segn este autor, las actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico (remociones, investigaciones, etc.) emprendidas o realizadas en cumplimiento de esas leyes y prcticas en materia de intercambios culturales priman sobre el artculo 303 de la Convencin, de tal manera que el Estado ribereo no puede oponerse ni vetar dichas actividades. RONZITTI, N. Stato costiero, archeologia sottomarina e tutela del patrimonio storico sommerso, en Il Diritto Marttimo, 1984, pg. 3 concretamente, pg. 13.
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finalidad protectora. Se trata, por tanto, de un precepto que no merece mayor comentario. APaRTaDO 4 Con redaccin precisa y clara, el apartado 4 del artculo 303 establece una clusula de salvaguarda, de tal manera que este artculo se entender sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y dems normas de derecho internacional relativos a la proteccin de los objetos de carcter arqueolgico e histrico. De lo que se trata es de que los preceptos de convenciones y tratados especficos sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico primen sobre las pocas normas sobre esta materia contenidas en la CNUDM, que es obviamente un conjunto de normas de derecho general sobre derecho del mar. El derecho especial es natural que tenga aplicacin preferente frente al derecho general, y desde este punto de vista el precepto que comentamos resulta claro. Como afirma Aznar114, la CNUDM es el punto de partida de todo el sistema de proteccin del patrimonio cultural subacutico, y a esta certera afirmacin se puede aadir que ello no obsta para que el artculo 303 de la misma se vea desplazado en su aplicacin por todas las normas internacionales sobre dicha materia que puedan existir, de elaboracin ms ajustada a la realidad del patrimonio cultural subacutico y por ende, ms perfectas en comparacin a ese artculo 303, parco y escaso. Esos acuerdos y tratados relativos a la proteccin de los objetos de carcter arqueolgico e histrico pueden haber sido suscritos antes de la elaboracin de la propia CNUDM, como es el caso de las convenciones de la UNESCO contra la transferencia de propiedad ilcita de bienes culturales de 1970, o para la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural, de 1972, o incluso el convenio propiciado por el Consejo de Europa para la proteccin del patrimonio arqueolgico, de 1969115, que si bien no estn referidos exclusivamente al patrimonio cultural subacutico, contienen todos ellos disposiciones de
AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico Ob. cit., pg. 134. 115 Ver CAFLISCH, L. Submarine antiquities and the international law of the sea, ob. cit., pg. 22. NEWTON, C. F. Finders beepers? The Titanic Ob. cit., pg. 189. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 227.
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proteccin del patrimonio cultural que sin duda tambin son aplicables al situado bajo las aguas. Pero tambin el artculo 303.4 se refiere a los acuerdos universales, regionales o bilaterales suscritos con posterioridad a la elaboracin de la CNUDM, cuyo caso paradigmtico est constituido por el convenio de la UNESCO sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico de 2001, e incluso a los que puedan suscribirse en el futuro, como rgimen ms especfico y ms conforme a las exigencias de inters pblico de la comunidad internacional que caracterizan el mbito del patrimonio cultural subacutico116. En cuanto a las otras normas de derecho internacional citadas en el artculo 303.4, constituidas por la costumbre internacional y los principios generales del Derecho, cabra preguntarse si la costumbre o prctica de los Estados prima en todo caso sobre estos preceptos convencionales de la CNUDM, y en caso afirmativo, si ello es como consecuencia del propio 303.4, o por la misma fuerza de obligar de esa costumbre. Precisamente estas cuestiones han sido abordadas por Bou, que afirma, resumidamente expuesto, que el precepto de la Convencin que comentamos salva la vigencia de la costumbre anterior a la CNUDM, y que la aparecida o creada con posterioridad a su entrada en vigor prevalece per se, sin que dicho precepto sea determinante de su eficacia, por lo que tacha de superfluo al artculo 303.4 en este punto117. Por fuerza hay que llegar a las mismas conclusiones si se tiene en cuenta que 1. Entre las fuentes internacionales no existe una primaca o jerarqua tal y como se entiende en los ordenamientos internos, por lo que el tratado no prima sobre la costumbre, y ambos sobre los principios generales del Derecho; 2. En consecuencia, cualquier norma posterior sobre una materia deroga a la anterior; y3. No cabe por el momento atribuir naturaleza de ius cogens a los preceptos sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico (incluiSCOVAZZI, T. La protection du patrimoine subaquatique: problmes de droit international, en Le patrimoine culturel et la mer. Aspects juridiques et institutionnels, tome I. Cornu & Fromageau, eds. LHarmattan, Pars, 2002, pg. 234. Para Scovazzi sin duda los tratados futuros, que se puedan negociar despus la firma de la CNUDM, estn comprendidos en la mencin del artculo 303.4, y llega a preguntarse el profesor italiano si no se estar ante un caso de remordimiento tardo de la Convencin, sin duda haciendo referencia implcita a la posible toma de conciencia de los delegados, a ltima hora, de la necesidad de una regulacin sobre esta materia mucho ms completa y eficiente, ante la evidencia de la pobre regulacin de la CNUDM. 117 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pgs. 228 y 229.
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dos obviamente los de la CNUDM), lo que sin embargo puede llegar a cambiar en un futuro no muy lejano, y obligara a replantear las anteriores conclusiones. EL aPaRTaDO 2 DeL aRTCULO 303. UNa IDea SUGeReNTe: La ZONa aRQUeOL
GICa MaRINa
Se trata de un precepto que ha sido objeto de mltiples comentarios y de posiciones encontradas de los autores, debido a su redaccin nada clara, a pesar de que Leanza afirm en su momento que no parece presentar problemas de interpretacin118. No es as, pues los presenta, y muchos. Recordemos su redaccin: A fin de fiscalizar el trfico de tales objetos (arqueolgicos e histricos hallados en el mar), el Estado ribereo, al aplicar el artculo 33 podr presumir que la remocin de aquellos de los fondos marinos de la zona a la que se refiere ese artculo sin su autorizacin constituye una infraccin, cometida en su territorio o en su mar territorial, de las leyes o reglamentos mencionados en dicho artculo. Ciertamente es dificultoso encontrar un sentido razonable a este prrafo, que adems sea coherente con el resto de la regulacin contenida en la Convencin. En fin, aunque la finalidad de este precepto deba entenderse que es, despus de la proclama del apartado 1, la proteccin de los bienes culturales sumergidos, sin duda no es despreciable la consideracin de que responde ms bien al inters de muchos Estados de controlar el comercio de estos bienes119. Quizs sea el momento de recordar la coyuntura en la que se gest este artculo 303, y la situacin de amplia contraposicin de intereses vivida entre las delegaciones que, participantes en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, pretendan unas conseguir para los Estados ribereos ciertas competencias en la plataforma continental sobre los
LEANZA, U. Le champ dapplication territorial du projet de convention europenne sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, en La Protection Juridique Internationale des biens culturels. Actes du treizime colloque de Droit Europen, Delphes, 20-22 septembre 1983. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984, pg. 138. 119 As se pronuncia PREZ DEL CAMPO, L., en Hacia una Convencin Internacional para la proteccin del Patrimonio Histrico Subacutico, en Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 26, marzo de 1999. Consejera de Cultura de la Junta de Andaluca. Pg. 100. En el mismo sentido, MAGN PERALES J. M. P. El patrimonio arqueolgico subacutico; situacin espaola e internacional. Ob. cit., pg. 88.
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objetos arqueolgicos e histricos, y otras mantener el statu quo de las libertades en el alta mar, ante el temor de que ese reconocimiento de competencias en dicha materia, facilitase o abriese la va a otras ampliaciones de la jurisdiccin de los Estados. Tambin parece oportuno recordar que la frmula de compromiso finalmente aceptada fue este artculo 303, y ms concretamente este apartado 2, que desde el principio apareci lastrado por las dificultades existentes para dar satisfaccin a los citados intereses contrapuestos y cuya redaccin, atormentada, se resinti sin duda por ello. Desde luego, se trata a primera vista de un precepto aplicable exclusivamente a los objetos arqueolgicos e histricos hallados en la zona contigua, que es el espacio a que se refiere el artculo 33, por lo que, tambin a primera vista, la ubicacin del precepto que comentamos debera haberse efectuado junto a ese artculo, en la Parte correspondiente al mar territorial y zona contigua, y es por ello por lo que existe unanimidad entre los autores en considerar que no nos encontramos con una disposicin de carcter general, a pesar de encontrarse recogida en la Parte XVI, extremo que ya tuvimos ocasin de apuntar. Pero con independencia de ello, si se profundiza un poco en este artculo 303.2, en realidad se trata de bienes que se encuentren en los fondos marinos de la zona contigua120, que es lo mismo que decir en la plataforma continental. Concretamente, como la zona contigua se extiende hasta las 24 millas nuticas a contar desde las lneas que sirvan para fijar la anchura del mar territorial (artculo 33.2), y este tiene una anchura de 12, en realidad se trata de la parte de plataforma continental que va desde esas 12 millas, hasta las 24 citadas, por lo que la ubicacin tambin podra haberse hecho en la Parte que regula la mencionada plataforma continental121. De todas maneras, obsrvese que el artculo 303.2 en ningn caso menciona ni a la zona contigua ni a la plataforma continental, por mucho que cite al artculo 33 y hable de los fondos marinos. Volveremos sobre esto ms adelante. Al margen de lo expuesto, resulta interesante hacer referencia a la presuncin que establece este artculo 303.2. Esta presuncin legal
Como acertadamente seala Gonzlez Barral en la obra antes mencionada, pg. 105. No opina as Pazarci. Para el profesor italiano, el fondo de las aguas situadas a continuacin del mar territorial deviene incluido a partir de la CNUDM en el concepto de zona contigua, desde el momento en que existe la posibilidad de controlar los objetos arqueolgicos e histricos, que es incontestable que son objetos que reposan sobre el lecho del mar o incluso a veces en el subsuelo de este. PAZARCI, H. Le concept de zone contigu dans la Convention sur le Droit de la Mer de 1982, en Revue belge de Droit International, 1984-5, 1, pg. 251.
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permite considerar al Estado ribereo que la remocin de los objetos arqueolgicos e histricos situados en los fondos marinos de su zona contigua, efectuada sin su autorizacin, constituye una infraccin cometida en su territorio o en su mar territorial. Prescindiendo ahora del sector del ordenamiento jurdico que se deba entender infringido, se trata de una presuncin iuris et de iure, que obviamente no admite prueba en contrario, como ha puesto de manifiesto la generalidad de la doctrina122. El estricto juego de esta presuncin consiste en que la remocin de objetos arqueolgicos e histricos del fondo de la zona contigua sin autorizacin del Estado ribereo (hecho conocido) se considera que es una infraccin cometida en su territorio o en su mar territorial (hecho presumido), y es precisamente esta consideracin, autntica ficcin del derecho,123 la que va a permitir que el Estado ribereo pueda aplicar su propio ordenamiento jurdico en esa zona o espacio situado ms all de su mar territorial, algo que en otro caso no sera posible. Resulta fundamental preguntarse tambin si el precepto (introducido a ltima hora en el texto borrador de lo que sera ms tarde la Convencin, segn vimos) ha supuesto una ampliacin de las competencias de los Estados ribereos en relacin con lo que estaba previsto en los textos de negociacin, y en caso afirmativo, qu es lo que se permite a los mismos. Pues bien, este artculo 303.2 encomienda al Estado ribereo una materia novedosa, precisamente la que hace referencia a los objetos arqueolgicos e histricos. En efecto, este artculo permite a dicho
Valgan por todos los autores KARAGIANNIS, S. Une nouvelle zone de juridiction: la zone archologique maritime, en Espaces et ressources maritimes, 1990, n 4, pg. 2, en la doctrina extranjera, y CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural Ob. cit., pg. 55, en la espaola. Karagiannis hace esfuerzos notables para justificar que esta presuncin tiene naturaleza de presuncin de derecho, ofreciendo nuevos argumentos a los empleados hasta entonces por otros autores. En realidad, opino que el sentido comn indica que si se quiere que dicha presuncin tenga alguna operatividad o utilidad, debe descartarse que se pueda desvirtuar su eficacia mediante la aportacin de pruebas en sentido contrario, es decir, debe descartarse que la presuncin sea simple o de puro hecho. 123 Las versiones inglesa y espaola del artculo 303.2 no dejan lugar a dudas de la existencia de una presuncin, pues este trmino se emplea expresamente en ellas. En ingls el artculo 303.2 comienza: In order to control trafc in such objects, the coastal State may, in applying article 33, presume that their removal. Sin embargo, la versin francesa presenta mayores dificultades, pues no utiliza la voz prsomption: lÈtat ctier peut [] considrer que leur enlvement du fond de la zone vise a cet article serait cause dune infraction sur son territoire ou dans sa mer territoriale.
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Estado fiscalizar el trfico de los mismos, algo que ni se encontraba previsto entre las facultades reconocidas a dichos Estados en la zona contigua a tenor de la regulacin que de la misma se haca en el artculo 33124, ni tampoco encontraba apoyo de ninguna clase a la vista de la Parte VI, dedicada a la plataforma continental, entre otras razones por la fundamentalsima de que dichos objetos en ningn caso pueden ser entendidos como recursos naturales. Por tanto, hay que concluir que ciertas competencias nuevas se reconocen al Estado costero, concretamente las relacionadas con los objetos arqueolgicos e histricos, cuyo trfico puede ser fiscalizado por dicho Estado. En este punto es donde surgen y resaltan de manera ms clara las concomitancias y relaciones con el artculo 33 de la CNUDM, que se erige en la referencia o marco en el que se deben entender esas competencias. En una palabra, en esta materia de los objetos arqueolgicos e histricos el Estado ribereo no puede sobrepasar las facultades, o potestades, que le confiere el artculo 33 en las otras materias expresamente recogidas en el mismo, y a los fines tambin especificados en dicho artculo. Admirablemente ha puesto de manifiesto Scovazzi que este artculo 303.2 es la prueba evidente de que aunque finalmente se decidiera su incorporacin al texto de la Convencin, no se quiso que el mismo supusiera en realidad una ampliacin de
Desde que la zona contigua se gest, en la poca de la Conferencia de La Haya del ao 1930, como nuevo espacio marino, la misma ha sido considerada como un espacio funcional destinado a que el Estado ribereo pudiese prevenir y castigar las infracciones a las normas sanitarias, fiscales, aduaneras y de inmigracin de ese Estado, que buques de otro pabelln pudieran cometer. Se trataba de sectores normativos con amplia vinculacin con la navegacin, y que a su vez su incumplimiento poda causar grandes perjuicios, por unos u otros motivos, en la vida del Estado ribereo. Finalmente fue la Convencin de Ginebra sobre mar territorial de 1958 la que reconoci por primera vez esta zona contigua, que tena naturaleza de alta mar, y en la que el Estado ribereo poda adoptar medidas de fiscalizacin encaminadas a evitar y reprimir las infracciones de sus leyes de polica aduanera, fiscal, sanitaria y de inmigracin, cometidas o que pudieran cometerse en su territorio o en su mar territorial. Aunque con la ampliacin de la extensin del mar territorial a 12 millas hubo un momento en que pareci que dicha zona contigua estaba llamada a la desaparicin, finalmente se mantuvo su existencia en la Tercera Conferencia sobre derecho del mar de Montego Bay, con la misma consideracin de zona funcional y naturaleza de alta mar que tena en la Convencin de Ginebra (por mucho que la CNUDM no lo diga), aunque desplazada hasta las 24 millas marinas. Sobre la evolucin de la consideracin por los Estados de la zona contigua y de la prctica de los mismos en este espacio funcional, puede consultarse el muy documentado trabajo de DE PIETRI, D. La redefinicin de la zona contigua por la legislacin interna de los Estados, en REDI, 2010, vol. 62, n 1, pgs. 119-144.
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las potestades de los Estados ribereos, y desde este punto de vista su adopcin en los trminos que comentamos supuso una victoria de las delegaciones que teman una jurisdiccin rampante de los Estados costeros125. Por tanto, ampliacin s, pero en los estrictos lmites impuestos en el artculo 33 para la zona contigua, esto es, tomar las medidas de fiscalizacin (esto es, de vigilancia y control) sobre la circulacin de los objetos arqueolgicos e histricos, en orden a: 1. Prevenir las infracciones de determinadas normas; y 2. Sancionarlas. Se trata del mismo mecanismo que el previsto en el artculo 33 para el caso de las materias sanitarias, aduaneras, fiscales o de inmigracin. Dos precisiones podemos, sin embargo, hacer: 1.Hemos dicho circulacin de estos objetos, dando por tanto a la voz trco, que es el trmino convencional, un sentido limitado, exento por ello de cualquier atisbo de comercio, lcito o no, aunque posiblemente haya motivos para incluir tambin este sentido126. 2.Creo que esa circulacin (o ese trco) de estos bienes arqueolgicos e histricos debe comprender y englobar todas las actividades que se dirijan al patrimonio cultural subacutico (empleando una expresin que no me gusta pero que es la utilizada por la Convencin de Pars de 2001). Por tanto, cuando hablamos de circulacin la entendemos no como el simple paso de estos objetos por las aguas de la zona contigua, embarcados o transportados como cualquier otro bien (es decir, de paso por la zona contigua), pues en este caso se estara simplemente scalizando el cumplimiento de las normas aduaneras o scales del estado ribereo y por tanto estaramos aplicando el artculo 33 y en ningn caso el 303.2, en cuanto norma protectora del patrimonio sumergido. Pues bien, al poder fiscalizar el trfico del patrimonio cultural subacutico, el Estado ribereo est facultado para autorizar las remociones de dichos objetos arqueolgicos e histricos que se encuen SCOVAZZI, T. La Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, en Annuaire franais de droit international, 2002, pg. 581. 126 Las distintas versiones de la CNUDM emplean trminos diferentes en este punto. As en la versin inglesa se utiliza el vocablo trafc, que dispone de una acepcin similar a la espaola, y la francesa habla simplemente de commerce. Vanse los interesantes comentarios que sobre esta cuestin hace Karagiannis en Une nouvelle zone de juridiction. Ob. cit., pg. 13, nota a pie de pgina 37.
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tren en la zona contigua (o en la parte de la plataforma continental situada bajo la zona contigua)? Aunque han habido opiniones segn las cuales esa facultad no se encuentra citada en el artculo que comentamos, y el reconocimiento de la misma podra suponer un atentado contra el principio de libertad de la alta mar, pues la zona contigua es alta mar127, lo cierto y verdad es que si luego el interesado se va a ver en la tesitura de tener que responder de una infraccin si no acredita haber obtenido la susodicha autorizacin, la conclusin no puede ser otra que aquella facultad o potestad hay que reconocrsela al Estado ribereo, y desde este punto de vista la concesin de autorizaciones encaminadas a la remocin de estos objetos es una facultad del Estado ribereo, implcita en la diccin literal del precepto que comentamos. En este punto considero oportuno hacer una reflexin que considero importante. Segn parece, si esas remociones no cuentan con la autorizacin del Estado ribereo, deben ser consideradas como ilegales, en cuanto que constituyen una infraccin de las leyes o reglamentos fiscales, aduaneros, sanitarios o de inmigracin de dicho Estado, que son los citados en el artculo 33 de la Convencin. Desde luego, la carencia de autorizacin de una intervencin arqueolgica submarina difcilmente puede ser entendida como una vulneracin de normas de inmigracin o sanitarias. Podra constituir una infraccin de las de carcter fiscal o aduanero128, pero tambin es difcil. Lo normal es que esa carencia de autorizacin constituya una infraccin de las normas internas que protegen el patrimonio cultural, normas que, dicho sea de paso, coinciden en todos los pases en exigir para las remociones de estos objetos el correspondiente permiso de las autoridades competentes, de tal manera que puede entenderse que si el mismo falta (que es la falta de autorizacin de que habla el artculo comentado) se est infringiendo esa legislacin. Pero ciertamente las leyes y reglamentos que se han de entender infringidos son exclusivamente los mencionados en el artculo 33, y, en consecuencia, el problema surge a la hora de incardinar la conducta infractora, que es la remocin del patrimonio subacutico sin autorizacin, entre los tipos previstos en las normas de carcter fiscal, aduanero, sanitario o de inmigracin del Estado costero, incardinaAznar plantea estas cuestiones y rebate las posiciones de Strati, partidaria de reconocer a los Estados ribereos estas competencias de que hablamos. AZNAR GMEZ, M. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 155. 128 A la misma conclusin llega Barcelona Llop en el trabajo antes mencionado, pg. 56.
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cin o subsuncin que se antoja un juego malabar129. En fin, la nica solucin que vislumbramos es considerar este sector del patrimonio cultural de similar importancia a los otros expresamente citados en el artculo 33, algo que para nosotros resulta incontestable a tenor del fabuloso valor (econmico y sobre todo de transmisin del conocimiento de pocas pasadas) con que cuenta una gran parte de los objetos culturales sumergidos en los mares, y desde este punto de vista estimar que, al estar plenamente justificada la fiscalizacin del trfico de estos objetos por los Estados ribereos, la falta de autorizacin en cuestin hay que entenderla referida a las leyes y reglamentos que regulan y protegen el patrimonio sumergido, aunque este sector normativo no aparezca mencionado en el artculo 33130. Sinceramente creemos que salvo que se acepte este planteamiento, la norma resulta inaplicable, pues ser imposible que una intervencin arqueolgica submarina efectuada sin la autorizacin del Estado ribereo pueda ser subsumida en cualquiera de los tipos previstos como falta (y mucho menos, como delito) en sus normas aduaneras, fiscales, sanitarias o de inmigracin, dado el carcter administrativo sancionador de las mismas, y la interpretacin y aplicacin restrictiva que de las mismas se ha de hacer131 132.
Cuando un Estado pretenda sancionar a quien resulte responsable de remover objetos histricos del fondo de la zona contigua sin haber obtenido la pertinente autorizacin, resultar fundamental que esa conducta aparezca tipificada como falta entre las normas internas aduaneras, fiscales, etc., porque por mucho que una convencin internacional permita presumir que la zona contigua es mar territorial (o territorio) a los efectos comentados, como no se d la anterior condicin, aquella responsabilidad no podr declararse nunca por falta de tipicidad. 130 Este es el sentido que yo doy a la afirmacin de Beurier de que existe una zona contigua en materia arqueolgica, aunque en otros pasajes el profesor francs parece posicionarse a favor de una zona arqueolgica. BEURIER, J. P. Pour un droit international de làrchologie sous-marine, en RGDIP, 1989, I, pg. 52. 131 Barcelona Llop es ms contundente y considera que la presuncin contenida en el artculo 303.2 permite al Estado aplicar sus leyes sobre trfico de bienes culturales en caso de remociones no autorizadas... Si se acepta que la zona arqueolgica tiene carta propia de naturaleza y que los poderes estatales a ejercer all no son los que la Convencin confiere a los ribereos en la zona contigua, podr aceptarse tambin que, aunque la presuncin del artculo 303.2 sugiera que la autorizacin sirve para impedir el trfico ilcito de los bienes arqueolgicos, es, en realidad, un acto de aplicacin de la norma nacional reguladora de las intervenciones arqueolgicas.... BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas, en ob. cit., pg. 56. 132 La nica posibilidad que estimo que permitira que la sancin fuera posible es que el Estado fuese lo suficientemente previsor para modificar sus normas sancionadoras
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Una vez finalizada la anterior disgresin, y continuando con el asunto de las competencias, se debe resear que el apartado 2 de este artculo 303 se refiere a las remociones de estos objetos culturales, y surge la duda de si el planteamiento que hace este artculo (fiscalizacin en orden a prevenir y sancionar esas remociones sin autorizacin) debe alcanzar tambin a otros tipos de intervenciones, tales como prospecciones, exploraciones y extracciones. Desde luego parece oportuno convenir en que tanto unas como otras pueden ser catalogadas como manifestaciones de la investigacin arqueolgica submarina133, y desde este punto de vista lo razonable es que el tratamiento sea el mismo, mxime si se considera que, como se ha dicho, para que el Estado est en condiciones de autorizar una remocin (trmino que puede ser entendido como sinnimo de extraccin) debe antes conocer los resultados de las exploraciones o prospecciones que se hayan llevado previamente a cabo, y la mejor manera de tener tal conocimiento es autorizar tambin esas exploraciones. Ya veremos ms adelante que en la Parte XIII del Convenio, referente a la investigacin cientfica marina, el artculo 246 prev que los Estados ribereos tienen derecho a regular, autorizar y realizar actividades de investigacin cientfica marina (y, como decimos, puede presumirse que, entre ellas, las de carcter arqueolgico) en su plataforma continental134, debiendo los dems Estados y las organizaciones internacionales competentes que pretendan llevar a cabo proyectos de investigacin cientfica en la plataforma continental de otro Estado contar siempre con el consentimiento del Estado ribereo, que en circunstancias normales deber otorgarlo. En este precepto no se hace distincin alguna respecto al tipo concreto de actuacin investigadora, es decir, si se trata de exploraciones o explotaciones. Sin embargo, cabe razonablemente pensar que la tarea investigadora guarda ms relacin con labores de estudio y anlisis (propias de las exploraciones y prospecciones) que con las explotaciones, aunque tambin estas puedan quedar comprendidas. Por tanto, una interpreaduaneras, por decir uno de los sectores citados en el artculo 33, e introducir un tipo que castigase la remocin de objetos histricos sin autorizacin. Solo ello permitira luego sancionar al culpable, aunque el bien jurdico protegido en ese tipo diferira obviamente del bien protegido en el resto de dichas normas aduaneras, o fiscales, o sanitarias, etc. 133 Vase el apartado dedicado a la investigacin cientfica marina, en esta misma parte III. 134 No se olvide que los objetos arqueolgicos e histricos ubicados en la zona contigua, en donde realmente estn es en la plataforma continental.
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tacin sistemtica de la totalidad de la Convencin induce a pensar que la solucin es la de entender el artculo 303.2 extensivamente en este punto, descartando que se refiera solo a las remociones, pues la verdadera proteccin del patrimonio sumergido nicamente se conseguir si tambin se incluye en su mbito de aplicacin el resto de actividades relacionadas con dicho patrimonio135. Al margen de lo anterior, tambin interesa destacar que el Estado costero puede ejercer el derecho de persecucin a que se refiere el artculo 111 de la CNUDM, en aquellos casos en que se sospeche, con motivos fundados, que un buque extranjero ha estado efectuando remociones (o cualesquiera otras intervenciones, segn hemos visto) de objetos arqueolgicos e histricos en la zona contigua sin la autorizacin pertinente. En primer lugar, porque se trata de una de las materias sobre las que el Estado ribereo tiene competencias en la zona contigua, segn venimos exponiendo, y esta es la interpretacin que debe darse a la expresin ms que por violacin de los derechos para cuya proteccin fue creada dicha zona, inciso final del artculo 111.1. Y en segundo lugar, porque aunque esas remociones se hayan producido en la zona contigua, hay que entenderlas en todo caso cometidas en el mar territorial, pues hasta aqu alcanza el juego de la presuncin contenida en el artculo 303.2136. Por otro lado, se ha planteado si el Estado ribereo puede legislar sobre esta materia del patrimonio sumergido137, al amparo del artculo 303.2. A este respecto interesa matizar. Si lo que se quiere decir es que el Estado costero puede dictar normas sobre patrimonio sumergido de aplicacin exclusiva en la zona contigua, creemos que no es posible, pues el artculo 303.2 no da pie para ello. Otra cosa es que ese Estado pueda dictar normas sobre esta materia, que sern, obviamente, de aplicacin exclusiva en su territorio y en su mar territorial, y que por el juego de la presuncin que opera en el artculo 303.2 po Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina. As, Bou, en La ota imperial espaola y su proteccin como Ob. cit., pg. 235. Carrera tambin se muestra partidario de entender amplia o extensivamente este precepto en este punto, en Proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 56. Y Karagiannis, en Une nouvelle zone Ob. cit., pg. 14. 136 En el mismo sentido afirmativo de esta competencia, aunque con distintos argumentos, se pronuncian TREVES, T. Stato costiero e archeologia sottomarina, en Rivista di Diritto Internazionale, 1993, pg. 707; y CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 55. Sin embargo se muestra dubitativo KARAGIANNIS, S. Une nouvelle zone de juridiction Ob. cit., pg. 22. 137 BALMOND, L. Lpave du navire, ob. cit., pg. 76. BOU, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 235.
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drn tambin aplicarse en la zona contigua, pero solo a los fines que este artculo, en combinacin con el 33, permite. Quizs sea este el momento de recordar que las competencias del Estado ribereo en la zona contigua (y en otros espacios ms all de su mar territorial) sern las que el mismo haya decidido asumir en ese espacio (mediante su legislacin interna), pero siempre y cuando lo permita el derecho internacional pblico. Por tanto, el engarce entre ambos artculos, 303.2 y 33, no debe nunca perderse de vista. Sin embargo, disimilitudes obviamente existen. Obsrvese que en la zona contigua se trata de prevenir y castigar las infracciones de las leyes y reglamentos que se citan, cometidas en el territorio o mar territorial (artculo 33), mientras que en el caso de infracciones que ataen al patrimonio cultural (artculo 303.2), la conducta en realidad se ha cometido en la zona contigua (o en la parte de la plataforma continental situada bajo la zona contigua, como dijimos), por mucho que se entienda cometida en el territorio o en el mar territorial, al operar la presuncin que ya examinamos. Esta diferencia innegable, unida a otras consideraciones que a continuacin analizaremos, es lo que ha permitido a muchos autores pensar que el artculo 303.2 haba establecido en realidad una nueva zona o espacio marino diferenciado de la zona contigua, al que han llamado zona arqueolgica marina138.
Han sido muchos los autores que se han pronunciado abiertamente por la existencia de esta zona arqueolgica, sobre todo durante los aos 80 y 90 del pasado siglo. As, Treves ya abog por el reconocimiento de esta zona en la temprana fecha de 1980, esto es, cuando todava no estaban terminados los trabajos de la CNUDM y se estaba discutiendo el mismo artculo 303. La nona sessione della conferenza sul diritto del mare, en Rivista di diritto internazionale, 1980, pg. 442. Desde entonces, MIGLIORINO, L. Il ricupero degli oggetti storici ed archeologici sommersi nel diritto internazionale. Giuffr (ed.), Miln, 1984, pg. 191. LEANZA, U. Le champ dapplication territorial du projet de Convention Europenne sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, en La protection juridique internationale des biens culturels. Actes du Trezime Colloque de Droit Europen, Delphes, 20-22 septembre 1983. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984, pg. 138; ibdem, La zona archeologica marina e la protezione dei beni culturali subacquei, en La protezione internazionale e la circolazione comunitaria dei beni culturali movili. Paone (ed.), Npoles, 1998, pg. 91 y ss. ROUCOUNAS, E. Subamarine archaeological research: some legal aspects, en The international legal regime of the Mediterranean Sea. Giuffr Editore, Miln, 1987, pg. 309. PAZARCI, H. Le concept de zone contigu dans la Convention. Ob. cit., pg. 258. BEURIER, J. P. Pour un droit international de larcheologie sous-marine, en Revue Gnrale de Droit International Public, 1989, I, pg. 52. RONZITTI, N. Stato costiero, archeologia sottomarina e tutela del patrimonio storico sommerso, en Il Diritto Maritimo, 1984, pg. 3. DICKE, D. Ch. Les instruments et les organes de la
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Esta zona arqueolgica marina, que como tal espacio marino diferenciado no es mencionado en la CNUDM, ya tuvo un antecedente en la Recomendacin 848 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 1978, si bien en la misma la denominacin empleada era la de zona nacional de proteccin cultural139, y la extensin que se prevea para ella era de 200 millas marinas, cuando este lmite lo permitan las realidades geogrficas. Sin embargo, la pretendida zona arqueolgica que comentamos podra extenderse solo hasta las 24 millas, anchura que es la misma prevista para la zona contigua, y la diccin literal del propio artculo 303.2 no deja lugar a dudas a este respecto: de los fondos marinos de la zona a la que se refiere ese artculo (el 33). Por tanto, se trata de la misma anchura que la prevista para la zona contigua140. La pregunta, sin embargo, resulta
protection internationale des biens culturels, en La protection juridique internationale des biens culturels. Actes du Trezime Colloque de Droit Europen, Delphes, 20-22 septembre 1983. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984, pg. 43. KARAGIANNIS, S. Une nouvelle zone de juridiction: la zone Ob. cit., pg. 2. STRATI, A. The protection of the Underwater Cultural Heritage: An Emerging Objetive of the contemporary law of the Sea. Springler, 1 edicin. La Haya, 1995, pg. 168. SCOVAZZI, T. Elementos de Derecho Internacional del Mar. Tecnos, Madrid, 1995, pgs. 83 y 88. Recientemente, GUTIRREZ CASTILLO, V. L. La zone contigu dans la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mar de 1982, en Annuaire du droit de la mer, 7 (2002), pgs. 149164. En nuestra doctrina ni Bou ni Aznar se manifiestan de manera clara a favor de la zona arqueolgica marina, limitndose a dejar constancia del planteamiento doctrinal existente. Por otro lado, Carrera se muestra ms bien contrario a este espacio marino, y Barcelona Llop, ms bien proclive a su aceptacin, aunque ciertamente ninguno de estos dos autores deja de plantearse dudas al respecto. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 232 y ss. AZNAR GMEZ, M. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 153 y ss. CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino. Ob. cit., pg. 49 y ss. BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas. Ob. cit., pg. 56. 139 Ver las indicaciones efectuadas, a nivel europeo, al Comit de Ministros en el punto b. de la citada Recomendacin, adoptada el 4 de octubre de 1978. 140 Opiniones ha habido en contra de que la proteccin de los objetos arqueolgicos e histricos quedase limitada a la anchura de la zona contigua. As Dicke estimaba que deban disociarse las competencias propias de la zona contigua tradicional y las de proteccin cultural, y abog porque el Consejo de Europa estableciese, en el proyecto de convencin para la proteccin del patrimonio cultural subacutico que se preparaba en los primeros aos ochenta, la zona de proteccin cultural de 200 millas de que hemos hablado, eso s, esta disposicin debera estar expresamente subordinada a la nueva convencin de las Naciones Unidas. DICKE, D. C. Les instruments et les organes de la protection internationale des biens culturels, en La Protection Internationale des Biens Culturels, Actes du treizime colloque de droit
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inevitable. Se trata de la misma zona contigua o en realidad hay argumentos para pensar que implcitamente la CNUDM ha creado otro espacio marino? A favor de la existencia de la zona arqueolgica marina se ha argumentado que la vigilancia de la aplicacin y cumplimiento de las leyes de inmigracin, sanitarias, fiscales y aduaneras del Estado costero la pueden simultanear dos (o ms) Estados en las mismas aguas, dado el carcter funcional de estas competencias del Estado ribereo; sin embargo no es lo mismo esa vigilancia que fiscalizar o vigilar el trfico de objetos arqueolgicos e histricos, pues estos objetos en donde realmente se encuentran es en el fondo del mar, y esta es una circunstancia de carcter eminentemente territorial (o espacial, en expresin de Bou, o geogrfica, en expresin de Karagiannis), que obliga a que el Estado costero que deba autorizar una remocin sea uno solo, y si la remocin se produce sin autorizacin, solo un Estado ser competente para sancionar esa infraccin. En una palabra, la zona arqueolgica no se puede compartir. En este sentido resulta clarificadora la afirmacin de Beurier de que existe una zona contigua en materia arqueolgica que protege no solamente el trfico de los bienes de que se trata, sino tambin los yacimientos141, dando a entender que a la hora de proteger el patrimonio subacutico tan importante como los objetos arqueolgicos e histricos son los lugares del fondo marino donde los mismos reposan. Como consecuencia de lo anterior, los partidarios de la existencia de una zona arqueolgica diferenciada tambin afirman que los Estados no tienen necesidad, en aquellos casos en que sus costas se encuentren enfrentadas o situadas cara a cara, de delimitar sus respectivas zonas contiguas142. Y sin embargo, puesto que los objetos arqueolgicos e histricos se encuentran en un punto determinado
europen, Delfos, 20-22 de septiembre de 1983. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984, pgs. 43 y 44. 141 BEURIER, J. P. Pour un droit international de làrchologie. Ob. cit., pg. 52. 142 Es cierta la afirmacin de Bou de que las ltimas delimitaciones de zonas contiguas entre Estados quedan ya lejanas en el tiempo. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 232. Y como afirma Riphagen, la innecesariedad de una delimitacin de las zonas contiguas entre Estados adyacentes o situados cara a cara, es debida a la inexistencia de soberana territorial sobre dicha zona, es decir, a no ser dicha zona un espacio de naturaleza territorial, sino meramente funcional. RIPHAGEN, W. Le droit de passage innofensif aprs la Troisime Conference, en Socit Franaise de Droit International, Perspectives du droit de la mer lìssue de la Troisime Conference des Nations Unies, Colloque de Rouen. Pars, 1984, pgs. 190-209.
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del fondo marino, resulta necesaria la delimitacin de los espacios marinos (es decir, las zonas arqueolgicas) situados frente a frente, a fin de poder desempear de manera clara y sin interferencias las competencias relacionadas con ellos, esto es, la fiscalizacin del trfico de los mismos y la concesin de las autorizaciones correspondientes143. Lo que probara, por tanto, que se trata de dos espacios marinos distintos. Otro argumento utilizado para demostrar la diferente naturaleza de la zona contigua y de la llamada zona arqueolgica consiste en que la anchura de estas zonas puede ser diferente. En efecto, se arguye que si bien la anchura de las mismas coincide, segn indicacin literal del artculo 303.2 ( el estado ribereo [] podr presumir que la remocin de aquellos de los fondos marinos de la zona a que se refiere ese artculo [el 33]) y, por tanto, ambas se extienden hasta las 24 millas marinas, en caso de costas adyacentes o situadas frente a frente la zona contigua puede continuar alcanzando esas 24 millas (aunque se solape con la del Estado situado enfrente, dada la naturaleza funcional de las competencias previstas en el artculo 33, como vimos), mientras que la zona arqueolgica forzosamente se ver recortada (dada la exclusividad de la misma, al tener naturaleza territorial o espacial las competencias relacionadas con el patrimonio cultural subacutico).
Otra cuestin distinta sera la de cmo llevar a cabo esa delimitacin de la zona arqueolgica. Recordemos que la CNUDM no dice nada sobre este extremo, no solo en relacin con esta pretendida zona arqueolgica, sino tampoco en relacin con la zona contigua, separndose as de la Convencin de 1958 de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua, que en su artculo 24.3 estableci para la delimitacin de la zona contigua el criterio de la lnea equidistante de las costas enfrentadas. La convencin de Montego Bay nada dice, y surge entre los autores la duda de si aplicar este mismo criterio de la equidistancia, que es el previsto por la Convencin para la delimitacin de mares territoriales adyacentes o situados frente a frente (criterio atemperado por el respeto a las circunstancias especiales que concurran, artculo 15), o el de los acuerdos equitativos entre los Estados implicados, previsto para los casos de zona econmica exclusiva y plataforma continental que se encuentren adyacentes o en esa situacin de frente a frente (artculos 74 y 83 respectivamente). Es prcticamente unnime la opinin de que el criterio que debe prevalecer en cuanto a la pretendida zona arqueolgica (y en cuanto a la zona contigua, dicho sea de paso) es el de la equidistancia del artculo 15 CNUDM, dadas las similares caractersticas de anchura del mar territorial y estas zonas. Tambin respecto a la zona arqueolgica la regla de la equidistancia deber atemperarse con el respeto o consideracin de las circunstancias especiales, entre las que Karagiannis cita el de la unidad o continuidad del yacimiento submarino. KARAGIANNIS, S. Une nouvelle zone de juridiction. Ob. cit., pg. 21, nota a pie de pgina 60.
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Amparndose en estos argumentos, los partidarios de una zona arqueolgica marina diferenciada de la zona contigua se han preguntado: Es necesaria la existencia previa de una zona contigua, a la hora de la creacin de la zona arqueolgica? Dicho de otro modo, dada la interrelacin existente entre los artculos 33 y 303.2, la zona arqueolgica podra ser declarada por un Estado sin que previamente ese mismo Estado tenga declarada una zona contigua? Vaya por delante que la prctica internacional no proporciona un solo caso, desde la firma de la CNUDM, de creacin o declaracin de una zona arqueolgica. Pues bien, si se mantiene que la naturaleza de ambas zonas (funcional en un caso y territorial en otro) es distinta, que la delimitacin en un caso no es necesaria y en otro s, y que incluso la anchura puede variar en uno y otro caso, la conclusin a la que llegan dichos partidarios no poda ser otra que una contestacin negativa a aquella pregunta144, mxime cuando las competencias atribuidas al estado ribereo en la zona contigua y en la zona arqueolgica (sobre el patrimonio cultural subacutico) son tambin de diverso tipo. En fin, resulta de una lgica fuera de duda que si se mantiene una posicin de existencia de una zona arqueolgica diferenciada de la zona contigua, no se considere necesario que el Estado que pretenda instaurar aquella deba tener declarada previamente una zona contigua145. Llegados a este punto, cabe preguntarse: Se puede sostener con fundamento la existencia de una zona arqueolgica marina? En realidad se trata de una cuestin que si bien hace unos aos tuvo bastante predicamento entre los autores y fue objeto de discusiones y adhesiones, hoy ha decado su tratamiento y consideracin, fundamentalmente debido, a nuestro entender, a la nula repercusin prctica de esta cuestin, como lo ha demostrado, como dijimos, la
A este respecto ya estimaba Ronzitti que la coincidencia o superposicin de la zona contigua y de la zona arqueolgica revesta naturaleza meramente geogrfica, igual que ocurra entre otros espacios marinos, y por tanto no caba pensar que existiesen relaciones esenciales entre las dos zonas. RONZITTI, N. Stato costiero, archeologia sottomarina. Ob. cit., pg. 9. 145 Bou considera que el tenor literal del artculo 303.2 ( al aplicar el artculo 33) conduce a una solucin contraria, esto es, que la zona contigua debe preexistir. Y este autor y Karagiannis recuerdan que la opinin del comit de expertos que prepar para el Consejo de Europa un proyecto de convencin europea para la proteccin del patrimonio cultural subacutico en los primeros aos ochenta (artculo 2.2 de ese proyecto) fue la de relacionar la zona arqueolgica a la zona contigua, de tal manera que fuese necesario que esta estuviese establecida. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 233, nota 355. KARAGIANNIS, S. Une nouvelle zone de juridiction. Ob. cit., pg. 17, nota 47.
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ausencia en estos aos de declaraciones o establecimientos de zonas arqueolgicas por parte de los Estados. Por otro lado no puede desconocerse que la situacin sobre esta cuestin hoy da, despus de haberse firmado el Convenio de Pars de 2001, se ha despejado de manera prcticamente definitiva. En efecto, el articulado de este Convenio en absoluto cita ninguna zona arqueolgica, antes bien, su artculo 8 relaciona la proteccin del patrimonio cultural subacutico en la zona contigua con la aplicacin y cumplimiento del artculo303.2 de la CNUDM. Pero haciendo abstraccin de todo ello, y a la sola luz de la CNUDM, esto es, de la regulacin que contiene, creemos que existen argumentos para estimar que la pretendida zona arqueolgica no existe. Esos argumentos son: 1. No es posible llegar a una conclusin mnimamente seria de que la CNUDM pueda crear un espacio marino de manera tcita, lo que va en contra de todos los principios de interpretacin utilizados en Derecho Internacional, y muy fundamentalmente del de primaca del texto del convenio146 y el de anlisis de los trabajos preparatorios. En efecto, al margen de que el artculo 303.2 nada dice en tal sentido, no existe ningn otro artculo cuya interpretacin vaya en la lnea de la creacin de otro espacio marino distinto de los que expresamente se recogen y regulan en la propia Convencin. Tampoco de las largas negociaciones se desprende que haya habido por parte de las delegaciones la intencin o la voluntad de crear una zona arqueolgica. Antes bien, de los tiras y aojas previos al compromiso de este artculo 303.2 lo que se deduce es que ciertas delegaciones pretendieron que estas competencias sobre los objetos arqueolgicos e histricos los Estados las detentaran en la plataforma continental, y solo cuando eso no fue posible se acudi a la zona contigua, que es lo que dice (parece decir) el artculo 303.2. 2. De la misma manera que la CNUDM consagr la existencia de una zona econmica exclusiva, porque las circunstancias imperantes en el momento de la celebracin de esa convencin pedan a gritos que se resolviera el problema de las pesqueras y los recursos vivos en lugares adyacentes al mar territorial, nada se acord en cuanto a la creacin de una zona arqueolgica o cultural sencillamente porque las circunstancias refeConvencin sobre Derecho de los Tratados de Viena, artculo 31.1, y mltiples sentencias de tribunales internacionales.
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rentes al patrimonio sumergido no imponan esa creacin ni se senta esa necesidad. En consecuencia, la interpretacin del convenio debe tener en cuenta esa realidad. 3. Es verdad que los artculos 149 y 303 de la Convencin tuvieron por nalidad proteger los objetos arqueolgicos e histricos, y la interpretacin de esos artculos tiene por fuerza que ir encaminada a la consecucin de esa nalidad. Pero la consecuencia de ello no debe ser la de entender creada una zona arqueolgica marina, sino intentar que en la zona contigua, a la que directamente se reere el artculo 303.2, aunque no la cite expresamente, los Estados ribereos puedan ejercer competencias dirigidas a proteger esos objetos, aunque ello llegue a comportar una desnaturalizacin de esa zona contigua, por esos argumentos y razonamientos que arriba vimos. Esta es la lnea correcta, y hoy, 25 aos despus de la elaboracin de la CNUDM, estamos en condiciones de apreciarlo con mucha mayor claridad que aquellos primeros intrpretes de esta convencin, entre otras razones porque hoy aquellas condiciones sociales imperantes en el momento de la rma de la convencin afortunadamente han cambiado, y debemos darle a los artculos que comentamos una interpretacin acorde con el sentimiento que hoy impera. En una palabra, en la zona contigua el Estado ribereo puede ejercer competencias sobre el patrimonio cultural sumergido, que obviamente han de ser territoriales, por lo que a estos efectos ya no se tratade una zona funcional. Esta desnaturalizacin de la zona contigua de la que hablamos es similar a la provocada como consecuencia de la creacin por la CNUDM de la zona econmica exclusiva, del tal manera que a duras penas cabe entender hoy a aquella como alta mar o aguas libres. Todo esto lo veremos con mayor amplitud cuando examinemos el artculo 8 del Convenio de Pars de 2001, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico. Queda, por ltimo, examinar una cuestin que est ntimamente relacionada con la de las competencias estatales sobre los objetos arqueolgicos e histricos situados en la zona contigua, y es la de la determinacin de si, al desempearlas, el Estado ribereo est ejerciendo soberana o jurisdiccin. A este respecto resulta interesante la afirmacin de Beurier de que la zona contigua forma parte de las zonas bajo jurisdiccin del Estado ribereo, pero en el marco de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, y en
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lo que concierne al problema particular de la arqueologa submarina, asistimos a una asimilacin de las competencias del ribereo a las que este ejerce en zona de soberana147. Ello es innegable, y de ah la duda148. Debemos descartar que el Estado ribereo est ejerciendo en esta materia arqueolgica derechos soberanos, pues esta expresin est vinculada a lo que se conoce como nuevo orden econmico internacional, y a uno de sus principios, el de plena soberana permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y todas sus actividades econmicas149. Estos derechos de soberana son ejercidos por el Estado ribereo con exclusividad, esto es, impidiendo totalmente la accin de otros Estados que no cuenten con su consentimiento, y se reconocen al ribereo en orden al aprovechamiento econmico de los recursos naturales, vivos y no vivos, existentes en la ZEE y en la plataforma continental, planteamiento que no es posible hacer con los objetos arqueolgicos, que de ningn modo revisten aquella consideracin, como ya hemos tenido ocasin de apuntar. Adems, en absoluto puede entenderse que las competencias sobre el patrimonio sumergido estn dirigidas a un aprovechamiento econmico de este, por parte del Estado costero. Por otro lado, debe recordarse que la zona contigua est ms all del mar territorial, y por tanto no es espacio sujeto a soberana. Ciertamente ya no cabe catalogar a la zona contigua como alta mar150, pero tampoco cabe asimilarla al mar territorial, como se ha pretendido. Por
BEURIER, J. P. Pour un droit international de làrchologie sous-marine, ob. cit., pg. 51. Traduccin del autor. 148 Yturriaga afirma, en relacin con esta cuestin que analizamos, que una interpretacin extensiva de esta disposicin (se refiere al artculo 303.2) podra llevar a considerar que el Estado ribereo tiene con respecto al patrimonio cultural subacutico las mismas competencias en su zona contigua que en el mar territorial. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, en Estudios de Derecho Internacional en homenaje al Profesor Ernesto J. Rey Caro (Z. D. de Clment, coordinadora). Tomo I. Drnas-Lerner Editores, Crdoba, 2003, pg. 451. 149 Resolucin 3201 (S-VI) de la Asamblea General de la ONU, de 1 de mayo de 1974, aprobada en el sexto perodo extraordinario de sesiones, y en la que se declara el establecimiento de un nuevo orden econmico mundial. Esta resolucin influy notablemente en los trabajos preparatorios de la III Conferencia sobre el derecho del mar. 150 En una zona de alta mar contigua a su mar territorial, comenzaba el artculo 24 de la Convencin de Ginebra de 1958, sobre mar territorial y zona contigua, y ms atrs en el tiempo, la Base de Discusin n 5, sometida a la Conferencia de La Haya de 1930 afirmaba: Sobre la alta mar contigua a las aguas territoriales.
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eso aquella afirmacin de Beurier de que, en materia arqueolgica submarina, se est produciendo una asimilacin a las competencias que el Estado ribereo ejerce en zona de soberana, hay que entenderla referida simplemente, segn creo, a que esas competencias revisten carcter territorial, carcter que es consustancial a la soberana, cierto, pero que tambin concurre en ciertas competencias que la CNUDM prev a favor del ribereo en otros espacios marinos, y que dan origen a lo que se conoce como derechos de jurisdiccin o jurisdiccin a secas. Me estoy refiriendo a la plataforma continental y a la zona econmica exclusiva, a las que se califican de zonas o espacios funcionales, en el sentido de que las competencias que en dichos espacios se reconocen al Estado ribereo estn encaminadas al cumplimiento de fines concretos y especficos, por lo que en dichos espacios o territorios no rige la nota de plenitud, propia de la soberana. Desde este punto de vista la zona contigua es tambin una zona funcional, y por tanto debemos concluir que los derechos que se reconocen en el artculo 303.2 al ribereo en ella son derechos de jurisdiccin, en los que prima una finalidad muy especfica y concreta, cual es la proteccin de los objetos arqueolgicos e histricos, competencia que la Convencin otorga al ribereo porque la contigidad o cercana a su propio territorio le sita, razonablemente, en las mejores condiciones de promover y lograr esa proteccin, ante la ausencia de un organismo internacional encargado de esta materia. El silencio de la CNUDM sobre el patrimonio cultural subacutico d. en la regulacin de los restantes espacios marinos reconocidos por la Convencin Si bien las nicas menciones a los objetos arqueolgicos e histricos es la contenida en los artculos 149 y 303, puede resultar interesante hacer un recorrido por la regulacin que de los distintos espacios marinos hace la CNUDM, a fin de averiguar si algunas de sus normas pudieran ser aplicables a esos objetos, al menos de manera implcita. El mar territorial encuentra su regulacin en la Parte II. Segn el artculo 2.1 de la Convencin, est sujeta a la soberana del Estado ribereo la franja de mar adyacente a su territorio y sus aguas interiores, y el apartado 3 de este mismo artculo dispone que esa soberana se ejerce con arreglo a la propia convencin y a otras normas de
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derecho internacional, precisin que resulta interesante destacar, por lo que luego diremos. Por tanto, lo que debe deducirse de ello es que las normas sobre el patrimonio cultural subacutico que se deben aplicar a las actividades relacionadas con el mismo llevadas a cabo en este mar territorial151 sern las vigentes en el ordenamiento interno del Estado ribereo, como con carcter unnime reconoce la doctrina, y si dicho Estado no dispone de normas especficas en relacin con el patrimonio sumergido, entonces las aplicables sern, en lo que proceda, las relativas al patrimonio arqueolgico terrestre, como acertadamente nos indica Barcelona Llop152. Tambin debe deducirse de la existencia de soberana del Estado ribereo sobre el mar territorial que dicho Estado tiene competencia, no solo para aplicar las normas sobre patrimonio subacutico (tanto por rganos administrativos o ejecutivos como por rganos judiciales), sino tambin para legislar sobre esta materia, pudiendo en este caso el Estado ribereo recoger, obviamente, en esta legislacin interna los compromisos adquiridos en la esfera internacional. Esa soberana no es, sin embargo, ilimitada. Existen unos lmites que son provenientes de la propia CNUDM (y por eso el artculo 2.3 dice que la soberana se ejerce con arreglo a esta Convencin), y otros que provienen de otras normas de derecho internacional. En lo que a nuestro estudio afecta, entre los primeros debemos mencionar la proteccin de los objetos arqueolgicos e histricos y el derecho de paso inocente. Entre los segundos, el derecho de inmunidades de buques de guerra y otros buques de Estado. La obligacin de proteger el patrimonio cultural subacutico, recogida en el artculo 303.1 de la CNUDM, es exigible a todos los Estados que hayan suscrito la Convencin, y se les impone en cualesquiera espacios marinos, entre ellos sus propios mares territoriales, como no puede ser de otra manera. Es, pues, un lmite especfico y caractersHay que hacer una puntualizacin. La soberana que se predica sobre el mar territorial alcanza tambin al lecho y subsuelo de dicho mar territorial, segn el artculo 2.2 de la CNUDM, de lo que se deduce que en realidad dichos lecho y subsuelo no son stricto sensu mar territorial. Se trata de una puntualizacin sin consecuencias prcticas desde el momento en que tanto las aguas como el fondo del mar estn sometidos a soberana del ribereo. De todas maneras, obsrvese que en donde en realidad se encuentra el patrimonio cultural subacutico es en el fondo del mar, no flotando en las aguas. 152 BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen jurdico de las intervenciones arqueolgicas submarinas, en Patrimonio Cultural y Derecho, 6, 2002, pg. 54.
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tico de esta materia sobre la que tratamos, y simplemente debemos recordar que el objeto de esta obligacin de proteccin no solo son los objetos arqueolgicos que pudiramos tildar de provenientes del propio Estado ribereo y cuya titularidad sea del mismo Estado o de sus nacionales, sino tambin aquellos otros que, conforme a la legalidad internacional, pudieran pertenecer a terceros Estados. En estos casos resulta oportuno recordar el deber de cooperar recogido en el inciso final de este mismo artculo 303.1, y que ya examinamos en su momento. Las negociaciones entre ambos Estados, el ribereo y el del pabelln, se imponen en orden a conseguir la adecuada proteccin, que en realidad consistir en promover conjuntamente los estudios y exploraciones pertinentes, decidiendo posteriormente, tambin conjuntamente, si procede la conservacin in situ o resulta recomendable la extraccin. En este ltimo caso, los acuerdos a que se puede llegar son de muy diferente contenido, como, a la vista de la prctica estatal, ha puesto de manifiesto la doctrina153. Otro lmite a la soberana del Estado costero est constituido, como es sabido, por el derecho de paso que a travs del mar territorial tienen los buques de terceros Estados, siempre que ese paso sea inocente o inofensivo154, esto es, no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo (artculo 19.2 de la
Resultan muy interesantes los ejemplos que nos muestran tanto Aznar como Bou, poniendo ambos el acento en la necesidad de la cooperacin. El primero de ellos plantea estas cuestiones al hilo del estudio que hace de los principios y reglas de costumbre que existen en derecho internacional con incidencia en la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y deja constancia de una serie de acuerdos celebrados en los ltimos aos, como consecuencia de descubrimientos recientes de buques de guerra y mercantes, entre los Estados del pabelln y los Estados en cuyo mar territorial se han producido esos descubrimientos. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pgs. 163-205. Por su lado, Bou hace un muy completo recorrido, al estudiar la CNUDM y concretamente las disposiciones sobre las aguas interiores, el mar territorial y las aguas archipelgicas, por los distintos casos que en la prctica se han planteado, y los diferentes tipos de acuerdo segn se haya preferido la conservacin in situ o la extraccin. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pgs. 236-251. 154 La Convencin utiliza la primera expresin en las versiones inglesa y espaola, y la segunda en la versin francesa. Las distintas opiniones sobre la ambivalencia de las mismas pueden consultarse en RIFHAGEN, C. V. Le droit de passage innofensif aprs la III Conference des Nations Unies sur le droit de la mer, en Colloque de Rouen, Socit Franaise de Droit International. Pdone, Pars, 1984, pg. 197. Tambin DUPUY, R. J. et VIGNES, D. Trait du nouveau droit de la mer. Economica, Pars, 1985, pg. 229. Recientemente, ESPALI BERDUD, C. Un derecho de paso inocente por el mar territorial de los buques extranjeros que transportan sustancias
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CNUDM). La regulacin de este derecho se encuentra recogida en los artculos 17 a 26 de la Convencin, y resulta interesante detenerse a examinar si las actuaciones sobre objetos sumergidos que buques de terceros Estados lleven a cabo en el mar territorial de otro, puede entenderse que son expresin de ese derecho de paso inocente, o al menos resultan amparadas por el mismo. La solucin a este interrogante viene dada por ese mismo artculo 19.2, que establece que se considerar que el perjuicio al Estado ribereo se produce si el buque extranjero acomete h) la realizacin de actividades de investigacin o levantamientos hidrogrficos, y desde este punto de vista resulta muy difcil sostener que las tareas de localizacin, exploracin o extraccin de objetos arqueolgicos e histricos no revisten caracteres de investigacin cientfica, pues eso es exactamente lo que son155. Como adems resulta que este artculo y prrafo tambin considera perjudiciales, en general, l) cualesquiera otras actividades que no estn directamente relacionadas con el paso, y obviamente las actuaciones relacionadas con el patrimonio cultural subacutico antes mencionadas implican detenciones y fondeos que no son debidos a incidentes normales de la navegacin ni tampoco en ellos se presta auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro156, todo ello lleva a la consideracin de que no es posible a los buques extranjeros llevar a cabo en el mar territorial de otro Estado actuaciones relacionadas con el patrimonio sumergido, amparndose en el mencionado derecho de paso inocente157. Por ltimo, una cuestin sumamente interesante la constituye la de si los restos de navos de guerra y otros buques de Estado que reposan en los fondos marinos pertenecientes a los mares territoriales, fondos que estn sujetos, como estos, a la soberana del ribereo, siguen amparados en la inmunidad que ostentaban cuando estaban a flote, como partes sustancialmente integrantes del Estado del pabelln, dadas las finalidades pblicas a que estaban adscritos
altamentes contaminantes?. Revista Espaola de Derecho Internacional, 2008, vol. 60, n 1, pgs. 147-162. 155 Ver el apartado dedicado a la investigacin cientfica marina, en esta misma parte III. 156 Artculo 18.2 de la CNUDM, que exige que el paso sea rpido e ininterrumpido. 157 Es muy interesante la consideracin que hace Balmond, de que en el fondo la motivacin de que no se pueda considerar inofensivo o inocente el paso de buques extranjeros que se dediquen al patrimonio sumergido radica en que se perjudica el orden pblico del Estado ribereo, es decir, el buen orden en expresin del artculo 19.2 de la CNUDM, poniendo por tanto el nfasis en la importancia de la proteccin de dicho patrimonio. BALMOND, L. Lpave du navire, ob. cit., pg. 75.
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esos buques. Se trata de una cuestin que ha posicionado en bandos fuertemente encontrados a los Estados, y que fue objeto de vivas discusiones durante la elaboracin de la Convencin de la UNESCO de 2001, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico. No se olvide que la inmunidad del Estado, institucin de gran tradicin en Derecho internacional pblico, est sustentada en normas esencialmente consuetudinarias, aunque hayan existido intentos de codificar esta materia, y no se olvide tampoco que uno de los ms interesantes aspectos del derecho de inmunidades est constituido por la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado cuando se encuentran en puertos y aguas territoriales de terceros Estados. Todo lo expuesto nos debe llevar a considerar que existe la posibilidad de que los restos o pecios de tales buques estn sujetos a la citada inmunidad y que ello suponga un verdadero lmite de la soberana del ribereo, en cuanto impida que sus normas sean aplicables a estos pecios, y sus rganos, competentes para decidir sobre la materia. Volveremos sobre este asunto ms adelante, una vez examinada la Convencin de Pars de 2001. La CNUDM dedica la Parte V a la zona econmica exclusiva, en donde nada se dice acerca de los objetos arqueolgicos e histricos. Esta zona econmica exclusiva es un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a este (artculo 55 CNUDM), y no se extender ms all de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (artculo57). En ella el ribereo ejerce derechos de soberana y tambin jurisdiccin, dependiendo de sobre qu materias o fines. As, conforme al artculo 56.1, el ribereo tiene derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar. Sin embargo, posee jurisdiccin con respecto a i) el establecimiento y la utilizacin de islas artificiales, instalaciones y estructuras; ii) la investigacin cientfica marina; iii) la proteccin y preservacin del medio marino. Se trata, en expresin de Meseguer Snchez, de un espacio martimo hibrido entre el mar territorial y el alta mar158, puesto que por un lado se reconocen determinados derechos al ribereo (artculo 56.1) y por otro se mantienen ciertas libertades propias del alta mar a favor de los Estados terceros (artculo 58). Este mismo carcter hbrido
MESEGUER SNCHEZ, J. L. Los espacios martimos en el nuevo Derecho del Mar. Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 286.
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se pone de manifiesto tambin si se observa que el estado ribereo ostenta derechos no solo sobre las aguas situadas hasta esas 200 millas a que antes hacamos referencia, sino tambin, en esa misma extensin, sobre el lecho y el subsuelo del mar, por lo que se aprecian similitudes de concepto con la plataforma continental, regulada en la Parte VI. En consecuencia, por un lado la zona econmica exclusiva est a caballo entre el mar territorial y el alta mar, o lo que es lo mismo, entre la soberana del ribereo y la libertad tradicional de los mares. Por otro, nada se dice sobre los objetos arqueolgicos e histricos en la regulacin de esta Parte V de la CNUDM. Quiere todo ello decir que en aquellas materias o actividades no especificadas en el artculo 56.1 de la Convencin, y en lo que nos interesa, la actividad arqueolgica submarina, rige el principio de libertad propio del alta mar, como rgimen aplicable con carcter subsidiario? Bou, despus de lamentar que la Convencin sobre derecho del mar no se pronuncie sobre los objetos arqueolgicos ni en esta Parte ni en la dedicada a la plataforma continental, dedica una amplia reflexin a esta cuestin, llegando a la conclusin de que, habiendo declarado el Estado ribereo una zona econmica exclusiva propia, carece de fundamento jurdico entender que subsidiariamente en la misma rija, para la actividad arqueolgica submarina, el principio de libertad del alta mar, por la sencilla razn de que el artculo 58.1 relaciona los derechos y libertades que terceros Estados conservan en la ZEE del ribereo, y entre ellos no se encuentra esta materia159. Desde luego resulta difcil encontrar argumentos contrarios a esta conclusin. En relacin con este espacio marino, y sin perjuicio de dejar para ms adelante la plataforma continental, tan vinculada a la ZEE por tantos motivos, resulta interesante averiguar si los estados ribereos tienen en esta zona algn derecho en relacin con el patrimonio cultural sumergido. Desde luego, lo que le da su razn de ser a la zona econmica exclusiva (pues est en su propio concepto) es la posibilidad de realizar en ella cualquier actividad que genere o proporcione recursos de contenido o valoracin econmica, pues esto es lo que los Estados han ido buscando desde el mismo momento en que el concepto de zona econmica exclusiva se gest, en los primeros aos de trabajos de la Comisin Internacional de los Fondos Marinos, y aun antes, cuando varios Estados decidieron unilateralmente extender sus competencias en materia pesquera hasta las 200 mi159
BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 264.
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llasmarinas160 161. Claro est que los recursos vivos (todas las especies marinas, incluidas las andromas y catdromas) y los no biolgicos (todos los recursos de carcter mineral) tienen un valor econmico, y en ellos pensaba sin duda el legislador internacional cuando la Convencin se preparaba. Pues bien, desde este punto de vista la primera cuestin que hay que formularse es si los objetos arqueolgicos e histricos son recursos naturales, pues ya hemos apuntado ms arriba que sobre tales recursos el ribereo tiene derechos de soberana. Y debemos recordar ahora la conclusin a la que llegamos al comentar el artculo 149 CNUDM, en donde nos plantebamos esta misma cuestin, si bien referida a los recursos de la Zona162. Entonces concluimos que los mencionados objetos arqueolgicos no son recursos naturales, y esa conclusin sigue siendo vlida tambin ahora, pues en los objetos arqueolgicos e histricos no concurren las caractersticas propias de tales recursos, que podemos sintetizar en poseer un origen natural, sin intervencin del hombre, y gozar de aprovechabilidad econmica. Es cierto que Castagn ha mantenido una posicin contraria, hace ya aos, por cierto inmediatamente rebatida163, pero
Basta con decir que el concepto utilizado con anterioridad al de zona econmica exclusiva fue el de mar patrimonial, que tampoco dejaba lugar a dudas acerca de las pretensiones de los Estados, y de su intencin de aprovechamiento econmico del mismo. Vase la Declaracin sobre mar patrimonial elaborada en la Conferencia Especializada de los Pases del Caribe sobre Problemas del Mar, celebrada en Santo Domingo en junio de 1972, que define el mar patrimonial utilizando los conceptos elaborados en esos primeros aos setenta por Vargas y Dupuy. 161 Fueron Chile, Per y Ecuador los tres primeros pases que decidieron reivindicar una zona de 200 millas, primero mediante declaraciones unilaterales en 1947, y ms tarde mediante una declaracin comn en Santiago de Chile en el ao 1952. La distancia de 200 millas no fue elegida caprichosamente, sino con la finalidad de alcanzar la corriente de Humboldt, que procedente del polo Sur, transcurre frente a las costas de estos pases y es tremendamente rica en pesca. Vanse en este sentido las manifestaciones del embajador mexicano Sr. Castaeda y del profesor francs Sr. Dupuy en Actualits du Droit de la Mer. Colloque de Montpellier, Socit Franaise pour le Droit Internacional. Edit. Pedone, Pars, 1973, pgs. 189 y 195 respectivamente. 162 Ver el apartado dedicado a dicho artculo 149 en esta misma parte III. 163 CASTAGNE, A. Larchologie sous-marine et le droit. De la rglementation interne au problme de la rglementartion internationale, en Actualits du Droit de la Mer. Colloque de Montpellier, Socit Franaise pour le Droit Internacional. Edit. Pedone, Pars, 1973, pg. 171. Castagn haca entonces una interpretacin del artculo 2 de la convencin de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental y estimaba que los yacimientos arqueolgicos podan ser considerados como recursos minerales u otros recursos no vivos del lecho del mar. En el mismo coloquio suscitado a raz de la intervencin del profesor Castagn, Giselle Mariani, en aquellos momentos consejera
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la generalidad de los autores se ha pronunciado en todos estos aos en sentido negativo. Por otro lado, creo, con Beurier, que la Convencin de Montego Bay otorga jurisdiccin al Estado ribereo con respecto a determinadas instalaciones y estructuras, a la investigacin cientfica, y a la proteccin y preservacin del medio marino, con la finalidad de que dicho Estado pueda aprovecharse de los recursos naturales que antes mencionbamos164, y desde este punto de vista la investigacin cientfica marina mencionada en el artculo 56.1 b) no cabe duda de que es la oceanogrfica. En efecto, solo la investigacin cientfica que se dirija al estudio y conocimiento del ocano como inmensa reserva de especies vivas, sedentarias o no, y de riquezas minerales, est en condiciones de asegurar una adecuada explotacin de estos recursos naturales, y su conservacin y administracin eficaces. Pero de ah a deducir, como hace la mayora de los autores, que la investigacin arqueolgica realizada en el mar ninguna relacin guarda con la investigacin cientfica marina, en cuanto que el objeto de aquella no son los recursos naturales ni en definitiva el mar, que los contiene y produce, va un trecho. En fin, creemos que la expuesta es una visin parcial y limitada de este asunto, y que la investigacin cientfica marina, tal y como la entiende la propia CNUDM, es algo ms que la dirigida simplemente a proporcionar un conocimiento cientfico del ocano como productor y continente de recursos naturales. Por ello dedicaremos un apartado especfico a esta cuestin seguidamente. Y por eso en ese apartado estudiaremos tambin la posibilidad de que el Estado costero establezca y mantenga en espacios sujetos a su jurisdiccin instalaciones y estructuras en orden a una investigacin arqueolgica marina. En otro orden de cosas, el artculo 56.1 otorga tambin derechos soberanos al Estado costero con respecto a otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmicas de la zona, tal como, citando a continuacin, con mero afn enunciativo, la produccin de energa derivada del agua, de las corrientes o del viento. Esto quiere decir, a nuestro entender, que respecto a cualesquiera actividades que el estado costero decida emprender en su zona econmica exclujurdica del Centro Nacional francs para la explotacin de los ocanos, intervino afirmando que la asimilacin de los tesoros arqueolgicos a recursos naturales es una interpretacin muy audaz. Pg. 193. 164 BEURIER, J. P. Pour un droit internacional de larchologie sous-marine, ob. cit. Pg. 54.
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siva y que estn en condiciones de reportarle beneficios econmicos, ese Estado tendr derechos de soberana, en pie de igualdad a los que tiene en relacin con la exploracin y explotacin de los recursos vivos o no. Pues bien, en este sentido creemos que hoy da el patrimonio cultural subacutico est en condiciones de proporcionar ventajas econmicas innegables a los pases ribereos (como pueden ser las consistentes en la exposicin de los restos de naufragios in situ a los buceadores y visitantes que se animen a bajar al fondo del mar, lo que sin duda ser motivo de un turismo floreciente en pocos aos), al margen de las estrictamente culturales que tambin puedan proporcionar165. En consecuencia estimamos que sobre la exploracin y explotacin del patrimonio cultural subacutico el Estado ribereo tiene derechos de soberana, y en consecuencia, todas las instalaciones y estructuras, temporales o definitivas, que se establezcan con la finalidad de facilitar dichas exploracin y explotacin, tambin deben estar bajo la jurisdiccin del pas que las tenga establecidas. Es verdad que ello acarrea el sinsentido de que en la zona econmica exclusiva el Estado ribereo tenga, en relacin con el patrimonio sumergido, ms competencias, o mejor dicho, competencias ms intensas que las que en esta materia tiene en la zona contigua166. Es verdad tambin que no estaba en el nimo de los redactores de la CNUDM reconocer soberana ni siquiera jurisdiccin al Estado ribereo en esta materia de los objetos arqueolgicos ms all del mar territorial (es decir, en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva), y como prueba de lo que decimos tenemos que recordar las propuestas efectuadas en este sentido por varios pases, que fueron dadas de lado, consiguindose solo la aprobacin del artculo 303.2 como frmula de compromiso. Es verdad, por ltimo, que estas conclusiones a las que llego son totalmente contrarias a las mantenidas desde hace aos por los autores ms prestigiosos que sobre estos temas han escrito y disertado, que se han pronunciado por la libertad de cualquier Estado a la hora de iniciar actividades relacionadas con el patrimonio sumergido en espacios situados ms all del mar territo Al hilo de lo que decimos, no se olvide que en un futuro que auguramos prximo el turismo cultural subacutico estar en condiciones de ofrecer ventajas econmicas indudables a aquellos pases que estn en condiciones de tener visitables pecios o emplazamientos submarinos de inters, con independencia del valor econmico de los restos expuestos. 166 La zona contigua es esta misma zona econmica exclusiva, en cuyas 12 primeras millas (las que siguen a las 12 del mar territorial) se reconocen ciertas competencias funcionales al ribereo, que no tiene en las restantes 176.
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rial de los otros Estados167. Pero la Convencin, como cualquier texto normativo, debe ser interpretada de la manera ms acorde posible con el pensamiento imperante en la poca en que sus normas hayan de ser aplicadas, y la realidad social hoy camina por considerar que con la actividad turstica subacutica los estados ribereos pueden obtener ganancias econmicas innegables, bien asumiendo directamente la actividad, bien otorgndola en concesin a particulares mediante los oportunos conciertos. Nos falta la prctica de los Estados, inexistente hasta ahora168, pero habr que ver si los primeros Estados que logren acondicionar yacimientos submarinos en sus plataformas continentales o en sus ZEE, dejarn de promover visitas tursticas a esos yacimientos y pecios de inters, o sencillamente, si los Estados ribereos permitirn que, en estos espacios (en su propia plataforma o en su ZEE previamente declarada), los terceros Estados acondicionen esos yacimientos y organicen dichas visitas sin contar con ellos. Con seguridad la respuesta ser negativa en ambos casos. Pero mientras llega el momento en que los Estados ribereos, que no hayan ratificado la Convencin de 2001, vayan asumiendo como algo natural estas competencias en los espacios marinos sometidos a su jurisdiccin, tambin resulta posible considerar que esta materia de la arqueologa submarina ni est recogida entre las que el artculo
Por ejemplo, Beurier, en Pour un droit international de làrchologie sousmarine, ob. cit., pg. 54; Ronzitti, en Stato costiero, archeologia sottomarina e tutela del patrimonio storico sommerso, ob. cit., pg. 21; Strati, en Deep Seabed Cultural Property and the Common Heritage of Mankind, en The International and Comparative Law Quaterly, vol. 40, 1991, pg. 866; Caflish, en La condition des paves maritimes en droit internacional public, ob. cit., pg. 74, pargrafo 19; y, con matices, Treves, en Stato costiero e archeologia sottomarina, Rivista di diritto internazionale, vol. 76, 1993, pg. 711. 168 Sin embargo determinadas legislaciones nacionales ya apuntan por donde pueden ir las conductas de los Estados. Sin ir ms lejos, nuestra Ley de Patrimonio Histrico Espaol, de 1985, considera incluidos en el mismo a los bienes de carcter histrico que, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, se encuentren, entre otros lugares, en la plataforma continental espaola (artculo 40). Tambin la Historic Shipwrecks Act 1976 australiana, n 190 de ese ao, extendi unilateralmente la competencia de Australia en materia arqueolgica al conjunto de la plataforma continental. Y otros pases como Chipre, Irlanda y las Seychelles tienen leyes en el mismo sentido. Vase BEURIER, J. P. Pour un droit international de larchologie sous-marine, ob. cit., pg. 54. Tambin BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 260; adems este autor cita los casos de varios Estados que al ratificar la CNUDM dejaron constancia de sus reservas al texto de la Convencin, con la finalidad de poder ejercer competencias en materia de patrimonio submarino en sus espacios sometidos a jurisdiccin.
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56 expresamente considera sometida a derechos de soberana del ribereo (lo cual es obvio), ni entre las que el artculo 58 considera vinculadas a las libertades del alta mar, planteamiento que ya hace unos aos efectu Treves169, que ante tal indeterminacin propuso acudir al acuerdo entre Estados, algo que, en relacin con la zona econmica exclusiva, permite el artculo 59 de la propia Convencin: Artculo 59. Base para la solucin de conictos relativos a la atribucin de derechos y jurisdiccin en la zona econmica exclusiva. En los casos en que esta Convencin no atribuya derechos o jurisdiccin al Estado ribereo o a otros Estados en la zona econmica exclusiva, y surja un conflicto entre los intereses del Estado ribereo y los de cualquier otro Estado o Estados, el conflicto deber ser resuelto sobre una base de equidad y a la luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia respectiva que revistan los intereses de que se trate para las partes, as como para la comunidad internacional en su conjunto. Esta es la famosa clusula Castaeda, surgida durante las deliberaciones y trabajos preparatorios de la III Conferencia con la finalidad de resolver el problema de los entonces llamados derechos residuales, esto es, aquellos que no aparecen en la Convencin atribuidos ni al Estado ribereo ni a los dems Estados de la comunidad internacional170. Este artculo supone, por un lado, que la Convencin no se pronuncia sobre si en tal o cual materia es el Estado costero el que ejerce los derechos, o por el contrario, son los estados terceros quienes conservan libertad de actuacin; y, por otro, que se dejan de lado los preceptos convencionales sobre solucin de controversias y se instaura una solucin novedosa consistente en la consecucin de un acuerdo171 basado en la equidad y en el respeto a todos los intereses en juego, entre ellos los de la comunidad internacional. Pues bien,
169 TREVES, T. Stato costiero e archeologia sottomarina, Rivista di diritto internazionale, vol. 76, 1993, pg. 711. 170 Sobre los orgenes de este artculo 59 y la actuacin del grupo de trabajo que lo propuso, vase MESEGUER SNCHEZ, J. L. Los espacios martimos en el nuevo derecho del mar. Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 289. Sobre las distintas opiniones que a la doctrina ha merecido este artculo, vase DE YTURRIGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, ob. cit. pgs. 130 y 131. Aquel grupo de trabajo lo presidi el embajador mexicano Jorge Castaeda, y de ah el nombre con el que se conoce este artculo. 171 Un verdadero pactum ad contraendum, dice Bou. El autor valenciano considera que este artculo 59 implica la existencia de un pacto entre los Estados encaminado a llegar a un acuerdo que solucione equitativamente y a la vista de todos los intereses en presencia, el diferendo existente, o, al menos, la obligacin de negociar para intentar
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llamamos la atencin de que en esta materia de los objetos arqueolgicos e histricos el acuerdo al que finalmente se pueda llegar ha de respetar la finalidad de goce que estos objetos estn llamados a proporcionar en beneficio de la humanidad entera. Sin embargo, conviene tener en cuenta que los objetos arqueolgicos e histricos se encuentran en el lecho del fondo marino, y que el artculo 56.3 de la Convencin establece que los derechos enunciados en este artculo con respecto al lecho del mar y su subsuelo se ejercern de conformidad con la Parte VI, que es la dedicada a la plataforma continental. Ello motiva que no podamos demorar ms el anlisis de las normas de la CNUDM sobre este espacio marino, y su relacin con la materia objeto de estudio172. La plataforma continental encuentra su regulacin en la Parte VI. Conforme al artculo 76.1, este espacio marino comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all del mar territorial del Estado ribereo, y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen no llegue a esa distancia. Como puede apreciarse, el concepto de plataforma continental, que fue un logro de la Convencin de 1958173, ahora se modifica de manera importante, pues si bien se mantiene la referencia conceptual al lecho y subsuelo de las reas submarinas
llegar al acuerdo. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 265. 172 Caflisch es de la opinin de que ese artculo 56.3 implica que los artculos que hemos estado examinando en relacin con la zona econmica exclusiva, esto es, el 56, el 58 y el 59, no son aplicables al lecho y al subsuelo de la zona econmica exclusiva, en los que rige exclusivamente el rgimen previsto para la plataforma continental. Ello lo afirma con la finalidad de oponerse al posicionamiento de Treves de aplicabilidad del artculo 59 al patrimonio sumergido. Vase CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 75, nota 33. Respecto a estas afirmaciones de Caflisch, qu duda cabe de que en aquellos casos en que el ribereo no haya declarado su ZEE, o en aquellos otros en que estemos hablando de patrimonio sumergido encontrado en el fondo del mar situado ms all de 200 millas (una vez finalizada la ZEE pero todava en plataforma continental del ribereo), entonces desde luego el artculo 59, ley especial de la ZEE, no resulta aplicable. Pero no veo porqu en los supuestos restantes los Estados no puedan formalizar un acuerdo en relacin con los objetos arqueolgicos e histricos, de conformidad con este artculo 59. 173 Ya la Declaracin Truman se refera a ella, como vimos.
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existentes ms all del mar territorial, que es en realidad la base y la esencia del concepto, sin embargo se abandona el criterio de la profundidad de ese lecho, para dar acogida al geogrfico o geomrfico de la prolongacin del territorio bajo las aguas (en realidad, el margen continental), sea cual sea la distancia desde la costa, o incluso el de la distancia (mximo 200 millas marinas) cuando el final del citado margen continental no llegue a esas millas174. De lo que se deduce, en primer lugar, que en ocasiones la plataforma continental de un Estado ribereo no ser realmente tal, sino fondo ocenico, y en segundo lugar, que por consiguiente la tendencia existente es la de ampliar paulatinamente los derechos de los Estados ribereos (e incluso los de los Estados sin litoral y los geogrficamente desaventajados, a travs de los mecanismos que la propia Convencin establece), en perjuicio de las tradicionales libertades del alta mar, o mejor, del concepto de res nullius que desde siempre le haba sido asignado a esta. Tambin se debe hacer notar que el lecho del mar situado ms all del mar territorial (en realidad el comprendido entre las 12 y las 200 millas marina) puede ser constitutivo tanto de la ZEE como de la plataforma continental. No es posible, por tanto, diferenciar cuando el lecho y su subsuelo es ZEE y cuando plataforma continental, a efectos de la aplicacin de un rgimen jurdico u otro, y por eso el artculo 56.3 dice que los derechos el ribereo en relacin con el lecho del mar y el subsuelo se ejercern de conformidad con la Parte VI, pues la propia Convencin es consciente de la confusin creada. Mxime cuando resulta que, al igual que en la zona econmica exclusiva, el Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales (artculo 77.1). Respecto a los objetos arqueolgicos e histricos, de los que tampoco nada se dice en esta Parte VI, hay que indicar simplemente tres cosas: por un lado que los mismos se encontrarn de ordinario (adems de en el fondo del mar territorial) en la plataforma continental, por lo que el artculo 303.2, que tradicionalmente se vincula a la zona contigua, guarda sin embargo mucha ms relacin con la plataforma continental, no solo por esa circunstancia de hecho, sino porque el tipo de derechos que en la plataforma se reconocen al ribereo (derechos de soberana, aunque los mismos tengan connotaciones econmicas)
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Debe sealarse que conforme al artculo 76.3, el talud forma parte de la plataforma continental.
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permiten una solucin e interpretacin de ese artculo 303.2 mucho menos forzada que la que hay que hacer si se relaciona con el 33. En segundo lugar, que en esta Parte VI se ofrece una definicin de lo que son recursos naturales, en su artculo 77.4175, y a la luz de esa definicin sigue sin haber duda de que el patrimonio sumergido no puede ser encuadrado entre tales recursos. En tercer lugar, que ante el silencio de la CNUDM en esta materia, cabe pensar que rige en la plataforma el principio de libertad de los terceros Estados para ejercer aquellos derechos que en la Convencin se reconocen a todos los Estados, como pudieran ser los de investigacin arqueolgica o construccin de estructuras encaminadas a la localizacin o extraccin de pecios, afirmacin que de todas maneras hay que matizar mucho, como a continuacin vamos a ver. En definitiva, se trata de las mismas cuestiones que nos plantebamos en la ZEE, por lo que no conviene repetirse. La investigacin cientca marina y la arqueologa submarina. Las e. estructuras situadas en el mar. La transmisin de la ciencia y la tecnologa marinas La Parte XIII se encuentra dedicada a la investigacin cientca marina. En ella se reconoce el derecho de todos los Estados y las organizaciones internacionales a realizar investigaciones cientficas marinas (artculo 238), siempre y cuando se respeten los principios que la Convencin establece, que son los siguientes: que la investigacin se realice exclusivamente con fines pacficos, que se lleve a cabo con mtodos y medios cientficos adecuados y compatibles con la Convencin, que no interfiera injustificadamente otros usos legtimos del mar, y que en dicha investigacin se respeten todos los reglamentos dictados en aplicacin de la Convencin, particularmente los destinados a la proteccin y preservacin del medio marino (artculo 240). La Convencin no define qu hay que entender
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Dice este artculo: Los recursos naturales mencionados en esta Parte son los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, as como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el perodo de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo o solo pueden moverse en constante contacto fsico con el lecho o su subsuelo. Esta definicin reproduce literalmente la recogida en el Convenio de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental.
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por investigacin cientfica marina176, y por ello surge la pregunta de si la actividad arqueolgica realizada en el mar puede ser catalogada como investigacin cientfica marina, y por consiguiente, si las normas que la CNUDM dedica a esta investigacin son aplicables a esa actividad arqueolgica. Se trata de una pregunta que tradicionalmente ha sido contestada negativamente por quienes se han aventurado en el estudio de los temas del patrimonio sumergido, al considerar que la investigacin cientfica a que se refiere esta Parte XIII de la Convencin (y esos artculos que, no perteneciendo a dicha Parte, se refieren tambin a ella, como el artculo 56, relativo a la zona econmica exclusiva, o el 87.1, dedicado al alta mar, o el 143, relativo a la Zona) est encaminada al conocimiento cientfico del mar, su vida y sus recursos, por lo que esa expresin debe entenderse sinnima de investigacin oceanogrfica. Tal es la opinin de Caflisch177, Giorgi178, Conde179, Beurier180, Barcelona Llop181, etc. Ciertamente, ante la cuestin de si se trata de cualquier investigacin cientfica realizada en el mar, o solo la que tiene por objeto el conocimiento del medio marino, parece que la Convencin
La lista de temas y cuestiones relacionadas con el Derecho del Mar, preparada por la Comisin de Fondos Marinos, citaba en su prrafo 13 la investigacin cientfica marina, con los siguientes apartados: 1. Naturaleza, caractersticas y objetivos de la investigacin cientfica en los ocanos; 2. Acceso a la investigacin cientfica; y 3. Cooperacin internacional. YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin Ob. cit., pg. 608. El Texto nico Oficioso para Fines de Negociacin (TUOFN, Doc. A/CONF.62/WP.8/REV.1/PART III) contena, en su artculo 48, una definicin de investigacin cientfica marina: Para los fines de esta Convencin, investigacin cientfica marina significa cualquier estudio o trabajo experimental aplicado destinado a incrementar el conocimiento de la Humanidad sobre el medio marino. CONDE PREZ, E. La investigacin cientca marina, ob. cit., pg. 22, nota 2. En el Texto Integrado Oficioso para Fines de Negociacin (TIOFN) se suprimi esta definicin. Doc.A/CONF.62/WP.10, de 15 de julio de 1977. 177 CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 73, y Submarine Antiquities and the International Law of the Sea, ob. cit., nota 6. 178 GIORGI, M. C. Underwater archaeological and historical objets, en A Handboock on the New Law of the Sea, vol. 1, 1991, pg. 561. 179 CONDE PREZ, E. La investigacin cientca marina. Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 29. 180 BEURIER, J. P. Pour un droit internacional de larchologie sous-marine, en ob. cit., pg. 54. 181 BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas, en ob. cit., pg. 58 in ne.
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se refiere nicamente a esta. Como antecedente, ya el artculo 5.8 del Convenio de Ginebra de 1958, sobre la plataforma continental, estableci que para toda investigacin que se relacione con la plataforma continental y que se realice all, deber obtenerse el consentimiento del Estado ribereo. Sin embargo, el Estado ribereo no negar normalmente su consentimiento [] en orden a efectuar investigaciones de naturaleza puramente cientfica referentes a las caractersticas fsicas o biolgicas de la plataforma continental, sin que exista ningn otro precepto en los convenios de Ginebra acerca de estudios o investigaciones cientficas, excepcin hecha de algunas menciones recogidas en la Convencin sobre pesca y conservacin de los recursos vivos de alta mar, sin mayor trascendencia sobre esta cuestin182. La CNUDM, por su parte, al regular la investigacin cientfica marina en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental (artculo 246), afirma que los Estados ribereos otorgarn su consentimiento para que otros Estados u organizaciones internacionales competentes realicen, de conformidad con esta Convencin, proyectos de investigacin cientfica marina en su zona econmica exclusiva o en su plataforma continental, exclusivamente con fines pacficos y con objeto de aumentar el conocimiento cientfico del medio marino en beneficio de toda la humanidad (Apartado 3). No hay en la Convencin ninguna otra referencia a la finalidad de la investigacin cientfica, ni a las caractersticas que debe tener183. Es ello, por tanto, suficiente para llegar a la conclusin a que llegan los autores antes citados? Creemos que no, pues deben hacerse otras consideraciones adicionales. Por un lado, entendemos que fue un acierto que finalmente la Convencin no definiera lo que debe entenderse por investigacin cientfica marina, ni diferenciara entre investigacin pura y aplicada184
Ver los artculos 6.2 y 10.1, este ltimo sobre la necesidad de incorporar al procedimiento que establece el artculo 9 del convenio, determinados estudios cientficos sobre las medidas de conservacin de la pesca. 183 El artculo 243 establece los cauces para crear las condiciones favorables de la cooperacin internacional en materia de investigacin cientfica marina, y anima a los Estados a cooperar en la integracin de los esfuerzos de los cientficos por estudiar la naturaleza e interrelaciones de los fenmenos y procesos que tienen lugar en el medio marino. 184 Es investigacin cientfica pura la que tiene por finalidad conseguir que la humanidad obtenga y aumente determinados conocimientos sobre la esfera objeto de estudio; la aplicada es la que persigue obtener esos conocimientos con la finalidad de conseguir unos resultados o unos rendimientos, normalmente de
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(entre caractersticas y objetivos de la investigacin cientfica marina, en suma), no porque, como se ha dicho185, la naturaleza de la investigacin cientfica marina se deduzca de la propia regulacin contenida en la Convencin, sino porque ello permite que la CNUDM constituya, en esta materia, un marco jurdico flexible conforme al cual se lleven a cabo todas las actividades de carcter cientfico relacionadas con los ocanos y con los mares. A estos efectos entendemos que el nico requisito exigible para que una actividad cientfica tenga cabida en aquella expresin (investigacin cientfica marina) radica en que esa actividad guarde alguna relacin con el medio marino, no bastando a estos efectos el simple hecho (que siempre ser anecdtico) de que se realice en el mar (a bordo de un buque, como ejemplo ms patente). Precisamente en estos aos se est desarrollando en el seno de las Naciones Unidas un debate muy interesante en relacin con los denominados recursos genticos marinos, organismos vivos que se encuentran en los mares, tanto en aguas superficiales como en grandes profundidades, muchos de los cuales son microorganismos con incidencia muy importante en los procesos de evolucin de las especies marinas, y de la conservacin de la biodiversidad marina en definitiva186. Y en ese debate las delegaciones participantes se preguntan si la bioprospeccin187 debe ser considerada como investigacin
tipo econmico, militares, etc. Se trata de una distincin que hoy se encuentra en gran medida abandonada, por la dificultad de establecer una separacin real entre una y otra. 185 Ver CONDE PREZ, E. La investigacin cientca Ob. cit., pg. 22, nota 2, en la que cita a Soons. 186 Vase el Informe sobre la octava reunin del proceso abierto de consultas oficiosas de las Naciones Unidas sobre los ocanos y el derecho del mar, concretamente los puntos 50 a 55 y 71 a 75. A/62/169, de 30 de julio de 2007. Ni la novena, ni la dcima, ni la undcima reuniones volvieron a tratar este tema. Sin embargo, vase el punto 24 del Informe A/65/164, de 23 de julio de 2010, sobre Creacin de capacidad en los asuntos ocenicos y el derecho el mar, incluidas las ciencias del mar, en el que se ofrecen distintas perspectivas en el tratamiento de estas ciencias. 187 Ante la ausencia de una definicin recogida en acuerdos internacionales, hoy por hoy inexistentes, se avanzan varias definiciones aportadas por la doctrina. As, Carmen Paz, jefa de rea en la Secretara General de Pesca Martima de Espaa ofrece esta definicin: La bioprospeccin se asimila a una investigacin cientfica aplicada, que tiene por objeto la bsqueda, con fines comerciales, de los componentes naturales valiosos de los organismos. Consiste en descubrir componentes de aplicacin potencial en los sectores alimentario, industrial y farmacutico, entre otros. PAZ MARTI, C. La bioprospeccin de los recursos genticos y su explotacin, en Revista electrnica del Instituto Espaol de Oceanografa, n 3, marzo-abril 2006, pg.
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cientfica marina, a pesar de no mencionarla la CNUDM, y a pesar de que la nica investigacin cientfica marina contemplada en la Zona (artculos 256 y 143) parece ser la relacionada con los recursos minerales de la misma. Pues bien, en este debate un buen nmero de delegaciones se pronuncian por considerar esa bioprospeccin como manifestacin de la investigacin cientfica marina, y por aplicar a la misma las normas sobre investigacin cientfica marina de la Parte XIII de la CNUDM188. En una palabra, se propugna un concepto amplio de investigacin cientfica marina, en el que tengan cabida todas aquellas manifestaciones de la ciencia que presenten alguna particularidad o especificidad cuando se desarrollen en el medio marino, algo con lo que nos mostramos de acuerdo, pues en definitiva ello comporta indudablemente un mejor conocimiento del citado medio. Desde este punto de vista, recordemos, por otro lado, lo que los arquelogos subacuticos vienen exponiendo acerca de las interacciones entre el medio marino y los restos arqueolgicos, y cmo estos se ven influenciados por los condicionantes y factores fsicos, qumicos y biolgicos que se dan en el mar189, siendo determinantes de la conservacin de esos restos la naturaleza o tipo de fondo marino, las corrien15. Ana Lorena Guevara, coordinadora general del Programa de Bioprospeccin del Instituto Nacional de Biodiversidad (Inbio) de Costa Rica, hace lo propio: Hemos definido la bioprospeccin como la bsqueda sistemtica de compuestos qumicos, biomolculas, microorganismos, genes, etc., con potencial para ser utilizados en la generacin de productos de inters para el hombre. GUEVARA, A. L. Los aportes de la bioprospeccin realizada por el INBIO, en Revista mensual sobre la actualidad ambiental, n 100, enero de 2002, disponible en www.una.ac.cr/ambi/AmbienTico/100. Y Elizabeth Bravo: La bioprospeccin es el estudio de la diversidad biolgica con el fin de descubrir recursos biolgicos con fines comerciales. BRAVO, E. Estrategias de bioprospeccin, en Revista Semillas, n 9, enero de 2007. Se trata, en definitiva, de investigacin para la bsqueda de sustancias qumicas y genes presentes en plantas, insectos, organismos marinos y microorganismos, que puedan ser utilizados por las industrias farmacutica, mdica, biotecnolgica, cosmtica, nutricional y agrcola. En pocas palabras, la bioprospeccin es la bsqueda de elementos tiles de la naturaleza, generalmente con fines comerciales. 188 Vanse los puntos 54 y 55 del Informe A/62/169, de 30 de julio de 2007, antes citado. En cuanto a la aplicacin del rgimen jurdico contenido en la CNUDM, tambin se posicionan varias delegaciones (punto 52) por aplicar ese rgimen jurdico conjuntamente con la regulacin prevista en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, aprobado en Ro de Janeiro en el transcurso de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarrollo, celebrada en esa ciudad brasilea del 3 al 14 de junio de 1992. 189 Vase GARCA CASTRILLO RIESGO, G., LANUZA ALONSO, P. y LPEZ GARCA, P. El entorno marino de los restos arqueolgicos, en La conservacin del material arqueolgico subacutico, Monte Buciero, 9, ob. cit., pg. 95.
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tes marinas y la temperatura de las aguas, entre otros factores fsicos, el grado de salinidad y la composicin qumica de las aguas, en la que resulta muy importante la cantidad de material orgnico disuelto, y entre los factores biolgicos el estudio de los organismos bentnicos, que interactan de manera esencialsima con los restos arqueolgicos, sobre todo con la madera. En consecuencia las conexiones entre el conocimiento del medio marino y la prctica de la arqueologa bajo el agua (interaccin habida durante tantos aos entre el medio marino y los restos sumergidos en l) devienen tan estrechas que resulta difcil separar lo que es una ciencia y otra, aunque en un plano terico sea posible. En efecto, el estudio y conocimiento de las aguas marinas se convierte en una aplicacin esencial para hacer arqueologa subacutica, y adems todo ello planteado con un mismo objetivo, que es conseguir la conservacin de unos restos, y evitar su prdida. Consecuencia de todo lo anterior es que la arqueologa submarina, aunque su finalidad primordial sea ayudar a conocer determinados acontecimientos histricos, proporciona tambin, siquiera sea indirectamente, conocimientos sobre el medio marino, sobre el que el arquelogo subacutico debe investigar. Si a esto se aade la consideracin de que, como vimos, existe una metodologa con matices diferentes de la que se utiliza en la arqueologa terrestre, la conclusin no puede ser otra que los estudios, investigaciones y experimentos que se llevan a cabo en la arqueologa submarina forman parte ciertamente de la investigacin cientfica marina. Pero la prueba definitiva de lo que afirmamos viene constituida por la concurrencia en este tipo de investigacin cientfica de los principios que debe reunir la investigacin cientfica marina, recogidos en el artculo 240 de la CNUDM. Es verdad que estos principios, ms que notas definitorias, son requisitos de licitud de la investigacin cientfica marina, pero aun as su examen nos permitir apreciar si la investigacin arqueolgica puede ser realizada, como si se tratase de investigacin cientfica marina, conforme a la Convencin. El primero de los principios, la realizacin de estas investigaciones arqueolgicas con fines pacficos, se entiende sin esfuerzo desde el momento en que lo que se persigue con ellas es un mejor conocimiento del pasado de la humanidad, que es algo muy alejado de la investigacin aplicada a fines militares, esto es, alejado tanto de cualquier actividad militar, como de actividades ofensivas, o de cualquier actividad incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, que fueron las tres posibilidades que se discuti en la III Conferencia que podan contrariar aquella expresin fines
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pacficos190. En segundo lugar, la utilizacin de mtodos y medios cientficos adecuados, compatibles con la Convencin, se cumple en el doble sentido de que la metodologa es obviamente la propia de la arqueologa subacutica, algo exigido a todos los Estados por varios instrumentos internacionales que determinan las normas a que debe someterse esta disciplina cientfica en orden a la proteccin del patrimonio sumergido; y tambin en el sentido de que todo Estado investigador debe cumplir las normas de la Convencin orientadas a que los dems Estados (sustancialmente los estados ribereos) tengan el adecuado conocimiento de lo que en realidad se est investigando, facilitando su intervencin y la de organizaciones internacionales competentes. En tercer lugar, respecto a la exigencia de no interferencia injustificada de otros usos del mar, las actividades arqueolgicas subacuticas no suponen, consideradas en s mismas, una vulneracin de los derechos que la Convencin reconoce a terceros Estados en cada espacio marino, y desde el momento en que esos derechos son respetados, la Convencin lo es tambin, y las tareas de investigacin arqueolgicas son por tanto perfectamente lcitas191. Por ltimo, el deber de respetar todas las normas internas192 que en ejercicio de su soberana o jurisdiccin dicte el estado ribereo, obliga sin duda a todo Estado aplicado a la investigacin arqueolgica subacutica, algo que por su obviedad no merece mayor comentario. En este mismo sentido, el hecho de contar, en tales supuestos de investigacin arqueolgica efectuada en espacios sometidos a soberana o jurisdiccin de otro Estado, con el consentimiento del ribereo, resulta fundamental. Sentado lo anterior, la conclusin de todo lo que venimos afirmando es que la investigacin arqueolgica submarina realizada en espacios sometidos a jurisdiccin del ribereo, como tal actividad cientfica, no est sometida al principio de libertad propio del alta mar, sino que la misma queda bajo la competencia del Estado ribereo, que, por tanto, puede regular, autorizar y realizar actividades constitutivas de investigacin arqueolgica marina en su plataforma continental y en su zona econmica exclusiva de conformidad con las disposiciones pertinentes de esta Convencin (artculo 246.1). Es cierto que con esta inter DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin Ob. cit., pg. 635. 191 Vanse, por ejemplo, los artculos 56.2 y 87.2 de la Convencin. 192 Cuando en derecho internacional se habla de reglamentos se hace normalmente referencia a la legislacin interna, y el vocablo reglas est referido a las normas de derecho internacional.
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pretacin parece reconocerse al ribereo, en relacin con los objetos arqueolgicos e histricos, ms competencias en la ZEE y en la plataforma continental que las que la Convencin le atribuye en una zona ms cercana a su mar territorial como es la zona contigua193. No es as. La conclusin a la que llegamos de considerar a la investigacin arqueolgica como investigacin cientfica marina permite afirmar, ya sin ninguna duda, tal y como entreveamos al analizar el artculo 303.2, que el ribereo ejerce jurisdiccin en esta materia del patrimonio sumergido, tanto en la zona contigua como en la ZEE y plataforma continental, que es lo que la CNUDM prev en estos dos ltimos espacios para la investigacin cientfica marina en sus artculos 56.1 y 246.1. Esto es, se trata exactamente de los mismos derechos que el ribereo ejerce en su zona contigua en esta materia, segn la interpretacin que hacamos ms arriba194 del artculo 303.2. Las dificultades de interpretacin de este precepto permanecen, pero su aplicacin prctica se simplifica y acomoda a lo previsto en el resto de ZEE (de la que ciertamente la zona contigua forma parte) y en la plataforma continental (en la que en realidad reposan los objetos arqueolgicos de la zona contigua). Por el mismo motivo, la investigacin arqueolgica realizada por terceros Estados en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva de otro Estado, precisa el consentimiento de este, como Estado ribereo (artculo 246.2), que en determinados supuestos podr discrecionalmente rehusarlo195. Ms adelante veremos, al examinar el Convenio de Pars para la proteccin del patrimonio cultural subacutico196 que conforme al sistema instaurado por dicho convenio, el consentimiento del ribereo es necesario siempre. Y, en definitiva, el marco jurdico previsto en la CNUDM para la investigacin cientfica marina, y concretamente los requisitos exigidos para poder llevarla a cabo, tanto en la zona econmica exclusiva como en la plataforma continental situada ms all de las 200 mi193 Ver TREVES, T. Stato costiero e archeologia sottomarina, ob. cit., pg. 710; argumento tambin empleado por BOU FRANCH, V. con cita del autor anterior. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 257. 194 Vase el apartado dedicado a dicho artculo 303.2 en esta misma parte III. 195 Concretamente, y en lo que nos interesa, cuando el proyecto entrae la construccin, el funcionamiento o la utilizacin de explosivos o la introduccin de sustancias perjudiciales en el medio marino, cuando entrae la construccin, el funcionamiento o la utilizacin de islas artificiales, instalaciones u otras estructuras, o la informacin sobre el proyecto proporcionada al Estado ribereo sea inexacta (artculo 246.5). 196 Nos referimos a la participacin del ribereo en la celebracin de consultas, en las que ejerce como Estado coordinador.
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llas197, e igualmente en la Zona, resulta perfectamente aplicable a los estudios, investigaciones y experimentos arqueolgicos submarinos. Sin embargo, es el momento de precisar que cuando un Estado (o una organizacin internacional con competencia para ello) pretenda llevar a cabo tareas de investigacin arqueolgica, est obligado a observar los requisitos jurdicos de la CNUDM sobre investigacin cientfica marina y, en caso de haberla ratificado y cumulativamente, los establecidos en el Convenio de la UNESCO para la proteccin del patrimonio cultural subacutico, en cuanto al seguimiento del cdigo de buenas prcticas cientfico-arqueolgicas que establece. De todas maneras, en caso de ratificacin de esta ltima Convencin, habra naturalmente que acomodar los preceptos de la CNUDM sobre investigacin cientfica con el sistema de consultas que la Convencin de Pars establece en los distintos espacios marinos. Pero entendemos que esa labor de acomodacin es factible. Por otro lado esa ampliacin conceptual, de producirse, conviene al patrimonio cultural subacutico, que si bien ve atendida su proteccin mediante la Convencin UNESCO, la misma se limita en el plano cientfico-arqueolgico (es decir, al margen de los mecanismos de consulta entre Estados que establece la Convencin, aspecto que podemos calificar de jurdico-internacional), a establecer unas pautas de obligado cumplimiento para quienes deban gestionar este patrimonio (normas del Anexo), y a imponer a los Estados la transferencia de tecnologas relacionadas con el patrimonio sumergido (artculo 21), pero que no entra propiamente en la regulacin de la promocin de la investigacin arqueolgica subacutica como tal, aspecto que sin embargo est mucho mejor enfocado y resuelto en la Convencin de la ONU, aunque la regulacin en este caso tenga por objeto lo que la misma denomina investigacin cientca marina. En relacin con las estructuras situadas en el mar, debemos comentar dos cosas: 1. Aunque sea de manera breve, la relacin existente entre las normas que la Convencin establece sobre las instalaciones y equipos que deban utilizarse en las actividades de investigacin antedichas (artculos 258 y siguientes), y las recogidas en las otras Partes de la Convencin sobre islas artificiales, instalaciones y estructuras en la zona econmica exclusiva (artculo 60), en la plataforma continental (artculo 80), en alta mar (artculo 87.1 d) y en la Zona (artculo 147.2). Y 2. La posible aplicacin de todas esas normas a
La realizada en la plataforma continental situada ms ac de las 200 millas est sujeta las mismas normas que si se realizase en la ZEE.
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las instalaciones colocadas en los diversos espacios marinos con la finalidad de realizar actividades arqueolgicas submarinas. Respecto al primer punto es necesario recordar que las normas de la Convencin recogidas en los artculos 258 y siguientes se refieren a (es decir, su mbito de aplicacin est constituido por) los denominados Sistemas de Adquisicin de Datos Ocenicos (SADO)198, que no estn definidos por la CNUDM, pero que son todas las instalaciones y equipos de investigacin cientfica que se emplacen en cualquier punto del ocano con la finalidad de obtener datos acerca de la atmsfera, el medio marino y sus interacciones199. Desde luego, tales instalaciones se encuentran en relacin de especialidad con las islas artificiales, instalaciones y estructuras citadas en otras partes de la Convencin. En una palabra, los SADO son islas artificiales, instalaciones y estructuras, pero no todas las islas artificiales, instalaciones y estructuras son SADO. Por tanto, el rgimen jurdico aplicables a estos viene constituido por los artculos 258 y siguientes de la Convencin, como ya dijimos, y en todo lo no dispuesto en ellos (directamente o por remisin), y en cuanto les puedan ser aplicables, por esos otros artculos que antes citbamos, distribuidos entre los correspondientes a los distintos espacios marinos. Y, claro est, los SADO estn sometidos a la soberana o jurisdiccin del Estado que los coloca o emplaza, dependiendo del espacio marino en que han de desarrollar sus cometidos de toma de datos. En relacin con el segundo punto, y desde el momento en que la investigacin arqueolgica puede ser considerada investigacin cientfica marina, cabe entender, siquiera sea tericamente, que un Estado pudiera emplazar algn SADO relacionado con tal investigacin arqueolgica. Sin embargo, en la prctica resulta muy difcil imaginar algn caso200. Resulta ms creble encontrar estructuras montadas o colocadas con la finalidad de realizar prospecciones arqueolgicas. Pinsese, sin ir ms lejos, en las estructuras colocadas en el fondo marino con la finalidad de
La Conferencia de Pars de 1972, celebrada bajo los auspicios de la Organizacin Martima Internacional (OMI) y la Comisin Oceanogrfica Intergubernamental (COI) de la UNESCO, examin un anteproyecto de rgimen jurdico de los SADO que no lleg a prosperar al estar ya en marcha la III Conferencia sobre Derecho del Mar. Doc. SC.72/CONF/85/7/Add.2. YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin de las Naciones Unidas Ob. cit., pgs. 606 y 662. 199 Estas instalaciones y equipos estn sujetos a las mismas condiciones exigidas para la realizacin de las actividades de investigacin cientfica a las que sirven (artculo 258). En los artculos siguientes la CNUDM establece brevemente el rgimen jurdico que les es aplicable. 200 En realidad la actuacin de los SADO est encaminada a la prctica de mediciones y toma de datos para la investigacin puramente oceanogrfica.
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llevar a cabo levantamientos fotogrficos de un pecio. Es verdad que, como afirma Bou, normalmente tales actividades se desarrollarn desde un buque201, pero el supuesto real aumenta significativamente. En estos casos es fundamental recordar que el Estado ribereo tiene el derecho exclusivo202 de construir en la zona econmica exclusiva, y tambin en la plataforma continental, as como el de autorizar y reglamentar la construccin, operacin y utilizacin de: b) Instalaciones y estructuras para los fines previstos en el artculo 56 (artculos 60.1 y 80 CNUDM), fines entre los que se encuentra la investigacin cientfica marina. Adems, el ribereo posee jurisdiccin exclusiva sobre dichas instalaciones y estructuras, conforme al artculo 60.2. Muy brevemente mencionaremos, en relacin con la Parte XIV de la Convencin, que est dedicada al fomento, el desarrollo y la transmisin de la ciencia y la tecnologa marinas, que todos los Estados contraen el compromiso de ayudar a aquellos otros que necesiten y soliciten asistencia en el campo de la ciencia y la tecnologa marinas, en el cual debemos muy posiblemente entender comprendido el de la arqueologa submarina. Este planteamiento lo formula el artculo 266.2 con miras a acelerar el desarrollo econmico y social de los Estados en desarrollo. Si bien la estrategia internacional del desarrollo, que fue primero econmico y luego tambin social, pasa por la erradicacin de la pobreza y por un reparto equitativo de los bienes entre los distintos sectores de la poblacin de un pas, lo que sin duda todava no se ha conseguido, no es posible dejar de vislumbrar en el horizonte un tercer pilar tan robusto y firme como los dos citados, constituido por el desarrollo cultural, concepto que debemos entenderlo inseparable de los otros dos203. No tenemos duda de que los delegados y redactores de estos textos sobre derecho del mar no pensaban en esta rama
BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 258. Es decir, excluyente, por lo que no cabe que otro Estado pueda arrogarse tal derecho so pretexto de realizar investigacin cientfica marina con el consentimiento del ribereo. La construccin y la utilizacin de las estructuras estn atribuidas al ribereo y punto. La suscripcin de acuerdos puntuales y concretos resultar, en tales casos, esencial. 203 Vanse a este respecto los conceptos de desarrollo y derecho al desarrollo contenidos en la Declaracin sobre el derecho al desarrollo adoptada en 1986 por Resolucin 41/128 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En su prembulo se entiende por desarrollo el proceso global, econmico, social, cultural y poltico que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la poblacin y de todos los individuos sobre la base de la participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribucin justa de los beneficios que de l se derivan.
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de la ciencia que es la arqueologa subacutica, cuando a mediados de los aos setenta y primeros aos ochenta del pasado siglo andaban preocupados por la transmisin de la ciencia y la tecnologa marinas204, pero si en un futuro (que ya es presente) puede conseguirse que los Estados en vas de desarrollo tengan acceso a los conocimientos cientficos y tcnicos necesarios para poder beneficiarse (culturalmente, que es tanto como decir social y econmicamente) del patrimonio cultural sumergido, todos estamos obligados a facilitar ese beneficio, y una forma de conseguirlo es sin duda posibilitar una interpretacin de las normas acordes con esa finalidad que estimamos justa. Y no se olvide que entre los objetivos bsicos que deben perseguir los Estados en este campo de la ayuda al desarrollo y transmisin de la ciencia y la tecnologa marinas est, segn el artculo 268 d), el desarrollo de los recursos humanos mediante la capacitacin y la enseanza de nacionales de los Estados y pases en desarrollo y especialmente de los menos adelantados entre ellos, de especial importancia en este campo de la arqueologa subacutica, pues la formacin del personal que a ella se dedica es uno de los lastres de la mayora de los pases con un patrimonio subacutico significativo. Es importante el establecimiento en los pases en vas de desarrollo de centros nacionales de investigaciones arqueolgicas submarinas, al modo como ya existen en los pases desarrollados, y a los que sin duda tambin se refiere el artculo 275 de la Convencin, cuando afirma que se fomentar el establecimiento de centros nacionales de investigacin cientfica marina, con la finalidad de estimular e impulsar la realizacin de tal investigacin por los Estados ribereos en desarrollo y de aumentar su capacidad nacional para utilizar y preservar sus recursos marinos en su propio beneficio. Y lo mismo cabe decir de los centros regionales de investigacin cientfica y tecnologa marina, a que se refiere el artculo siguiente (276), cuyo establecimiento facilitara adems la suscripcin de convenios regionales entre Estados de la misma rea geogrfica, o con intereses en la misma rea geogrfica, convenios que posibilitaran tambin el estudio y localizacin de estos bienes histricos sumergidos, como muy atinadamente ha previsto Trigo Chacn205. En fin, el Convenio de la UNESCO, suscrito en Pars en 2001, tiene en esta Parte
Esta Parte XIV fue poco debatida durante la III Conferencia. TRIGO CHACN, M. Derecho Internacional Martimo. La III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. UNED, Madrid, 1996. Pgs. 674-675.
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de la CNUDM un claro antecedente tanto en el campo de la cooperacin internacional como en el de la puesta en marcha de centros de investigacin arqueolgica submarina. f. La solucin de controversias La Parte XV, dedicada a la solucin de controversias, obliga a los Estados a resolver las mismas por medios pacficos (artculo 279), e interesa mencionar que no se aprecia inconveniente para que los mecanismos de solucin de controversias contemplados en la CNUDM puedan funcionar en caso de que las mismas versen sobre cualquier aspecto que afecte al patrimonio cultural submarino. Si la ubicacin de los objetos o bienes arqueolgicos o histricos permite que sea competente la jurisdiccin de un Estado, obviamente este no renunciar a la misma, pero si aquellos se encuentran, por ejemplo, en alta mar (es decir, en los fondos ocenicos), ser posible encomendar al Tribunal Internacional de Derecho del Mar el conocimiento de tal controversia206, o a cualquiera de los tribunales arbitrales que se mencionan en esa Parte XV. Puede pensarse en disputas sobre la titularidad de los bienes hallados, o sobre la procedencia de iniciar proyectos de investigacin arqueolgica en la plataforma continental de un Estado, y no se olvide la posibilidad de que tales tribunales puedan aplicar, no solo la Convencin sobre derecho del Mar, sino tambin el Convenio de la UNESCO de 2001. Cuando estudiemos este ltimo convenio ya veremos que su artculo 25 permite a los Estados partes en esa Convencin acudir, ante la falta de
Hasta la fecha (junio de 2011) el Tribunal Internacional de Derecho del Mar no ha tenido, en ninguno de los asuntos que ha conocido, ocasin de pronunciarse sobre esta materia de los objetos arqueolgicos e histricos (denominacin de la CNUDM) o patrimonio cultural subacutico (denominacin del Convenio de Pars de 2001). Sin embargo, en un reciente requerimiento de medidas provisionales, San Vicente y las Granadinas solicit que el Tribunal declarara su competencia en materias relacionadas con el artculo 303 (objetos arqueolgicos) y con otros artculos de la Convencin, sin que el TIDM finalmente adoptara ninguna decisin sobre tal extremo en su Orden de 23 de diciembre de 2010, en el caso del buque Louisa (San Vicente y las Granadinas v. Espaa). Sobre la jurisprudencia del TIDM, vase KAMTO, M. Regard sur la jurisprudence du Tribunal International du Droit de la Mer depuis son entre en fonctionnement (1997-2004), en RGDIP, 2005, 4, pg. 793. Tambin puede consultarse la pgina web del Tribunal, http:// www.itlos.org.
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soluciones a cualquier controversia, a los preceptos de la CNUDM sobre esta materia207. g. ltima consideracin Se ha dicho hasta la saciedad que los delegados que participaron en los debates preparatorios de la Convencin sobre el Derecho del Mar de Montego Bay no tenan como una de sus preocupaciones la proteccin del patrimonio cultural subacutico, lo que ciertamente es innegable. Sin duda los intereses de carcter econmico, y tambin los estratgicos e incluso militares primaron sobre otros. Sin embargo, la existencia de objetos de valor histrico y cultural bajo las aguas era ya en esos aos una realidad palpable e importante, y la prueba expresa de esa constancia son los artculos 149 y 303 de la Convencin. Son dos artculos que aportan poco208, salvo constituir un primer paso en una incipiente preocupacin por los temas del patrimonio cultural subacutico. Hoy, con la perspectiva de los aos, es cierto que otras partes de la Convencin pueden ser tambin aplicables a la materia que nos ocupa, aunque ello escapara entonces al nimo de quienes la elaboraron. Tambin es cierto que hoy la CNUDM coexiste con la Convencin UNESCO de 2001, en la que la preocupacin por la proteccin del patrimonio cultural sumergido es mucho ms evidente y profunda, pues en ella esa proteccin constituye su raz o razn de ser. Sin embargo sus preceptos han de ser aplicados necesariamente de manera conjunta y en estrecha simbiosis con los textos de la Convencin de 1982, autntico derecho general en los asuntos del mar. Por otro lado, muchos Estados no han ratificado por el momento la Convencin de Pars de 2001, y bastantes de ellos han manifestado claramente su intencin de no hacerlo. En consecuencia, para estos Estados los nicos preceptos convencionales de alcance mundial sobre la materia que estudiamos estn constituidos por los de la Convencin sobre Derecho del Mar. De todo ello se deduce la tremenda importancia que las normas de la CNUDM examinadas mantienen en el
207 Ver infra, apartado dedicado a solucin de controversias en la Convencin UNESCO, en esta misma parte III. 208 La Recomendacin 983 (1984) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la Convencin que estudiamos, adems de animar a los estados a ratificar la Convencin, indica que la proteccin asegurada al patrimonio cultural subacutico por la Convencin de las Naciones Unidas podra ser ampliada y reforzada. Texto adoptado por la Asamblea el 11 de mayo de 1984 (7 y 8 sesiones).
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mbito del patrimonio cultural subacutico, a pesar de su limitacin y antigedad, y de ah que debamos seguir tenindolos en cuenta en el resto de nuestra exposicin.
2. SITUACIN ACTUAL DE LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO. EL CONVENIO DE PARS DE 2001, SOBRE PROTECCIN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO
Tras el fallido intento de convenio sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico que el Consejo de Europa apadrin en 1985, se retomaron en la dcada de los aos 90 del pasado siglo los intentos de contar con una normativa internacional sobre esta materia. En este apartado veremos cuales han sido los instrumentos aparecidos que han tenido influencia en la aprobacin del Convenio de Pars de 2001, y abordaremos el anlisis de esta Convencin.
A. La Asociacin de Derecho Internacional. El proyecto de convencin de 1994
Esta Asociacin, ms conocida por sus iniciales en ingls (ILA), es una organizacin no gubernamental con la cual la UNESCO mantiene relaciones de informacin y de consulta. Est extendida por todo el mundo a travs de sus ramas nacionales, que se nutren de prestigiosos especialistas en derecho internacional. Entre 1990 y 1994 la Comisin del Patrimonio Cultural de la ILA209 estuvo trabajando en un proyecto de convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. En los aos 1990 y 1991 la Comisin consult a la Oficina de las Naciones Unidas encargada del derecho del mar, que no respondi siquiera al requerimiento, a la Organizacin Martima Internacional (OMI), que hizo saber que la propuesta no le interesaba, ya que sus preocupaciones estaban dirigidos principalmente a las extracciones en aquellos pecios que representasen un peligro para el transporte y la navegacin martimos, y al Comit Martimo Internacional (CMI), que respondi que no estaba interesado directamente
Las comisiones y ramas de la Asociacin, as como los resultados de sus trabajos y las conferencias celebradas hasta ahora, pueden consultarse en su pgina web: www.ila-hq.org.
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por la cuestin, aunque finalmente acab colaborando con la ILA. A pesar de que estas gestiones fueron infructuosas, la Comisin no se desanim y un primer borrador fue presentado en la Conferencia que la Asociacin celebr en El Cairo en abril de 1992, y la versin definitiva estuvo preparada para la 66 Conferencia que tuvo lugar en Buenos Aires entre los das 14 a 20 de agosto de 1994. Reunida esta Conferencia en sesin plenaria, adopt el proyecto en cuestin y encomend a la Secretara de la ILA que la transmitiese a la UNESCO, al estimar que la misma era la instancia competente en este campo210. La importancia de este proyecto de convencin es doble: por un lado, asumi en gran medida los planteamientos y la regulacin contenida en el proyecto de convenio promovido por el Consejo de Europa de 1985, actualizndolos y depurndolos suficientemente. Y la UNESCO, que ya vena estando preocupada por la cuestin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, lo hizo suyo y le dio naturaleza de documento de trabajo, por lo que fue utilizado como punto de partida en las reuniones de expertos que trabajaron en la elaboracin de la Convencin de 2001. Result ser, por tanto, un elemento de conexin entre las primeras preocupaciones por la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y la norma internacional vigente hoy sobre esta materia211. Por otro lado, quienes elaboraron este proyecto supieron ver la importancia y necesidad, a la hora de proteger el patrimonio cultural subacutico, de incorporar a las normas sobre aspectos jurisdiccionales y de delimitacin de competencias entre Estados, otras relativas a aspectos meramente tcnicos sobre arqueologa subacutica, y de ah las continuas referencias que en el proyecto se
Sobre las vicisitudes de la elaboracin de este proyecto de convenio puede consultarse OKEEFE, P. J. y NAFZIGER, J. A. R. The Draft Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, en Ocean Development & Internacional Law, n 25, 1994, pg. 391 y ss. Ellos estuvieron al frente de la Comisin de Patrimonio Cultural de la ILA como presidente y relator en esos aos. Vase tambin el Doc. 28 C/39, de 15 de octubre de 1995, de la UNESCO. 211 Debe indicarse que la Asociacin de Derecho Internacional fue consciente de la insuficiencia de las normas contenidas en la Convencin de Montego Bay sobre Derecho del Mar en relacin con la proteccin del patrimonio sumergido, y de ah su inters por trabajar en esta materia. De hecho, la primera tarea que la Comisin de Patrimonio Cultural acometi a partir de su constitucin en 1988 fue la elaboracin de este proyecto de convenio. No puede sin embargo decirse lo mismo del proyecto de convenio elaborado en el seno del Consejo de Europa en 1985, que tuvo su razn de ser, no en las insuficiencias de la CNUDM, sino en la recomendacin hecha al Consejo por la Asamblea de elaborar una convencin sobre este tema, recomendacin que, como sabemos, fue anterior en el tiempo a la CNUDM.
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hacen a la Carta de ICOMOS, por lo que cabe hablar en el presente caso de una regulacin omnicomprensiva212. El proyecto consta de 23 artculos. En su prembulo se deja constancia de la importancia del patrimonio cultural subacutico como parte integrante del patrimonio cultural de la humanidad, y se considera que el mismo atrae e interesa progresivamente a un mayor nmero de ciudadanos. Tambin se pone de manifiesto la creciente actividad de quienes ponen en peligro este patrimonio, y se considera la necesidad de que la proteccin del mismo est sometida a reglas uniformes como consecuencia de la existencia, en este campo, de especiales mtodos cientficos, el uso de equipos especializados y una formacin profesional tambin caracterstica. Es muy interesante la afirmacin que se hace en el prembulo de que al ser una parte del patrimonio comn de la humanidad, la responsabilidad de la proteccin del patrimonio cultural subacutico recae no solo sobre los Estados directamente concernidos por poseer un especial vnculo con los objetos o bienes que lo conforman, sino sobre la totalidad de los Estados y sobre otros sujetos de derecho internacional. Y tambin se pone de manifiesto la necesidad de preservar este patrimonio cuando se produzcan remociones ms all del mar territorial de los Estados, autntica preocupacin de la ILA al abordar la elaboracin de este proyecto. Tras el anlisis del texto de este proyecto se revelan con luz propia, como especialmente significativas, las siguientes consideraciones: Conforme al principio general del artculo 3, los Estados Parte tomarn todas las medidas para preservar el patrimonio cultual subacutico en benecio de la humanidad, lo que recuerda la redaccin del artculo 149 CNUDM, aunque la obligacin que asumen los Estados no se vincula a ningn espacio marino especco, como ocurre en dicha Convencin, y adems se establece una apuesta clara por la preservacin frente al uso o disposicin.
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La Comisin de Patrimonio Cultural puso especial atencin, a la hora de elaborar este proyecto, en la Convencin sobre Derecho del Mar y en el Convenio Europeo de La Valeta sobre la proteccin del patrimonio arqueolgico (revisado), de 1992. Adems, se tuvieron en cuenta las recomendaciones y sugerencias de personas e instituciones, entre ellos juristas como Bernard Oxman, Ricardo J. Elia o Carsten Lund, arquelogos como el mismo George Bass, y organismos internacionales como la Organizacin Martima Internacional (OMI) o el ICOMOS, al que se pidi colaboracin en forma de disposiciones tcnicas sobre tratamiento del patrimonio cultural subacutico.
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En la denicin de patrimonio cultural subacutico se mencionan los restos de existencia humana bajo el agua que incluyan emplazamientos, estructuras, artefactos y restos humanos, juntamente con su contexto arqueolgico y natural. Tambin, los bajeles, aeronaves y otros vehculos, y sus cargamentos, siempre juntamente con el indicado contexto arqueolgico y natural. Se introduce en el concepto de este patrimonio el que haya sido abandonado, considerndose que el abandono se ha producido cuando hayan transcurrido 25 aos desde que la tecnologa haya permitido acceder a los pecios, sin que el propietario haya iniciado las tareas de exploracin o recuperacin, o bien, caso de que la tecnologa no lo permita, cuando hayan pasado 50 aos sin que el propietario haya manifestado su intencin de proceder a la recuperacin tan pronto como tecnolgicamente sea posible. Segn el proyecto que analizamos, la convencin se aplicara al patrimonio cultural subacutico perdido o abandonado que se encontrase sumergido durante ms de 100 aos, salvo que un Estado parte decidiese unilateralmente proteger a un determinado bien que lleve sumergido menos de ese tiempo. Se segua en esto el criterio recogido en normas internas de bastantes Estados, y se fue consciente de las dicultades que tal norma podra plantear, por ejemplo, en casos de objetos antiguos hundidos durante menos de esos 100 aos. Es tambin muy importante, porque luego la Convencin de Pars no recogi esta clusula de exclusin, que la convencin no se aplicara a los buques de guerra, aeronaves militares, marina auxiliar, u otros barcos o aeronaves operados por un Estado y usados en el momento del hundimiento en la prestacin de un servicio no comercial, ni a sus cargamentos. Primeramente se consider que para ellos no rigiese el concepto de abandono antes sealado, en el sentido de que aunque llevasen sumergidos los 100 aos comentados, y el Estado propietario no hubiese manifestado intencin alguna de recuperarlos, no se consideraran abandonados en ningn caso. Finalmente se opt por excluirlos del mbito de aplicacin del convenio. El proyecto tambin estableca que el patrimonio cultural subacutico no estara sometido a la legislacin sobre salvamento y asistencias martimas. Se segua, por tanto, la lnea marcada por el artculo 303.3 de la CNUDM (que estableca la no afectacin recproca de las regulaciones sobre proteccin de los objetos arqueolgicos e histricos y la de salvamentos y hallaz-
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gos), y continuada por el artculo 30 del entonces muy reciente Convenio de Londres de 1989, sobre salvamento martimo213. El artculo 5.1 prev la posibilidad de que un Estado pueda establecer o declarar una zona de patrimonio cultural, con la sola obligacin de noticarlo a los otros Estados partes. Conforme al concepto de zona de patrimonio cultural que se ofrece en el artculo 1.3 del proyecto, la misma estara constituida por un rea situada ms all del mar territorial del Estado, hasta el lmite exterior de la plataforma continental, tal y como aparece denida en los textos internacionales. En esta zona el Estado podr llevar a cabo bajo su jurisdiccin cualesquiera actividades que afecten a este patrimonio. Es importante este artculo porque sigue claramente la lnea de la nonata convencin de 1985, y de la Recomendacin 848 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, aunque con el matiz diferenciador de que en este proyecto la zona de patrimonio cultural es de constitucin voluntaria por parte del ribereo. Adems, este pronunciamiento de la ILA sin duda acrecent las interpretaciones doctrinales del artculo 303.2 de la CNUDM, favorables a la existencia de una zona arqueolgica marina214. La Convencin de Pars nalmente no hizo mencin alguna a ella, posiblemente porque su establecimiento reportara una falta de sintona con la Convencin de Montego Bay.
Resulta muy interesante, adems de completamente atinada, la puntualizacin que hace Bou de que si bien el artculo 303.3 de la Convencin sobre Derecho del Mar, interpretado conjuntamente con el artculo 303.4, resulta ser, en este punto que tratamos, una norma dispositiva que permite que los Estados partes acuerden otra cosa, y esta misma interpretacin se desprende del enfoque que de esta cuestin hace ese artculo 30 del Convenio sobre salvamento martimo de 1989, sin embargo los redactores del proyecto pensaron que no exista ninguna razn por la que esa exclusin, en vez de tener una base unilateral y voluntaria, tuviese un carcter colectivo y convencional, es decir, obligatorio. De ah que aunque a primera vista el proyecto de convenio contine sin ms el planteamiento de esos preceptos que comentamos, en realidad existe una diferencia importante, constituida por el carcter imperativo de la separacin que se establece en las regulaciones de ambas materias, sin que los estados hubiesen podido (en caso de haberse convertido el proyecto en convenio), por primera vez, desvincularse de esta obligacin. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 452. 214 El Convenio europeo sobre proteccin del patrimonio arqueolgico (revisado) de 1992 estableca (artculo 4.2) la posibilidad de que los Estados partes pudieran establecer zonas de reserva arqueolgica. Por eso durante la elaboracin del proyecto que comentamos se consider que la declaracin de una zona de patrimonio cultural por el estado costero era algo compatible con ese convenio europeo.
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La convencin haca referencias varias a la Carta de ICOMOS sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, que gur, una vez terminada, como un anejo al proyecto. En efecto, los Estados partes se comprometan a aplicarla, como norma mnima, en las aguas interiores, mar territorial y zona de patrimonio cultural (artculos 5.2 y 6), y adems tambin resultaba fundamental su cumplimiento215 en caso de patrimonio que se pretendiese introducir en el territorio de un Estado parte, pues el permiso de importacin no sera concedido hasta que se supiese que la remocin y excavacin de esos restos se hicieran de conformidad con esta Carta, de tal manera que si no se llegase a probar la correccin (siempre a tenor de la Carta) de las intervenciones realizadas, ese patrimonio nalmente poda ser incautado, contando, eso s, con el consentimiento del Estado de cuyo mar territorial o zona de patrimonio cultural hubiesen sido extrados los bienes, si ese fuese el caso (artculos 9 y 10), y con noticacin al Estado de origen cultural de los bienes (artculo 12.1). Estas previsiones del proyecto216 acabaron siendo tenidas en cuenta en gran medida por la Convencin de 2001, que recoge la posibilidad de la incautacin, simplemente estando obligado el Estado a comunicar la incautacin practicada a aquellos Estados con un vnculo comprobable con el patrimonio de que se trata (y con independencia del lugar en el que se haya extrado), como tendremos ocasin de examinar en su momento. Como se ha dicho, en aguas interiores, en el mar territorial y en la zona de patrimonio cultural el principio de jurisdiccin territorial facilitaba la aplicacin del convenio, y especialmente, del conjunto de buenas prcticas arqueolgicas recogidas en su anejo (Carta de ICOMOS). Sin embargo, en otros espacios marinos se planteaba la duda sobre su efectividad. De ah que, en orden a conseguir la total ecacia del convenio, el artculo 8 del proyecto resulte fundamental. En l se abandona tal principio de jurisdiccin territorial
215 Obsrvese que las continuas referencias que este proyecto hace a la Carta de ICOMOS se hicieron sin que esta Carta hubiese sido aprobada todava por el Consejo Internacional, pues la misma estaba todava en elaboracin cuando el proyecto de convencin se aprob, aunque ciertamente la ILA ya conoca los pormenores de su tramitacin. 216 Previsiones muy interesantes desde el momento en que se conceda al Estado por cuyos puertos se intentase introducir el patrimonio sumergido extrado ilcitamente la facultad de la incautacin, y lo que era ms importante, la facultad de comprobar si la actuacin sobre ese patrimonio haba sido, o estaba siendo, ajustada tcnicamente a la Carta.
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y se acude al de la nacionalidad, tanto de los navos como de las personas fsicas217, prohibindose a los nacionales y a los buques de pabelln propio que lleven a cabo actividades relacionadas en el patrimonio sumergido en espacios situados ms all de la jurisdiccin de terceros Estados, a no ser que cumplan con la Carta. La combinacin de jurisdicciones resulta ser sin duda una originalidad del proyecto de convenio que comentamos. Por lo dems, el proyecto que nos ocupa prev el compromiso de los Estados en hacer los esfuerzos precisos para crear y desarrollar en la ciudadana un sentimiento de valoracin y aprecio por el patrimonio cultural subacutico (artculo 14); ofrece medidas de solucin de las controversias que puedan plantearse acerca de la interpretacin o aplicacin de la futura convencin (artculo 16)218; y prev la posibilidad de que cualquier Estado, que tenga a su cargo o est compuesto por territorios que estn sometidos a diferentes sistemas legislativos, pueda manifestar, en el momento de raticar, aceptar, aprobar o adherirse a la convencin, si la misma se aplicar a todos esos territorios o solo a alguno o algunos de ellos (artculo 19). Todo lo cual fue tenido en cuenta y trasladado, en parecidos trminos, a la Convencin de la UNESCO. El juicio que merece este proyecto de convencin debe ser por fuerza positivo, no solo porque constituy un documento de trabajo que fue la autntica base de las deliberaciones de las reuniones de los expertos que elaboraron la Convencin de 2001, sino sobre todo porque su elaboracin sirvi de acicate a la UNESCO para acometer sin ms demora la redaccin de una convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, lo que haba venido siendo reclamado sin xito desde diversas instancias implicadas desde tiempo atrs, y ello en un momento en que ya exista una serie de textos
En el mar la ley del pabelln es utilizada desde siempre. La nacionalidad de la persona fsica no tiene sin embargo tradicin. De todas maneras, recurrir al principio de jurisdiccin nacional ha sido relativamente frecuente en situaciones en las que la jurisdiccin territorial resulta ineficaz. Por todo ello se prefiri acudir al principio de jurisdiccin nacional antes que al de jurisdiccin universal, que aplicado a una materia como el patrimonio cultural subacutico podra ser controvertido. 218 A este respecto est previsto en el artculo 16 que los Estados puedan establecer un procedimiento o varios procedimientos de solucin de estas controversias, y caso de que tras las oportunas negociaciones no sea posible, se prev el establecimiento de un arbitraje, o incluso el sometimiento de la controversia a la Corte Internacional de Justicia o a un tribunal especial.
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o instrumentos internacionales sin fuerza obligatoria (entre ellos este mismo proyecto de convencin que comentamos, pero tambin las Cartas de ICOMOS, recomendaciones y resoluciones del Consejo de Europa y de la propia UNESCO, etc.) que de alguna manera suponan una avanzadilla en lo que tena que ser la regulacin de esta materia.
B. El Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos (ICOMOS). La carta sobre proteccin y gestin del patrimonio cultural subacutico de 1996
Fundado en el ao 1965 en Varsovia (Polonia), tras la elaboracin de la Carta Internacional sobre la Conservacin y Restauracin de los Monumentos y los Lugares Histrico-Artsticos, conocida como Carta de Venecia, el Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histrico-Artsticos (ICOMOS) es una organizacin internacional no gubernamental que tiene como cometido promover la teora, la metodologa y la tecnologa aplicada a la conservacin, proteccin, realce y apreciacin de los monumentos219, los conjuntos220 y los referidos lugares221, 222, 223.
El Consejo entiende por monumento toda construccin (con su entorno y los bienes inmuebles que le correspondan por su naturaleza o por destino, y los bienes muebles que estn integrados en ellos) que se distinga por su inters histrico, artstico, arquitectnico, de ingeniera, arqueolgico, cientfico, etnogrfico, o desde cualquier otro punto de vista con valor relevante para el patrimonio cultural. Artculo 3 a) de los estatutos del Comit Nacional Espaol. 220 Conforme al artculo 3 b) de estos mismos estatutos, constituye un conjunto todo grupo de construcciones aisladas o reunidas que, en razn de su arquitectura o ingeniera, su vinculacin funcional histrica, su unidad o su integracin en el paisaje, tengan un valor especial desde el punto de vista histrico, artstico, cientfico, arqueolgico, social, etnolgico, etnogrfico, o desde cualquier otro punto de vista relevante para el patrimonio cultural, as como su entorno, sea construido o natural. 221 Traducimos la palabra francesa site (paisaje, considerado desde el punto de vista de la esttica o de lo pintoresco) por lugar, y no por sitio, porque aquel trmino se ajusta ms al verdadero sentido de site que este. 222 Los mencionados estatutos consideran (artculo 3 c) que es lugar toda zona topogrfica o paisajstica debida al hombre, o a la obra conjunta del hombre y de la naturaleza, que tenga un valor especial en razn de su belleza o de su inters desde el punto de vista arqueolgico, histrico, artstico, cientfico, etnolgico, etnogrfico o desde cualquier otro punto de vista relevante para el patrimonio cultural. Quedan comprendidos en esta definicin los jardines y parques histricos y los paisajes culturales. Tambin son considerados como lugares las vas de comunicacin terrestres, acuticas o de otro tipo con una dinmica propia y funcionalidad histrica que posean las caractersticas que determina el citado artculo 3 c). 223 Fuente: Comit Espaol del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios. Pgina web: http://www.esicomos.org.
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El ICOMOS lleva a cabo funciones de peritaje a peticin de las administraciones pblicas y de cualquier persona jurdica que juzgue necesaria la consulta a peritos sobre problemas tcnicos de conservacin, y acta como consejero tcnico ante la UNESCO, especialmente en el campo de la elaboracin de la Lista del Patrimonio Mundial y del seguimiento de los bienes inscritos en la misma. Concretamente, ICOMOS tiene como cometido la instruccin y examen de los expedientes de solicitud presentados por los Estados signatarios de la Convencin del Patrimonio Mundial, para la inscripcin de sus bienes en la Lista arriba mencionada. A estos efectos requiere la colaboracin de diversos expertos, cuyas opiniones son examinadas por un coordinador, y a la vista de las mismas, el Gabinete decide si los bienes deben o no ser incluidos en dicha Lista. Este Consejo tiene una base innegablemente asociativa, estando estructurado en: 1. Una Asamblea General, que es la instancia suprema de ICOMOS. 2. El Comit Ejecutivo, que es el rgano de direccin del Consejo entre Asambleas. 3. El Comit Consultivo, que est compuesto por los presidentes de los Comits Nacionales e Internacionales. Asesora a la Asamblea y al Comit Ejecutivo, y hace sugerencias y recomendaciones relativas a la orientacin de las actividades y a las prioridades de las mismas. 4. Los Comits Nacionales renen de forma asociativa, en cada pas, a miembros individuales e institucionales, ofreciendo un marco para la discusin y el intercambio de informaciones. 5. Los Comits Internacionales son los rganos cientcos y tcnicos de ICOMOS, que renen a expertos en materias especcas. 6. El Secretariado internacional tiene su sede en Pars, estando encargado de ofrecer todo el soporte administrativo a esta organizacin internacional. Resulta interesante comentar que si bien el ICOMOS se ha dedicado con preferencia en sus primeros aos de existencia a cuestiones relacionadas con la arquitectura, ha ampliado notablemente con posterioridad el abanico de sus preocupaciones, lo que se ha puesto de manifiesto con la creacin de numerosos Comits Internacionales dedicados a muy variadas materias especficas. Concre-
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tamente cabe citar, en la materia que tratamos, la creacin en 1984 del Comit Internacional sobre Gestin del Patrimonio Arqueolgico (ICAHM, International Commitee on Archaeological Heritage Management), y en noviembre de 1991, del Comit Internacional sobre el Patrimonio Cultural Subacutico (ICUCH, International Commitee on Underwater Cultural Heritage), este ltimo con el objetivo de promover la cooperacin internacional en la identificacin, proteccin y conservacin de los pecios subacuticos del patrimonio cultural, y aconsejar a ICOMOS el desarrollo y puesta en prctica de programas en este campo224. Se ha comentado ms arriba que la creacin de ICOMOS en 1965 fue consecuencia en gran medida de la aparicin de la Carta Internacional sobre la Conservacin y la Restauracin de Monumentos y de Conjuntos Histrico-Artsticos, aprobada en Venecia un ao antes, durante la celebracin del II Congreso Internacional de Arquitectos y Tcnicos de Monumentos Histricos225. La Carta de Venecia, que no cita en ninguna de sus partes al patrimonio cultural subacutico, est preferentemente dedicada a la conservacin y la restauracin de los monumentos226, entendida la conservacin como la actuacin constante encaminada a su mantenimiento (artculo 4), que siempre resulta favorecido por la dedicacin del monumento a una funcin til a la sociedad, y la restauracin como aquella operacin, siempre excepcional, destinada a la reconstruccin del monumento (artculo 9). Esta misma finalidad de recomendacin y de establecimiento de criterios y directrices es la que preside las dos Cartas que vamos a examinar ms detenidamente a continuacin, las dos elaboradas por ICOMOS, y que contienen referencias especficas al patrimonio cultural subacutico, de ah la justificacin de nuestro estudio. Se trata de la Carta Internacional para la Gestin del Patrimonio Arqueolgico, y la Carta Internacional sobre la Proteccin y la Gestin del Patrimonio Cultural Subacutico.
224 El ICUCH fue creado en 1991 en Sydney, Australia, y estaba formado en ese primer momento por 18 miembros especializados en la materia del patrimonio sumergido presididos por el arquelogo subacutico australiano Graeme Henderson. 225 Las sesiones del Congreso tuvieron lugar del 25 al 31 de mayo de 1964. 226 Segn el artculo 1 de la Carta de Venecia, la nocin de monumento histrico comprende la creacin arquitectnica aislada, as como el conjunto urbano o rural que da testimonio de una civilizacin particular, de una evolucin significativa, o de un acontecimiento histrico.
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a. La Carta Internacional para la Gestin del Patrimonio Arqueolgico
Esta Carta, adoptada en Lausana por la Asamblea General de ICOMOS, en 1990, estuvo motivada, segn se indica en su propio prembulo, por el xito alcanzado por la carta de Venecia como documento orientativo y fuente de inspiracin de las polticas y prcticas gubernamentales, cientficas y profesionales. Parte de la premisa de que el patrimonio arqueolgico constituye el testimonio esencial de las actividades humanas del pasado, por lo que su proteccin y su adecuada gestin son imprescindibles para permitir a los arquelogos y a otros cientficos estudiarlo e interpretarlo en nombre de las generaciones presentes, y para beneficio de las futuras. La Carta establece unos principios y recomendaciones aplicables a los distintos sectores relacionados con la gestin del patrimonio arqueolgico, principios que son por fuerza de alcance global, por lo que han de ser modalizados en su aplicacin nacional y regional, como el propio documento reconoce. Considera que el patrimonio arqueolgico engloba todas las huellas de la existencia del hombre y se refiere a los lugares donde se ha practicado cualquier tipo de actividad humana, a las estructuras y los vestigios abandonados de cualquier ndole, tanto en la superficie, como enterrados o bajo las aguas (artculo 1). Este patrimonio arqueolgico est constituido por aquella parte del patrimonio que puede ser estudiado conforme a los mtodos de la arqueologa, y es una riqueza cultural frgil y no renovable. Adems, la Carta incorpora a la gestin del patrimonio arqueolgico el concepto de conservacin integrada, para cuya consecucin sienta que las polticas de proteccin del mismo deben estar sistemticamente integradas en las de la agricultura y la utilizacin, desarrollo y planificacin del suelo, as como en las relativas a cultura, medio ambiente y educacin227. Indica la Carta que la participacin activa de la poblacin (sobre todo la local) debe incluirse en las polticas de conservacin del patrimonio arqueolgico, participacin que se debe basar en la accesibilidad a
227 La nocin de conservacin integrada fue recogida por primera vez, como se indic ms arriba, en la Carta europea del patrimonio arquitectnico, adoptada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 26 de septiembre de 1975, en Amsterdam. Este documento lo entenda referido, ante el deterioro progresivo de los centros de las ciudades que se convierten en reas de vivienda de nivel inferior, a la conservacin del patrimonio arquitectnico, conservacin que se haca depender de su integracin en el sistema de vida de los ciudadanos y de la consideracin que al mismo se otorgase en los planes de ordenacin regional y urbana.
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los conocimientos (artculo 2), motivo por el que la informacin al pblico es un elemento importante de la conservacin integrada. Otros puntos esenciales de la Carta son los siguientes: La proteccin del patrimonio arqueolgico es a la vez una obligacin moral para cada ser humano, pero tambin es una responsabilidad pblica colectiva. Por ello resulta fundamental, desde esta ltima perspectiva, la adopcin de una legislacin adecuada que asegure esa proteccin. Esa legislacin debe favorecer la conservacin in situ de los restos arqueolgicos (artculo 3), ya que cualquier traslado viola el principio segn el cual el patrimonio debe conservarse en su contexto original (artculo 6), recomendacin que ha sido asumida sin titubeos con posterioridad por los textos internacionales, sobre todo en el mbito del patrimonio cultural sumergido. En caso de que la proteccin alcance solo al patrimonio declarado oficialmente de inters, se recomienda que el resto de monumentos o conjuntos no protegidos tambin pueda ser merecedor de algn tipo de proteccin. La ley debe recoger el principio de que cualquier programa de desarrollo y rehabilitacin ha de estar concebido de manera que se reduzcan al mnimo las repercusiones sobre el patrimonio arqueolgico. A este respecto se recomienda que los programas o proyectos de desarrollo o rehabilitacin contemplen o incluyan un estudio de impacto arqueolgico, que cuente con la correspondiente financiacin (artculo 3). Los inventarios generales con especificacin de las posibilidades y perspectivas de un yacimiento son instrumentos esenciales de trabajo para perfilar estrategias de proteccin de este patrimonio (artculo 4). Los mtodos de intervencin no destructivos, tales como observaciones areas, observaciones in situ, observaciones subacuticas, etc., deben ser fomentados en cualquier caso, con preferencia a la excavacin integral, por lo que la decisin de proceder a excavar debe ser objeto de una profunda reflexin. Las excavaciones deben realizarse preferentemente en lugares y monumentos amenazados por el desarrollo, cambios de calificacin o uso del suelo, pillaje o deterioro natural. Las excavaciones sern llevadas a cabo de conformidad con los criterios contenidos en las Recomendaciones de la UNESCO sobre los principios aplicables a las Excavaciones Arqueolgicas, de 1956. Como quiera que los recursos disponibles son inevitablemente limitados, el mantenimiento deber realizarse de manera selectiva, teniendo en cuenta criterios cientficos de calidad y representatividad de lugares y monumentos.
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Para asegurar la buena gestin del patrimonio arqueolgico resulta esencial recurrir a un nmero suficiente de profesionales cualificados en diferentes disciplinas, por lo que a su vez la formacin del personal se convierte en elemento fundamental, para lo cual es necesario acudir a la cooperacin internacional. Esta cooperacin internacional no se debe reducir al mbito de la formacin del personal, sino que debe existir tambin intercambio de informacin y experiencias entre los profesionales encargados de la gestin del patrimonio arqueolgico (artculo 9). A tal finalidad resulta urgente crear mecanismos internacionales. Tambin resulta muy importante que se efecte la pertinente provisin de fondos suficientes para financiar programas que garanticen una gestin eficaz del patrimonio arqueolgico y su adecuada proteccin. En suma, la Carta presenta una amplia batera de propuestas y recomendaciones, algunas de ellas ya recogidas en textos anteriores, y si bien no tiene fuerza de obligar alguna, pues no se trata de una norma de carcter internacional, al menos supone, como se ha dicho, el texto internacional ms completo e interesante que existe para el tema de la gestin del patrimonio arqueolgico, y recoge las preocupaciones ms modernas que despus tendr en cuenta la Convencin de Malta228.
b. La Carta Internacional sobre la Proteccin y la Gestin del Patrimonio Cultural Subacutico
El 9 de octubre de 1996 la Asamblea General del Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos, reunida en Sofa (Bulgaria), ratific esta Carta, que fue preparada por el Comit Internacional sobre el Patrimonio Cultural Subacutico (ICUCH) y, como se ha indicado, determinados contenidos de la misma han sido incorpora QUEROL, M.A. y MARTNEZ DAZ, B. El patrimonio arqueolgico en la normativa internacional, en Complutum Extra, 6 (II), 1996, pgs. 295-306. Las autoras hacen un interesante recorrido por cuatro textos internacionales dedicados al patrimonio arqueolgico (la Recomendacin que dene los principios internacionales que debern aplicarse a las excavaciones arqueolgicas, de 1956, aprobada en Nueva Delhi, el Convenio Europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico, de 1969, aprobado en Londres, la Carta que examinamos, aprobada en Lausana en 1990, y la Convencin Europea para la proteccin del patrimonio arqueolgico, aprobada en Malta en 1992), comentando diferencias y similitudes, y, sobre todo, exponiendo la evolucin habida en el enfoque de la arqueologa y sus mtodos en los ltimos cincuenta aos.
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dos a la Convencin de la UNESCO de 2001, fundamentalmente en lo concerniente a cuestiones conceptuales, objetivos, metodologa y tcnicas de intervencin arqueolgica229. Segn se indica en la introduccin a la Carta, el objetivo de la misma es fomentar la proteccin y la gestin del patrimonio cultural subacutico que yace en las aguas interiores, las aguas costeras, los mares poco profundos y los fondos marinos de los ocanos, siendo curiosa la denominacin que otorga a los espacios marinos, tan distinta a la contenida en las convenciones sobre el derecho del mar. Desde luego la Carta debe considerarse como un suplemento a la Carta para la proteccin y la gestin del patrimonio arqueolgico, de 1990. En la mencionada introduccin o prembulo se define el patrimonio cultural subacutico como el patrimonio arqueolgico que se encuentra en un entorno subacutico o que ha sido extrado de l, de lo que se deduce, primeramente, que la Carta considera que el patrimonio cultural sumergido es patrimonio arqueolgico exclusivamente, esto es, que debajo de las aguas no cabe la existencia de otro tipo de patrimonio cultural (lo cual por el momento es obvio), y en segundo lugar, que el patrimonio subacutico sigue siendo tal aunque haya sido extrado de las aguas, por lo que la extraccin no le hace perder su naturaleza. El prembulo completa la definicin recurriendo a una frmula descriptiva, pues considera las estructuras y los lugares sumergidos, los lugares de nufragos, las ruinas y su contexto arqueolgico y natural, como comprendidos en dicha definicin, si bien las expresiones utilizadas incorporan elementos de confusin al concepto de patrimonio cultural subacutico, segn entendemos. Desde luego la Carta sabe apreciar la idiosincrasia del patrimonio cultural subacutico, pues afirma que se trata de un bien cultural de dimensin internacional, si bien extrae esta apreciacin del hecho de que gran parte del mismo se encuentre en territorio internacional (sic), algo que es criticable, pues en modo alguno cabe considerar como territorio a las aguas internacionales, no sujetas a soberana de ningn Estado. Al margen de ello, qu duda cabe que los redactores de la Carta acertaban al estimar que este patrimonio, como cualquier otro, puede contribuir a la formacin de la identidad cultural y
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Ver PREZ DEL CAMPO, L. Hacia una Convencin Internacional para la proteccin del Patrimonio Histrico Subacutico, Anexo documental. Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 26, marzo de 1999, pg. 104. Tambin en este sentido, MAGN PERALES, J. M. A. El patrimonio arqueolgico subacutico; situacin legislativa espaola e internacional. Ob. cit., pg. 92.
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a reafirmar el sentimiento de pertenencia a una colectividad, y que adecuadamente gestionado puede igualmente desempear un papel decisivo en la promocin del ocio y el turismo. Tambin acertaron los redactores de la Carta cuando ponan en guardia ante las amenazas que acechan a este patrimonio, tales como los trabajos de construccin que alteren las costas o los fondos marinos, o que modifiquen las corrientes, los sedimentos y el recorrido de los elementos contaminantes, al igual que la explotacin sin discernimiento de los recursos naturales. Sin embargo resulta especialmente estimulante la mencin expresa condenatoria de la que hoy por hoy es la mayor amenaza existente sobre el patrimonio subacutico, como es la accin expoliadora de los cazadores y buscadores de tesoros, encaminada a obtener de este patrimonio exclusivamente un rendimiento econmico. En este sentido afirma el prembulo de la Carta que la explotacin comercial del patrimonio cultural subacutico mediante la venta o la especulacin es fundamentalmente incompatible con la proteccin y la gestin del patrimonio, afirmacin categrica que no deja lugar a dudas sobre la posicin de los redactores de la Carta. Los principios bsicos que deben regir las intervenciones arqueolgicas aparecen recogidos en el artculo 1 de la Carta, y son los siguientes: Se deber optar por la conservacin in situ de los objetos que integran este patrimonio, principio ya recogido en la Carta de 1990. A este respecto debemos hacer notar que si bien este principio, que aboga o postula que el patrimonio arqueolgico perdure o se mantenga en su contexto original, tiene sentido referido al patrimonio arqueolgico terrestre, sin embargo referido al patrimonio sumergido pierde su signicado, pues ningn inters tiene mantener los vestigios arqueolgicos subacuticos en un contexto (en el fondo del mar) que prcticamente en ningn caso (salvo en el supuesto de construcciones, poblados, etc., que con el paso de los siglos han acabado debajo de las aguas, y an tampoco en tales casos) es el suyo original. Por eso el principio de la conservacin in situ, referido al patrimonio cultural subacutico, debe entenderse de otra manera, concretamente en el sentido de que los restos arqueolgicos se mantengan en el emplazamiento en el que han sido encontrados, ante el riesgo, si son extrados, de prdida motivada por la vulnerabilidad de la madera y otros materiales que hayan estado mucho tiempo en un medio acutico. Es este unos de
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los principios sacrosantos de la arqueologa subacutica, y lo seguir siendo mientras no se resuelvan completamente los problemas tcnicos que plantea la conservacin de determinados materiales fuera del agua. Se fomentar el acceso al pblico, principio que si se pretende compaginar con el anterior es en el momento actual de aplicacin ciertamente utpica. Se recurrir a las tcnicas no destructivas, como las prospecciones y los muestreos, frente a las excavaciones, lo que tambin supone un seguimiento claro de la Carta de 1990. Las intervenciones arqueolgicas no deben perjudicar el patrimonio cultural subacutico, salvo en caso estrictamente necesario. Tampoco comportarn que se desplacen intilmente los restos humanos ni que se perturben los lugares sagrados. Debe resaltarse que el primer inciso resulta especialmente aplicable a este patrimonio, ya que normalmente los objetos que se encuentren formarn parte de pecios en los que tambin se encontrarn sin duda esos restos humanos, lgica consecuencia del naufragio de buques. De ms difcil comprensin resulta, sin embargo, el segundo inciso, pues no es fcil imaginar que determinados pueblos o civilizaciones tengan o hayan tenido sumergidos sus lugares de culto o veneracin. Las intervenciones arqueolgicas sern adecuadamente documentadas, principio que ya constitua uno de los pilares bsicos de la Carta de Lausana. Resulta de gran importancia la recomendacin que la Carta efecta, en relacin con la conveniencia de elaborar, antes de proceder a una intervencin arqueolgica, un proyecto que tenga en cuenta los objetivos de dicha intervencin, la metodologa y la tcnica que se deba emplear, las fuentes de financiacin, el calendario de las actuaciones, la composicin del equipo de investigacin230, los procedimientos y tcnicas de conservacin de los materiales (extrados), la gestin y el mantenimiento del pecio, los procedimientos de colabora El artculo 2, cuando se refiere a este apartado del proyecto indica que igualmente se deber recoger en l las competencias, la experiencia y las responsabilidades del citado equipo. Se trata de trminos que merecen aclaracin, pues lo que entiendo que debe quedar explcito son las titulaciones y nivel de conocimientos de cada uno de los miembros del equipo (cualificacin), la experiencia en trabajos iguales o similares, y la delimitacin de lo que resulte de la competencia de cada uno, entendido como parcela de la que cada uno se haga responsable.
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cin con museos y otras instituciones, la documentacin que se deba elaborar, las medidas de seguridad e higiene de quienes participen en los trabajos, el almacenamiento de la documentacin elaborada y de los elementos del patrimonio cultural subacutico obtenidos como consecuencia de las intervenciones, y la difusin de la intervencin y sus resultados, incluyendo la participacin del pblico. A este respecto la Carta tiene especial cuidado en advertir que las intervenciones arqueolgicas subacuticas se lleven a cabo de conformidad con el proyecto. A continuacin la Carta dedica una especial atencin a algunas cuestiones que estima de importancia. As, respecto a la financiacin, se indica (artculo 3) que deber estar asegurada a fin de cumplir con cada una de las fases del programa, incluidas la conservacin, la preparacin de la memoria y su difusin, sin que en ningn caso la venta de elementos del patrimonio cultural subacutico pueda servir de financiacin. Tambin resulta destacable la puntualizacin de que las tcnicas que se empleen debern ser lo menos agresivas posible, con lo que se contina la direccin apuntada por la Carta de 1990. Y se indica que toda intervencin arqueolgica ser realizada bajo la direccin y el control de un arquelogo de reconocida competencia (artculo 6). Tras manifestar que todas las intervenciones arqueolgicas sern documentadas tan detalladamente como sea posible, y que tal documentacin proporcionar una relacin de los datos de todo tipo recogidos en el pecio, la Carta seala que entre tales datos deber indicarse el lugar de origen de los objetos del patrimonio cultural subacutico que se han retirado o desplazado en el curso de las intervenciones arqueolgicas, lo que plantea qu debe entenderse por dicho lugar de origen, expresin que guarda similitud con la redaccin del artculo 149 de la Convencin sobre Derecho del Mar de 1982. Se trata obviamente de una referencia especficamente aplicable a la arqueologa subacutica, trada a la Carta sin duda tras el examen de la mencionada Convencin. Por otro lado resulta tambin muy importante en estos trabajos desarrollados en gran medida bajo el agua, que todos los que deban llevarlos a cabo observen unas medidas de seguridad e higiene acordes con las exigencias legales en este campo (artculo 11), y que los objetos descubiertos durante las intervenciones subacuticas, as como la documentacin elaborada, se deposite y archive en una institucin que asegure su conservacin (artculo 13). Por ltimo, el artculo 14, dedicado a la difusin, recomienda sensibilizar al pblico
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respecto a los resultados de las intervenciones arqueolgicas y la importancia del patrimonio cultural subacutico, tarea en la que ciertamente todo est por hacer; y en este mismo orden de cosas considera conveniente fomentar la colaboracin de la ciudadana en las tareas arqueolgicas subacuticas, tal y como lo proclama la Carta de 1990 respecto al patrimonio arqueolgico en general, si bien debe precisarse que esta tarea resulta especialmente dificultosa en el campo de la arqueologa subacutica, ya que difcilmente cabe pensar en la existencia de una poblacin o comunidad local que pueda ayudar en la misma. En efecto, normalmente el patrimonio subacutico (excepto posiblemente el existente en aguas interiores) estar alejado de la costa y no es fcil que se genere el sentimiento de pertenencia como algo propio que estas comunidades o poblaciones pueden llegar a poseer respecto al patrimonio arqueolgico terrestre, sentimiento que es fundamental en esas tareas de colaboracin que se pretenden. Sin embargo s es esencial la colaboracin internacional en este campo, que deber fomentarse, como se indica en el artculo 15, con la finalidad de mantener unas normas de intervencin arqueolgica que sean exigentes, y a fin de propiciar el intercambio de conocimientos entre arquelogos y otros profesionales especializados. Desde luego, la Carta tiene el gran valor de clarificar y procurar, de manera especfica, la gestin del patrimonio subacutico, colaborando por tanto en su proteccin, y ello permite compartir la afirmacin que hace Barcelona Llop de que toda ella es, podemos, decirlo as, arqueologa subacutica231. Es cierto que los grandes problemas que plantea el patrimonio cultural submarino no aparecen tratados, ni siquiera planteados, en la Carta, que se queda en los aspectos puramente arqueolgicos, lo que no es poco, y desde este punto de vista resultaba el complemento ideal de las normas reguladoras del proyecto de convenio elaborado por la ILA, enfocadas a los aspectos jurdicos y competenciales. Tambin por eso la incorporacin de la mayora de las propuestas de esta Carta al Convenio de Pars de 2001 constituy un acierto, pues qued conformado un texto que ofrece una visin conjunta de esta materia, aunando cuestiones tcnico-arqueolgicas con otras tcnico-jurdicas.
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BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas. Ob. cit., pg. 61.
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C. La labor del Consejo de Europa en estos aos
Tras el fracaso del intento de elaboracin de un convenio europeo sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, a mediados de la dcada de los aos ochenta del pasado siglo, el Consejo de Europa abandon la idea de trabajar en este campo y cedi el protagonismo a la UNESCO, organizacin a la que comprometi toda su ayuda en la regulacin de esta materia232. En estos aos el Consejo de Europa no ha vuelto a elaborar ningn texto dedicado al patrimonio cultural subacutico, aunque espordicamente ha efectuado algunas puntualizaciones sobre este patrimonio en sus convenios, recomendaciones o resoluciones. As, el Convenio europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico (revisado) hecho en La Valette en 1992233 se refiere conjuntamente al patrimonio arqueolgico terrestre y subacutico, aunque no llama a este con tal nombre, sino que se limita a especificar que se trata del patrimonio arqueolgico situado bajo el agua (artculo 1.3). Interesa detenerse especialmente en las dos siguientes resoluciones:
a. La Resolucin 1168 del Consejo de Europa, de 1998
Esta Resolucin, adoptada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa el 24 de septiembre de 1998234, lleva por rbrica Envites futuros de la ciencia y de la tecnologa martimas en Europa, y en ella la Asamblea, entre otras consideraciones, hace referencia al patrimonio martimo europeo, al que considera integrado por los navos histricos (tanto los que an se encuentran a flote como
En efecto, mediante la Recomendacin 1486 (2000), la Asamblea Parlamentaria recomienda al Comit de Ministros que asocie al Consejo de Europa las tareas que en esos momentos llevaba a cabo la UNESCO en orden a la elaboracin de una convencin internacional sobre patrimonio cultural subacutico (punto 13, iv). 233 Convenio n 143 de la Serie de Tratados Europeos, de 16 de enero de 1992. Completa los principios establecidos en el Convenio Europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico firmado en Londres el 6 de mayo de 1969, y tiene por objetivo proteger el patrimonio arqueolgico en tanto que es considerado como fuente de la memoria colectiva europea y como instrumento de estudio histrico y cientfico. El Patrimonio Cultural en el Consejo de Europa. Textos, Conceptos y Concordancias. Dir. Moreno de Barreda, F. Hispania Nostra y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pg. 282. 234 Esta Resolucin fue discutida y aprobada por la Asamblea en la trigsimo primera sesin, habiendo participado como ponentes los Sres. Roseta y O`Hara.
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los engullidos por la mar), el patrimonio inmobiliario (como son los puertos, las infraestructuras costeras, fluviales y de canales) y el patrimonio documental (constituido por libros, archivos, imgenes, msica y otros objetos, muchos de ellos igualmente sumergidos en las aguas). Precisamente tras examinar este patrimonio martimo, la Resolucin reconoce que gracias a los nuevos medios de la ciencia y la tecnologa, hoy es posible recuperar los vestigios arqueolgicos submarinos, pero, por el mismo motivo, los pecios estn tambin expuestos a ser explotados de manera no cientfica (punto 9 de la Resolucin). Por todo ello la Resolucin considera que se debe acudir a las nuevas iniciativas cientficas y tecnolgicas a fin de ampliar los conocimientos necesarios para mejorar la explotacin de los ocanos y la competitividad de las empresas europeas que operan en el medio marino. Pues bien, desde este punto de vista, la Asamblea invita a los Gobiernos de los pases miembros, y especialmente a los de los Estados costeros, a: Trabajar para la formulacin de una poltica martima europea global. Desarrollar y utilizar los conocimientos cientcos y tecnolgicos para la formulacin de esta poltica, en la que debe procurarse una proteccin especial del patrimonio martimo europeo. Promover la bsqueda y el desarrollo tecnolgicos en el mbito marino. Estimular la educacin y la formacin en las disciplinas del mar, as como mejorar la informacin dada al pblico sobre los ocanos y sus mltiples funciones y utilidades. Y en lo que nos interesa, Trabajar para la proteccin del patrimonio cultural subacutico, incluidos los emplazamientos de los grandes fondos marinos donde se encuentran los pecios, sea cual sea la naturaleza de estos pecios. Se trata, por tanto, de una Resolucin que supone una visin global de lo que es el mar como fuente de vida y recursos para la humanidad, y que propugna, desde la base de los innegables adelantos de la ciencia y tecnologa marinas en los ltimos tiempos, una actuacin de los Estados (lgicamente los que conforman el mbito de actuacin de una organizacin internacional regional como el Consejo de Europa) dirigida a establecer polticas globales tendentes a conse-
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guir tanto un avance de los conocimientos cientficos y tecnolgicos, como a mejorar la gestin en todos los sectores arriba mencionados. Hay que subrayar que esas polticas globales a que se refiere la Resolucin deben ser tanto las propiamente nacionales, como sobre todo las de carcter internacional, adoptadas por los Estados miembros en el seno del propio Consejo de Europa, pero tambin en el de otras organizaciones internacionales. Precisamente con vistas a conseguir la finalidad mencionada, la Resolucin considera interesante la creacin de una agencia martima europea encargada de promover la cooperacin entre los numerosos centros (se entiende cientficos y de investigacin) prestigiosos de Europa y sus industrias martimas, as como otras partes interesadas (entre ellas las autoridades polticas), siendo esta una interesante y novedosa aportacin del Consejo de Europa, que da a esta Resolucin un inters especial235, y que, en el campo de la arqueologa subacutica, pone en la senda de una cooperacin muy interesante.
b. La Recomendacin 1486 de 2000
Esta Recomendacin fue adoptada por la Comisin permanente el 9 de noviembre de 2000, y versa sobre el Patrimonio cultural martimo y fluvial236. En ella la Asamblea recuerda la adopcin en 1978 de la Recomendacin 848 sobre el patrimonio cultural subacutico, y lamenta que el Consejo de Ministros no haya podido concretar una de sus propuestas principales, como era la de elaborar una convencin europea para la proteccin de este patrimonio cultural. Hace notar que sin embargo ciertos elementos de esta Recomendacin de 1978 han sido incluidos en la Convencin europea para la proteccin del patrimonio arqueolgico (revisada) de 1992, y constata que los progresos tecnolgicos recientes habidos en inmersiones en aguas profundas ponen en peligro numerosos pecios bien conservados en aguas internacioEn este sentido la Recomendacin 1387 (1998) de la Asamblea Parlamentaria recomienda, a la vista de la Resolucin 1168 (1998), que el Consejo de Ministros, en cooperacin con la Unin Europea, cree una agencia martima europea en el marco de un acuerdo parcial entre los Estados europeos que deseen intensificar su cooperacin en este campo.... 236 Ver Documento n 8867, informe de la Comisin de la cultura y la educacin. Ponente Sr. O`Hara.
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nales que hasta ahora eran inaccesibles. La Recomendacin cita especialmente la explotacin comercial que se lleva a cabo de estos pecios, animada por hechos espectaculares como la recuperacin de objetos del Titanic, y el xito de la pelcula estrenada recientemente sobre este buque trasatlntico. Igualmente subraya la amenaza que pesa sobre el patrimonio martimo y fluvial como consecuencia de la explotacin irresponsable de los ocanos y las operaciones comerciales e industriales en las aguas interiores, en el litoral y en las vas fluviales. En consecuencia, la Asamblea efecta al Consejo de Ministros, entre otras recomendaciones, las siguientes: Animar la cooperacin europea en materia de proteccin del patrimonio martimo y uvial237, en lo que concierne a los restos sumergidos, el patrimonio inmobiliario y la documentacin, poniendo el acento en la colaboracin entre los poderes pblicos y las organizaciones no gubernamentales concernidas, as como quienes pertenecen a los mundos de la empresa, la universidad y el deporte. Velar por que la dimensin cultural est plenamente integrada en una agencia martima europea creada segn la Resolucin 1168 y la Recomendacin 1387 de la Asamblea, a las que ms arriba nos hemos referido. Asociar al Consejo de Europa el proceso de elaboracin de la convencin internacional sobre el patrimonio cultural subacutico que en ese momento estaba llevando a cabo la UNESCO. Animar a los Estados a asegurar la proteccin del patrimonio subacutico contra las operaciones de recuperacin comercial llevadas a cabo en alta mar. En este mismo sentido, animar a los Estados a legislar a n de proteger el patrimonio cultural subacutico contra las operaciones comerciales y/o de recuperacin no autorizadas en sus aguas interiores, mares territoriales, zonas contiguas, plataformas continentales y zonas exclusivas econmicas, y a tomar las medidas que puedan para oponerse a operaciones de esta naturaleza llevadas a cabo por sus propios sbditos o por los de otros pases que naveguen bajo su pabelln o utilicen su territorio como base o puerto de desembarco.
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Sobre nuestra opinin acerca de la consideracin del patrimonio cultural subacutico como patrimonio martimo y fluvial, vase la parte II de esta obra.
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Animar la cooperacin regional sobre el patrimonio cultural subacutico entre pases que sean ribereos del mismo mar (sean o no miembros del Consejo de Europa), para la puesta en comn de sus informaciones, o la conclusin de acuerdos bilaterales o multilaterales que puedan ser ms rigurosos o ecaces que los universales. Animar en particular la conclusin de acuerdos susceptibles de atenuar la inmunidad soberana que los Estados conservan sobre los navos de guerra y sobre otros buques de Estado, cualquiera que sea el lugar donde hayan naufragado, a la vista de la proporcin tan elevada de estos navos que tienen un gran valor histrico, y de los que conservan restos humanos, en especial aquellos que son considerados tumbas militares. Animar la cooperacin local y regional, a n de proteger el patrimonio martimo y uvial contra determinadas formas de explotacin comercial tales como la construccin, la colocacin de cables, la prospeccin y la explotacin de petrleo y de gas, la explotacin de carbn o de minerales, la extraccin de arena o de grava, etc. Animar la proteccin de instalaciones jas del patrimonio cultural y martimo contra la destruccin por los promotores inmobiliarios que no se interesan ms que por el valor material de las cosas. Animar la restauracin y la conservacin de vas navegables interiores y de muelles histricos, y en denitiva, animar la ayuda y la cooperacin para restituir el carcter original de las funciones de estas instalaciones en los museos martimos y uviales. Se trata de una Recomendacin ciertamente importante, que a nuestro juicio, al margen de reincidir en la proteccin del patrimonio cultural subacutico, en el presente caso como parte integrante de un denominado patrimonio martimo y fluvial (entendido de una manera amplia como conjunto de bienes de todo tipo, elementos, instalaciones, etc.), aporta dos consideraciones que estimamos de especial relieve: 1. En el caso del patrimonio sumergido en aguas interiores, mares territoriales, zonas contiguas, plataformas continentales y zonas econmicas exclusivas, anima a los Estados a legislar con la nalidad de proteger este patrimonio, lo que deja pa-
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tente la posicin del Consejo de Europa de considerar que en tales espacios martimos la competencia en la materia que nos ocupa la tienen los Estados238, por lo que primara el derecho interno. Sin embargo, por lo que respecta al patrimonio sumergido en alta mar (que debemos entender que es el situado en los fondos ocenicos), anima simplemente a los Estados a asegurar su proteccin, sin mencionar las vas o medios oportunos para ello, que por tanto deben venir dadas desde el campo del derecho internacional. Se trata de un planteamiento demasiado simplista que territorializa esta materia y desconoce los grandes problemas jurdicos que inciden sobre la proteccin del patrimonio sumergido (bsicamente los provenientes de la existencia de derechos de terceros Estados en las aguas sujetas a la soberana o a la jurisdiccin del ribereo, conforme a la CNUDM o a la prctica internacional de los Estados), pero tremendamente prctico, pues encomienda la proteccin al Estado ribereo y la clarica y facilita. 2. La Asamblea Parlamentaria plantea un problema que estaba siendo debatido con virulencia en los debates que en esa poca tenan lugar en las sesiones preparatorias de la Convencin de la Uneso sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, cual es el de la inmunidad soberana de los buques de guerra (y otros buques de Estado), y pide a los Estados que atenen el rigor de este principio, sin duda como manera de conseguir el desbloqueo de la situacin de paralizacin de las tareas de proteccin de los pecios de tales tipos de navos, y el efecto negativo que ello estaba teniendo de destruccin de restos y de aprovechamiento meramente comercial por parte de buscadores de tesoros y piratas. Y la Asamblea propone como solucin la conclusin de acuerdos entre Estados, que indudablemente solo pueden revestir la forma de tratados bilaterales, como tendremos ocasin de plantear.
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En realidad los objetos sumergidos no pueden estar sino en los fondos de las aguas, es decir, sobre el lecho, marino o no, por lo que no tiene mucho sentido citar espacios que solo estn constituidos por masas de agua, como ya hemos tenido ocasin de exponer.
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D. La UNESCO y el Convenio de Pars de 2001 sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico239
Esta Convencin fue aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su trigsima primera reunin, celebrada en Pars del 15 de octubre al 3 de noviembre de 2001. Ciertamente hasta esta Convencin no exista ningn instrumento jurdico internacional de aplicacin especfica para la proteccin del patrimonio cultural subaARROYO MARTNEZ, I. El Convenio de la UNESCO sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, en Anuario de Derecho Martimo, 2011, n 28, pgs. 23-61; AZNAR GMEZ, M. J. La convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, de 2 de noviembre de 2001, en REDI, vol. LIV (2002), 1, pg. 475. La proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico con especial Ob. cit., pgs. 212-295. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob, cit., pgs. 456-548. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio culturale subacqueo, en Rivista di diritto internazionale, 1/2002, pg. 53. CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino, ob. cit., pgs. 79-119. CLEMENT, E. y PROTT, L. V. La UNESCO y la proteccin del patrimonio cultural subacutico, en Museum Internacional, n 192 (vol. 48, n 4). UNESCO, Pars, 1996. GARABELLO. R. La Convenzione UNESCO sulla protezione del patrimonio culturale subacqueo. Giuffr editore. Miln, 2004. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: El convenio de la UNESCO de 2001, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 79. Ministerio de Defensa, enero-junio 2002, pg. 93. OKEEFE, P. J. Shipwrecked Heritage: A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage. Institute of Art & Law (edit.). Crickadarn (Powys-U.K.), 2002. PROTT, L. V. La salvaguardia del patrimonio cultual subacutico: la UNESCO da un paso adelante, en Museum Internacional, n 193 (vol. 49, n 1), UNESCO, Pars, 1997. SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique (2 novembre 2001), en RGDIP, 2003-1, pg. 31. SCOVAZZI, T. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, en Annuaire franais de droit international, XLVIII-2002, pg. 579. The 2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, en The Protection of the underwater cultural heritage. Legal aspects. Guido Camarda y Tullio Scovazzi (eds.). Giuffr, Miln, 2002, pgs. 113-134. STRATI, A. Draft Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage. A commentary prepared for UNESCO. Doc. UNESCO CLT-99/WS/8, de abril de 1999. YTURRIAGA BARBERN, J. A. de Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto J. Rey Caro, Tomo I. Zlata Drnas de Clment (coord.). DrnasLerner Editores, Crdoba, 2003, pg. 451. VV. AA. The protection of the underwater cultural heritage. Before and after the 2001 UNESCO Convention. Roberta Garabello y Tullio Scovazzi (eds.). Brill Academic Publishers/Martinus Nijhoff Publishers, Boston, La Haya, Leiden, 2004; The Protection of the Underwater Cultural Heritage: National Perspectives in Ligth of the UNESCO Convention 2001. Sara Dromgoole (ed.). Martinus Nijhoff Publishers, 2 edicin. La Haya, 2006.
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cutico, aunque tambin es cierto que la Convencin sobre Derecho del Mar de 1982 abri brecha en el camino de esa proteccin, si bien de manera insuficiente, y que, siendo el patrimonio cultural subacutico en definitiva una especie de patrimonio cultural y arqueolgico, las reglas de algunos convenios tambin le eran aplicables, pudiendo citarse el convenio de la UNESCO sobre medidas a tomar para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcita de bienes culturales, de 1970, o el de UNIDROIT de 1995, y el convenio europeo sobre la proteccin del patrimonio arqueolgico (revisado) de La Valeta, de 1992. Sin embargo, solo en aspectos muy puntuales en los mismos caba encontrar respuesta a los problemas propios del patrimonio cultural subacutico, y desde luego las grandes interrogantes y dudas que el mismo plantea permanecan sin resolver. Esta ausencia clara de reglas vena siendo denunciada por buceadores, arquelogos y juristas, que han venido anhelando investigar, poner en valor y proteger este patrimonio. Desde este primer momento hay que precisar que la finalidad de la Convencin no es tanto la proteccin de todo el patrimonio cultural subacutico cuanto ms la proteccin del patrimonio submarino. Esta realidad se desprende de la sola lectura de los artculos de la Convencin, y se hace evidencia si se lee el artculo 28. Desde este punto de vista, la denominacin de la misma excede su autntico contenido. Precisando todava ms, en realidad la finalidad inicial de la Convencin era la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico en las aguas marinas situadas ms all de la jurisdiccin de los Estados ribereos. Finalmente han sido incluidos preceptos destinados a lograr esta proteccin tambin en aguas sometidas a soberana, si bien su parquedad revela que el autntico inters estaba o radicaba en aquellas aguas libres. La Convencin se compone de dos partes bien diferenciadas. La primera est constituida por un total de 35 artculos destinados a establecer y precisar en lo posible los mecanismos de proteccin del patrimonio cultural subacutico en los distintos espacios marinos, conjugando las obligaciones de los Estados con los derechos que les asisten, reconocidos en la legislacin internacional, fundamentalmente en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar. La segunda parte est constituida por un anexo, en el que se recogen unas Normas (as se las llama), que son unas reglas, en nmero de 36, destinadas a uniformar (con finalidad obviamente protectora) las intervenciones arqueolgicas subacuticas, de tal manera que tanto
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los arquelogos como las autoridades nacionales competentes dispongan de una gua a la hora de efectuar y autorizar, respectivamente, trabajos arqueolgicos subacuticos. As como la primera parte est destinada, como se dijo, a clarificar y regular la proteccin del patrimonio cultural subacutico en los espacios marinos, las Normas contenidas en el anexo, en cuanto reglamentacin de la actividad arqueolgica subacutica, son aplicables sin mayor problema tanto a las intervenciones submarinas como a las llevadas a cabo en aguas continentales. Por otro lado, la Convencin fue el resultado de un proceso largo, en el que se mantuvieron enfrentadas varias posiciones.
a. Antecedentes
Ya comentamos que los pecios submarinos se han convertido en accesibles desde hace unas pocas dcadas, como consecuencia de la generalizacin de las tcnicas de inmersin con escafandra autnoma, lo que a su vez ha comportado el pillaje sobre los mismos. En 1974, en un estudio llevado a cabo por las autoridades turcas, citado por la propia UNESCO240, se afirmaba que absolutamente todos los pecios pertenecientes a la poca clsica examinados a lo largo de las costas turcas haban sido visitados con anterioridad. Posteriormente tuvo lugar entre los das 2 al 5 de septiembre de 1986 en Brisbane (Australia) un Seminario Regional de la UNESCO sobre la proteccin de los bienes culturales muebles, en cuyas conclusiones se estableci una declaracin concerniente al patrimonio cultural subacutico, en la que se indicaba que si no se toman medidas inmediatamente, se puede esperar que los progresos efectuados recientemente por los cazadores de tesoros, en la esfera internacional pero particularmente en el sudeste de Asia, aboquen a la prdida trgica de un patrimonio esencial e importante. Poco despus, la Conferencia diplomtica sobre el derecho en materia de salvamento martimo auspiciada por la Organizacin Martima Internacional, que aprob la Convencin internacional de 1989, consider la posibilidad de incluir en esta diversas disposiciones relativas al patrimonio cultural subacutico, sin que finalmente las incluyera, ya que prevaleci la advertencia de determinados pases de que en caso de que s se
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Ver Documento 28 C/39, de 15 de octubre de 1995, punto 4, tambin citado ms abajo.
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recogiesen, se reservaran el derecho de no aplicar la Convencin mencionada al patrimonio cultural241. Como antecedente inmediato de la Convencin de 2001 hay que citar los trabajos llevados a cabo por la Comisin de patrimonio cultural de la Asociacin de Derecho Internacional (ILA) entre 1990 a 1994, orientados a la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y que culminaron con la elaboracin del proyecto de convencin que conocemos. Una versin preliminar del mismo fue presentada en la 64 conferencia de la Asociacin (celebrada en El Cairo entre el 21 y el 26 de abril de 1992), y la versin definitiva en la 66 conferencia, celebrada en Buenos Aires un par de aos despus, como sabemos. En esta sesin la conferencia adopt en sesin plenaria el proyecto de la Comisin, y recomend a la Secretara de la ILA transmitirla a la UNESCO, al estimar que era la instancia competente en la materia. Tambin merece ser citada como antecedente la carta relativa a la gestin de los bienes del patrimonio cultural subacutico elaborada por el correspondiente Comit internacional del Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos (ICOMOS) en 1996, que igualmente conocemos, y que plantea la cuestin desde la ptica de la investigacin y la gestin de los emplazamientos sumergidos. El proyecto de convencin de la ILA haca referencia a esta Carta (entonces en elaboracin), y recomendaba su inclusin en el texto normativo que se elaborase. Por otro lado, la Conferencia de Greenwich sobre el patrimonio cultural subacutico, organizada por el Museo Nacional Martimo de esa ciudad durante los das 2 y 3 de febrero de 1995, elabor unas conclusiones que fueron remitidas a la UNESCO, y un ao ms tarde la mencionada entidad remiti un segundo informe sobre la materia. Tanto aquellas conclusiones como este informe fueron igualmente tenidos en cuenta en el proceso de elaboracin de la Convencin que tratamos. Simultneamente a estos trabajos, el Consejo Ejecutivo de la UNESCO, en su 141 sesin, celebrada en el ao 1993, adopt la decisin 5.5.1, invitando al director general a examinar la posibilidad de redactar242 un nuevo instrumento internacional para la preservacin
Entre estos pases se encontraba Espaa, que hizo valer que los pecios histricos no deban estar regulados por el derecho de salvamento, enfoque que era el existente en nuestra legislacin interna, segn se ver ms adelante. 242 Vase el documento 141 EX/18 del Consejo Ejecutivo, de 26 de marzo de 1993, sobre incremento de la accin de la UNESCO para la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural, y concretamente su punto 20.
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del patrimonio cultural subacutico, y posteriormente en la sesin 146, celebrada ya en 1995, volvi a preocuparse por este tema243, adoptando la decisin 5.5.3, en la que, tras examinar el estudio de viabilidad de una nueva convencin efectuado por el director general, conforme al encargo que se le haba hecho, se recomend al mismo que reuniese un grupo de expertos encargado de examinar todos los aspectos recogidos en ese estudio, y particularmente los relacionados con las cuestiones de jurisdiccin, debiendo dar cuenta a la Conferencia General de las conclusiones adoptadas por ese grupo de expertos. En el estudio del director general244 se adverta de la clara insuficiencia de los preceptos que a esta materia del patrimonio cultural subacutico dedicaba la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y se detallaban una serie de problemas que afectaban especialmente a este patrimonio, y que deban ser abordados en una futura convencin sobre el tema. Entre ellos se citaba primeramente cmo conseguir una efectiva proteccin del patrimonio sumergido en aguas (y fondos marinos) situados ms all del mar territorial de los Estados, ya que la creacin de una zona especial de control245 para proteger este patrimonio, a cargo del ribereo, se consideraba que tendra una fuerte oposicin por parte de numerosos Estados, aunque sin embargo otros muchos Estados venan aplicando sus propias normas en espacios marinos sometidos a su jurisdiccin. Por otro lado, se planteaba la difcil cuestin de la proteccin en los grandes fondos marinos, en los que el problema que se vislumbraba, vista la experiencia negativa vivida durante los trabajos de la Conferencia de Derecho del Mar, era el de proteger este patrimonio sin obstaculizar las actividades de los buques en alta mar246, para lo que se pona como ejemplo las soluciones previstas en el proyecto de convencin de la ILA, todas ellas vlidas desde el punto de vista del derecho internacional, lo que obligara a trabajar con esa misma perspectiva. En suma, se
Documento 146 EX/27, del Consejo Ejecutivo, de 23 de marzo de 1995, que se refiere especficamente a la preservacin del patrimonio cultural subacutico. 244 Este estudio viene recogido en el Documento UNESCO 28 C/39, de 15 de octubre de 1995. 245 El estudio estaba pensando, sin nombrarla, en la zona arqueolgica, que en esos aos tena grandes partidarios. 246 El principio de libertad del alta mar haba sido defendido de manera vigorosa por todas las potencias martimas durante la elaboracin de la CNUDM.
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trataba de un primer haz de problemas vinculados o que afectaban a la jurisdiccin de los Estados247. En segundo lugar el director general de la UNESCO se esforzaba en separar la realidad regulada por el derecho de salvamento y la realidad del patrimonio cultural subacutico, y consideraba que, como quiera que el inters de los salvadores es siempre la recuperacin del buque y su cargamento con la finalidad de obtener un rendimiento econmico, y sin embargo el patrimonio sumergido se vera claramente perjudicado si se extrae del medio marino sin las debidas garantas de conservacin, no primando nunca los beneficios econmicos, el derecho en materia de salvamento no debera aplicarse al patrimonio cultural subacutico, y ms especficamente, a los pecios histricos248. Por ltimo, el estudio constataba la bondad de incorporar a la futura convencin la carta de ICOMOS, dadas las caractersticas especiales que rene la investigacin arqueolgica subacutica, como rama de la arqueologa249. Tras considerar la conveniencia de la elaboracin de un nuevo instrumento normativo internacional sobre la materia250, al estudio se incorporaron las opiniones de varios pases a los que se haba consultado al respecto251, y uno y otras fueron remitidos a la Conferencia General de la UNESCO, en su sesin vigsimo octava, celebrada en Pars en octubre y noviembre de 1995.
Puntos 23 a 29 del estudio. Puntos 30 a 35 del estudio. 249 Puntos 36 a 38 del estudio. 250 Resulta chocante que entre los problemas que deban afrontarse en una regulacin internacional de esta materia, el estudio no mencionase el de la inmunidad de los buques de guerra hundidos. Ello se debi sin duda a la idea preconcebida de que los mismos estuviesen excluidos del mbito de aplicacin de la futura convencin, que era en este punto la postura del proyecto de la ILA. Vase el punto 33 del estudio. 251 Dado lo apremiante de las fechas no fue posible organizar antes de la 28 Conferencia General una reunin de expertos, tal y como se pretendi inicialmente, por lo que se opt por pedir opinin a varios pases que haban mostrado su inters por el tema. Presentaron sus estudios o pareceres Alemania, Espaa, Grecia, Italia, Holanda, Filipinas, Reino Unido, Turqua, as como la Divisin de Asuntos Martimos y Derecho del Mar de la ONU (DOALOS). Ms adelante tambin presentaron observaciones Australia, Colombia, Estados Unidos, Francia, y el Reino Unido volvi a enviar unas observaciones adicionales a las primeras. Tales opiniones se recogieron en un anexo al mismo documento 28 C/39, y las ltimas, llegadas a la UNESCO despus del 15 de septiembre, en un addendum de 31 de octubre de ese ao 1995.
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Resulta interesante subrayar que los Estados que haban enviado sus pareceres coincidieron mayoritariamente en la conveniencia de elaborar una convencin sobre este asunto, en que la UNESCO era la instancia adecuada para trabajar en este campo, y en la conveniencia de no alterar el equilibrio conseguido por la CNUDM, por lo que se mostraban partidarios de respetar los espacios marinos establecidos en la misma y no crear otros nuevos, algo que por motivos obvios tambin sostuvo la DOALOS. Respecto a los aspectos jurisdiccionales, preocupacin clara del director general, mientras Italia no era partidaria de reconocer la jurisdiccin del Estado costero ms all del mar territorial, Espaa no vea inconveniente en reconocer esta competencia en una zona de unas 100 millas en las aguas adyacentes a la zona de soberana, mientras que los Estados Unidos se pronunciaron abiertamente por confiar la proteccin del patrimonio sumergido situado ms all del mar territorial, a los Estados que acreditasen el ser el pas de origen de los objetos encontrados, o cuyos nacionales y buques de pabelln tuviesen que ver con dicho patrimonio. Adems, fue el nico Estado que se pronunci por el mantenimiento del principio de inmunidad de los navos de guerra, de conformidad con la prctica de los Estados. La Conferencia, tras aprobar las conclusiones de este estudio, acord proseguir las discusiones con la ONU y con la OMI, as como organizar una reunin de expertos en arqueologa, en salvamento martimo y en derecho del mar, que fue convocada para el primer semestre de 1996252.
b. Trabajos preparatorios
La reunin de expertos tuvo lugar entre los das 22 al 24 de mayo de 1996, en Pars, y fue en realidad el punto de partida de la Convencin. La organizacin de la misma corri a cargo de la Seccin de Normas Internacionales de la Divisin del Patrimonio Cultural, y fueron convocados once expertos, seis designados por la UNESCO, dos por la OMI, y tres por la DOALOS253. Adems asistieron como observadores repre Vase la Resolucin 28 C/3.13 adoptada el 15 de noviembre de de 1995 por la Conferencia General en su 28 sesin. En ella tambin se encomend al director general de la UNESCO la elaboracin de un nuevo informe, que debera presentar en la 29 sesin de la Conferencia General, a celebrar en 1997. 253 PREZ DEL CAMPO, L. Hacia una Convencin Internacional para la proteccin del patrimonio histrico subacutico, en PH. Boletn del Instituto Andaluz del
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sentantes de doce Estados254, entre ellos Espaa, que pudo asistir con dos representantes muy a ltima hora255. Tambin estuvieron representados el Comit Internacional sobre patrimonio cultural subacutico de ICOMOS, la ILA y la Confederacin Mundial de Actividades Subacuticas, e igualmente participaron en las sesiones de trabajo representantes de la Secretara de la Comisin Oceanogrfica Intergubernamental, de la Unidad para las Regiones Costeras y las Pequeas Islas, de la Oficina de Normas Internacionales y Asuntos Jurdicos, y de la Seccin de Relaciones con las Organizaciones Intergubernamentales de la Oficina de Relaciones Exteriores, organismos todos ellos pertenecientes a la propia UNESCO256. En la reunin se examinaron diversas cuestiones, as como el grado de consenso sobre ellas, con la finalidad de poder determinar cuales de ellas necesitaran un ms amplio debate una vez comenzados los trabajos preparatorios de la convencin257. Las cuestiones sobre las que vers la reunin fueron las que los mismos expertos indicaron258, por lo que el inters de todas ellas estaba fuera de duda. As, tanto los expertos como los observadores se pronunciaron unnimemente por la necesidad de contar con un instrumento normativo internacional, con fuerza de obligar, que regulase esta materia. Unanimidad que no existi a la hora de determinar cual haba de ser la definicin de patrimonio cultural subacutico. En este punto, por ejemplo, ya en ese primer momento se expuso por algunos asistentes que la duracin mnima de cien aos contenida en el proyecto de la ILA era arbitraria e inadecuada259, por cuanto no existe una duracin
Patrimonio Histrico, ao VII, n 26, marzo de 1999. Pg. 102. 254 Entre los observadores, diez Estados eran miembros de la UNESCO, y los otros dos, Estados Unidos y el Reino Unido, aun no siendo miembros, haban manifestado su inters por estar presentes. 255 Comunicacin de D. Ivn Negueruela Martnez, que form parte de la delegacin espaola. 256 Fue elegido presidente de la reunin el Sr. Carsten Lund, de Dinamarca, reconocido jurista, y el Sr. Hongye Zhao, de China, actu de relator. 257 Sobre esta reunin de expertos vase el documento CLT-96/CONF.605/6, Informe de la reunin de expertos sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Original en ingls, aunque tambin existe una versin en francs. Puede tambin consultarse el documento 29 C/22, de 5 de agosto de 1997, Informe del director general sobre las acciones tomadas en orden a determinar la oportunidad de elaborar un instrumento internacional sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, preparado para su presentacin en la 29 sesin de la Conferencia General. 258 De todas maneras, la Secretara haba preparado una lista de cuestiones que se comunic a los expertos. 259 Punto 16 del documento CLT-96/CONF.605/6, citado en nota anterior.
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lmite precisa en arqueologa. Y se consider por todos que la cuestin de la definicin era un problema delicado, que deba ser objeto de amplia reflexin, aunque convena que la definicin fuese clara. Fue cuestionada tambin la inclusin o no de los navos de guerra en el mbito de aplicacin de la convencin, y la posicin de los expertos fue la de no incluirlos, tanto por la dificultad de acotar una definicin de los mismos que fuera aceptable desde el punto de vista de la propia convencin como por las previsibles continuas reivindicaciones a la inmunidad de tales navos efectuadas por los Estados260. Largamente fue debatida la cuestin de la creacin de una zona especial para la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Fueron varias las opiniones favorables a que una futura convencin la estableciese, de la misma forma a como lo haca el proyecto de convencin de la ILA. A raz de estos debates se plante la posibilidad de que los Estados pudiesen efectuar un control del patrimonio sumergido bien por medio de jurisdicciones territoriales (del Estado del puerto o del Estado costero), bien por medio de jurisdicciones nacionales (nacionalidad de las personas, de los navos y de las aeronaves intervinientes)261. Y varios asistentes fueron partidarios de crear reservas, santuarios, zonas o sitios protegidos, organizando la necesaria cooperacin internacional o creando listas de tales lugares. Finalmente se acord que debera razonablemente evitarse hablar de cualquier espacio marino nuevo, dependiente de la jurisdiccin del Estado costero. Las ltimas cuestiones tratadas fueron: 1. Las medidas a tomar aplicables a los grandes fondos marinos, llegndose a pensar en la posibilidad de la existencia de un organismo internacional encargado de la arqueologa en la Zona, proponindose por algunos expertos a la propia UNESCO. 2. Las vinculaciones con el derecho de salvamento martimo, siendo todos los expertos de la opinin de que el valor comercial de los objetos arqueolgicos no deba ser el mvil de su recuperacin262, aunque se trataba de una cuestin merecedora de un debate ms pausado. 3. La conveniencia de partir del proyecto de la ILA (incluida la Carta
Puntos 22 a 26 del citado documento. Seule une combinaison de ces trois lments permettrait de faire appliquer efficacement la Convention. Selon un expert, la juridiction fonde sur la nationalit tait trs efficiente. Documento CLT-96/CONF.605/6, punto 34. 262 El experto de la International Salvage Union no apreciaba ningn inconveniente en la elaboracin y aplicacin de una nueva convencin a condicin de que no entrase en conflicto con la Convencin internacional de 1989 sobre salvamento martimo, y siempre que su objeto y su campo de aplicacin fuesen definidos con toda claridad. Punto 48 del documento citado en la nota anterior.
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de ICOMOS), e incluso del proyecto de convencin europea del Consejo de Europa de 1985, lo que se consider razonable por todos263. Las conclusiones de esta reunin de expertos fueron recogidas por el director general en un Informe sobre las acciones tomadas en orden a determinar la oportunidad de elaborar un instrumento internacional sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico264, que se present en la 29 sesin de la Conferencia General de la UNESCO, celebrada en Pars del 21 de octubre al 12 de noviembre de 1997, y en ella la Conferencia decidi que la proteccin del patrimonio cultural subacutico debera estar reglamentada a nivel internacional y que el cauce a seguir debera ser la elaboracin de una convencin internacional265. La convencin de 2001 se pona formalmente en marcha. Posteriormente se celebraron cuatro reuniones de expertos gubernamentales sobre el proyecto de Convencin, en las siguientes fechas: la primera del 29 de junio al 2 de julio de 1998, la segunda del 19 al 24 de abril de 1999, la tercera del 3 al 7 de julio de 2000, y la cuarta del 26 de marzo al 7 de julio de 2001266. Analizaremos los debates producidos en estas reuniones por separado. a. La primera reunin Al director general se le invit a redactar un anteproyecto de convencin sobre la materia, que pudiese ser entregado a los Estados que participasen en la primera reunin267, y cuando el mismo estuvo
A esta reunin de expertos acudi el Sr. Graeme Henderson, presidente del Comit Internacional del patrimonio cultural subacutico de ICOMOS, que ofreci a los asistentes sus puntos de vista sobre el estado de este patrimonio en esos aos, y aclar cuantas dudas surgieron sobre la Carta de Sofa. A este respecto, en los debates ya se plante en esta temprana fecha de 1996 si los principios de la Carta deban quedar integrados en el cuerpo de la convencin o deban figurar en un anexo, lo que permitira una modificacin de estos principios (que no deberan ser denominados artculos) en funcin de la evolucin futura de la prctica arqueolgica. Punto 60 del documento mencionado. 264 Dicho informe qued recogido en el documento 29 C/22, de 5 de agosto de 1997, como sabemos. 265 Resolucin 29 C/21 de la Conferencia General, en su 29 sesin, adoptada el 12 de noviembre de 1997. 266 En realidad en la cuarta hubo dos sesiones, una entre los das 26 de marzo al 6 de abril, y la otra, del 2 al 7 de julio de ese ao 2001. 267 En la reunin de 1996 el proyecto que manejaron los expertos fue el elaborado por la ILA.
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preparado y repartido268, el Secretariado de la UNESCO comenz a organizar la reunin de expertos, que fue convocada el 29 de junio de 1998. A la misma acudieron 122 expertos de 58 Estados, as como representantes de las mismas organizaciones que haban estado en la reunin de 1996, ms el Centro Internacional para la conservacin y la restauracin de bienes culturales de Roma269. En realidad la reunin se desarroll en dos etapas. En la primera, celebrada el 29 de junio, un grupo restringido compuesto de 6 Estados miembros270 pertenecientes a distintas reas geogrficas y propuestos previamente por el director general, debatieron y decidieron las materias que, a su parecer, deberan ser objeto de un debate intenso y especial del resto de pases en los tres das siguientes. Seguidamente, del 30 de junio al 2 de julio la reunin se abri a todos los Estados271. Los puntos que, a juicio del grupo restringido de Estados, podan acaparar el mayor inters de los Estados fueron los referentes a la definicin de lo que deba entenderse por patrimonio cultural subacutico, la posible exclusin de los navos de guerra, las competencias del Estado ribereo ms all de la zona contigua, y la relacin y acomodo de la Carta de ICOMOS en el proyecto de convencin. Una vez abierta la reunin a todos los Estados, se plante por varios expertos que el proyecto que se les presentaba difera radicalmente de las conclusiones del estudio efectuado en 1996, por lo que se exigi un examen minucioso artculo por artculo, que fue lo que finalmente se hizo. Por otro lado, qued palpable desde el principio la existencia de dos bloques, la de los Estados que entendan que no se deban atribuir competencias ms amplias que las que resultaban del rgimen jurdico establecido por la CNUDM, y el de aquellos otros que consideraban que, ante el hecho innegable de que el patrimonio cultural subacutico no estaba suficientemente protegido por aquella convencin, era necesario un nuevo enfoque de dicha proteccin,
Documento CLT-96/CONF.202/5, de abril de 1998. Este anteproyecto fue elaborado conjuntamente por la UNESCO y la DOALOS, con las observaciones ofrecidas por la OMI. 269 Vase el informe final de la primera reunin de expertos gubernamentales sobre el proyecto de Convencin sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, documento CLT-98/CONF.202/7, disponible en la siguiente direccin de Internet: www.unesco.org/culture/laws/underwater/html-fr/report12.shtml. 270 Colombia, Dinamarca, Mozambique, Filipinas, Polonia y Tnez. Presidi los trabajos de ese da el Sr. Carsten Lund, experto perteneciente a la delegacin de Dinamarca. 271 El Sr. Carsten Lund continu siendo el presidente, y se nombr relatora a la Sra. Solange Macamo, de Mozambique.
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con todo lo que eso significaba. Por lo dems, los principales avances en la configuracin de lo que habra de ser la convencin de 2001, tal y como finalmente se aprob, fueron los siguientes: Respecto a la denicin de patrimonio cultural subacutico se decidi que el tiempo de inmersin de los objetos constitutivos del patrimonio cultural subacutico fuese de 100 aos, aunque se autorizaba a los Estados a considerar como patrimonio cultural subacutico aquellos que llevasen menos tiempo bajo el agua, en ningn caso por debajo de los 50 aos. Se acord por el momento mantener la expresin todos los rastros de existencia humana que apareca en el proyecto, al considerar que el alcance de esta expresin era lo sucientemente amplio, solucin a medio camino entre el establecimiento de una relacin de elementos del patrimonio cultural sumergido, que pretendan unos, y la incorporacin de los paisajes y elementos de paleontologa que pretendan otros, lo que habra aproximado el patrimonio cultural subacutico al patrimonio natural. Y, sobre todo, se produjo la eliminacin del trmino abandonado que guraba inicialmente en el proyecto, puesto que con ello desaparecan todos los problemas de naturaleza jurdica relacionados con la renuncia (y consiguiente prdida) de derecho de propiedad de los objetos sumergidos, que el abandono pone de maniesto, pues tal gura existe en muchos sistemas jurdicos, pero es desconocida en otros. Ello comport que la convencin no entrara a analizar la propiedad de tales objetos, y que cualquier bien cultural sumergido pasara automticamente a situarse dentro del mbito de aplicacin de la convencin y, por tanto, a ser merecedor de la proteccin que la misma dispensaba272. En esta primera reunin de expertos quiebra la tendencia existente hasta ese momento de que los navos de guerra fuesen o quedasen excluidos del mbito de aplicacin de la futura convencin. Dos posibilidades se abrieron paso: una tendente a no mencionar a los navos de guerra en la convencin, lo que comportara que los mismos quedasen incluidos, y otra dirigida a establecer en qu condiciones (normalmente, un nmero mnimo de aos de inmersin) estaran esos buques sometidos
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Vanse los puntos 8 al 13 del doc. CLT-98/CONF.202/7, todos ellos referentes al artculo 1 del proyecto, y consltese especialmente, por su inters, el 13.
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a las reglas de la inmunidad, con consiguiente inclusin en la convencin sobre proteccin del patrimonio sumergido si tal plazo mnimo se sobrepasaba273. Respecto a los asuntos de jurisdiccin, esto es, las competencias del Estado costero en esta materia, ms all de las aguas sometidas a su soberana, poco se avanz, pues al nal de la reunin el borrador de convencin se encontraba con hasta tres opciones de redaccin en este tema274. Este era un asunto complejo, pues estaba muy vinculado con la cuestin del acomodo del proyecto que se estudiaba con la CNUDM. En efecto, con excepcin del artculo 303.2, que todos entendan que guardaba vinculacin con la zona contigua, la Convencin de Montego Bay no tiene ninguna norma en relacin con la proteccin del patrimonio cultural subacutico en los restantes espacios marinos sometidos a jurisdiccin del ribereo. Y como se pretenda encontrar algn sistema de proteccin en estas aguas, se empez a comprender que las soluciones pasaban por noticar el descubrimiento a las autoridades del Estado del pabelln del buque descubridor, o hacerlo a las del Estado ribereo. En el primer caso se arm por unos que la proteccin resultante sera inadecuada, por inecaz y poco realista, y en el segundo se arm por otros que ello comportara conceder competencias al ribereo, y en ltima instancia, crear una zona arqueolgica, ambas cosas contrarias a la CNUDM275. Por otro lado se discuti tambin sobre la posibilidad de utilizar la jurisdiccin y control que tienen los Estados soSe trataba de un asunto objeto de gran contradiccin, hasta tal punto que el presidente lleg a sugerir a ttulo de compromiso eventual, que la convencin se aplicase a los navos de guerra y otros navos de Estado sumergidos ms de 100 aos. Punto 16 del documento mencionado en la nota anterior. Hay una circunstancia que demuestra que este asunto en modo alguno qued resuelto en esta reunin: En el artculo 2.2 del proyecto de convencin, tal como qued despus de la segunda reunin de expertos, vuelve a aparecer la exclusin de los navos de guerra y otros buques destinados a fines no comerciales, si bien con una nota de trabajo sealando la imposibilidad de conciliar las opiniones existentes. Vase el Doc. CLT-96/CONF.202/5 Rev.2, de julio de 1999. 274 Puntos 19 a 25 del documento antes mencionado, y artculos 5, 6 y 7 del proyecto de convencin. 275 Tambin lleg a afirmarse que si bien el artculo 303 CNUDM no contemplaba la competencia del Estado costero en su ZEE y en su plataforma continental, tampoco la prohiba. Punto 23 Doc. CLT-98/CONF.202/7.
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bre sus puertos para impedir las actuaciones arqueolgicas submarinas contrarias a la Carta de ICOMOS, algo que ya vimos que acertadamente contena el proyecto de la ILA, y que de ah pas al anteproyecto de convencin de 1998 preparado por el secretario general de la UNESCO, pero con una redaccin menos afortunada. En ltima instancia, se volvi a hacer una apuesta por que la nueva convencin resultase de conformidad con la CNUDM. Durante esta reunin recogi un apoyo importante el principio de no aplicacin del derecho de salvamento al patrimonio cultural subacutico, as como la no utilizacin de incentivos comerciales con vistas a la extraccin de este patrimonio. A este respecto se consider mayoritariamente conservar el artculo 4 del proyecto de la ILA, que estableca la exclusin del derecho en materia de salvamento, por lo que esta cuestin comenz a estar clara desde el principio. Se sigui discutiendo acerca de si era conveniente que se comunicase a la UNESCO la aparicin de restos sumergidos276, y si deba darse intervencin a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos en relacin con el patrimonio cultural subacutico descubierto en la Zona277, siendo los expertos favorables a lo primero, pero no a lo segundo. Se establecieron en esta primera reunin de expertos las bases de lo que sera, en la convencin, el sistema de colaboracin entre Estados e intercambio de informacin, al que ya desde esta primera fase se le intent dar carcter, no facultativo, sino obligatorio278. Y tambin hubo generalidad en considerar los artculos 15 y 16 del borrador, relativos a la educacin y a la formacin, tanto del pblico como de los tcnicos en arqueologa subacutica, como cruciales. Continu aanzndose la posicin de la Carta de ICOMOS como anexo a la propia convencin, dado su carcter no jurdico y no obligatorio, debiendo ser lo sucientemente exible para amoldarse a una evolucin futura279.
Puntos 19, 21 y 38. Punto 38. 278 En esta reunin de expertos qued ya incorporado al texto del borrador la necesidad de que entre los Estados se produjese una transferencia de tecnologa, dadas las carencias de muchos de ellos en este campo. Punto 43. 279 Punto 46.
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Finalmente este reunin termin solicitando al director general de la UNESCO que convocara una nueva reunin de expertos gubernamentales para el primer semestre de 1999, que pudiera continuar los trabajos de preparacin de la convencin y elaborar un informe que se presentara a la Conferencia General, en su 30 sesin, en octubre de 1999. b. La segunda reunin El director general asumi la indicacin que se le hizo, y propuso al Consejo Ejecutivo convocar esa segunda reunin de expertos, ofreciendo fecha entre los das 19 a 24 de abril de 1999. El Consejo Ejecutivo adopt la correspondiente decisin en su 155 reunin280, por lo que desde ese momento qued convocada esta segunda reunin. A esta reunin acudieron 171 expertos de 82 Estados miembros de la UNESCO281, y otros 10 pertenecientes a 3 Estados con estatuto de observador282. Adems concurrieron representantes de los mismos organismos internacionales que haban participado en la primera reunin283, y participaron por primera vez la Autoridad Internacional de
Esta reunin se celebr del 19 de octubre al 5 de noviembre de 1998, y en ella el Consejo Ejecutivo decidi de conformidad con las indicaciones efectuadas en los documentos 155 EX/9 y 155 EX/2, de 25 de septiembre y 16 de octubre de 1998, respectivamente. 281 Vase el Documento CLT-99/CONF.204, de 27 de agosto de 1999, Informe final de la segunda reunin de expertos gubernamentales sobre el proyecto de convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Original en ingls. 282 Lo fueron la Santa Sede, la Autoridad Nacional de Palestina y los Estados Unidos de Amrica. 283 Acudieron nuevamente la Divisin de Asuntos Martimos y del derecho del mar (DOALOS) de la Oficina de Asuntos Jurdicos de la ONU, el Centro Internacional de estudios para la conservacin y la restauracin de bienes culturales (ICCROM), la Asociacin de Derecho Internacional (ILA), el Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos (ICOMOS), a travs de su Comit cientfico internacional del patrimonio cultural subacutico, y la Confederacin Mundial de actividades subacuticas (CMAS). Comenta Bou que el papel desempeado por la DOALOS a partir de esta segunda reunin fue mucho menos activo que el que haba tenido hasta este momento, y atribuye ese cambio de actitud a la intervencin del Departamento de Estado de EE. UU., que en carta de 9 de marzo de 1999 dirigida al Consejo Jurdico de las Naciones Unidas recomendaba que la DOALOS no se excediese de sus cometidos y se desvinculase en lo posible del texto del proyecto de convencin sobre el patrimonio cultural subacutico. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 463, nota 747.
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Fondos Marinos de la ONU y el Consejo Internacional de los Museos (ICOM). En esta segunda reunin284 a los participantes se les entreg como documentos de trabajo el anteproyecto elaborado en abril de 1998, con las modificaciones acordadas en la primera reunin de expertos, el informe elaborado a la finalizacin de esa primera reunin con las intervenciones habidas, y un resumen sinptico de las enmiendas y correcciones que los pases invitados a ello haban querido enviar antes de esta segunda reunin285. En esta ocasin de organizaron grupos de trabajo, a los que se encarg el examen concreto de determinadas cuestiones. As, el grupo 1 estudi la definicin de patrimonio cultural subacutico y el campo de aplicacin de la futura convencin. El grupo 2 se ocup de las disposiciones contenidas en la Carta de ICOMOS y su lugar de encuadre en la convencin. Y el grupo 3 examin los problemas jurisdiccionales. De todas maneras la reunin comenz por una sesin plenaria, en la que se produjo un debate general sobre las cuestiones de inters, se constituyeron los grupos de trabajo y se distribuyeron entre ellos las materias seleccionadas, y en donde se produjo un pronunciamiento unnime en la apreciacin de la necesidad de proteger el patrimonio cultural subacutico y adoptar una convencin a tal fin286. En el debate general inicial se volvieron a plantear, como decimos, las grandes cuestiones vinculadas desde el inicio a la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y resulta interesante la afirmacin de un experto de que los Estados y los particulares
La segunda reunin de expertos gubernamentales estuvo tambin presidida por el Sr. Carsten Lund, de Dinamarca, y fue designado relator el Sr. Anoumou Yom Koubahe, de Togo. 285 La invitacin se produjo por carta de 26 de noviembre de 1998 de la Secretara, y se recibieron 27 respuestas de Estados miembros (Argentina, Barbados, Canad, China, Colombia, Cuba, Espaa, Federacin de Rusia, Hait, Honduras, Irn, Israel, Italia, Jamaica, Japn, Mxico, Noruega, Panam, Polonia, Reino Unido, Repblica Dominicana, Siria, Trinidad y Tobago, Turqua, Ucrania y Uruguay) y de un Estado observador, concretamente Estados Unidos. Con la finalidad de que facilitase la discusin en esta segunda reunin de expertos, la UNESCO encomend a la profesora griega Anastasia Strati que elaborara un resumen o comentario del proyecto de convencin, que lo hizo tomando como base el anteproyecto de 1998, y lo estructur artculo por artculo, con interesantes comentarios a cada uno de ellos, y aadiendo muchas de las distintas enmiendas que los Estados efectuaron a fines de 1998 y primeros meses de 1999. Es el Documento UNESCO CLT.99/WS/8, de abril de 1999, titulado Draft Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage (slo disponible en ingls), que sin embargo no fue finalmente entregado a los expertos concurrentes, aunque sirvi para confeccionar el arriba citado cuadro sinptico. 286 Punto 7 del documento UNESCO CLT-99/CONF.204.
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deberan asumir la responsabilidad de la proteccin del patrimonio cultural subacutico independientemente de consideraciones de propiedad y de soberana, lo que quera decir, por un lado que la propiedad de los bienes sumergidos deba quedar al margen de la convencin y por ello lo referente al abandono de tales bienes era algo que no interesaba a los efectos de proteccin pretendidos y no deba volver a tratarse tal circunstancia (como as fue), y por otro, que la inmunidad de los navos de guerra y otros buques de Estado conforme a la normativa internacional tampoco deba impedir que los mismos fueran adecuadamente protegidos como patrimonio cultural subacutico si reunan los requisitos para ser considerados como tal en la definicin que del mismo se aprobase, de lo que se colega que en modo alguno quedaran excluidos del mbito de aplicacin de la convencin. Esta cuestin, sin embargo, continu enfrentando de manera intensa a los Estados, y tras los debates de esta segunda reunin qued sin resolver. Por lo dems, los avances experimentados en la elaboracin del texto que luego fue definitivo se pueden resumir de la siguiente manera: En cuanto a la denicin de patrimonio histrico, se propuso que a los rastros de existencia humana se aadiese que tuviesen un valor o inters histrico o arqueolgico, lo que por el momento fue desestimado. Tambin se plante la posibilidad de que se precisase el mbito de aplicacin de la convencin, especicando qu tipo de actividades eran las que deban ser mencionadas, como causantes de daos o perjuicios al patrimonio cultural subacutico; acordndose en este punto introducir en el artculo primero la expresin intervencin sobre el patrimonio cultural subacutico para referirse a todas esas actividades que, directa o indirectamente, pudiesen perjudicar a este patrimonio. Volvi a cuestionarse la conveniencia de que los buques de guerra fuesen excluidos de la convencin, pero la opinin mayoritaria se pronunci en el sentido de que la aceptacin del principio de inmunidad soberana no impidiese la aplicacin de las disposiciones protectoras del proyecto de convencin287. Tambin se plante, en relacin con ello, la posibilidad de respetar debidamente las sepulturas de guerra sumergidas en el mar, lo que fue apoyado mayoritariamente, y motiv que el
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presidente sugiriera la introduccin de una clusula especca sobre tal extremo en el anexo, lo que nalmente as se hizo288. Se discuti la relacin que deba haber entre el proyecto de convencin y la CNUDM289, siendo unnime la posicin de todos los expertos en orden a que aquel no poda suponer una vulneracin del rgimen jurisdiccional establecido por esta, por lo que el artculo 3 de la convencin de 2001 trae su causa de estos debates290. Aunque se discuti la posibilidad de introducir un artculo sobre la inaplicabilidad del derecho de salvamento al patrimonio cultural subacutico, nalmente se desestim tal posibilidad, no gurando todava nada en este sentido en el proyecto de julio de 1999291. Aun cuando en el anteproyecto nada se deca acerca de la zona contigua, ni el tema fue tratado en la primera reunin de expertos, en esta segunda reunin se hizo notar este silencio por varios intervinientes, proponindose la introduccin de un nuevo artculo que hiciera referencia a este espacio marino, que fue nalmente incorporado al proyecto de 1999 con el nmero 4 bis. Se plante la posibilidad de que el proyecto mencionase que los Estados ribereos de un mismo mar pudiesen celebrar acuerdos regionales, a los que se podran incorporar aquellos Estados de origen cultural, histrico o arqueolgico292, cuestin que no guraba en el anteproyecto de 1998, y que tampoco haba surgido antes. Como ya haba ocurrido en la primera reunin, fue muy controvertido el asunto de la jurisdiccin sobre el patrimonio cultural subacutico situado en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental de los Estados. La posicin (que era la mayoritaria) de quienes pensaban que deba ser el Estado costero el que ejerciera jurisdiccin sobre el patrimonio sumergido
Ver el Anexo al proyecto de convencin de julio de 1999, I. Principios generales, punto 5. Documento UNESCO CLT-96/CONF.202/5 Rev.2. 289 Para referirse a la convencin de Naciones Unidas sobre el derecho del mar se utiliz por todos los participantes en estas reuniones el acrnimo en ingls, UNCLOS, y as aparece en todas las versiones de los documentos de la UNESCO que recogen lo acaecido en dichas reuniones. Vase en este sentido el Documento CLT-2000/ CONF.201.3, punto 3. 290 Punto 25 del documento citado. 291 Punto 27 del mismo documento. 292 Punto 35 del mismo documento.
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situado en sus ZEE y plataforma continental293 era fuertemente contestada por los que estimaban que ello iba ms all de las competencias establecidas en la CNUDM, y que la jurisdiccin sobre este patrimonio estaba atribuida, segn esa convencin, al Estado del pabelln del buque que llevase a cabo actividades relacionadas con aquel. Por eso se lleg a ofrecer tres redacciones diferentes para los artculos 5 a 7 del anteproyecto, y mientras la opcin 1294 reejaba la opinin favorable a la jurisdiccin de los Estados ribereos, la opcin 2295 representaba el punto de vista de quienes se oponan a esa jurisdiccin del ribereo ms all de la zona contigua, y una opcin 3296 intentaba llegar a un compromiso entre las dos anteriores. Estas tres redacciones se incorporaron, una tras otra, al proyecto de 1999, ante la inexistencia de avance alguno en este punto, contenindose incluso entre corchetes algunas propuestas complementarias que llegaron a tener cierta aceptacin entre los expertos297. Debemos, sin embargo, advertir de algo importante: se era consciente por todos los asistentes de que la solucin estaba en buscar el equilibrio entre el Estado ribereo, el del puerto, y el del pabelln298, y que el mecanismo de las noticaciones de los descubrimientos que se hiciesen deba ser la alternativa a la simple atribucin de la jurisdiccin a uno u otro Estado299. Por otro lado, se sigui debatiendo en quin
En este mismo sentido se pronunciaba el artculo 5 del anteproyecto de 1998. Fueron principales partidarios de esta opcin Canad, Australia y Italia. 295 Francia, Holanda, Reino Unido y Noruega apoyaron esta opcin, por la que tambin se decant Espaa. 296 Elegida por Uruguay y tambin Japn mostr inters por ella. 297 Ver el Documento UNESCO CLT-96/CONF.202/5 Rev.2, en el que se recoge el proyecto de convenio elaborado en julio de 1999, a la terminacin de la segunda reunin de expertos. Pueden consultarse las redacciones de estas tres opciones, en su texto original en ingls, en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 465. Un resumen amplio en espaol de estas tres redacciones tambin puede consultarse en GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen juridico internacional del patrimonio cultural subacutico: el convenio de la UNESCO de 2001, en ob. cit., pgs. 133 y 134. 298 Punto 32 del documento que venimos mencionando antes de la nota anterior: Il a t observ que la dmarche consistant aborder les problmes de juridiction dans loptique des Etats ctiers, des Etats du port et des Etats du pavillon tait correcte, et que le dsaccord ne portait que sur la ligne de dmarcation entre ces trois juridictions. 299 Punto 33 del mismo documento.
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recaa la obligacin de efectuar la noticacin, y a qu autoridades deba dirigirse esa noticacin. Se acord situar inmediatamente detrs de los artculos que trataban sobre asuntos de jurisdiccin en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental de los Estados, un artculo que en el anteproyecto de 1998 versaba sobre la Zona y que estaba situado bastante ms atrs300, si bien se propuso que en vez de que fuesen los particulares que hubiesen efectuado un descubrimiento quienes lo transmitiesen a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, lo hiciesen los Estados de la nacionalidad del descubridor o del pabelln del buque, y en vez de a esa Autoridad, al director general de la UNESCO, que a su vez transmitira la informacin a la Autoridad y a los Estados con derechos preferenciales301. Por ltimo, se acord que era preferible que, en vez de adjuntar al proyecto de convencin la Carta de ICOMOS en su integridad, se elaborase un conjunto de reglas sobre la actividad arqueolgica subacutica que podran ser anexadas al citado proyecto, entre las que estaran las fundamentales contenidas en aquella Carta, pero tambin otras distintas. Quedaron sin poder ser examinados bastantes artculos del anteproyecto de 1998302, y adems no se lleg a acuerdo alguno acerca de las enmiendas al anteproyecto propuestas por el presidente de la reunin, relacionadas con la incautacin de bienes del patrimonio sumergido, a pesar de haber sido objeto de un debate profundo en sesin plenaria celebrada como recapitulacin final para comprobacin de los avances conseguidos por los grupos de trabajo303. En consecuencia, y tal como se hizo a la finalizacin de la primera reunin de expertos, se adopt por todos los participantes una resolucin solicitando al director general que convocase una nueva reunin, una vez concluida la 30 Conferencia General de la UNESCO, prevista para
Artculo 14 del anteproyecto de 1998. Incluso se propuso en los debates que la transmisin se efectuase por la UNESCO a todos los Estado miembros, aunque no se lleg tan lejos en esta segunda reunin de expertos. 302 Entre ellos los referidos a solucin pacfica de controversias, ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin a la convencin, reservas y excepciones, enmiendas y denuncias. Adems tampoco fueron examinados en detalle ni la denominacin de la convencin ni el prembulo. 303 Punto 39 del ya citado documento.
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finales de ese ao 1999. Por otro lado, en julio de ese mismo ao fue elaborado por la Secretara un proyecto que recogi los avances obtenidos hasta esta segunda reunin de expertos304. c. La tercera reunin Tras el informe del director general recomendando a la Conferencia General esa nueva reunin305, la citada Conferencia aprob la resolucin 30 C/26306, en la que se invitaba al director general a convocar cuanto antes una nueva reunin de expertos gubernamentales en la sede de la UNESCO en Pars, con miras a finalizar esa labor lo antes posible. Mientras tanto la Secretara de la UNESCO envi sendas cartas de 10 de septiembre y 20 de diciembre de 1999 a todos los Estados miembros, a fin de que propusieran las modificaciones y enmiendas que estimasen convenientes antes del 29 de febrero de 2000. A 27 de marzo de ese ao se haban recibido 18 respuestas307, por lo que con ellas se elabor una recapitulacin o sntesis de observaciones308, a la que se le aadi posteriormente un addendum con las observaciones llegadas a ltima hora provenientes de tres Estados y dos grupos ms309. La tercera reunin de expertos310 fue convocada para los das 3 al 7 de julio de 2000, y a la misma asistieron 209 expertos de 84
Dicho proyecto de convencin figura recogido en el Documento CLT-96/ CONF.202/5 Rev.2 de julio de 1999, disponible solo en ingls, al que ya nos hemos referido en notas anteriores. 305 Vase documento UNESCO 30 C/30, de 18 de agosto de 1999, del director general. 306 Aprobada, previo informe de la Comisin IV, en la 25 sesin plenaria, el 16 de noviembre de 1999. Actas de la Conferencia General, 30 reunin, vol. 1, Resoluciones. 307 Adems de Kuwait, que haba hecho saber que no tena observaciones que formular, esas respuestas provenan de los siguientes Estados: Argentina, Australia, Canad, Egipto, Espaa, Francia, Grecia, Italia, Japn, Mxico, Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos, Reino Unido, Suecia y Uruguay. 308 Se trata del documento UNESCO CLT-2000/CONF.201.3, de abril de 2000, tat rcapitulatif des observations relatives au projet de Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique. Original anglais. 309 Hungra, Repblica de Mauricio y el Reino Unido, ms el Grupo de los 77 y el Grupo de Amrica Latina y el Caribe. El addendum es de junio de 2000. 310 En relacin con esta tercera reunin de expertos, resulta de gran inters la consulta del Documento UNESCO CLT-2000/CONF.201/7, de 21 de agosto de 2000, denominado Rapport final de la troisime reunion dèxperts gouvernamentaux
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Estados, otros 19 de 3 pases con estatuto de observador311, as como los pertenecientes a las mismas organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales presentes en la segunda reunin de expertos, a excepcin del Instituto de conservacin y restauracin de bienes muebles (ICCROM), que no acudi, ms la Unin Internacional para la conservacin de la naturaleza (UICN) y la Sociedad de Arqueologa Histrica (SHA), que se incorporaron en este ao 2000 a los debates312. Todos los expertos fueron recibidos por las palabras del director general313, y conducidos en esta tercera reunin por el experto Sr. Carsten Lund, que una vez ms fue elegido presidente, siendo relator en esta ocasin el Sr. Javad Safaei, de Irn. Tambin en esta reunin, como en la segunda, se constituyeron varios grupos de trabajo, que se dedicaron a examinar los artculos 1 a 7 y 14314, los artculos 8 a 13 y 15 a 18315, todos ellos del proyecto de convencin de julio de 1999, y el Anejo que se haba incorporado a ese proyecto conteniendo las normas relacionadas con las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico316. Sin embargo, los grupos de trabajo estuvieron abiertos a todos los Estados, que pudieron participar en cualquiera de ellos, segn su propio inters. El trabajo de los grupos fue de desigual resultado. As, el Grupo 1 utiliz, a propuesta de su presidente, un novedoso sistema de trabajo, consistente en la valoracin y estudio de los artculos que le haban correspondido, no mediante su anlisis artculo por artculo, sino atendiendo a las materias a las que ellos se dedicaban, para lo
chargs dèxaminer le projet de convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique. 311 Los mismos que acudieron a la segunda reunin, la Santa Sede, Palestina y Estados Unidos. 312 A todos los participantes se entreg el proyecto de 1999, junto con el informe final correspondiente a la segunda reunin de expertos y esa recapitulacin de abril de 2000 (ms el addendum de junio) elaborada con la observaciones y enmiendas a que se ha hecho mencin ms arriba. 313 Lo era en 2000 el Sr. Kochiro Matsuura. 314 Este fue el Grupo de trabajo I, presidido por el jurista italiano Tullio Scovacci, y del que formaron parte Africa del Sur, Argentina, Australia, Egipto, Federacin de Rusia, Guinea Bissau, Italia, Jamaica, Japn, Polonia, Reino Unido y Tnez. 315 El Grupo de trabajo 2 estuvo presidido por la Sra. Sabine Gimbrere, de los Pases Bajos, y estuvo constituido por Belice, Benin, Canad, Cabo Verde, Egipto, Kuwait, Mxico, Pases Bajos, Filipinas, Corea y Rumania. 316 El Grupo de trabajo 3 fue presidido por el Sr. Sean Kirwan, de Irlanda, y lo integraron Australia, Brasil, China, Costa de Marfil, Croacia, Guatemala, Hungra, Irak, Irlanda, Portugal, Tanzania y Tnez.
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que el presidente Sr. Scovazzi prepar una lista de grandes cuestiones, entre las que se encontraban las definiciones, el patrimonio cultural situado en la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, los acuerdos regionales, los navos de guerra y otros navos de estado, la aplicacin de la convencin a las aguas interiores, la relacin con la convencin sobre derecho del mar, y las actividades con incidencia en el patrimonio cultural subacutico317. De todas ellas solo las dos primeras fueron debatidas en profundidad por el grupo de trabajo, debido a la falta de tiempo para abordar las restantes, y aun as el avance en ellas no estuvo consolidado ni fue definitivo en ningn momento. Los adelantos producidos en esta tercera reunin pueden sintetizarse como sigue: En relacin con la denicin de patrimonio cultural subacutico (artculo 1 del proyecto de 1999) se mantuvo la exigencia del plazo de 100 aos bajo el agua de los bienes integrantes del mismo. Entre tales bienes fueron aadidos aquellos objetos de carcter histrico y paleontolgico, as como los lugares que revistan un carcter espiritual para las poblaciones autctonas318. Adems se debati la posibilidad de que los rastros de existencia humana tuvieran carcter cultural, arqueolgico o histrico, mencin que acabara gurando en el texto de la convencin319. Por el momento se mantuvo, entre las deniciones, la expresin intervencin sobre el patrimonio cultural subacutico referida a cualquier actividad que pudiese causar algn tipo
Ver Documento CLT-2000/CONF-201/9, de 7 de julio de 2000, Groupe de travail I, Rapport du Prsident du Groupe de travail la plnire. El Sr. Scovazzi pretenda con tal sistema de trabajo conseguir el anhelado consenso, recomendacin efectuada por la Conferencia General en su resolucin 30 C/26. 318 Esta inclusin respondi al inters de Australia y Nueva Zelanda de considerar como patrimonio cultural subacutico la vinculacin espiritual de determinados pueblos autctonos con el ocano. Ver Doc. CLT-2000/CONF.201/3, pg. 4. 319 Vase el Documento UNESCO WG1-NP2, de 6 de julio de 2000, denominado Pice jointe 1 au rapport du Prsident du groupe 1, que es un documento de trabajo ofrecido por el Sr. Scovazzi despus de los debates habidos sobre la primera gran cuestin estudiada (definiciones), con la finalidad de recoger sistemticamente los resultados de los mismos, aunque no se consigui el consenso. Que esos rastros o trazas de existencia humana tuvieran carcter cultural, arqueolgico o histrico haba sido reclamado en sendas enmiendas egipcia y francesa. Vase el documento citado en nota anterior, pgina 4.
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de perjuicio al citado patrimonio, aunque su continuidad se condicion a la aprobacin de un artculo relativo a las actividades que tuviesen una incidencia fortuita sobre este patrimonio320. El gran problema de la determinacin de las competencias sobre el patrimonio situado en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental fue abordado en el grupo de trabajo 1 acudindose a un triple mecanismo que fue propuesto por el presidente del grupo, Sr. Scovazzi, en otro documento de trabajo que, tras una prolongada discusin, no lleg a obtener el apoyo de todos los Estados. Muy resumidamente expuesto, la solucin, con fuertes anclajes en la opcin 3 del proyecto de convencin de 1999321, consista por un lado en la obligacin que se impona a los Estados de recoger en su legislacin interna el deber de que sus propios nacionales y los navos que enarbolasen su pabelln comunicaran a las autoridades de tales Estados los descubrimientos de restos sumergidos que efectuaran. Por otro, en la obligacin de tal Estado de comunicar el descubrimiento al Estado en cuyas ZEE o plataforma continental se hubiese producido el mismo. Por ltimo, en asignar a este ltimo Estado la coordinacin de las tareas y actividades sobre ese patrimonio cultural subacutico, en orden a su proteccin. Este fue el novedoso planteamiento que en el citado grupo de trabajo 1 se intent consensuar, sin resultado positivo como se ha dicho, aunque se plasm en un informe que Tullio Scovazzi como presidente del grupo remiti a sesin plenaria322, siendo la base determinante de la redaccin del
Documento UNESCO WG1-NP2, de 6 de julio de 2000, antes citado. Esta opcin 3 era la frmula de compromiso, como se vi. 322 Documento UNESCO WG1-NP3, de 6 de julio de 2000, denominado Pice Jointe 2 au rapport du prsident du groupe de travail 1; ver artculos C y D. Concretamente la redaccin de estos artculos en ese documento era la siguiente: Artculo C. Declaraciones: Los Estados partes exigirn, en el marco de su legislacin, que les sean declarados toda intervencin sobre el patrimonio cultural subacutico y todo descubrimiento de objetos o de lugares del patrimonio cultural subacutico realizados por personas fsicas o jurdicas que tengan su nacionalidad o por navos que enarbolen su pabelln. Artculo D. Notificacin del patrimonio cultural subacutico en la zona econmica exclusiva o sobre la plataforma continental: 1. Todos los Estados partes tienen la obligacin de proteger el patrimonio cultural subacutico encontrado en la zona econmica exclusiva o sobre la plataforma continental, conforme a la presente Convencin.
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texto que un ao ms tarde fue denitivo. De todas maneras debe resaltarse que continuaban los intentos de determinados Estados por conseguir que prevalecieran sus posiciones, bien favorables al otorgamiento de las competencias protectoras al Estado ribereo, bien a que al Estado costero no se le admitiera ningn tipo de preferencia o consideracin. Entre los primeros cabe citar a Argentina, que se caracteriz como una de las ms combativas a favor del reconocimiento de competencias al Estado ribereo, en expresin de Gonzlez Barral323, y que lleg a proponer una redaccin del artculo 5 del proyecto de convencin en la que se reconoca a los Estados el derecho a exigir que cualquier hallazgo o intervencin sobre el patrimonio cultural subacutico, producidos en espacios colocados bajo su jurisdiccin, ms all de la zona contigua, le fuesen comunicados, correspondiendo siempre a tal Estado el derecho de adoptar medidas tendentes a garantizar la proteccin efectiva del patrimonio cultural subacutico324.
2. Corresponde al Estado parte que tenga inters en evitar cualquier ingerencia injustificada en el ejercicio de sus derechos soberanos y de su jurisdiccin sobre su zona econmica exclusiva, la coordinacin de las intervenciones sobre el patrimonio cultural subacutico situado en su zona econmica exclusiva o sobre su plataforma continental as como proteger todo hallazgo que en tales espacios se produzca. 3. Todo Estado parte al que sea remitida una declaracin en aplicacin de las disposiciones del artculo C, relativo a los hallazgos hechos en la zona econmica exclusiva o sobre la plataforma continental de otro Estado parte, dirigir en breve plazo/en adecuada forma una notificacin a este otro Estado parte. En el caso de intervenciones programadas sobre el patrimonio cultural subacutico, la notificacin deber ser hecha en un plazo razonablemente amplio antes del inicio de la intervencin. Sern tomadas medidas apropiadas para el control y el registro de las informaciones comunicadas. 4. La declaracin mencionada en el prrafo 3 ser igualmente hecha al director general, que la transmitir a todos los Estados miembros y a todos los Estados partes en la presente convencin. A la recepcin de esta informacin, todo Estado parte podr declarar al Estado coordinador su deseo de ser tenido en cuenta, en calidad de Estado interesado, en las consultas previstas en el artculo E. Tal declaracin no constituir en s misma el fundamento de la reivindicacin de derechos preferenciales sobre este patrimonio cultural subacutico. Original en ingls y francs. Traduccin del autor. 323 GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional, ob. cit., pg. 134. Gonzlez Barral estuvo presente en esta tercera reunin de expertos integrando la delegacin espaola. 324 La redaccin completa de ese artculo 5 enmendado, conforme a tal propuesta, aparece recogida en el documento UNESCO WP.1/NP.1, de 5 de julio de 2000,
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Quedaron muy encarriladas las cuestiones referentes a la incautacin del patrimonio cultural subacutico y a la colaboracin y la utilizacin compartida de la informacin, que ya se encontraban recogidas en el proyecto de 1999 (y en el anteproyecto de 1998), y que solo sufrieron posteriormente leves retoques de redaccin. Se trataba de materias encomendadas al grupo de trabajo 2, que avanz a muy buen ritmo en ellas y en otras materias menores previstas en los artculos encomendados a este grupo de trabajo, tales como la educacin del pblico, la formacin en arqueologa subacutica o la asistencia tcnica en esta materia que pudiese prestar la UNESCO a los Estados que la solicitasen325. En esta tercera reunin de expertos qued decidido por consenso que el Anejo deba formar parte integrante de la convencin, y se respet la distribucin de las distintas reglas del mismo en apartados, tal y como se contena en el proyecto de 1999. Se incluy un nuevo apartado XI, dedicado al medio ambiente, y se dio nueva redaccin a bastantes de las reglas, siempre con consenso326. La posicin de Espaa tuvo como lneas directrices en esta tercera reunin de expertos la defensa del principio de inmunidad de los Estados, la cooperacin entre los Estados del pabelln y los Estados ribereos, y el intercambio de informacin. En los debates del ao 2000 Espaa propuso aadir un nuevo apartado al artculo 1 (dedicado a las definiciones), en el que consideraba como estado interesado el Estado de origen cultural, histrico o arqueolgico, propuesta que fue tenida en cuenta y se incorpor a partir de ese momento al texto del proyecto que se debata. Tambin present una enmienda al artculo 2.2, referida a la aplicacin de la convencin a los buques de guerra327, y se mostr a favor de la insercin de un artculo que esdenominado Pice jointe 3 au Rapport du Prsident du groupe de travail 1, NONPAPER (documento oficioso) Propos par trois dlgations pour discussion et compromis eventuel. 325 Vase el Documento UNESCO CLT 2000/CONF.201/8 Rev, de 5 de julio de 2000, denominado Rsultats des travaux du groupe de travail 2. 326 Vase el Documento UNESCO CLT-2000/CONF.201/10, de 7 de julio de 2000, denominado Rapport du Prsident du Groupe de travail 3 la session plnire. 327 Esa enmienda era del siguiente tenor: Los navos de guerra, naves auxiliares u otros buques o aeronaves y los bienes que contengan perdidos en la mar en cumplimiento de una misin pblica y no destinados a actividades comerciales, que respondan a la definicin de patrimonio cultural subacutico y que pertenezcan a un propietario identificable tal y como aparece establecido en el artculo 303 CNUDM, sern protegidos
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tableciese las relaciones entre la futura convencin y la CNUDM, de tal manera que aquella no perjudicase lo establecido por esta328. Por lo dems Espaa se pronunci por la opcin 2 de las recogidas en el proyecto de 1999, segn se dijo ms arriba, y propuso la incorporacin de un prrafo 1 bis al artculo 7, en su redaccin correspondiente a esa opcin329. Tambin propuso enmiendas a los artculos 12.1 y 17, relativos al destino dado al patrimonio incautado y a la ayuda tcnica de la UNESCO, respectivamente, intentando salvaguardar su cualidad de Estado de origen cultural, histrico o arqueolgico, y as en el primero de esos artculos propona la decisin compartida de aquel destino y en el segundo, la consecucin de la mayor informacin posible de la UNESCO. Por ltimo, ofreci una nueva redaccin al artculo 19 del proyecto, sobre resolucin pacfica de controversias. Los expertos fueron conscientes de que la reunin de 2000 no haba sido fructfera en gran medida y que todava quedaba mucho trabajo por delante, por lo que convinieron en que se organizase una nueva reunin antes de la 31 reunin de la Conferencia General, lo que solicitaron al director general mediante una resolucin que fue aprobada al acabar la tercera reunin330. d. La cuarta reunin Se trataba de que los expertos se volviesen a reunir en el primer semestre de 2001, ante la necesidad de que el texto de la convencin
por las disposiciones de la presente convencin con el acuerdo expreso dado por escrito por el Estado del pabelln, conforme a su legislacin interna. Ni el derecho de salvamento ni la legislacin relativa a hallazgos se aplicarn a estos navos o aeronaves, a su cargamento o a sus restos. Doc. CLT-2000/CONF.201/3, pg. 6. 328 Se trataba del artculo 2 bis del proyecto de 1999. 329 Ese artculo 7 llevaba por ttulo Prohibicin de ciertas actividades a los nacionales y a los navos, y el tenor literal del apartado propuesto era el siguiente: Los Estados partes tomarn las medidas necesarias para asegurar que el salvamento de los buques de guerra, naves auxiliares y otros navos o aeronaves y su cargamento, que se hubiesen hundido en la mar en el marco de una misin pblica y que no estuviesen siendo utilizados especficamente con fines comerciales, que respondan a la definicin de patrimonio cultural subacutico y que pertenezcan a estos Estados, se efectuar de conformidad a las disposiciones de la Convencin. Todos los Estados partes aplicarn las medidas necesarias para que el salvamento de estos buques y aeronaves realizado en el interior del lmite de 24 millas nuticas de otro Estado parte se efecte de conformidad a la legislacin de este Estado. Doc. CLT-2000/CONF.201/3, pg. 13. 330 Doc. UNESCO CLT-2000/CONF.201/7, de 21 de agosto de 2000, Anejo 4.
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pudiese ser presentado a la 31 Conferencia General, prevista para el otoo de 2001. El trabajo se multiplic en los ltimos meses de 2000 hasta el verano de 2001, en que finalmente se tuvo el texto del nuevo proyecto de convencin, que esta vez lleg a ser el texto definitivo. Ante la necesidad evidente de adelantar los trabajos, el presidente de la tercera reunin Sr. Carsten Lund propici encuentros informales entre las delegaciones cuyos puntos de vista se mantenan ms alejados en los asuntos todava pendientes, y as los das 18 y 19 de enero de 2001 tuvo lugar una reunin sobre las reglas del Anejo y ciertos problemas arqueolgicos an no previstos en dichas reglas, y tambin los das 22 y 23 de febrero se celebr otra sobre las clusulas finales. Tambin varias delegaciones prepararon encuentros informales, como el celebrado en Atenas a solicitud de Grecia los das 26 y 27 de enero, el celebrado en Pars los das 2 y 3 de febrero a solicitud de la permanente de Italia ante la UNESCO, o la reunin de las grandes potencias martimas celebrada el 26 de enero a invitacin del gobierno del Reino Unido, a la que asisti el propio presidente Sr. Lund331, que para la ocasin prepar un proyecto de texto informal de negociacin, en el que se haca un esfuerzo de aproximacin de los distintos puntos de vista existentes332. Todo ello fue preparando la cuarta reunin de expertos, que fue convocada del 26 de marzo al 6 de abril en la sede de la UNESCO, y a la que se invit a todos los Estados miembros y observadores permanentes de dicha organizacin, as como a organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales333, acudiendo alrededor de 300 expertos pertenecientes a unas y otras. A todos se les entreg, como base
Ver documento UNESCO 31 C/24, de 3 de agosto de 2001, del director general, preparatorio del punto 8.4 del orden del da provisional de la 31 Conferencia General, concretamente la introduccin contenida en el mismo. A diferencia de las reuniones anteriores, de la cuarta reunin de expertos no lleg a publicarse el informe final con las vicisitudes producidas y los avances conseguidos. 332 Afirma Yturriaga, que encabez la delegacin espaola en estas negociaciones, que este texto era de escasa calidad jurdica, pero presentaba la ventaja de que facilitaba la discusin ante la abundancia de textos y propuestas en presencia. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto J. Rey Caro, ob. cit., pg. 453. 333 Adems de la DOALOS y la OMI, volvieron a estar presentes la Asociacin de Derecho Internacional (ILA), la Confederacin Mundial de Actividades Subacuticas (CMAS), el Centro Internacional de Estudios para la conservacin y la restauracin de bienes culturales (ICCROM), el Consejo Internacional de los Museos (ICOM) y el Consejo Internacional de Monumentos y Lugares Histricos (ICOMOS).
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de trabajo, un documento preparado por la Secretara334, que era una compilacin, a cuatro columnas y por este orden, del proyecto de 1999, de las numerosas enmiendas y propuestas formuladas por los expertos desde ese ao, de comentarios aclaratorios respecto a la procedencia y sentido de aquellas, y del texto propuesto por el presidente Lund335. En las sesiones de trabajo se formularon nuevas propuestas que acrecentaron notablemente los documentos disponibles, ponindose de manifiesto las dificultades existentes para llegar a acuerdos. A este respecto, estuvieron enfrentados el Grupo de los 77, que pretendan que los acuerdos se pudieran alcanzar por mayora, lo que indudablemente les convena, y el de los denominados Estados afines, que hicieron notar que debera seguir la negociacin hasta que el texto fuera adoptado por consenso336. Ante ello, el presidente Lund hizo notar que evitara en lo posible tener que recurrir a votaciones, y procurara llegar a consensos. Los debates de estas dos semanas de trabajo terminaron con algunos acuerdos, entre los que sobresali el referente a la prioridad de la conservacin in situ del patrimonio cultural subacutico. Tambin se consiguieron acuerdos sobre los principios de la cooperacin entre los Estados y el intercambio de informacin, sobre la relacin de esta materia con el derecho de salvamento y asistencia martima y el derecho de hallazgos, sobre la necesidad de sensibilizar cuanto antes al pblico acerca del valor y el inters del patrimonio cultural subacutico, y sobre el proyecto de reglas del anexo relativas a las intervenciones sobre este patrimonio sumergido, inspiradas en la Carta de ICOMOS. Sin embargo en otras materias no se adelantaba nada, motivo por el cual el Sr. Carsten Lund consult con el director general de la UNESCO, Sr. Matsuura, la posibilidad de continuar la reunin de expertos ms
Se trataba del documento CLT-2001/CONF.203/INF.3, de marzo de 2001, denominado Quatrime runion dèxperts gouvernamentaux sur le projet de convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, original anglais, document de travail consolid. 335 Aunque no he encontrado documentacin en la que se constate su nombramiento y el de un relator, sin duda Lund fue elegido presidente de esta cuarta reunin de expertos, sin que el ejercicio de las funciones se debiese simplemente a la continuidad en el cargo desde la tercera reunin. 336 DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin. Ob. cit., pg. 453. Los Estados afines eran las grandes potencias martimas, Gran Bretaa, Francia, Alemania, Espaa, Holanda, los pases escandinavos, Rusia, Estados Unidos y Japn, enfrentados desde aos antes al Grupo de los 77. Se trataba de las mismas denominaciones empleadas para designar los principales grupos originados en las negociaciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar.
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adelante, y mientras tanto facilitar la celebracin de reuniones informales para posibilitar que los acuerdos se fueran produciendo en los dos asuntos enquistados, cuales eran la proteccin del patrimonio cultural subacutico en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva, y la adopcin de disposiciones relativas a buques y aeronaves de Estado337. El director general acept la propuesta de Lund y decidi prorrogar esta cuarta reunin, por lo que se convoc a los expertos a una segunda parte de la misma entre los das 2 al 7 de julio. Antes se celebraron reuniones oficiosas los das 25 y 26 de mayo, a fin de examinar el ejercicio del control sobre la plataforma continental, y 15 y 16 de junio, sobre los buques de Estado. Incluso el da 1 de julio se celebr otra reunin, dedicada a debatir nuevamente estas dos mismas cuestiones. Mientras tanto, numerosos documentos oficiosos se redactaron con la finalidad de facilitar la discusin, destacando el elaborado por el propio presidente Lund a la finalizacin de la reunin sobre la plataforma continental, denominado documento de mayo. La segunda parte de esta cuarta reunin de expertos fue de trabajo intenso, y tambin catico, al decir de Yturriaga, pues simultneamente a las reuniones oficiales se desarrollaron otras informales, en las que tambin se producan acuerdos que se iban comunicando a todas las delegaciones338. Se termin de negociar la redaccin de un gran nmero de artculos, en los que se lleg al consenso, y cabe destacar el espritu constructivo que imper a ltima hora, de tal modo que aunque bastantes Estados mantenan profundas reservas sobre el contenido de determinados artculos, no quisieron obstaculizar el consenso que se vislumbraba y pidieron nicamente que su posicin de desacuerdo fuese recogida en el informe final de la reunin339. Finalmente no fue posible aprobar el texto del proyecto por consenso340, pues la delegacin rusa solicit que se sometiese a
Los pormenores de la consulta que Lund hizo a Matsuura pueden consultarse en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 472. 338 Muy grficamente describe el embajador Yturriaga lo que fueron las jornadas de trabajo en esa semana de julio de 2001, y sobre todo el ltimo da, en que se termin pasadas las 12 de la noche, en condiciones surrealistas, en expresin del embajador. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, ob. cit., pg. 454. 339 Ver documento UNESCO 31 C/24, de 3 de agosto de 2001, punto 8.4 del orden del da provisional de la 31 reunin de la Conferencia General, antes citado, concretamente su introduccin, puntos 9 y 10. 340 Sobre la bsqueda del consenso hasta ltima hora, vase CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio culturale subacqueo, en Rivista di diritto
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votacin, aprobndose por mayora de 49 votos a favor, 4 en contra341 y 8 abstenciones342. Entre los Estados que votaron a favor del proyecto de convencin estaba Espaa, que haba mantenido una posicin contraria en muchos asuntos al tratamiento que de los mismos se haca en el texto final. Ni Yturriaga ni Gonzlez Barral, nicos miembros de la delegacin espaola que han escrito sobre los pormenores de la elaboracin de la convencin, comentan ese cambio de posicin, que extra ciertamente en nuestro pas cuando se conoci, que fue al votarse la convencin durante la Conferencia General343. El Comit de redaccin comenz a funcionar todos los das a partir del 3 de julio, y continu hacindolo una vez terminada la cuarta reunin, de tal manera que el da 3 de agosto de 2001 pudo darse a conocer el texto del proyecto de convencin en ingls y francs, tal y como haba sido votado por las delegaciones344. El texto en las restantes lenguas oficiales fue distribuido el 17 de septiembre de ese mismo ao345, lo que quiere decir que el comit de redaccin estuvo trabajando todo el verano.
internazionale, 1/2002, pg. 53, y concretamente su captulo 3. Lo spirito di consensus e i suo limiti. 341 Noruega, Rusia, Venezuela y Turqua. Segn Gonzlez Barral, estas ltimas, por no considerar vinculante la Convencin sobre Derecho del Mar de 1982. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio. Ob. cit., pg. 108. Estados Unidos haba mantenido durante todas las negociaciones una posicin contraria, en los asuntos candentes, a la que representaba el texto que se aprobaba, y no pudo votar en contra al no ser Estado miembro de la UNESCO en esa poca. 342 Alemania, Francia, Reino Unido, Holanda y Suecia, en desacuerdo con el tratamiento de las inmunidades de los buques de guerra, segn comenta Gonzlez Barral, ms Grecia, Chile y Hungra. 343 Gonzlez Barral solo afirma que Espaa, a pesar de la negativa solucin final para nuestros intereses, se manifest, dentro de un posibilismo digno de mejor causa, favorable al texto definitivo. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio. Ob. cit., pg. 108. Yturriaga en su obra mencionada nada dice, pues se limita a proporcionar los resultados de las votaciones, y este silencio contrasta con la abundancia de ancdotas y curiosidades que ofrece al lector, ocurridas en la ltima fase negociadora. 344 El texto en esas dos lenguas forma parte del Documento UNESCO 31 C/24, de 3 de agosto de 2001, al que hemos venido refirindonos repetidamente en este trabajo, que lleva por ttulo Proyecto de Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico y que en realidad es una propuesta de resolucin que el director general de la UNESCO hace a la 31 reunin de la Conferencia General de la organizacin. Mediante el documento 31 C/24.Corr.2, de 11 de septiembre, se efectuaron unas ligeras correcciones en la versin francesa solamente. 345 En rabe, espaol y ruso solamente. La publicacin se efectu mediante el documento UNESCO 31 C/24.Rev, de esa fecha, y se extraa Bou de que esta revisin de septiembre solo se publicara en espaol, ruso y rabe, y dejara de
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e. Trmites posteriores Segn comenta Yturriaga, el da 23 de octubre se celebr en Pars una reunin informal, presidida por Italia, que no condujo a ningn resultado346, y con fecha 26 de octubre presentaron Francia por un lado347, y la Federacin Rusa y el Reino Unido por otro348, sendas propuestas de enmiendas al texto del proyecto. Francia acab retirando la suya, y la ruso-britnica no fue aprobada por la Comisin IV, pero todos esos intentos demuestran el denuedo con el que se emplearon determinadas delegaciones, y las materias que seguan siendo objeto de discordia: los descubrimientos de patrimonio sumergido en la plataforma continental y zona econmica exclusiva, y la inmunidad de los buques de Estado. El 31 de octubre de 2001 el proyecto de convencin fue informado por la Comisin IV de la Conferencia General de la UNESCO349, en donde fue aprobado por una mayora de dos tercios de los miembros presentes y votantes: 94 votos a favor, 5 en contra y 19 abstenciones350.
hacerse en francs e ingls, cuando, afirma, los cambios en la redaccin (habidos de agosto a septiembre, hay que entender) haban sido ciertamente notables. Desde luego, el propio documento 31 C/24.Rev induce a Bou a esta afirmacin, toda vez que habla de versin revisada del texto distribuido el 3 de agosto de 2001, los pasajes suprimidos aparecen tachados y sustituidos. Sin embargo, comparadas las redacciones en francs del doc. 31 C24, de 3 de agosto, y de la resolucin de la Conferencia General 31 C/24, de 2 de noviembre, que aprob la convencin, no se aprecian diferencias. En consecuencia, creo ms bien que las notables diferencias de que habla Bou deben predicarse del texto en espaol (y posiblemente tambin en ruso y rabe) que tena preparado el comit de redaccin en agosto (cuando se publicaron las versiones francesa e inglesa), falto sin duda de pulir, pues constitua una simple traduccin literal del francs e ingls, lo que he comprobado cotejando la versin francesa con los pasajes [] tachados y sustituidos de la versin espaola, segn el doc. 31 C/24.Rev. Ver BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como Ob. cit., pg. 474, nota 777. 346 DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 454. 347 Documento 31 C/COM.IV/DR.4. En l Francia propona ligeros retoques de redaccin a los artculos 7.3 y 9.1 b. 348 Documento 31 C/COM.IV/DR.5. En l se proponan modificaciones a los artculos 3, 7.3, 9.1.b, 10.2, 10.4, 10.7, y 13, intentando por lo general pequeas correcciones que buscaban conseguir una mayor participacin del Estado del pabelln en las situaciones previstas en esas normas. Adems, los proponentes dejaban caer que Estados Unidos apoyaba las citadas modificaciones. 349 Vase documento UNESCO 31 C/COM.IV/2, de 31 de octubre; debate n 4, punto 8.4. 350 Segn Yturriaga, votaron en contra Belars, Noruega, Rusia, Turqua y Venezuela. Se abstuvieron Alemania, Andorra, Azerbaiyn, Colombia, Repblica Checa, Chile, Eslovenia, Francia, Grecia, Holanda, Islandia, Israel, Letonia, Lituania,
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La Convencin fue finalmente aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su trigsimo primera reunin, celebrada en Pars del 15 de octubre al 3 de noviembre de 2001, concretamente en la 20 sesin plenaria, el 2 de noviembre351. El texto fue aprobado por mayora de votos, no habiendo sido posible el consenso, algo esperable despus de los intentos varios de modificacin que hemos comentado. Votos a favor fueron 84, en contra 4352, y abstenciones 15353, entre ellas las de las principales potencias martimas, entre las que no estuvo Espaa, a pesar de haberse situado con ellas a lo largo de todas las negociaciones, como tuvimos ocasin de apuntar354. El texto aprobado fue firmado por el presidente de la Conferencia General y por el director general de la UNESCO el 6 de noviembre de 2001, segn un procedimiento tpico de UNESCO que reemplaza la firma por los Estados miembros355.
c. Principios que rigen la Convencin. Los objetivos
Deben distinguirse los principios que rigen la Convencin de los objetivos que la misma persigue, aunque tanto unos como otros aparecen entrelazados en el artculo 2. Los objetivos son los siguientes: Proteccin del patrimonio cultural subacutico. Desde luego, es el objetivo o nalidad fundamental de la Convencin, y as
Reino Unido, Suecia, Suiza, Swazilandia y Uruguay. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 454, notas 12 y 13. 351 Ver Resolucin 31 C/24, de 2 de noviembre, de la Conferencia General. 352 Rusia, Noruega, Turqua y Venezuela. 353 Alemania, Brasil, Colombia, Francia, Grecia, Guinea-Bissau, Holanda, Islandia, Israel, Paraguay, Reino Unido, Repblica Checa, Suecia, Suiza y Uruguay. Datos ofrecidos por Bou Franch en La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 475, notas 782 y 783. Tambin, SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique (2 novembre 2001), en RGDIP, 2003-1, pg. 34, nota 23. 354 El diario ABC, en su edicin de Madrid correspondiente al 3 de noviembre de 2001, publicaba un artculo firmado por Rosa Valdelomar en el que se reseaba la aprobacin de la Convencin contando con la firma de Espaa, y calificando el hecho como da de luto para la cultura. El artculo era de tintes sombros, pero reflejaba verazmente la opinin existente sobre el asunto entre las clases formadas en la materia. No hemos encontrado informacin en El Pas de esos das. 355 AZNAR GMEZ, M. J. La convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, de 2 de noviembre de 2001, en R.E.D.I., vol. LIV (2002), 1, pg. 475.
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aparece proclamado en el artculo 2.1: La presente Convencin tiene por objeto garantizar y fortalecer la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Para su consecucin los Estados partes adoptarn las medidas adecuadas conformes con esta Convencin y con el derecho internacional y utilizarn los medios ms idneos de que dispongan (apartado 4 de este mismo artculo). Y debemos considerar como una manifestacin ms de este objetivo de proteccin la prohibicin (contenida en el apartado 7) de que el patrimonio cultural subacutico sea objeto de explotacin comercial. La razn de ello radica en que otros motivos de tal prohibicin (como podran ser la salvaguardia de los derechos del propietario de los bienes que conforman este patrimonio, o el reconocimiento y proteccin del carcter demanial que normalmente se atribuye a dichos bienes) palidecen hasta desaparecer frente a la preeminencia del objetivo de proteccin que analizamos, ante la realidad tremenda del expolio constante de este patrimonio con nes exclusivamente de enriquecimiento356. Por lo dems, esta proteccin debe prestarse a los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico con independencia del espacio martimo en que se encuentre el bien, como tendremos ocasin de precisar ms adelante. Y adems la proteccin debe dispensarse tanto frente a las actividades no autorizadas, como frente a las legtimas; por tanto, proteccin integral, en expresin de Barcelona Llop357. A este respecto debe sealarse que la propia Convencin, en su prembulo, prev que la amenaza del patrimonio cultural subacutico pueda provenir de actividades no autorizadas cuya razn de ser sea este propio patrimonio, como de actividades legtimas que puedan afectarlo de manera fortuita. Ante esta ltima posibilidad, el artculo 5 sienta la obligacin de todos y cada uno de los Estados partes de emplear los medios ms viables de que disponga para evitar o atenuar cualquier repercusin negativa de actividades bajo su jurisdiccin que afecten de manera fortuita al
La lectura del prembulo de la Convencin reafirma esta consideracin, al apreciar la creciente explotacin comercial del patrimonio cultural subacutico, como consecuencia de ciertas actividades que tienen por objetivo la venta, la adquisicin o el trueque de elementos del mismo. 357 BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas. Ob. cit., pg., 64.
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patrimonio cultural subacutico358. La idea resulta clara, y nicamente merece ser comentado que los Estados solo podrn actuar en aquellos casos en que las actividades con incidencia fortuita dependan de ellos mismos (bajo su jurisdiccin dice la Convencin), teniendo vedada la intervencin en otro caso. Entre tales medios viables se encuentran sin duda las tareas de planeamiento y coordinacin entre administraciones pblicas encaminadas a la elaboracin de informes de impacto arqueolgico subacutico. Respeto de los restos humanos situados en las aguas martimas (apartado 9), obligacin que asumen los Estados partes. Si bien durante las negociacions existi la posibilidad de que se aprobara un artculo sobre tumbas marinas militares, la propuesta del correspondiente subgrupo de trabajo no prosper ante la oposicin de China, Vietnam y varios pases africanos a que se mencionasen los restos de personal militar. El asunto acab politizado pues por parte de estos pases se aleg que tambin existan otros restos submarinos pertenecientes a esclavos de la poca colonial, lo que acarre que solo se pudiera aadir al artculo 2 este apartado 9 que comentamos. Se trata de una nalidad distinta a la anterior, aunque deba ponerse en relacin con ella, pues ser durante las intervenciones arqueolgicas subacuticas encaminadas a la conservacin y recuperacin (proteccin, en suma) de este patrimonio cuando deba cumplirse esa obligacin de respeto de restos humanos a que nos referimos. La conexin con la norma 5 del anejo resulta clara. A este respecto debe hacerse notar que los negociadores de esta convencin consideraron que existan ciertas normas del anejo que por su importancia deban gurar tambin en el texto de la convencin, y este es uno de esos casos. Obsrvese por lo dems que el apartado 9
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El artculo 1.7 proporciona una definicin de tales actividades: Por actividades que afectan de manera fortuita al patrimonio cultural subacutico se entiende las actividades que, a pesar de no tener al patrimonio cultural subacutico como objeto primordial o secundario, puedan alterarlo materialmente o causarle otro dao. Ese artculo 5 aparece en su redaccin definitiva muy aligerado en comparacin con las redacciones existentes en los textos de los proyectos de convencin, artculo X en el proyecto de 1999 y artculo 6 en el texto informal de negociacin de 2001, en los que se especificaba cuales eran los espacios marinos en los que podan producirse esas actividades o incidencias negativas para el patrimonio sumergido, y se hablaba de elementos de tal patrimonio que necesitaran una proteccin especial, referencia esta ltima que ha desaparecido totalmente de este artculo 5.
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del artculo 2 se reere solo a las aguas martimas, cuando la citada norma 5 no establece exclusin de ningn tipo, ya que el supuesto de existencia de restos humanos en aguas uviales o lacustres resulta perfectamente posible. La explicacin reside en que aunque como norma tcnica es aplicable en todas las prospecciones subacuticas que se hagan, la obligacin de asuncin de este objetivo solo se predica de las aguas martimas ya que en la prctica solo en ellas existe la posibilidad de que esos restos humanos pertenezcan a nacionales de otros Estados. Sensibilizacin y educacin del pblico en el respeto del patrimonio cultural subacutico. Se trata de una nalidad u objetivo (al que se reere el apartado 10) que si bien est orientado en ltima instancia a lograr (siempre a medio o largo plazo) una mayor y ms intensa proteccin de este patrimonio, sin embargo cobra identidad propia desde el momento en que esa sensibilizacin y educacin redunda en una ms plena realizacin de la persona y elevacin del nivel cultural de la sociedad. Por eso el prembulo menciona el derecho del pblico a gozar de los benecios educativos y recreativos que puede proporcionar el patrimonio cultural subacutico. En orden al cumplimiento de este objetivo se procurar un acceso responsable y no perjudicial del pblico al patrimonio cultural in situ, con nes de observacin o documentacin, [] salvo en caso de que ese acceso sea incompatible con su proteccin y gestin. Se encuentra desarrollado en el artculo 20, que obliga a los Estados partes a adoptar las medidas tendentes a conseguir esa toma de conciencia del valor y relevancia de este patrimonio. Por lo que respecta a los principios que rigen la Convencin, podemos enunciar los siguientes: Principio de cooperacin de los Estados partes en la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Se encuentra recogido en el artculo 2.2 de la Convencin, y desarrollado en otros varios artculos, entre ellos el 19 (que lleva por rbrica Cooperacin y utilizacin compartida de la informacin), el 17.3 (que obliga a los Estados a cooperar para asegurar el cumplimiento de las sanciones impuestas por infraccin de las normas dictadas para la proteccin de este patrimonio), el 21 (referente a la cooperacin en la adecuada formacin del personal dedicado a la arqueologa subacutica), etc. Esta cooperacin debe entenderse referida tanto a la que puedan prestarse los Estados partes entre s, como a la que pueda producirse entre estos y
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aquellas organizaciones internacionales que tengan entre sus nes, directos o indirectos, la proteccin de este patrimonio359. Precisamente a este principio se reere claramente el prembulo de la Convencin, cuando considera esencial la cooperacin entre los Estados, organizaciones internacionales, arquelogos, buzos, otras partes interesadas y el pblico en general en la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Principio de libertad de actuacin de los Estados a la hora de proteger el patrimonio cultural subacutico. Sin perjuicio del principio anterior, conforme al artculo 2.4 los Estados partes gozan de amplia discrecionalidad a la hora de elegir aquellos medios que juzguen ms idneos para conseguir la proteccin ms ecaz, segn vimos, y teniendo siempre en cuenta sus propias capacidades, pues no se olvide que la proteccin del patrimonio sumergido es exigente en cuanto a los medios materiales requeridos y evidentemente el nivel tcnico y econmico de los Estados no es el mismo en todos ellos360, 361. Principio de indivisibilidad del patrimonio cultural. El patrimonio cultural subacutico es parte integrante del patrimonio cultural de la humanidad, como arma sin ambages el prembulo de la Convencin, y por ello los Estados han de preservarlo en benecio de la humanidad (artculo 2.3), posibilitando su transmisin a las generaciones futuras. A esa expresin benecio de la humanidad hay que darle exactamente el mismo sentido que le dbamos al analizar el artculo 149 de la CNUDM362, en donde asimismo aparece empleada, por lo que tambin en esto la
359 Respecto a la duda de si este principio de cooperacin, y su trasunto, el deber de cooperar, alcanza tambin a los Estados partes en relacin con las organizaciones no gubernamentales, debe entenderse que s, sobre todo en relacin con aquellas que actan como colaboradoras de organizaciones intergubernamentales. 360 En opinin de Yturriaga, el deber de proteccin que recae sobre los Estados se encuentra matizado en funcin de las capacidades de cada Estado. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin Ob. cit., pg. 455. Bou afirma que la convencin relativiza la obligacin de proteccin en funcin de las capacidades de cada Estado. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 477. 361 La referencia a las capacidades de los Estados procede de una enmienda propuesta por la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (IUCN, en sus siglas en ingls) al antiguo artculo 3. Principios generales, que hizo fortuna, y que est inspirada en el artculo 194.1 CNUDM, que obliga a los Estados a adoptar medidas de proteccin y preservacin del medio marino en la medida de sus posibilidades. 362 Ver el apartado dedicado a dicho artculo 149, en esta misma parte III.
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Convencin de la UNESCO es tributaria de aquella. Es cierto que los trabajos que se llevan a cabo con este patrimonio tienen sus caractersticas propias que son distintos de los del patrimonio terrestre, fundamentalmente una metodologa sui generis, y la utilizacin de unas tcnicas adecuadas al medio en que esos trabajos se desarrollan, pero ello es independiente de la consideracin efectuada al principio. Principio de preservacin in situ del patrimonio cultural subacutico. Si bien tal mantenimiento in situ puede ser considerado como una tcnica orientada al objetivo de la proteccin de este patrimonio, consideramos sin embargo que tal tcnica (que lo es) trasciende de su nalidad protectora y se instaura como un pilar inconmovible sobre el que se asientan todas las actividades (investigadoras, de explotacin, de educacin, legislativas) relacionadas con este patrimonio, que aparecen orientadas y predispuestas todas ellas en orden a tal preservacin, motivo por el que estimamos su naturaleza de principio. Al margen de lo expuesto, la Convencin en esto es heredera de anteriores cartas y recomendaciones internacionales, fundamentalmente de la Carta de ICOMOS de 1996, pero no solo de ella, y considera el mantenimiento de los restos en su emplazamiento original como la opcin prioritaria (artculo 2.5), de tal manera que solo en caso de ser necesario para nes cientcos o para su propia proteccin, se proceder cuidadosamente a la recuperacin del mismo (prembulo). Lo que es aconsejable para todos los objetos arqueolgicos, en caso de los sumergidos se convierte en primordial, tanto por el riesgo evidente de su prdida al contacto con el aire despus de un largo tiempo bajo las aguas, como por lo costoso y sosticado de las tcnicas de recuperacin, tanto en el sentido de extraccin como de consolidacin material. En n, la norma 1 de las recogidas en el anexo de la Convencin sienta igualmente este principio. Volveremos sobre este tema ms adelante. Principio de subordinacin de los preceptos de la Convencin a la prctica de los Estados y a las normas de Derecho Internacional. Tiene su razn de ser, no tanto en lo reciente de esta Convencin, sino en la novedad de la materia regulada, que ha de ceder ante otras materias reguladas por normas internacionales desde hace aos, y sobre todo sometidas a principios en muchos casos antitticos a los que imperan, o
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deben imperar, en este campo de la arqueologa subacutica. Esta subordinacin tiene una dimensin general, a la que se reere el artculo 3, en virtud del cual ninguno de los preceptos de la Convencin menoscabar los derechos, la jurisdiccin ni las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, incluida la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de tal manera que la Convencin de 2001 se aplicar en el contexto de las disposiciones del derecho internacional y de conformidad con ellas. Pero tambin este principio tiene una dimensin especial, mucho ms intensa y restrictiva, recogida en el artculo 2.8 de la Convencin, segn el cual nada de lo dispuesto en esta Convencin se interpretar en el sentido de modicar las normas de derecho internacional y la prctica de los Estados relativas a las inmunidades soberanas o cualquiera de los derechos de un Estado respecto de sus buques y aeronaves de Estado. Desde luego tal pronunciamiento tiene su razn de ser en las fuertes discrepancias surgidas entre los Estados durante los perodos de sesiones, y la necesidad de encontrar una frmula de compromiso entre el reconocimiento de la jurisdiccin de los Estados ribereos sobre sus espacios marinos, y el de la jurisdiccin de los Estados del pabelln sobre sus buques de Estado. Manifestacin de este principio es la exencin que prev el artculo 13 para los buques de guerra u otros buques gubernamentales o aeronaves militares que realicen descubrimientos de patrimonio cultural subacutico, de tener que cumplir la obligacin de comunicacin contenida en los artculos 9, 10, 11 y 12. Tambin, las normas especiales que la Convencin dedica al patrimonio sumergido constituido por restos de buques de Estado. En n, la redaccin de este artculo 2.8 trasluce sin lugar a dudas la intencin de determinados Estados de no hacer dejacin por el momento de esos derechos de soberana sobre sus buques de Estado. Tambin por el momento, esta Convencin nace con un espacio de operatividad ciertamente estrecho, que habr que esperar para ver aumentado. Principio de uniformidad en la determinacin y aplicacin de los criterios que se utilicen en la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Esto quiere decir que deben sentarse unos criterios uniformes en todas las intervenciones que se lleven a cabo en relacin con este patrimonio, lo cual va a posibilitar
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una ms efectiva e intensa proteccin del patrimonio sumergido. Este principio ha de vincularse inexcusablemente con el de cooperacin, y se bifurca en tres direcciones: la formacin profesional de quienes intervienen en operaciones relacionadas de alguna manera con este patrimonio, la determinacin y el acceso a los mtodos cientcos que sean propios a este patrimonio, y el empleo de tcnicas y equipos adecuados en tales intervenciones. Al mismo hace referencia el prembulo de la Convencin, y respecto a tales mtodos y tcnicas, habrn de ser no destructivos y lo menos dainos posible (norma 4), o lo menos perjudiciales posible (norma 16).
d. mbitos de aplicacin de la Convencin. La denicin de patrimonio cultural subacutico
a. mbito subjetivo Desde un punto de vista subjetivo, la Convencin de la UNESCO de 2001 se aplicar en aquellos Estados que hayan consentido en obligarse (artculo 1.2 a), y respecto de los cuales la misma est en vigor. Estos Estados pueden ser los Estados miembros de la UNESCO (artculo 26.1), o aquellos otros que, no sindolo, sin embargo sean miembros de las Naciones Unidas o de un rgano especializado del sistema de las Naciones Unidas o del Organismo Internacional de la Energa Atmica, o incluso partes en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (artculo 26.2 a). Tambin se aplicar la convencin a aquellos territorios que gocen de plena autonoma interna reconocida como tal por las Naciones Unidas, pero que no hayan alcanzado la plena independencia de conformidad con la Resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General363, siempre y cuando tengan competencia sobre las materias regidas por esta Convencin, lo que quiere decir que conforme a las normas del Estado del que formen parte, han de tener asumida la competencia sobre patrimonio cultural subacutico y sobre las dems materias que en la regulacin convencional son tra363
Vase el artculo 305.1 e) de la CNUDM, de idntica redaccin. Segn Yturriaga, esta disposicin fue incluida a peticin de los pases rabes con la finalidad de que la Autoridad Nacional Palestina pudiera adherirse a la Convencin que examinamos. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio Ob. cit., pg. 465.
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tadas de forma conexa con el patrimonio sumergido para conseguir una adecuada proteccin del mismo. Respecto al consentimiento, el mismo podr prestarse mediante ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin de los Estados miembros de la UNESCO (artculo 26.1). Se trata de diversas formas a travs de las cuales pueden los Estados manifestar el consentimiento, sin que en realidad existan diferencias prcticas entre ellas. nicamente cabe precisar que la adhesin procede normalmente, como es sabido, cuando el Estado no ha intervenido en el proceso negociador, haya o no entrado todava en vigor la convencin a la que aquel se adhiere. Por lo dems, la adhesin es la nica forma prevista para que los Estados no miembros de la UNESCO y los territorios a que antes hemos hecho mencin puedan formar parte de la Convencin (artculo 26.2). Este es el momento de indicar que a pesar de la terminante manifestacin del artculo 30364, conforme al cual no se podrn formular reservas a la presente Convencin365, las mismas son posibles, pues as se desprende de los artculos 28 y 29. En efecto, cualquier Estado puede manifestar a la hora de ratificar, aprobar, aceptar o adherirse a la Convencin que el anexo de la misma se aplicar a sus aguas continentales que no sean de carcter martimo (artculo 28), lo que supone que el Estado no acepta el rgimen general de la Convencin tal y como ha sido aprobado (que es en lo que consiste una reserva), pues ya veremos ms adelante que la misma est destinada solo al patrimonio submarino. Se tratara de una reserva, si se quiere, por exceso, pero reserva al fin y al cabo. Y tambin lo es la declaracin del Estado de que la Convencin no se aplicar a determinadas partes de su territorio, sus aguas interiores, aguas archipelgicas o mar territorial, siempre que indique en esa declaracin las razones que la motivan (artculo 29). Esas razones pueden ser de diversa ndole, desde un conflicto o revuelta armada hasta la existencia de una legislacin interna sobre patrimonio arqueolgico subacutico, en esa parte del territorio, profundamente contraria a los principios de la Convencin, por lo que la naturaleza de este artculo 29 es la de una autntica clusula federal. De todas maneras, de la lectura completa del artculo 29
Dice Carducci que siendo la convencin un texto exigente en cuanto a la proteccin del patrimonio sumergido, ello no poda dejar de reflejarse en el rgimen de las reservas. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio Ob. cit., pg. 96. 365 El texto de este artculo 30 reproduce casi literalmente el del artculo 309 de la CNUDM.
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se deduce que esas razones han de ser de naturaleza esencialmente temporal, para evitar que en la prctica tal declaracin o reserva se convierta en una desvinculacin de hecho de los compromisos asumidos mediante la ratificacin o adhesin. b. mbito temporal Por lo que respecta a la entrada en vigor es tradicional distinguir entre la entrada en vigor en general o entrada en vigor propiamente dicha, y la entrada en vigor para cada Estado en particular (si el mismo manifiesta su consentimiento despus de la entrada en vigor general), concepto que hace referencia ms bien a la aplicabilidad de la convencin a dicho Estado. Pues bien, a ambas modalidades de entrada en vigor se refiere el artculo 27, conforme al cual la Convencin entrar en vigor tres meses despus de la fecha en que haya sido depositado el vigsimo instrumento a que se refiere el artculo 26366, pero nicamente respecto de los veinte Estados o territorios que hayan depositado sus instrumentos. Sin embargo, para los dems Estados la Convencin entrar en vigor tres meses despus de la fecha en que dicho Estado o territorio haya depositado su instrumento. El depsito habr de efectuarse ante el director general de la UNESCO, segn indica el artculo 26.3, lo cual es lo normal en caso de tratados o convenciones multilaterales adoptados en el seno de una conferencia internacional. La Convencin sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico ha entrado en vigor el 2 de enero de 2009, pues el 2 de octubre de 2008 fue aceptada por Barbados, que haca el nmero veinte de los Estados que han ratificado o aceptado la Convencin367, de los cuales la mayora lo han hecho entre los aos 2006, 2007 y 2008. Realmente era fcil predecir que dicha entrada en vigor no se demorara mucho en el tiempo368, teniendo simplemente en cuenta el gran nmero de votos favorables con que cont su aprobacin.
Esto es, el de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Anteriormente y por orden cronolgico ya lo haban hecho Panam, Bulgaria, Croacia, Espaa (el 6 de junio de 2005, instrumento de ratificacin en BOE n 55/2009, de 5 de marzo de 2009), Libia, Nigeria, Lituania, Mxico, Paraguay, Portugal, Ecuador, Ucrania, Lbano, Santa Luca, Rumania, Camboya, Cuba, Montenegro y Eslovenia. 368 Afirmaba Carducci sobre ese extremo que pareca exagerado que una Convencin no especialmente compleja necesitara veinte instrumentos de ratificacin o adhesin para su entrada en vigor, y consideraba que habra sido suficiente con diez.
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c. mbito territorial o geogrco Al margen de que la Convencin tenga una vocacin universal, lo que entre otras cosas quiere decir que sus normas estn llamadas a ser aplicadas en todo el mundo, por mbito territorial entendemos el marco geogrfico concreto en el que la Convencin obliga. Pues bien, tal mbito est constituido en primer lugar por las aguas sobre las que los Estados partes en la Convencin tienen soberana o jurisdiccin, es decir, las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, espacios martimos de alguna manera dependientes o sujetos a la jurisdiccin del Estado. Pero tambin la Convencin es aplicable en los espacios marinos situados ms all de donde alcanza la jurisdiccin del Estado, bsicamente en la Zona, es decir, en los fondos ocenicos y abisales. De tal planteamiento se extraen dos consecuencias. En primer lugar que estamos ante una convencin que solo se aplica al patrimonio submarino. La prueba de ello es que la Convencin no contiene disposiciones aplicables a las aguas continentales, por lo que entendemos que dichas aguas se encuentran fuera del mbito territorial de aplicacin de la convencin. Es cierto que, como ya vimos, las normas del Anejo s pueden resultar aplicables en estas aguas, si existe una manifestacin del Estado parte en tal sentido, conforme al artculo 28. Pero ello no invalida la anterior afirmacin. El artculo 28 nicamente pretende que el patrimonio cultural subacutico situado bajo aguas no martimas pueda tambin beneficiarse de las buenas prcticas contenidas en el anejo, pero ello ser siempre y cuando el Estado parte en la convencin as lo decida voluntariamente, pues con la simple ratificacin no se obliga a ello. Hace falta adems que formule esa manifestacin o reserva por exceso de la que hablbamos ms arriba369.
CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio culturale subacqueo. Ob. cit., pg. 97. 369 El artculo 28 trae su causa del artculo 8 del texto informal de negociacin propuesto por el presidente Lund, concretamente de su apartado 3, que era del siguiente tenor: Tout tat partie peut, au moment o il ratifie la prsente Convention ou y adhre, dclarer que les rgles figurant lAnnexe sàppliqueront ses eaux continentales qui ne prsentent pas un caractre maritime. A su vez, este precepto responde a una enmienda efectuada por Argentina, proponiendo incorporar al artculo 4 del proyecto de 1999 este apartado: Todo estado parte podr, al ratificar o adherirse a la presente Convencin, declarar que esta ltima se aplicar a los lagos y cursos de aguas enteramente situados en su territorio.
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Segunda consecuencia: la convencin pone el acento en el lugar (espacio marino) en donde se encuentra el patrimonio cultural subacutico, de tal manera que su estructura responde a ese planteamiento. No tiene en cuenta el lugar desde donde se llevan a cabo las actividades dirigidas al mismo, con el importante logro, como dice Bou, de que con ello se obvian los problemas derivados de la utilizacin del alta mar, que no es nombrado en toda la convencin, y de la aplicacin del principio de libertad que le es caracterstico370. Es el momento de recordar ahora lo que expusimos ms arriba371 sobre la posibilidad de formulacin de reservas, pues ya vimos que el artculo 29 permite que los Estados, al ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a la Convencin, limiten el mbito de aplicacin geogrfico de la misma, declarando su voluntad de que no se aplique a determinadas partes de su territorio, sus aguas interiores, aguas archipelgicas o mar territorial. Entonces otorgbamos a esta disposicin naturaleza de clusula federal, aunque est en realidad abierta a todos los Estados con independencia de su estructura poltica, y ahora es el momento de aadir que las zonas a las que puede alcanzar la limitacin de la que hablamos es la constituida exclusivamente por las aguas interiores, las aguas archipelgicas y el mar territorial. En efecto, otros espacios marinos no se encuentran citados en el artculo 29, por lo que cabe hablar de una exclusin tcita de los mismos a la hora de formular la reserva; y como quiera que la convencin no extiende su mbito de aplicacin a las aguas continentales, segn acabamos de ver ms arriba, por mucho que el artculo 29 hable de territorio nos encontramos ante otra exclusin, implcita en este caso, del territorio terrestre, en el que esas aguas continentales se encuentran situadas. Por tanto, concluimos que ninguna repercusin prctica tendra una reserva de un Estado referida a una parte de su territorio, pues las aguas continentales no forman parte del mbito territorial de aplicacin de esta Convencin. Por ltimo, conviene aadir, en relacin con los espacios marinos situados ms all de la jurisdiccin de los Estados, que la aplicabilidad de la Convencin en los mismos depende y est ntimamente relacionada con el nmero de Estados que ratifiquen o se adhieran a aquella, pues solo cuando exista un nmero relevante de Estados obligados mediante la ratificacin o adhesin, es cuando se podr decir que existe una aplicacin efectiva de la Convencin en la Zona,
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BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 497. Vase en este mismo apartado, el punto titulado mbito subjetivo.
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ya que son los Estados los que deben cumplir los preceptos convencionales en tal espacio. d. mbito objetivo. El patrimonio cultural subacutico Este mbito viene determinado por el patrimonio cultural subacutico. La definicin del mismo la da el artculo 1.1 de la Convencin: Por patrimonio cultural subacutico se entiende todos los rastros de existencia humana que tengan un carcter cultural, histrico o arqueolgico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma peridica o continua, por lo menos durante 100 aos, tales como: i) Los sitios, estructuras, edicios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueolgico y natural. ii) Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueolgico y natural, y iii) Los objetos de carcter prehistrico. Analizaremos por separado los tres requisitos de que se compone esta definicin, pues los mismos fueron objeto de largas discusiones durante las sesiones de preparacin de la Convencin, y son varias las cuestiones que deben ser abordadas en relacin con ellos. Los rastros de existencia humana. En primer lugar, el patrimonio cultural subacutico est constituido por todos los rastros de existencia humana que hayan estado bajo las aguas. Hay que entender por rastro de existencia humana cualquier objeto material que sea demostrativo de su procedencia humana (elaboracin por el hombre), o, aun cuando su procedencia sea natural (obra de la naturaleza), en cuya configuracin actual haya intervenido cualquier ser humano (participacin del hombre), y por descontado con independencia de la naturaleza mueble o inmueble del mismo. Se trata de una expresin muy amplia, que por tanto debe ser interpretada de la manera ms extensiva posible. Este elemento de la definicin no fue ciertamente muy cuestionado nunca, y ha estado presente desde el principio en los distintos proyectos que se han ido elaborando de esta convencin. Esta misma expresin ya figuraba en el proyecto de la Asociacin de Derecho Internacional del ao
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1994372, y a su vez se trata de una expresin de corte muy parecido a la empleada en el Convenio cultural europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico, de 1969373. Durante los trabajos de elaboracin de la Convencin hubo propuestas tendentes a limitar el alcance de esta expresin, al considerarla demasiado amplia, aunque tambin hubo enmiendas dirigidas a ampliar tal alcance, introduciendo aspectos naturales al margen de la actuacin humana374. Surgi as la posibilidad de que los paisajes subacuticos pudieran ser considerados tambin como patrimonio cultural sumergido, enfoque que finalmente no prosper y que debe ser descartado en la interpretacin de la expresin que nos ocupa. El carcter cultural, histrico y arqueolgico. De entrada debe destacarse la amalgama innecesaria de los adjetivos cultural, histrico y arqueolgico en la definicin. Si la arqueologa es el estudio de las civilizaciones antiguas a travs de los monumentos y objetos que de ellas han perdurado, sin que sea preciso que los mismos sean obras de arte375, desde luego sobra la mencin a lo cultural, pues va nsita en lo que lo arqueolgico representa, y nada aade a este concepto. Y respecto al adjetivo histrico, su presencia en la definicin es superflua, porque por esencia todo lo arqueolgico es histrico. Adems este ltimo adjetivo aade una fuerte dosis de incoherencia a la definicin, desde el momento en
Artculo 1: Underwater cultural heritage means all underwater traces of human existence including. Los redactores de la ILA pretendieron utilizar una expresin sin grandes profundidades filosficas, sino clara y con sentido prctico, y ciertamente lo consiguieron. 373 Artculo 1. A los efectos del presente Convenio, son considerados bienes arqueolgicos todos los vestigios y objetos, o cualquier otra huella de manifestacin humana. Sin embargo, el texto revisado de La Valeta de 1992 es mucho ms complicado en su elaboracin y formulacin, aunque tambin hable de vestigios, bienes y huellas de existencia de la humanidad en el pasado. 374 Tal fue la propuesta de Francia encaminada a modificar la redaccin del artculo 1 del proyecto de 1999, al considerar que la expresin que comentamos aparece demasiado centrada en el hombre. Doc. UNESCO CLT-2000/CONF.201/3, de abril de 2000, pg. 3, in ne. Tambin Australia y Nueva Zelanda se pronunciaron por la admisin de los vnculos espirituales existentes entre el mar y determinados pueblos, en la definicin de patrimonio subacutico, sobre este y otros extremos puede verse AZNAR GMEZ, M.J. La definicin del patrimonio cultural subacutico en la Convenin UNESCO de 2001, en PH Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 67, 2008, pg. 100-109. 375 Enciclopedia Larousse L14, tomo 2. Grandes Obras Larousse S.A., tercera edicin, 1996, pg. 401.
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que en la relacin que la precisa o completa (punto iii del apartado 1) aparecen los objetos de carcter prehistrico376. Por tanto hubiese sido suficiente la utilizacin del adjetivo arqueolgico. Ahora bien, en este asunto resulta forzoso recordar que la Convencin sobre Derecho del Mar emple los adjetivos histrico y arqueolgico para calificar los objetos sumergidos que deban ser preservados, por lo que la presencia en la Convencin de la UNESCO de estos mismos adjetivos no puede extraar, primeramente porque proporcionan la esencia del patrimonio al que esta Convencin est dedicada (esto es, ser testimonio de pocas pasadas de la humanidad, como hemos tenido ocasin de precisar en mltiples ocasiones en este mismo trabajo), y en segundo lugar porque resulta normal que esta Convencin no se separe de la CNUDM tampoco en esto, visto el cuidado que existi durante los trabajos preparatorios en que las relaciones entre ambas convenciones fueran estrechas y aquella respetase y siguiese el camino marcado por esta. Por todo ello hemos de recordar lo que ms arriba precisamos al estudiar los objetos histricos y arqueolgicos en la CNUDM, pues sin duda gran parte de lo que all dijimos es reproducible ahora377. De todo ello quizs sea oportuno destacar que lo histrico y lo arqueolgico estn sometidos en esta Convencin (como tambin lo estaban en la CNUDM) al mismo rgimen jurdico, pues ninguna de las dos convenciones efecta distincin alguna entre tales conceptos y expresiones. Este requisito fue incorporado tardamente en el proceso negociador, y respondi a la propuesta de varios Estados de que los objetos o bienes sumergidos tuvieran una importancia, valor o inters arqueolgico o cultural. Las primeras propuestas en tal sentido fueron las de Estados Unidos, que propuso que los objetos integrantes del patrimonio subacutico presentaran un inters arqueolgico e histrico, Francia, que propona incluir en la definicin de patrimonio cultural subacutico todo bien que presente un inters prehistrico, arqueolgico o histrico, y el Reino Unido, que inicialmente propuso modificar la definicin de patrimonio cultural subacutico introduciendo el concepto de importancia, y ms tarde concret su propuesta en
La nica justificacin de la presencia de la voz histrico podra estar (aunque no hubiese sido razonable) en querer considerar como patrimonio cultural subacutico nicamente los restos pertenecientes a pocas histricas, con olvido o separacin de las prehistricas, ya que lo arqueolgico engloba a estas y aquellas. El apartado iii) del artculo 1 echa por tierra tal posibilidad. 377 Ver supra el apartado titulado Los objetos arqueolgicos e histricos, en el estudio de la CNUDM.
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el sentido de que la Convencin se aplicara al patrimonio cultural subacutico que representase un inters cientfico, histrico o arqueolgico. Claramente lo que estos Estados propugnaban es que no todo el patrimonio sumergido quedase protegido por la futura convencin, sino solo aquel que tuviese cierta relevancia. Pero obsrvese que el medio que eligieron para ello no fue el de limitar el campo de aplicacin de la convencin a ese patrimonio cultural subacutico relevante378, sino el de acotar la definicin de patrimonio cultural subacutico de tal manera que solo los rastros de existencia humana relevantes arqueolgicamente cupiesen dentro de esa definicin. Tambin se debe hacer notar que finalmente en el texto se menciona el carcter cultural, histrico o arqueolgico, y carcter no significa lo mismo que relevancia, importancia, valor o inters, por lo que desde el momento en que el sello o impronta (que eso es lo que quiere decir carcter) cultural, histrico o arqueolgico es consustancial (con independencia de su mayor o menor relevancia) a todo rastro de existencia humana, el requisito que ahora comentamos nada viene a aadir en realidad al que hemos analizado en primer lugar379. Tambin es digno de mencin que ninguna de las expresiones propuestas en las enmiendas presentadas por los Estados que hemos citado dan la medida de cuando un rastro de existencia humana es relevante o presenta inters, valor o importancia, que es algo que habra que haber precisado en la convencin para que este requisito fuera efectivo. Desde este punto de vista se podra haber acudido igualmente, a la hora de precisar la relevancia o inters, a un nmero de aos de antigedad del objeto o bien arqueolgico, criterio sin duda arbitrario, pero de fcil constatacin hoy da380. La conclusin de todo lo que hemos expuesto es que este
En el anteproyecto de convencin de 1998 y en el proyecto de 1999 exista un artculo 2 que estaba dedicado al campo de aplicacin de la convencin, y posiblemente habra sido el lugar de situar esas propuestas. 379 Comenta Aznar que si finalmente prevaleci, en la definicin del patrimonio cultural subacutico, el carcter cultural, histrico o arqueolgico frente a la expresin de la importancia, inters o relevancia del mismo se debi a la dificultad percibida en las negociaciones de encontrar criterios tcnico-arqueolgicos que permitiesen graduar esa importancia y, no menos dificultoso, poder plasmar jurdicamente tales criterios. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio cultural Ob. cit., pg. 227. 380 Esto es lo que haca el artculo 1.2 del proyecto non nato de convencin europea para la proteccin del patrimonio cultural subacutico de 1985, que estableca que esa convencin se aplicara solo al patrimonio sumergido que tuviese ms de 100 aos, dejando fuera de su campo de aplicacin al que no alcanzase esa antigedad. Sobre la evolucin que se fue produciendo desde la exigencia de los 100 aos de
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requisito de tenencia, por parte del patrimonio cultural subacutico, de un carcter cultural, histrico o arqueolgico es irrelevante y no concreta la definicin del mismo. Y la segunda conclusin de lo que acabamos de decir es que todos los rastros o vestigios de existencia humana, que por ello obviamente tienen carcter arqueolgico, son patrimonio cultural subacutico y han de entenderse protegidos por la Convencin de la UNESCO, con independencia de su valor, relevancia o importancia arqueolgica381, lo que entendemos que es preferible a que, como pretendan varios Estados382, solo se aplicase la convencin al patrimonio cultural subacutico relevante383. Es verdad que este planteamiento obligar a los Estados a realizar un esfuerzo mayor en la conservacin o preservacin del patrimonio sumergido, esfuerzo que indiscutiblemente es de naturaleza econmica y tcnica, para el que muchos de ellos no estarn preparados. Pero sin duda es bueno para la humanidad que todo el patrimonio sumergido deba ser protegido, con independencia de su relevancia arqueolgica, lo que sin duda se ver favorecido (lo que hay que entender como una feliz coincidencia) por la aplicacin del principio de preservacin in situ, pues mientras los objetos arqueolgicos estn bajo las aguas en el lugar que ha sido su emplazamiento durante mucho tiempo, la conservacin est gaantigedad de los objetos integrantes del patrimonio sumergido, como requisito de aplicabilidad de la convencin conforme al proyecto de 1985 mencionado, hasta el actual carcter cultural, histrico o arqueolgico como requisito de la definicin del patrimonio cultural subacutico en la convencin de la UNESCO de 2001, vanse los muy interesantes comentarios que hace Bou Franch, que con agudeza explica los distintos fases de esa evolucin y relaciona este requisito con el que a continuacin analizaremos, de permanencia bajo las aguas durante 100 aos. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 89 y siguientes. 381 Prefiero emplear estos trminos y no el de inters, que puede comportar cierto subjetivismo, lo que nos hara entrar en otro terreno. 382 Casualmente todos los Estados que proponan que el patrimonio cultural subacutico estuviese integrado por bienes u objetos de valor o relevancia arqueolgica eran Estados pertenecientes al grupo de las grandes potencias martimas. Sin embargo, otros pases de gran tradicin martima fueron partidarios de no introducir criterios de importancia o relevancia a la hora de definir el patrimonio cultural subacutico. Por ejemplo Japn, que propuso que los rastros de existencia humana tuvieran simplemente naturaleza arqueolgica e histrica. 383 Carducci manifiesta encontrase personalmente a favor de la redaccin final de este artculo 1.1, toda vez que la adopcin de un criterio de importancia o relevancia del patrimonio cultural subacutico habra hecho ms subjetivo y aleatorio el objetivo de una amplia proteccin del patrimonio. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio culturale subacqueo, ob. cit., pg. 65.
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rantizada. En este sentido, vigilar para impedir que los pecios y sitios subacuticos sean asaltados y expoliados siempre es menos costoso y quiz menos complicado que afrontar una recuperacin de restos y su mantenimiento posterior en un museo. Estancia bajo el agua por lo menos durante 100 aos. No fue precisamente una de las cuestiones ms debatidas la referente a la inclusin del lmite mnimo de 100 aos en esta definicin, a los efectos de poder considerar un objeto como patrimonio subacutico, y su corolario de poder aplicar al mismo el rgimen protector estipulado en la Convencin. Es cierto que en la primera reunin de expertos del ao 1998 el asunto fue objeto de controversia384, y a este respecto afirma Gonzlez Barral que en aquel momento las posiciones bsicas eran dos: la de quienes pensaban que sera suficiente un mnimo de cincuenta aos, y la de otras delegaciones partidarias de ampliar dicho plazo hasta cien aos385. Tambin afirma que finalmente la solucin adoptada fue esta ltima, y con ella se opt por aquel lmite cronolgico que pareca ofrecer mayores ventajas prcticas. Comenta que lmites cronolgicos mayores (doscientos, trescientos o cuatrocientos aos) tenan el inconveniente de dejar fuera de la proteccin ofrecida por la Convencin a un nmero muy importante de bienes y restos, y, por otro lado, bajar de los 100 aos aproximaba demasiado los mismos a las actuales generaciones, con el riesgo de que estos pecios fuesen explotados y removidos, ponindose en juego los sentimientos de muchas personas386. Termina este autor indicando que haberse acercado en demasa al perodo actual poda haber comportado el que pudiesen aparecer los propietarios de los restos u objetos hundidos387. Son todos ellos, segn creo, argumentos aten Vese el apartado dedicado a esa primera reunin, en esta misma parte III. Para un examen detallado de esta cuestin, y el planteamiento de las posiciones iniciales y el desarrollo de los debates en relacin con la misma, vase GONZLEZ BARRAL, J.C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: el Convenio de la UNESCO de 2001. Ob. cit., pgs. 109-111. 386 En concreto se trataba de determinar qu hacer con los restos de las dos guerras mundiales, lo que, segn Gonzlez Barral, afectaba a la sensibilidad de muchos pases que podran ver como los restos de ascendientes directos de la actual generacin eran extrados del lugar donde se encontraban depositados y tratados con un criterio cultural o arqueolgico. 387 En el estudio de la fijacin del plazo de los 100 aos, Gonzlez Barral cita a Boesten, que enumera y clasifica las razones a favor y en contra de dicho plazo. BOESTEN, E. The UNESCO Draft Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage: Analysis and Commentary. TMC. Asser Institute. 2000, pg. 12.
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dibles, y de ah que finalmente se decidiese que el lmite estuviese en los 100 aos, lo que por otro lado ya vena aconsejado en el proyecto de convencin elaborado por la Asociacin de Derecho Internacional en 1994388. Una vez alcanzado el consenso sobre los 100 aos en 1998, este requisito se mantuvo sin mayores discusiones en el anteproyecto de 1998 y en el proyecto de 1999. Tambin el texto informal de negociacin del presidente Lund lo recogi en 2001, hasta llegar al texto definitivo. Conviene mencionar que obviamente en la definicin de patrimonio cultural subacutico lo que se exige es que los restos u objetos hayan estado bajo el agua por lo menos durante 100 aos, por lo que la mayor o menor antigedad de los mismos es algo indiferente a los efectos que tratamos, y en lo que la Convencin no entra. Ello lleva a la paradoja de que determinados objetos o bienes de gran antigedad y valor, pero que lleven bajo el agua menos de 100 aos (porque por ejemplo el buque que los transportaba haya naufragado antes de dicho plazo), no merezcan la calificacin de patrimonio cultural subacutico y no puedan beneficiarse de la proteccin que la Convencin proporciona. En relacin con esto que tratamos, debemos detenernos en mencionar que hasta prcticamente el ltimo momento de la negociacin existi una clusula en los proyectos de convencin que abra a los Estados la posibilidad de aplicar la misma a determinados restos y objetos que se encontrasen en lugares dependientes de su jurisdiccin aunque no alcanzasen los citados 100 aos. Concretamente el artculo 1.1 b) del proyecto de 1999 (artculo 1.2 del texto informal de negociacin de Lund de 2001) tena la siguiente redaccin:
Este estudio tambin fue publicado en la pgina web de ProSEA, la asociacin profesional promovida por las compaas buscadoras de tesoros. De este mismo autor (que es consultor legal internacional sobre el patrimonio cultural martimo, afiliado a la T.C.M. Asser Institute for International Law in the Hague, the Netherlands), tambin puede consultarse el estudio Protecting Underwaater Cultural Heritage: Theory or Practice?, en el que sostiene esos mismos argumentos. Association of Diving Contractors, 2000, pg. 2, en la siguiente direccin: http://www.diveweb. com/uw/archives. 388 Este lmite cronolgico de 100 aos es tambin utilizado en el Reglamento 3911/92/CEE, del Consejo, de 9 de diciembre de 1992, relativo a la exportacin de bienes culturales, y en la Directiva 93/7/CEE, del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro. Pero fue la Recomendacin 848 (1978) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa el primer instrumento internacional que lo tuvo en cuenta, en su annexe ii.
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No obstante la disposicin del apartado 1 a), cualquier Estado parte puede declarar que determinados rastros de existencia humana situados en los lmites de su jurisdiccin forman parte del patrimonio cultural subacutico aunque lleven sumergidos menos de 100 aos. Esta disposicin traa su origen del proyecto de la ILA389, y podra pensarse que su justificacin ltima fuese la de proteger restos de menos de 100 aos de inmersin pero de incuestionable valor o importancia390. Sin embargo, lo que realmente permita era que un Estado pudiese obligar a los dems a considerar como patrimonio cultural subacutico restos o trazos cuyo tiempo de inmersin no sobrepasase los 100 aos, simplemente por el hecho de que los mismos se encontraran en espacios sometidos a su jurisdiccin391. Obsrvese que ese precepto habra obligado a los Estados, bien a efectuar una declaracin (normalmente al ratificar o adherirse a la Convencin) respecto a qu restos concretos de menos de 100 aos deban ser considerados como patrimonio cultural subacutico, lo que exigira que en el momento de la ratificacin los mismos ya hubiesen sido descubiertos, algo improbable; o bien a efectuar una declaracin amplia, sin mayores especificaciones,
El artculo 2 de este proyecto, dedicado al campo de aplicacin de la convencin, dispona en su apartado 1: Esta Convencin se aplica al patrimonio cultural subacutico que ha estado perdido o abandonado y que ha estado sumergido bajo el agua durante al menos 100 aos. Cualquier Estado parte puede de cualquier forma proteger el patrimonio cultural subacutico que ha estado sumergido menos de 100 aos. Traduccin del autor. En realidad esta disposicin era consecuente con el planteamiento del proyecto de la ILA, conforme al cual el patrimonio cultural subacutico estaba constituido por (segn el artculo 1) todos los rastros de existencia humana sumergidos, fuese cual fuese el tiempo de inmersin. Los rastros con ms de 100 aos bajo el agua caan dentro del mbito de aplicacin de la convencin, y los de menos de 100 aos, no, por lo que se dejaba a los Estados la posibilidad de, al margen por tanto de la convencin, obrar por su cuenta en tareas protectoras. Todo lo anterior nos lleva a concluir que aunque el artculo 1.1 b) de los proyectos de la Convencin de la UNESCO de 1998 y 1999 derivaban materialmente de ese artculo 2.1 del proyecto de la ILA, en esencia se haban convertido en disposiciones diferentes como consecuencia de que el requisito de los 100 aos de inmersin haba pasado, de ser un factor determinante del mbito de aplicacin de la futura convencin en el proyecto de la ILA, a ser un elemento de la definicin del patrimonio cultural subacutico en el anteproyecto de convencin UNESCO de 1998 y en el proyecto de 1999. 390 Ya veremos que algunas legislaciones internas as lo tienen establecido, como por ejemplo Australia. 391 Ciertas delegaciones pretendieron incluso, rizando el rizo, que la expresin en los lmites de su jurisdiccin debera significar en las aguas dependientes de su jurisdiccin o respecto a buques que enarbolen su pabelln. La pugna entre los estados ribereos y las potencias martimas se haca notar tambin aqu.
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comprensiva de todos los objetos de menos de 100 aos bajo el agua que se encontrasen en lo sucesivo en los lmites de su jurisdiccin, con lo que de inseguridad jurdica ello habra comportado. Obsrvese tambin que el texto de ese antiguo artculo 1.1 b) no exiga que los Estados tuviesen que justificar que solo podan ser designados aquellos rastros de existencia humana que merecieran, por su importancia, la proteccin. Y obsrvese, por ltimo, que el precepto levantaba suspicacias, tal y como estaba redactado, respecto al autntico alcance de la expresin lmites de su jurisdiccin empleada392. Visto todo lo cual, ese precepto resultaba ser perturbador, mxime desde el momento en que la definicin de patrimonio cultural subacutico exiga la inmersin durante ms de 100 aos. Por ello se decidi, acertadamente segn nuestro criterio, suprimirlo del texto de la Convencin. Este requisito del tiempo de inmersin es arbitrario y no reviste carcter cientfico, como ha puesto de manifiesto la doctrina de manera unnime, y es el momento de aadir que posiblemente se podra haber acudido a otros criterios con mayor reconocimiento y solvencia393. De todas maneras, conviene recordar que el puro criterio cronolgico tiene antecedentes en el derecho internacional a la hora de definir el patrimonio cultural, como hemos puesto de manifiesto ms arriba, y por ejemplo ya fue utilizado, precisamente en relacin con lo que deba considerarse patrimonio sumergido, en algunas interpretaciones de la Convencin de la ONU sobre derecho del mar de 1982, de manera totalmente extra legem por cierto, pues el texto de la misma no contiene, ni por aproximacin, ninguna referencia a este extremo, segn tuvimos ocasin de ver. Otra cuestin interesante es la determinacin del momento a partir del que se cuenta el perodo de 100 aos. Dies a quo puede serlo, ante el silencio de la Convencin, el momento en que naufrag el buque con su cargamento, el momento en que fue descubierto el pecio o el objeto o bien de que se trate, incluso aquel en que se iniciaron las actividades
Japn propuso sustituir jurisdiccin por soberana; Canad propuso sustituir esa expresin por aguas interiores, mar territorial y plataforma continental. En una palabra, tocaba muy de cerca el espinoso asunto de las jurisdicciones. 393 A este respecto Barcelona Llop considera que el criterio seguido por la legislacin espaola (y por otras muchas), como es el que los restos puedan ser estudiados con metodologa cientfica, hubiese sido preferible. A pesar de lo cual no considera que ello sea motivo de descalificacin de la Convencin, a la que encuentra, en trminos generales, mayores aciertos que desventajas. BARCELONA LLOP, J. Notas sobre el rgimen internacional de las intervenciones arqueolgicas submarinas. Ob. cit., pg. 65.
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de estudio, datacin o recuperacin de uno u otro. Pues bien, este es un asunto que debe examinarse bajo el prisma de la obtencin de las mayores cotas en la proteccin del patrimonio cultual subacutico394, que es el objetivo fundamental de la Convencin. Y desde este punto de vista no cabe duda de que el momento que debe elegirse deber ser aquel que permita que a un determinado objeto sumergido se le pueda reconocer los 100 aos bajo las aguas o, si no los tiene an, que los pueda alcanzar cuanto antes, con la finalidad de que pueda merecer el calificativo de patrimonio cultural subacutico conforme a la Convencin UNESCO y pueda beneficiarse del rgimen protector instaurado por la misma. Y ese momento ser el de la efectiva y primera inmersin del bien u objeto que nos ocupe y con la presuncin, ante cualquier descubrimiento que presente dudas en cuanto a la datacin de esa inmersin, de que el plazo de 100 aos est cubierto o terminado, por lo que solo la prueba efectuada cientficamente de que no es as, podra desvirtuar dicha presuncin. En consecuencia urge que tal presuncin quede incorporada al texto convencional en una futura revisin del mismo. Respecto a la exigencia de que ese rastro humano haya estado bajo las aguas (por supuesto, de cualquier tipo que sean, marinas, fluviales, lacustres, embalses), hay que indicar que ello es con independencia de que actualmente lo est o no. Es decir, cualquier objeto integrante del patrimonio cultural subacutico lo es por haber estado bajo las aguas el tiempo marcado por la Convencin, aunque ya no lo est, por lo que consecuencia de lo dicho es que la consideracin de patrimonio cultural subacutico ya no se pierde en lo sucesivo por el hecho de estar fuera de las aguas (por ejemplo, de manera permanente en exposicin en un museo) y acompaa indeleblemente a ese objeto, como ms arriba tuve ocasin de exponer. Por otro lado, la Convencin menciona que la permanencia bajo las aguas durante el tiempo mnimo examinado puede ser parcial o total, y peridica o continua. Respecto a la primera disyuntiva, hay que concluir que el objeto o bien arqueolgico subacutico no pierde esta consideracin por el hecho de que no est totalmente sumergido en el agua. Es el caso de restos de buques que permanecen con una parte de su estructura fuera de las aguas, como consecuencia del poco fondo existente,
394 En esto coincido con Forrest y con Carrera, que estiman que la determinacin del plazo debe trabajar a favor de la preservacin del patrimonio cultural subacutico. FORREST, C. A new international regime for the protection of underwater cultural heritage. ICLQ, 2002-3, pg. 524; CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino. Ob. cit., pg. 85.
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o de restos de construcciones que no han llegado a sumergirse, aun a pesar del paso de los aos, totalmente. La segunda disyuntiva hace referencia a que la permanencia bajo las aguas no haya sido continuada. Es difcil pensar en el supuesto prctico de que un bien de los que tratamos haya sido extrado de las aguas y vuelva posteriormente a ellas por cualquier vicisitud, hasta completar el perodo exigido convencionalmente para adquirir la consideracin de patrimonio cultural subacutico. Ms bien se tratara de supuestos en que el objeto emerja de las aguas peridicamente por causas naturales. En tales casos, entendemos que el plazo de 100 aos computa an en los momentos en que el bien se encuentre de manera peridica fuera de las aguas395. Un requisito que desapareci en el camino: el abandono. No se puede terminar de analizar el concepto de patrimonio arqueolgico subacutico sin dedicar algn comentario a un requisito que se exiga en el proyecto de convencin elaborado por la Asociacin de Derecho Internacional, y que es el del abandono de los bienes u objetos que lo integran. En ese proyecto el artculo 2.1, dedicado, como ya hemos comentado antes, al mbito de aplicacin de la convencin, se indicaba que esta se aplicara al patrimonio cultural subacutico que hubiese estado perdido o abandonado, y en el artculo 1.2 se consideraba abandonado al citado patrimonio cuando la tecnologa permita la exploracin para investigar o la recuperacin, pero ello no haya sido intentado por el propietario del patrimonio en 25 aos despus del descubrimiento de la tecnologa; y en el caso de que la tecnologa no permita una exploracin para la investigacin o la recuperacin, cuando hayan pasado al menos 50 aos desde la ltima confirmacin de inters en el patrimonio cultural subacutico por parte del propietario. Los propios redactores de este proyecto eran conscientes de lo escurridizo del concepto de abandono y de ah que favorecieran la aplicacin de la futura convencin proporcionando una definicin sencilla del mismo, a los meros efectos de la propia convencin y al margen de lo que esta institucin representaba y requera en muchos ordenamientos jurdicos internos. Tambin se preservaba con esa definicin los derechos razonables de los propietarios. En realidad tal
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Bou hace un interesante recorrido por diversos casos de buques y restos que, habiendo estado originariamente bajo el agua, han sido descubiertos recientemente en zona terrestre, y otros que emergen peridicamente por efecto de las mareas o corrientes de agua. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin. Ob. cit., pg. 97 y ss.
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requisito era exigido en ese proyecto en orden a la aplicacin de la convencin, con miras a procurar o posibilitar la proteccin del patrimonio sumergido, pero como certeramente apunta Gonzlez Barral, el mismo poda haber sido exigido incluso como presupuesto del concepto de patrimonio cultural subacutico396. El anteproyecto preparado por la UNESCO y la DOALOS en abril de 1998 recoga este requisito (tambin como requisito de aplicabilidad de la convencin y no como requisito de la definicin de patrimonio cultural subacutico) en su artculo 2, siendo debatido el mismo en la primera reunin de expertos celebrada durante el verano de 1998397. Desde luego, mantener la exigencia del abandono implicaba forzosamente entrar en la consideracin de la propiedad de los restos sumergidos, y acercaba peligrosamente la cuestin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico a la del salvamento, en la que la determinacin de la propiedad del buque y los objetos salvados o encontrados resulta primordial. Adems, se plantearon posturas divergentes en relacin con la existencia de la tecnologa precisa para llevar a cabo las exploraciones, investigaciones y recuperaciones del patrimonio sumergido, pues los pases en vas de desarrollo alegaron no estar en posesin de la citada tecnologa, e incluso desconocer cuando la tecnologa permita esas actividades. La falta de acuerdo en este punto, junto a los problemas de propiedad antes mencionados y otros no menores, como la inexistencia del concepto de abandono en los sistemas jurdicos de muchos pases, y su inaplicabilidad a los buques de guerra, como bienes de dominio pblico que son, aconsejaron finalmente a los expertos eliminar este requisito del anteproyecto de 1998398. Los ejemplos de patrimonio cultural subacutico y los lmites. A ttulo de ejemplo la Convencin da una lista de bienes u objetos que integran el patrimonio cultural subacutico que, por su propia
GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional del patrimonio cultural subacutico: El Convenio de la UNESCO de 2001. Ob. cit., pgs. 11 y siguientes. 397 Recurdese que en esa primera reunin la cuestin del abandono estuvo muy unida a la de la permanencia bajo las aguas durante un perodo de tiempo. 398 Aznar hace un recorrido por los inconvenientes que planteaba el requisito del abandono, y entre ellos comenta especialmente el de la oposicin de los pases en vas de desarrollo a aceptar el cmputo de los plazos de 25 aos a partir del surgimiento de una tecnologa que les era desconocida o les resultaba muy cara. Tambin enlaza de manera muy precisa los problemas de propiedad que plantea el abandono con el rgimen de inmunidad de los buques de Estado, autntico escollo del proceso negociador. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pgs. 228 y ss.
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inconcrecin, puede ayudar a entender la amplitud de las miras de los negociadores, y que casa bien con la expresin rastros de existencia humana que antes comentbamos. Esta lista reviste carcter meramente enunciativo, como lo revela la expresin tales como que aparece empleada en el artculo 1.1 a). Concretamente, entre otros rastros de existencia humana, se citan: i) Los sitios, estructuras, edicios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueolgico y natural. ii) Los buques, aeronaves, otros medios de transportes o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueolgico y natural. iii) Los objetos de carcter prehistrico. As, en el primer apartado se habla de sitios, es decir, emplazamientos o lugares subacuticos, que son trminos mucho ms correctos en castellano399, e incluso de restos humanos, siempre de importancia en la arqueologa terrestre, y que tambin deben tenerla en la subacutica. Se mencionan los medios de transporte, su cargamento y su contenido, con mucho los elementos del patrimonio cultural subacutico ms comunes. Y se citan todos estos bienes junto con su contexto arqueolgico y natural, expresin que hay que entender referida al conjunto de elementos (normalmente de tipo natural) que pueden ayudar a comprender y datar histricamente los restos encontrados, como son los estratos en los que los mismos han aparecido, y la cantidad y variedad de especies acuticas adheridas a ellos. Se trata de bienes tanto muebles como inmuebles, de objetos aislados y de conjuntos de bienes vinculados entre s por el hecho de reposar bajo el agua en el mismo lugar o formando parte de un mismo pecio. No se menciona este trmino, pero sin duda la expresin o cualquier parte de ellos, referida a buques y aeronaves, la contiene y engloba, pues un pecio est constituido por los restos de un buque y su cargamento, una vez que ha perdido su capacidad de navegacin al haberse hundido400. Por ltimo, se hace referencia a los objetos de carcter prehistrico, cuya consideracin como elementos del patri En castellano, sitio es el lugar que ocupa una cosa, o que est reservado para ella, lo que no da la autntica dimensin de lo que se pretende designar en la materia arqueolgica que nos ocupa. 400 Caflisch da la siguiente definicin de pecio: Tout objet qui tait autrefois un navire, qui flotte, qui a coul ou qui sest chou sur la cte, ayant ansi perdu, temporairement ou dfinitivement, sa capacit de se dplacer; il embrasse galement les objets qui se
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monio cultural subacutico no es dudosa, siempre que tales objetos se refieran a estadios primitivos de la civilizacin humana, sin que pueda admitirse que se puedan referir nicamente a animales, pues entonces se tratara de objetos paleontolgicos, y no arqueolgicos, que, como dijimos, comportan siempre una vinculacin cultural y, por tanto, humana401. La Convencin trata de perfilar el concepto de patrimonio cultural arqueolgico desde un plano negativo o excluyente, al afirmar que no se considera como tal a los cables402 y tuberas403 tendidas en el fondo del mar, ni a las instalaciones distintas de ellas colocadas en dicho fondo y todava en uso (artculo 1.1 b y c), exclusin que merece dos comentarios. En primer lugar, este precepto trae su origen de una propuesta de Dinamarca, producida en la ltima fase de negociacin (primeros meses de 2001), del siguiente tenor: Las instalaciones deliberadamente colocadas en los fondos marinos para ciertos fines y todava en uso a tales fines no sern consideradas como patrimonio cultural subacutico. En los proyectos anteriores no exista nada sobre este extremo, pero sin embargo la propuesta
trouvaient bord au moment du naufrage. CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 69. 401 Argentina, Australia, Francia, Grecia y Tnez propusieron que el proyecto de convencin de 1999 incluyera en el artculo 1.1 a) un punto del siguiente tenor: iii. Todo bien cultural o natural [] que presente un inters paleontolgico. Ante esta propuesta el presidente Lund hizo ver que los objetos de naturaleza paleontolgica estaban cubiertos por las disposiciones de la Convencin sobre derecho del mar de las Naciones Unidas referidas a la proteccin del medio ambiente marino y de los recursos naturales, por lo que finalmente la propuesta qued reducida a los objetos de carcter prehistrico, y de esta manera apareci ya en el texto informal de negociacin ofrecido por Lund en marzo de 2001. Ver doc. UNESCO CLT-2001/ CONF.203/INF.3, de marzo de 2001, Document de travail consolid, pgs. 6 y 7. 402 En general, se denomina cable submarino al constituido por conductores de cobre o fibras pticas, instalado sobre el lecho marino y destinado fundamentalmente a servicios de telecomunicacin. No obstante, tambin existen cables submarinos destinados al transporte de energa elctrica. Tomado de Wikipedia, la enciclopedia libre. Direccin de correo electrnico: http://es.wikipedia.org. Calvo, en un interesante artculo, estudia el origen de la instalacin de cables submarinos, que se produjo a lo largo del siglo XIX. CALVO UB, A. Los cables submarinos: una rama emergente de la ingeniera civil en el siglo XIX, en Quaderns dHistoria de lEnginyeria, vol. V, 2002-2003, pgs. 200 y ss. 403 Las tuberas pueden consistir en oleoductos, gasoductos o alimentoductos, y segn Lpez Pin exigen importantes y detalladas investigaciones oceanogrficas en orden a su instalacin. LOPEZ PION, C. Campaas oceanogrficas para proyecto y trazado de tuberas submarinas a gran profundidad, en Revista de Obras Pblicas, 1979, 126, pgs. 947-958.
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hizo fortuna, y con esta misma redaccin fue incorporada por Lund a su texto informal de negociacin, y de ah pas, con algunos retoques, al texto definitivo. No est claro el motivo de la exclusin de los cables, tuberas e instalaciones del concepto de patrimonio cultural subacutico, afirmando Bou que al parecer tal exclusin se debi a que los negociadores consideraron que esos elementos haban sido colocados en el lecho marino de manera deliberada por el hombre404, afirmacin que, aun en el caso de ser cierta, resulta inconsistente. Resulta ms creble que la motivacin resida en la conveniencia de preservar determinados intereses relacionados con los fines a que estn dedicados esos cables, tuberas o instalaciones, es decir, que no interese que se puedan mezclar las situaciones (y correspondientes regulaciones) representadas por el patrimonio cultural subacutico y por esos otros fines a que se dedican los cables, tuberas e instalaciones. En parecidos trminos se pronuncia Savadogo, que cita que las empresas del sector de los cables y tuberas submarinos podran haber operado para que esta nueva norma internacional no interfiriera ni perjudicara de algn modo su posicin privilegiada heredada de la CNUDM405. Desde este punto de vista puede resultar justificada la exclusin, siempre y cuando, eso s, los tales elementos se mantengan en uso, que es lo que la propuesta danesa contena. Y esto nos lleva al segundo comentario. Solo en el caso de las instalaciones distintas (por ejemplo las de carcter o finalidad militar) a los cables y tuberas se establece la exclusin mientras las mismas se mantengan en uso (artculo 1.1 c). Sin embargo, en el caso de los cables y tuberas submarinos la exclusin es, digmoslo as, de por vida y para siempre, al margen totalmente del mantenimiento del uso o utilidad de los mismos. Por tanto, los cables y tuberas submarinos nunca sern patrimonio cultural subacutico, aunque dejen de usarse en los fines para los que fueron colocados en el fondo del mar, y por mucho tiempo que pase406. Entendemos injustificada esta diferenciacin, y en conse BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 109. SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique (2 novembre 2001), ob. cit., pg. 44. Este autor comenta que conforme a la CNUDM la colocacin de cables y tuberas submarinos constituye una de las libertades de la alta mar, segn el artculo 87, y considera que el rgimen previsto en la plataforma continental (artculo 79) es una mera prolongacin de esa libertad. 406 A este respecto, ya hemos comentado que los primeros cables fueron colocados a mediados del siglo XIX, y por tanto concurre ya en ellos el requisito de permanencia de 100 aos al menos bajo el agua.
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cuencia la precisin que se hace en el apartado c), respecto a la vigencia del uso, no habra ningn inconveniente en referirla igualmente al apartado b)407.
e. Concurrencia de normas. Relaciones con la CNUDM y especialmente con las normas sobre salvamento y hallazgos
Se trata en el presente captulo de analizar la posibilidad, desde luego prevista en la Convencin, de que el mbito objetivo de las normas de la misma, constituido como es sabido por el patrimonio cultural subacutico, pueda coincidir con los mbitos de aplicacin de otros convenios o tratados internacionales. A nuestro modo de ver, esa coincidencia o concurrencia puede ser directa o indirecta, segn que el objeto de la regulacin de esos otros convenios sea este patrimonio, o simplemente le afecte la misma indirectamente al ser su finalidad regular otra materia distinta. El estudio de esta cuestin nos va a permitir tambin examinar las relaciones entre esta Convencin y otros convenios con los que, por la materia regulada, guarda relacin. a. Concurrencia directa Entre los supuestos de concurrencia directa cabe citar el existente con los parcos preceptos dedicados concretamente a este patrimonio en la Convencin de 1982408, y tambin el que puede surgir frente a los acuerdos bilaterales, regionales o incluso multilaterales a que se refiere el artculo 6. Respecto a aquellos preceptos, y sin perjuicio de analizar tambin su engarce con la Convencin de 2001 a lo largo de este mismo captulo, cabe sentar en principio la prioridad de las normas de
Afirma Savadogo que las razones de la exclusin de los cables y tuberas submarinos de su consideracin como patrimonio cultural subacutico permanecen imprecisas y no han sido jams expuestas en el curso de las negociaciones. SAVADOGO, L. La convention sur la protection Ob. cit., pg. 44. 408 Entendemos la Convencin sobre derecho del mar como la normativa internacional que regula el mar con carcter de generalidad, abarcando todos sus aspectos y ofreciendo solucin a todos sus problemas, entre ellos el patrimonio cultural subacutico, aunque la regulacin del mismo sea parca e insuficiente.
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esta ltima como consecuencia de su negociacin posterior en el tiempo con respecto a los artculos 149 y 303 de la CNUDM409. Tambin ayuda a llegar a esta conclusin la relacin de especialidad que la Convencin de Pars mantiene con la CNUDM. Se ha dicho que la CNUDM es una norma de carcter general (lex generalis) frente a la Convencin de Pars (lex specialis)410, lo cual verdaderamente es as, puesto que la primera constituye una regulacin general de todas las materias que afectan al mar, entre las que se encuentra el patrimonio cultural submarino, y la segunda tiene una vocacin mucho ms limitada, puesto que su objeto est constituido exclusivamente por dicho patrimonio. Por ltimo, se podra tambin argumentar, ya desde un plano metajurdico, que estos preceptos de la Convencin de 1982 que tratan del patrimonio subacutico son en gran medida separables o deslindables de los dems artculos de la misma, con los que no constituyen un todo indisociable ni guardan una especial vinculacin que obligue al respeto escrupuloso de la regulacin convencional411. En una palabra, se trataran de un aadido o un postizo a la CNUDM, con el agravante de resultar inservibles en cuanto a la proteccin del patrimonio cultural subacutico por su parco e insuficiente contenido, por lo que los nicos preceptos tiles a tales efectos seran los de la Convencin de Pars. Atendiendo a todos estos planteamientos, ciertamente sustentados en criterios operativos ms propios del derecho interno que del derecho internacional, se podra argir sin ms, como antes hemos dicho, la aplicabilidad preferente de la Convencin de Pars sobre los
El artculo 30.2 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados establece que cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecern las disposiciones de este ltimo. En este sentido el artculo 303.4 CNUDM prev la posibilidad de existencia de otros acuerdos internacionales [] relativos a la proteccin de los objetos de carcter arqueolgico e histrico, por lo que la aplicacin preferente de la Convencin de Pars parece clara. 410 CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio culturale subacqueo, ob. cit., pg. 59. 411 Como vimos, el artculo 149 est dedicado a la Zona exclusivamente, y el principio de beneficio de toda la humanidad que constituye su esencia es entendible de manera diferente a como ha de entenderse en el resto de la Parte XI. Por otro lado, el artculo 303 se introdujo a ltima hora en las negociaciones como un artculo independiente, y solo el apartado 2 guarda cierta conexin con otros artculos, concretamente con el 33.
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artculos 149 y 303 de la CNUDM, y tambin sobre toda la CNUDM. Sin embargo, esta consideracin debe ser inmediatamente matizada, pues resulta simplista determinar la prioridad de la Convencin de 2001 sobre esos dos artculos por separado, sin examinar tambin las relaciones de esa Convencin de 2001 con la CNUDM en su conjunto, sobre todo teniendo en cuenta que las conexiones entre la materia del patrimonio cultural subacutico y otras de la Convencin sobre derecho del mar surgen inevitablemente (como ocurre, por ejemplo, a la hora de analizar la posibilidad de creacin de algn otro espacio marino con fines culturales subacuticos, o el ejercicio de los derechos de soberana o jurisdiccin reconocidos en la CNUDM a los ribereos en la materia que nos ocupa). Adems, mantener la citada postura choca con los terminantes pronunciamientos del artculo 3 de la Convencin de 2001, que parecen echar por tierra el anterior razonamiento. Este artculo establece: Nada de lo dispuesto en esta Convencin menoscabar los derechos, la jurisdiccin ni las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, incluida la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. La presente Convencin se interpretar y aplicar en el contexto de las disposiciones del derecho internacional, incluida la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y de conformidad con ellas. Desde luego, de mantenerse el criterio de la aplicabilidad preferente de la Convencin de Pars sobre la CNUDM, ello comportara tambin que la Convencin de la UNESCO, dado su carcter de ley especial, podra desarrollar y establecer toda una serie de preceptos y reglas (siempre en materia de proteccin del patrimonio cultural subacutico, claro) partiendo de las lneas maestras sentadas en la CNUDM, pero con posibilidad real de separarse de tal regulacin en cuanto lo exigiera especialmente la proteccin del patrimonio cultural subacutico, posibilidad incluso ampliable a otras cuestiones distintas (como pudiera ser la creacin de un nuevo espacio marino), siempre y cuando esa exigencia de proteccin del patrimonio cultural subacutico lo reclamara. A este respecto Bou habla de la posibilidad que la Convencin de Pars tendra de innovar el derecho internacional del mar, e incluso el derecho internacional general, y comenta412 que esta fue la gran cuestin que se plante a los delegados, el considerar a la nueva Convencin como una mera norma de desarrollo de la CNUDM, o considerarla como una norma convencional situada al
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BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 494.
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mismo nivel de la CNUDM, con esas posibilidades de innovacin de que hablamos413. Tanto este autor como Aznar414 dedican sus comentarios a este asunto, y recogen las manifestaciones de las distintas delegaciones, que se posicionaron hasta el ltimo momento a favor de una u otra alternativa, y a favor o en contra de su reflejo en el artculo 3 del texto que se estaba negociando. Y esas dudas y disputas hasta ltima hora en la fase negociadora415 fue la consecuencia de ser este un asunto directamente relacionado con el problema de las jurisdicciones, tal y como se denomin, a los espinosos asuntos vinculados con las competencias de los Estados ribereos. Desde luego, a la luz del artculo 3 transcrito, los lmites y resquicios en los que debe moverse la interpretacin y aplicacin de la Convencin de Pars son estrechos, pues sus negociadores han querido que el marco general establecido por la CNUDM permanezca inalterado, sobre todo en lo relacionado con las competencias de los Estados (derechos, jurisdiccin y obligaciones) en los espacios marinos. Ciertamente los negociadores de la Convencin de 2001 han tenido que hacer filigranas416 para establecer un rgimen protector del patrimonio cultural subacutico que, siendo nuevo (pues los preceptos de la CNUDM prcticamente eran inservibles, dada su parquedad y las dificultades que su interpretacin planteaba), tena que ser muy respetuoso con ese marco general de referencia constituido por la CNUDM, que cobraba as todo su valor como norma generalista. Aun cuando afirma Bou que la Convencin de Pars viene a ser prcticamente una mera norma de desarrollo de la CNUDM en todo
Tambin Carducci plantea este asunto de manera similar y habla de la posibilidad de que la Convencin UNESCO ofreciera soluciones ms innovadoras. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO Ob. cit., pg. 59. 414 AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 302 y ss. 415 Ya dijimos que este asunto de las relaciones entre la CNUDM y la Convencin de Pars fue espinoso y dio trabajo en la fase negociadora. Vanse los comentarios al respecto en el punto 2 D b anterior: Trabajos preparatorios, concretamente los dedicados a la primera y segunda reunin de expertos. 416 Las vicisitudes de elaboracin de este artculo 3 han sido estudiadas por Garabello, que ofrece detalles del nivel de oposicin que gener hasta el ltimo momento (julio de 2001) la redaccin el precepto y la interpretacin que del mismo unos y otros hacan. GARABELLO, R. The Negotiating History of the Provisions of the Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, en The protection of the underwater cultural heritage. Before and afther the 2001 UNESCO Convention. Eds. Roberta Garabello y Tullio Scovazzi. Martinus Nijhoff Publishers, Leyden, 2003, pgs. 89-192, concretamente, pgs. 116-121.
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lo que, sobre patrimonio cultural subacutico, esta dejaba de regular, la contestacin a esta cuestin exige plantearse si tras la lectura de los artculos de la Convencin de Pars dedicados a la proteccin del patrimonio cultural subacutico en los distintos espacios marinos, y la de otros preceptos importantes de esta convencin, como el que se refiere a la inmunidad soberana de buques de guerra y otros buques de Estado (artculo 13), el artculo 3 extiende su influencia verdaderamente sobre la totalidad del texto de la Convencin, o queda como relativo papel mojado, al existir en la misma normas que van ms all de la CNUDM. Creemos que, teniendo presente este artculo 3 y vista tambin la regulacin que de la proteccin del patrimonio sumergido establece esta Convencin de Pars, la misma est fuertemente sujeta a la CNUDM (y al resto del derecho internacional) en determinadas materias, bsicamente en cuanto al statu quo conseguido en Montego Bay sobre distribucin de competencia en los distintos espacios marinos y en materia de inmunidades soberanas, pero ello no quita para que pueda considerarse que una cierta innovacin supone, tras su entrada en vigor, respecto al derecho internacional existente en ese momento, pues los sistemas que prev de engranaje y comunicacin entre Estados en orden a la proteccin del patrimonio cultural subacutico son ciertamente novedosos y en cierta medida independientes de la regulacin de la CNUDM, como veremos en su momento. En relacin con los otros acuerdos bilaterales, regionales o multilaterales a que se reere el artculo 6, los mismos debern estar en plena conformidad con las disposiciones de la presente Convencin y no menoscabar el carcter universal de esta, de lo que se deduce que la concurrencia es posible, y solo en caso de que estos convenios bilaterales, regionales o multilaterales sigan las pautas protectoras marcadas por la Convencin, como norma internacional de carcter universal, sus preceptos sern aplicables. Por tanto, ante la concurrencia, preferencia del texto de 2001, quedando a los convenios o tratados que se celebren a posteriori solo la posibilidad de adecuacin a las normas de la Convencin. Cabe plantearse si con este precepto la Convencin de la UNESCO est instaurando, con respecto a esos acuerdos que comentamos, unas estructuras de sujecin similares a las que el artculo 3 vimos que establece con respecto a la CNUDM. La contestacin creemos que debe ser armativa, y puede incluso armarse que la relacin de tales acuerdos con la Convencin UNESCO es, tal y como entonces tambin ocurra, de especialidad, en la que la
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norma general pasara a ser ahora la propia Convencin de Pars, instaurada como norma general de la proteccin cultural subacutica. En el marco de esos acuerdos los Estados partes podrn adoptar normas y reglamentos que aseguren una mejor proteccin del patrimonio cultural subacutico que los adoptados en virtud de la presente Convencin, lo que quiere decir dos cosas, a nuestro criterio. Primeramente que los Estados podrn desarrollar los citados acuerdos mediante la elaboracin de normas internacionales (normalmente pactadas con los otros Estados partes en dichos acuerdos, por ejemplo a travs de los servicios administrativos encargados de esta materia en los respectivos pases, pero tambin desarrollando unilateralmente prcticas acordes con el contenido de esos acuerdos), o mediante normas internas, que es a lo que en lenguaje internacional se denomina reglamento. En segundo lugar, que la normativa contenida en la Convencin de 2001 constituye una suerte de norma mnima, que estos acuerdos debern respetar como suelo inderogable sobre el que desarrollar y crear otras normas siempre ms protectoras417. Por ltimo, en caso de que esos acuerdos ya existan en el momento de entrada en vigor de la Convencin, la obligacin que asumen los Estados es la de denunciar esos otros acuerdos, o instar su revisin a fin de adecuarlos al contenido de aquella, que es a lo que el artculo 6.1 se refiere con la expresin perfeccionar los acuerdos existentes. Afirma Scovazzi que los tratados internacionales especficos sobre proteccin de objetos pertenecientes al patrimonio cultural subacutico son hasta hoy bastante raros, y cita un acuerdo entre Australia y Holanda, suscrito el 6 de noviembre de 1972, referente a los pecios de la Compaa Holandesa de las Indias Orientales localizados en la plataforma continental del Estado Federado de Australia Occidental418; un acuerdo entre Francia y los Estados Unidos, suscrito el 3 de octubre de 1989, relativo a los restos del buque de guerra Alabama, de los Estados Confederados de Amrica, hundido en el curso de una batalla en 1864 a una siete millas de Cherburgo, en Francia; un inter Comenta Scovazzi que la existencia de varios niveles de proteccin del patrimonio cultural subacutico responde a lo ocurrido en el campo de la proteccin del medio ambiente marino, en donde los tratados que tienen una esfera de aplicacin mundial han sido seguidos frecuentemente por tratados concluidos en un marco regional o subregional. SCOVAZZI, T. La convention sur la protection du patrimoine. Ob. cit., pg. 588. 418 Vase el apartado correspondiente a la regulacin del patrimonio cultural subacutico en Australia, en la parte V de esta obra.
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cambio de notas de 22 de septiembre de 1989 entre Africa del Sur y el Reino Unido relativo al pecio del Birkenhead; y un memorando concluido los das 5 a 8 de agosto de 1997 entre Canad y el Reino Unido estableciendo las actividades conjuntas de bsqueda del Erebus y del Terror419. Quizs sea este el lugar de citar tambin, aunque no se trate de normas especficas sobre patrimonio cultural sumergido, el Convenio para la proteccin del mar Mediterrneo contra la contaminacin420 y sus dos Protocolos, el de Ginebra sobre zonas especialmente protegidas del Mediterrneo, de 3 de abril de 1982421, y el de Barcelona sobre las zonas especialmente protegidas y la diversidad biolgica en el Mediterrneo, de 10 de junio de 1995422, que entre otras finalidades pretenden proteger el patrimonio cultural de la regin mediterrnea423. Todos estos tratados y acuerdos, al ser anteriores a la Convencin de Pars, insistimos en que deben ser denunciados en caso de ser sus preceptos contrarios a los de esta, o instada su revisin a fin de adecuarlos al contenido de la Convencin de Pars, solucin que parece ser la ms adecuada en el caso de estos ltimos convenios regionales que hemos comentado y sus protocolos424.
SCOVAZZI, T. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, ob. cit., pg. 585, nota 24. El mismo autor comenta que los textos de estos acuerdos, todos ellos bilaterales, pueden consultarse en CAMARDA&SCOVAZZI (ed.). The Protection of the Underwater Cultural Heritage. Legal Aspects, Giuffr, Miln, 2002. 420 BOE n 44, de 21 de febrero de 1978. 421 BOE n 9, de 11 de enero de 1988. 422 BOE n 302, de 18 de diciembre de 1999. 423 Entre tal patrimonio cultural se encuentra el patrimonio arqueolgico, no solo el situado bajo el propio mar Mediterrneo, sino en las regiones costeras, es decir, tambin en tierra. En realidad se trata de normas elaboradas en el marco del Plan de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (PNUMA) y relativas a la regin mediterrnea, que adems han ido derivando hacia la nica consideracin de la realidad natural de tal regin. Vase los comentarios que sobre el convenio y sus dos protocolos, as como sobre el similar Convenio para la proteccin y el desarrollo del medio marino en la regin del Gran Caribe, hecho en Cartagena de Indias el 24 de marzo de 1983, hace Aznar. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional Ob. cit., pg. 307 y ss. 424 Como consecuencia de la Declaracin de Siracusa sobre el patrimonio cultural subacutico en el Mar Mediterrneo, adoptada el 10 de marzo de 2001 en esta ciudad italiana en el seno de una conferencia internacional sobre Maneras de Proteccin y Promocin turstica del patrimonio cultural martimo en el Mar Mediterrneo, Italia present un par de aos despus (abril de 2003) a los pases ribereos de dicho mar, participantes en esa conferencia, un proyecto de acuerdo regional sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico del mar Mediterrneo que, desafortunadamente, no lleg a prosperar. En l se seguan las directrices y lneas maestras establecidas en el Convenio de Pars de 2001 (exclusin de la aplicacin del salvage law y del law of
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Las partes en esos acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales podrn invitar a adherirse a esos acuerdos a los Estados que tengan un vnculo verificable, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica, con el patrimonio cultural subacutico de que se trate (artculo 6.2). Este prrafo ya se encontraba, con redaccin similar, en el proyecto de convencin de 1999425, y tambin en el texto informal de negociacin de Lund426, aunque en este los trminos haban cambiado, pues la posibilidad de que terceros Estados pudiesen vincularse a esos acuerdos no era automtica sino que pasaba a depender de la invitacin de los Estados partes en los mismos. Si bien el texto de estos acuerdos deber estar en plena conformidad con las disposiciones de la Convencin de Pars, lo que garantiza la proteccin estipulada en esta para el patrimonio subacutico en cuestin, sin embargo quedan en el aire los derechos de los Estados terceros que puedan acreditar vnculos con el patrimonio cultural subacutico que motive que se celebren esos acuerdos. Por eso, aunque finalmente en el texto definitivo haya primado la libertad de los Estados de celebrar tratados con los Estados que deseen, sin imposiciones respecto a los sujetos de los mismos, habra sido oportuno que en este prrafo, adems de la invitacin que contiene, se hubiese acordado la obligacin de los Estados partes de tales acuerdos de or a esos Estados terceros durante el proceso negociador, algo que a los efectos pretendidos puede resultar ms efectivo que una simple invitacin a adherirse a un tratado ya celebrado.
nds, cooperacin estrecha entre el Estado de bandera del buque o aeronave hundidos y el Estado en cuyo mar territorial o aguas internas aquellos fueren encontrados, desarrollo de cursos de adiestramiento sobre patrimonio cultural subacutico, etc.), y se propona a las partes en este acuerdo regional que fuesen tambin partes de dicha Convencin o al menos promoviesen la aplicacin de sus principios sustanciales. Sobre dicha Declaracin y este proyecto de acuerdo regional, vase SCOVAZZI, T. La protezione del patrimonio culturale nel Mare Mediterraneo, Giuffr, Milano, 2004; BEURIER, J. P. Commentaire de la Dclaration de Syracuse sur le patrimoine cultural sous-marin de la Mer Mditerrane, en The Protection of the Underwater Cultural Heritage. Legal Aspects. Edit. Guido Camarda y Tullio Scovazzi, Milano, 2002, pgs. 279-286. 425 El ltimo inciso del artculo 2 ter, acuerdos regionales, del proyecto de 1999 deca: Estos acuerdos estarn abiertos a los Estados de origen cultural y a los Estados de origen histrico y arqueolgico. 426 Artculo 7.2 intitulado Acuerdos regionales, plurilaterales o bilaterales: Las partes en tales acuerdos bilaterales, plurilaterales o regionales pueden invitar a adherirse a ellos a los Estados que tengan una relacin verificable con el patrimonio concernido.
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b. Concurrencia indirecta. Anlisis especial del salvamento y los hallazgos En el caso segundo, esto es, el de que la regulacin de un convenio o tratado internacional afecte indirectamente (porque la materia regulada sea otra) al patrimonio subacutico, la concurrencia de todos modos puede producirse, bien porque ese convenio contenga algn precepto aislado referente a tal patrimonio, bien porque sus normas de alguna manera impidan la aplicacin de las contenidas en la Convencin. Dos casos prev esta en este supuesto, contenidos en el artculo 4 y en el artculo 6.3. En el artculo 4 la Convencin prev la concurrencia entre sus normas y las que puedan existir sobre salvamento martimo, y establece una separacin entre ambas. La redaccin de dicho artculo es la siguiente: Ninguna actividad relacionada con el patrimonio cultural subacutico a la que se aplique la presente Convencin estar sujeta a las normas sobre el salvamento y hallazgos, a no ser que: a) est autorizada por las autoridades competentes, y b) est en plena conformidad con la presente Convencin, y c)asegure que toda operacin de recuperacin de patrimonio cultural subacutico se realice con la mxima proteccin de este. Este artculo responde a la necesidad de clarificar y deslindar ambas realidades, la constituida por el salvamento martimo (y los hallazgos) y la que hace referencia al patrimonio cultural subacutico, pues hasta fechas muy recientes se ha producido una innegable confusin entre una y otra realidad. Hoy se va abriendo camino la separacin entre ellas, aunque todava puedan producirse situaciones lmite, como pone de manifiesto la propia redaccin de este artculo 4 que comentamos. La nocin de salvamento martimo427 es muy antigua y responde a consideraciones econmicas prcticas. Las leyes sobre salvamento
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Salvage en ingls, asistence en francs, salvataggio en italiano. Existen otros trminos que se han de entender sinnimos y que son tambin utilizados para designar lo que el salvamento representa. Se habla, as, de auxilios, asistencias o remolques, si bien este ltimo trmino hay que aceptarlo con fuertes precauciones, pues el remolque puede consistir en una de las operaciones propias de un salvamento, o ser una actuacin completamente distinta consecuencia de un contrato previo. En
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martimo tienen por funcin evitar el hundimiento o la destruccin en la mar de bienes (normalmente buques y su cargamento) que corren el riesgo de perderse como consecuencia de los peligros del mar. La regulacin del salvamento martimo viene contenida en normas internas, que lo regulan cuando el mismo tiene lugar en aguas sometidas a la soberana del Estado, y en normas internacionales, aplicables cuando el auxilio, salvamento o remolque tiene lugar en aguas internacionales, y es de significar que tales normas, internas e internacionales, tienen consideracin privada, pues regulan relaciones jurdicas surgidas entre particulares. Es fundamental en todo salvamento que el buque se encuentre, durante la navegacin, en peligro, requisito que se constituye en piedra angular sobre la que descansa esta institucin428, de tal manera que cuando la situacin de peligro ha pasado (bien porque haya desaparecido el riesgo de prdida o hundimiento, bien porque tales prdida o hundimiento se haya producido), toda operacin de recuperacin que se emprenda no es tcnicamente un salvamento. Tambin conviene sealar que el salvamento implica conceptualmente que el buque y la carga que se encuentran en peligro tienen un propietario conocido, que es quien resulta beneficiado por las operaciones en que el salvamento consiste, y que conforme a las normas que regulan esta institucin se ve obligado a satisfacer las indemnizaciones (o premio o recompensa, en terminologa al uso) a los salvadores, que compensen de alguna manera los gastos que estos han sufrido429 como consecuencia del salvamento, premio que incluso puede hacer atractiva la actuacin salvadora.
francs, el trmino sauvetage se emplea para referirese a la recuperacin de restos. RODRIGO DE LARRUCEA, J. La proteccin jurdica del patrimonio subacutico: de la Convencin de la UNESCO 2001 a la reforma del Derecho Martimo Espaol, en Diario La Ley, n 6964, de 10 de junio de 2008, pg. 7. 428 Existen otros requisitos que tambin deben concurrir para que exista un salvamento: voluntariedad en la actuacin del buque asistente, por lo que no cabe hablar de salvamento cuando la ayuda viene impuesta como consecuencia de un mandato legal, o por orden de la Autoridad Martima; que se produzca un resultado til, esto es, que las operaciones de salvamento lleguen a buen fin y se vean coronadas por el xito, de tal manera que tales operaciones hayan evitado al propietario de los bienes (del buque, de la carga) un dao o perjuicio, o hayan reducido el mismo; y que los responsables del buque asistido no se opongan razonablemente a ser salvados. RUIZ MANTECA, R. Las asistencias martimas: su consideracin como objeto de la actuacin administrativa, en Revista Espaola de Derecho Militar, 83, enero/junio 2004, pg. 172. 429 Normalmente los perjuicios sufridos por los salvadores se contraen a la prdida de das de la actividad comercial o pesquera a que ordinariamente se dedican.
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Junto a las normas que rigen el salvamento la Convencin de Pars menciona las normas sobre hallazgos430, que regulan el descubrimiento casual de restos y objetos hundidos bajo las aguas o que el mar arroja a la costa. Se trata de supuestos distintos tcnicamente al salvamento, por dos razones esenciales: primeramente porque obviamente no concurre en estos casos ese requisito de existencia de un peligro para los bienes hallados o descubiertos; y en segundo lugar, porque ordinariamente se desconoce la titularidad de esos bienes, que se presume que tienen dueo, pero tal presuncin puede ser destruida y por tanto considerarse abandonados. Es cierto que la mayor parte de las legislaciones nacionales (no existe una normativa internacional sobre esta materia) prevn un perodo de exposicin pblica de tales bienes y de reclamacin de los mismos por quienes acrediten ser sus legtimos propietarios, y tambin es verdad que en caso de aparicin de los mismos el hallador tiene derecho a participar econmicamente en un porcentaje del valor del bien hallado. Pero lo ms destacable de estas normas sobre hallazgos es que en caso de que el propietario no aparezca, con mucho el supuesto ms corriente, el hallador puede llegar en determinados casos a alcanzar la propiedad del bien hallado, dado que se trata de un bien abandonado, lo que es impensable en la institucin del salvamento, ya que en este caso nunca se plantea un problema de propiedad de bienes. Ms arriba comentbamos que la CNUDM haca una mencin en su artculo 303.3 a estas normas sobre salvamento y otras normas del derecho martimo431, y debemos recordar ahora especialmente dos cosas. Por un lado, que de la redaccin de ese artculo se desprenda, no ya solo una colisin entre las normas sobre salvamento y las escasas reglas que ese artculo 303 dedicaba a la proteccin de los objetos arqueolgicos e histricos, sino tambin y fundamentalmente, que las normas sobre el salvamento reciban prioridad en su aplicacin con respecto a esas otras sobre objetos sumergidos, puesto que nada de lo dispuesto en ese artculo 303 deba afectar a aquellas. Esto quera decir, lisa y llanamente, que la realidad constituida por el salvamento martimo primaba, en la consideracin de los redactores de la CNUDM, sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. En segundo lugar, dijimos tambin que el salvamento (y aunque en menor medida, tambin los hallazgos) era una institucin
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Law of nds en ingls, droit des trsors en francs, diritto dei ritrovamenti en italiano. 431 Vase supra el epgrafe dedicado a dicho artculo y apartado en esta misma parte III.
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impregnada toda ella de un inters econmico (el que persegua el salvador, y tambin el perseguido por el propietario de los bienes salvados) que casaba mal con la proteccin de los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, que para que fuera eficaz tena que estar desprovista de todo matiz econmico y comercial. Y comentbamos que esta observacin deba ser especialmente remarcada en los supuestos de aplicacin de las normas reguladoras de esta materia en los sistemas jurdicos del common law, en los que las implicaciones econmicas son mayores, dada la construccin jurdica utilizada en ellos, conforme a la cual se refuerza el beneficio que en toda operacin de salvamento (y tambin en los hallazgos) obtiene el salvor (y el hallador)432. Pues bien, el artculo 4 de la Convencin de 2001 constituye un cambio de rumbo, y el enfoque e interpretacin que dbamos al artculo 303.3 de la CNUDM queda ahora relegado y sin aplicacin posible. Conforme a aquel precepto, las normas sobre salvamento y hallazgos no se aplican a ninguna actividad que tenga que ver con el patrimonio cultural subacutico, y el motivo de esta tajante separacin no es otro que la afirmacin que se contiene en el artculo 2.7 de la Convencin, de que este patrimonio no debe ser objeto de explotacin comercial, que segn dijimos es una manifestacin ms del objetivo fundamental y primero de la Convencin de 2001, cual es la proteccin del patrimonio sumergido. En una palabra, la proteccin del patrimonio cultural subacutico no puede de ninguna manera quedar vinculada a intereses o aprovechamientos econmicos o comerciales, y desde este punto de vista resulta incompatible con la institucin del salvamento martimo (y tambin con los hallazgos), en la que esos aprovechamientos e intereses resultan consustanciales, como hemos visto.
Entonces decamos que conforme al law of salvage el salvor parece que llega a ostentar un derecho real (ius in rem) sobre la cosa salvada, que puede oponer al propietario. Por otro lado, el law of nds concede al hallador un ttulo para poder llegar a ser propietario de los bienes hallados, al tratarse de bienes abandonados. Scovazzi explica pormenorizadamente estas cuestiones, y cita la sentencia de 24 de marzo de 1999, de la Court of Appeals for the 4th Circuit de Estados Unidos, en el asunto R.M.S. Titanic, Inc. versus Haver (citada igualmente por otros tratadistas), en la que, en un despliegue de erudicin jurdica, el tribunal comenta los orgenes de ese law of salvage and other rules of admiralty que cita el artculo 303 de la CNUDM, en su versin inglesa, y se dan explicaciones de su contenido material en el derecho anglosajn actual. SCOVAZZI, T. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, ob. cit., pg. 583. La sentencia americana citada se puede encontrar en International Legal Materials, 1999, pg. 807.
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La norma 2 del anejo de la Convencin, que forma parte de la misma como ms adelante veremos, abunda en dicha conclusin433. Pero hay ms. En el salvamento martimo resulta requisito esencial, ya lo hemos dicho, que el buque o su carga se encuentren en peligro. Y desde luego, ningn peligro corre un pecio o unos objetos que llevan bajo el agua mucho tiempo, concretamente 100 aos si nos estamos refiriendo a bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, segn la definicin que del mismo se da en la propia Convencin de Pars. Solo en caso de entender este requisito espuriamente, desnaturalizndolo, podra argumentarse que un pecio o un objeto histrico se encuentran en peligro si se mantienen bajo las aguas, expuesto por ejemplo a los elementos naturales o a las actuaciones de los piratas y buscadores de tesoros subacuticos, que es lo que se ha intentado argumentar en ciertas resoluciones judiciales estadounidenses con la finalidad de poder aplicar el salvage law, cooperando con ello a la tctica del confusionismo interesado, que antes apuntbamos, entre la realidad del patrimonio cultural subacutico y la realidad del salvamento martimo, pretendida por las compaas buscadoras de tesoros, precisamente casi todas estadounidenses434. Por eso resulta de todo punto correcta la separacin de ambas realidades que lleva a cabo el artculo 4, que adems establece que solo en caso de que se respete la Convencin, esto es, que resulte clara y difana la proteccin del patrimonio cultural subacutico, podrn tambin aplicarse las normas reguladoras del salvamento martimo, como vamos a ver seguidamente. Pero antes se hace necesario examinar brevemente el origen de este artculo 4, que fue objeto de intereses contrapuestos. Luego volveremos sobre los supuestos en que resulta posible la aplicacin simultnea o concurrente de ambas normas. Ya vimos en su momento435 que la Recomendacin 848, de 1978, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa mantuvo entre
La norma 2 es del siguiente tenor: La explotacin comercial de patrimonio cultural subacutico que tenga por fin la realizacin de transacciones, la especulacin o su dispersin irremediables es absolutamente incompatible con una proteccin y gestin correctas de ese patrimonio. 434 Aznar cita la sentencia recada en el caso Cobb Coin II, Cobb Coin Company, Inc. versus The Unidentield Wrecked and Abandoned Sailing Vessel, de la AMC, de 1982, en la que se mantienen esas argumentaciones sobre el peligro como requisito del salvamento, comentando el citado tratadista que la jurisprudencia ha sido cambiante desde entonces, dependiendo tambin del pas del common law de que se trate. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 71 y nota 115, en donde se encuentran las referencias de dicha sentencia. 435 Ver supra el epgrafe 1.B. de esta misma parte III.
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sus normas legales mnimas que el derecho existente en materia de salvamento y de pecios no debera aplicarse a los objetos integrantes del patrimonio cultural subacutico436, siendo reseable que los criterios que fueron tenidos en cuenta en la elaboracin de dicha recomendacin fueron exclusivamente culturales y arqueolgicos. Tambin el proyecto de convencin de la ILA de 1994 sostuvo este mismo criterio en su artculo 4437, y en el comentario oficial al mismo redactado por los profesores Nafziger y OKeefe438 se intentaba separar las dos materias, proteccin del patrimonio cultural subacutico y salvamento martimo, comentando que, para dicho patrimonio, el peligro ha pasado, tanto para un navo que se haya hundido como para un objeto cado por la borda, y que el mayor problema es que el rescate, en el salvamento, est motivado por consideraciones econmicas en las que prima la rapidez, frente a la preservacin del valor histrico que debe primar en cualquier excavacin esmerada y concienzuda. Ya en la fase de preparacin de la Convencin de 2001439 se tuvo claro desde un principio que no resultaba adecuado aplicar las normas sobre salvamento a los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, y as se especificaba en el estudio que el director general de la UNESCO prepar, a instancias de la Conferencia General, en 1995440. En la reunin de expertos de 1996 se trat las vinculaciones con el salvamento martimo, participando incluso un experto de la Internacional Salvage Union, que no se opuso a una regulacin internacional separada de la proteccin del patrimonio sumergido, siempre y cuando el campo de aplicacin de la nueva convencin quedase perfectamente delimitado con respecto al de la convencin sobre salvamento martimo de Londres de 1989441. Sin embargo, en el anteproyecto de la Convencin de 1998 (de abril de ese ao) nada se recogi sobre este punto, lo que era demostrativo de las dudas y contraposicin de intereses planteados hasta entonces. Solamente guardaba alguna relacin con esta materia el artcu Annexe, normes lgales minimales, v. Artculo 4: El patrimonio cultural subacutico al que se aplica esta Convencin no ser objeto de la Ley de salvamento. 438 James A. R. Nafziger de Estados Unidos, y Patrick. J. OKeefe de Australia, relator y presidente en las reuniones de la ILA en Buenos Aires, respectivamente. 439 GARABELLO, R. The Negotiating History of the Provisions of the Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritge, ob. cit., pg. 122. 440 Documento UNESCO 28 C/39, de 15 de octubre de 1995. Puntos 30 a 35 del citado estudio. 441 Documento UNESCO CLT-96/CONF.605/6. Prrafos 45 a 52.
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lo 12.2, que estableca que los Estados partes promovern que no se aplique ninguna norma interna o regulacin con efectos vigentes que proporcione incentivos comerciales u otro tipo de recompensa para las excavaciones y extracciones del patrimonio cultural subacutico442. Ese mismo ao, en la primera reunin de expertos se obtuvo un apoyo importante al principio de no aplicacin del derecho de salvamento al patrimonio cultural subacutico, acordndose la conservacin del artculo 4 del proyecto de la ILA. Las discusiones continuaron en la segunda reunin de expertos en 1999, pero sin embargo en el proyecto de 1999 (julio de ese ao) tampoco lleg a recogerse ni el artculo 4 del proyecto de la ILA ni ningn otro texto alternativo en el sentido acordado, mantenindose aquel artculo 12.2 del anteproyeco de 1998, con una redaccin similar443. Fue en la primera parte de la cuarta reunin de expertos (la celebrada del 26 de marzo a 6 de abril de 2001) cuando se consigui esbozar el acuerdo sobre las relaciones de la proteccin del patrimonio cultural subacutico con el derecho de salvamento y el de hallazgos, por lo que el texto informal de negociacin de Lund ya contuvo un artculo 5, intitulado Relacin con el derecho de auxilios y salvamentos y el derecho de hallazgos, que se consider heredero del antiguo artculo 12.2, y cuyo tenor literal era el siguiente: El patrimonio cultural subacutico al que la presente Convencin se aplica no estar sometido al derecho de auxilio y salvamento ni al derecho de hallazgos salvo que las reglas pertinentes estn plenamente conformes con la presente Convencin444.
Documento UNESCO CLT-96/CONF.202/5. Traduccin del autor. Sin embargo, en la tercera reunin de expertos, en 2000, el grupo de trabajo 2 ofreci una redaccin de este artculo 12.2 que, no mencionando tampoco a las normas sobre salvamento, dejaba an ms claro que en la recuperacin del patrimonio cultural subacutico no deba primar el inters comercial. La redaccin de la propuesta era: Los Estados parte velarn para que ninguna disposicin legislativa o reglamentaria nacional que tenga por finalidad retribuir o incitar por razones comerciales la extraccin o la recuperacin de objetos o la realizacin de tales actividades, se aplique al patrimonio subacutico. Doc. UNESCO CLT 2000/ CONF.201/8.Rev. De todas maneras, este artculo 12.2 estaba llamado a desaparecer al integrarse su contenido en la norma 2 del anejo, y tambin al estar previsto un principio general del mismo a tenor en el artculo 3.6 del texto de la convencin, artculo que finalmente fue el 2.7. Documento UNESCO CLT-96/CONF.202/5.Rev.2. 444 El desbloqueo final de esta cuestin se debi a una propuesta conjunta italiana y griega, proponiendo excluir lisa y llanamente la aplicacin tanto del salvage law como del law of nds, que por primera vez se introdujo en las negociaciones juntamento con el salvage law. Vase el doc. UNESCO WP.13. Aunque la propuesta encontr el apoyo
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Qu pas para que lo que la mayora de las delegaciones tena claro desde las primeras rondas de negociaciones (que las normas sobre salvamento no deban aplicarse al patrimonio sumergido, dadas sus innegables implicaciones econmicas y comerciales) tardara tanto en plasmarse en un artculo? Las razones aparecen meridianamente expuestas por Aznar, que, siguiendo a Garabello, indica que a pesar del pronunciamiento expreso del proyecto de la ILA, de la no oposicin de los representantes de la Union Salvage International, de la claridad de las manifestaciones de los representantes de la OMI que repetidamente diferenciaron las realidades del salvamento martimo, de clara naturaleza privada, y de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, situada en el campo del derecho internacional pblico, a pesar de todo ello, determinadas delegaciones, fundamentalmente las del Reino Unido, Irlanda y Estados Unidos (esta ltima con estatuto de mero observador), intentaron y consiguieron mantener a lo largo de todo el proceso negociador que el patrimonio cultural subacutico poda ser objeto de varios usos, y ello implicaba que no se pudiera descartar la presencia de salvadores y, por tanto, la aplicacin, en determinados supuestos, de esas normas sobre salvamentos. Falacia mantenida a lo largo de todos esos aos y argumentada por quienes formaban parte de esas delegaciones, en su gran mayora personas pertenecientes a empresas cazatesoros con intereses claramente contrapuestos a los de la proteccin del patrimonio subacutico445. De todas maneras, al margen del claro inters de estas compaas en que no se descartara completamente la aplicacin de las normas sobre salvamento y hallazgos, tambin es verdad que se plantearon dudas acerca de la posibilidad de excluir solo el derecho de salvamento o tambin el derecho de hallazgos, acerca de la especificidad de los bienes pertenecientes al patrimonio cultural subacutico como objeto de estas normas sobre salvamento y hallazgos, acerca de si la aplicacin de estas normas deba hacerse respetando estas instituciones tal y como operan en rgimen ordinario, o deba pensarse para ellas
de la mayora de las delegaciones, todava existan otras que mantenan lo contrario, y amenzaron con la abstencin, si bien finalmente se impuso el spirito di compromesso, en expresin de Carducci, aunque atemperando la terminante propuesta griega e italiana. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio. Ob. cit., pg. 72 y todo el apartado 10 de este trabajo. 445 AZNAR GMEZ, M.J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pgs. 286 y 287. Vase tambin BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como Ob. cit., pg. 482.
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una operatividad especial, especfica o reducida446. Dudas que tambin, todo hay que decirlo, mantuvieron congelada la decisin hasta el final. Llegados a este punto, lo que hay que preguntarse es qu posibilidad de aplicacin resta o queda para las normas sobre salvamento y hallazgos, a la luz de la regulacin que establece el artculo 4. Desde luego, los tres requisitos de este artculo 4, que segn ha puesto de manifiesto la doctrina447 deben concurrir conjunta o cumulativamente para que una actividad dirigida al patrimonio cultural subacutico, en expresin convencional, pueda estar tambin sujeta a las normas sobre salvamento y hallazgos, dejan a estas poco resquicio de aplicacin. Recordemos cuales son: a. Que la actividad est autorizada por las autoridades competentes. b. Que est en plena conformidad con la Convencin de 2001. c. Que asegure que toda operacin de recuperacin de patrimonio cultural subacutico se realice con la mxima proteccin de este. Estos tres requisitos estn, en realidad, muy prximos entre s. En efecto, si las autoridades (o lo que es lo mismo, los servicios administrativos) competentes (es decir, encargados de la gestin del patrimonio cultural subacutico) otorgan una autorizacin (que tendr que proceder del Estado que conforme al sistema previsto en la propia Convencin deba otorgarla segn el espacio marino en que la actividad se desarrolle), cabe pensar razonablemente que ello vendr motivado porque tal actividad est planificada y proyectada de conformidad con la Convencin, en todo lo que supone de ausencia de explotacin comercial, preservacin a largo plazo y, sobre todo, preservacin in situ (artculo 2, puntos 7, 6 y 5, respectivamente, de la Convencin, y normas correlativas del Anejo). Es cierto que en ocasiones una actividad relacionada con el patrimonio cultural subacutico finalizar con la recuperacin o extraccin del mismo, supuesto necesario para que se puedan aplicar simultneamente las normas
Carducci habla de que se plante que en el campo del patrimonio sumergido estas instituciones solo desplegaran sus efectos principales, descartndose otros efectos jurdicos. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio Ob. cit., pg. 72. 447 Por todos, SCOVAZZI, T. La convention sur la protection du patrimoine culturel subquatique, ob. cit., pg. 586.
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sobre salvamento o las de hallazgos, pero aunque esto comporte por esencia que la preservacin in situ no es posible, ello no debe implicar que se haga dejacin de las dems exigencias de proteccin contenidas en la Convencin de 2001. Por tanto, preferencia absoluta de las normas sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico (de naturaleza pblica) sobre las de salvamento (de naturaleza privada) y hallazgos, que adems solo podrn ser aplicadas, en su caso, reducidas o recortadas de casi la totalidad de sus efectos caractersticos (sealadamente el pago de premios y recompensas448 y la posibilidad de llegar a alcanzar o transmitir la titularidad de bienes), por opuestos frontalmente a la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, tal y como la entiende la Convencin de Pars449. Pero tienen algo que decir en esta materia del patrimonio cultural subacutico las normas sobre salvamento? Si nos circunscribimos al plano del derecho internacional450, tales normas han estado constitui En este punto de las recompensas y gastos producidos por el salvamento, hoy se avanza en el sentido de que los mismos se abonen y reembolsen (al menos los gastos mnimos) de manera incondicional, esto es, aunque no se produzca un resultado til, y con clara desvirtuacin de la tradicional regla si no se salva no se paga, no cure no pay en expresin inglesa. Ello en beneficio de los salvadores profesionales. Vase el contrato tipo Lloyds para el salvamento martimo (LOF), en su versin ms reciente (LOF 2000, especialmente la clusula D), que incorpora todo el contenido del Convenio de 1989, e incluso lo supera, como ocurre en este punto al que hacemos referencia. Lo que demuestra, una vez ms, los distintos caminos que recorren el salvamento martimo y la proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico. Puede consultarse sobre estas y otras cuestiones a RODRGUEZ GAYN, E. Salvamento martimo internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pg. 196 y ss. 449 Me parece interesante anotar que Carducci es de la opinin de que, junto a los requisitos del artculo 4 de la Convencin, resulta tambin exigible en el caso de que se pretenda la aplicacin del law of nds (requisito por tanto no necesario para la aplicacin de las normas sobre salvamento) que se haya producido el abandono de los bienes del patrimonio sumergido de que se trate, aunque advierte que deber tenerse en cuenta la presuncin iuris tantum de no abandono. Segn el tratadista italiano, este cuarto requisito se encuentra implcito en el marco de la Convencin, a la luz de la praxis, y comenta que posiblemente para afirmar o constatar el abandono deba destruirse la citada presuncin iuris tantum, y, en caso de bienes sumergidos de carcter militar o de naturaleza estatal, posiblemente deba reforzarse tal presuncin, hasta alcanzar la categora de presuncin iuris et de iure, esto es, que tales bienes en ningn caso podrn ser considerados abandonados. Todo muy interesante, como se aprecia y tendremos ocasin de valorar cuando abordemos el tratamiento que la Convencin de Pars hace de los buques de guerra y otros buques estatales. CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio Ob. cit., pg. 73. 450 Ya comentamos en otro momento que el salvamento martimo viene regulado por normas internacionales y por normas internas, resultando de aplicacin unas u otras
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das por el Convenio para la unificacin de ciertas reglas en materia de asistencia y salvamento martimo, hecho en Bruselas de 23 de septiembre de 1910451, el Convenio sobre Bsqueda y Salvamento Martimo, aprobado en Hamburgo el 27 de abril de 1979452, y actualmente el Convenio sobre salvamento martimo, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 en el seno de la Organizacin Martima Internacional453. Los dos primeros no contenan disposicin alguna referente a objetos arqueolgicos o histricos454, y solo el tercero contiene en su artculo 30 una referencia indirecta al objeto de nuestro estudio. Conviene comenzar diciendo que este Convenio de Londres de 1989 define el salvamento, o siendo ms exactos, la operacin de salvamento (artculo 1 a) como todo acto o actividad emprendido para auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas. Al margen de la amplitud de la definicin de operacin de salvamento, que permite incluir varios tipos de asistencias, solventando as los problemas de consideracin como salvamento de algunas de ellas que tradicionalmente han suscitado controversia, no cabe duda acerca de que la situacin de peligro sigue siendo fundamental para comprender adecuadamente la institucin del salvamento. El convenio
segn el lugar en el que el mismo se ha producido. Y ello al margen de los acuerdos a que hayan llegado las partes sobre la aplicabilidad de tal o cual norma, dada la naturaleza privada de la relacin jurdica surgida entre ellas. 451 En vigor en Espaa desde el 30 de diciembre de 1923, y cuyos preceptos fueron incorporados a la ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones martimas. Este convenio fue denunciado por Espaa en nota verbal dirigida al Reino de Blgica el 10 de enero de 2005, surtiendo efecto un ao despus. BOE n 58, de 9 de marzo de 2005. 452 A este convenio Espaa tambin se adhiri por instrumento de 29 de enero de 1993. 453 Aunque este convenio fue firmado por el representante de Espaa el 27 de junio de 1990, la ratificacin no se produjo sino por instrumento de 14 de enero de 2005. BOE n 57, de 8 de marzo. 454 En realidad el Convenio de 1979 tiene por finalidad instaurar un plan internacional para el salvamento de personas que se hallen en peligro en el mar. Aunque se emplee repetidamente en el Convenio y en su anexo la expresin salvamento martimo, el eje de este convenio est constituido por la seguridad de la vida humana en el mar (captulo 1.2 del anexo). Por eso, aunque en el texto del anexo se d una definicin de fase de peligro (situacin en la cual existe la conviccin justificada de que un buque o una persona estn amenazados por un peligro grave o inminente y necesitan auxilio inmediato), la misma no es extrapolable al salvamento martimo de buques y otros bienes que venimos comentando, pues la referencia que en esa definicin se hace al buque se contiene nicamente por ser un espacio en donde viajan personas en peligro.
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no define el peligro, por lo que hay que acudir a las interpretaciones judiciales, bien de rganos internos, bien de cortes o tribunales internacionales, no siendo relevantes las consideraciones que del mismo ofrezcan los organismos de arbitraje, a los que con tanta frecuencia se acude en esta materia. Ya hemos dicho que el peligro debe ser inminente y cierto, y proveniente de los riesgos propios del mar, esto es, propios de la navegacin455. Pues bien, desde este punto de vista el patrimonio cultural subacutico no se encuentra dentro del mbito de aplicacin de este convenio, porque los bienes que lo integran no son buques (un pecio, que es el supuesto ms cercano, ya no lo es, pues ha perdido la aptitud para navegar)456, y adems no se encuentran en peligro as entendido. Se podr argumentar que tambin pueden ser elementos pasivos del salvamento, al margen de los buques, los bienes de cualquier tipo que sean, siempre y cuando no se encuentren fijados de manera permanente e intencional a la costa, que es lo que prescribe el artculo 1 a) y b) del Convenio de Londres. A esta alegacin se puede contestar dos cosas: primeramente, que tambin esos bienes objeto del salvamento han de encontrarse en peligro, requisito que hemos visto que no concurre en el caso del patrimonio sumergido, situado bajo las aguas aos y aos; y en segundo lugar, que por la propia idiosincrasia de la institucin del salvamento, los bienes objeto del mismo han de ser obligatoriamente cosas o bienes susceptibles de valoracin econmica457, cualidad que los hace ser precisamente elemento pasivo del salvamento, pero que resulta irrelevante desde el punto de vista de
De todas maneras, el peligro tambin puede proceder de actos humanos desarrollados a bordo. 456 Resultan muy interesantes las consideraciones que hace Aznar acerca del proceso negociador del Convenio que nos ocupa, ya que afirma que si bien en un primer momento se inclua la posibilidad de que los buques abandonados y hundidos pudieran ser objeto de salvamento, tal posibilidad fue finalmente abortada por la propia OMI, ante las manifestaciones de varios Estados de que la preservacin de pecios histricos exiga respetar la integridad de los objetos que los componen y de su entorno, lo que haca poco adecuadas las operaciones de salvamento, siendo tales manifestaciones el origen del sistema de reservas finalmente adoptado, segn se comenta seguidamente. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 90. Vase tambin el doc. UNESCO 28 C/39, de 15 de octubre de 1995, Estudio preliminar sobre la oportunidad de elaborar un instrumento internacional sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, prr. 18. 457 Vase la posicin de Rodrguez Gayn y la remisin que a este respecto hace a Arroyo Martnez. RODRGUEZ GAYN, E. Salvamento Martimo Internacional. Ob. cit., pg. 77, y nota 113.
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su consideracin de bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico. En una palabra, hay objetos arqueolgicos subacuticos que no tienen ningn valor econmico, y aunque otros s lo tienen (por ejemplo, unas monedas antiguas o una obra de arte encontradas bajo las aguas), la actual normativa sobre proteccin del patrimonio sumergido (sealadamente la Convencin de Pars de 2001) impide que pueda llevarse a cabo con ellos cualquier actividad en la que prime o simplemente se tenga en cuenta el valor econmico que puedan tener. Lo que los descarta como objeto de salvamento, al resultar privados del valor econmico a que se refiere el artculo 13.1 a) del Convenio. Sin embargo, aunque de lo dicho parece desprenderse que el Convenio de Londres sobre salvamento martimo no resulta aplicable al patrimonio cultural subacutico, sin embargo el artculo 30 establece la posibilidad de que los Estados formulen reservas de no aplicacin de las disposiciones del Convenio cuando se trate de un bien martimo de carcter cultural que presente un inters prehistrico, arqueolgico o histrico y que se encuentre en el fondo del mar (artculo 30.1 d). Lo que parece querer decir que, salvo que un Estado tenga inters en que el Convenio no se aplique a estos bienes y formule la oportuna reserva, el mismo resulta aplicable tambin a esos bienes458. Por eso resulta cierta la afirmacin que hace Cendn, de que junto a la Convencin de Pars, existe otro mbito normativo con vocacin de regular la materia que tratamos y nos sita en otra rama del ordenamiento jurdico459, concretamente en el derecho martimo. Cmo puede entenderse, de manera razonable, lo que hemos expuesto hasta ahora? Se ha dicho que el artculo 30 del Convenio de Londres de 1989 establece una excepcin (por la va de la formulacin de reservas) a la regla general constituida por la aplicabilidad de esta norma sobre el salvamento a los bienes martimos citados en ese artculo 30. Esta es la posicin de Arroyo, que afirma que, ante la duda de si los bienes culturales situados en el fondo del mar pueden ser o no objeto de salvamento, la duda debe resolverse afirmativamente, parad Esta reserva ha sido hecha por Espaa en el mismo instrumento de ratificacin, y ha sido formulada igualmente por otros muchos Estados, entre ellos la mayora de las potencias martimas, tales como Alemania, Australia, Francia, Holanda, Reino Unido, Rusia y Suecia. Sin embargo, no han hecho esta reserva Italia, Grecia y Dinamarca, Estados con tradicin arqueolgica, ni Estados Unidos, lo que ciertamente no extraa en el caso americano. 459 CENDON CASTRO, J. L. Rgimen del Derecho Martimo sobre los pecios con valor arqueolgico e histrico, en la direccin: www.derechomaritimo.info/pecios.htm.
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jicamente con ayuda del artculo 30.1 d, sobre reservas. Dado que el propio Convenio autoriza la no aplicacin por la va expresa de la reserva, en su defecto, ha de entenderse que (los bienes sumergidos) estn contemplados en la norma general y por lo tanto son (objeto de) operaciones de salvamento460. Se ha intentado rebatir esta interpretacin acudiendo a otra conforme a la cual el artculo 30 del Convenio de Londres pretende que los Estados de origen de los bienes culturales sumergidos puedan, mediante la reserva, salvaguardar sus derechos (sustentados en un inters pblico) frente a los derechos de los salvadores (que persiguen un mero inters privado). Esta es la posicin de Juste, que de todas maneras reconoce lo incuestionable de la exgesis de Arroyo461. Tambin se ha acudido a la interpretacin del Convenio de Londres a la luz de otras normas de derecho internacional, como son la CNUDM y la Convencin de Pars de 2001, lo que permitira distinguir entre aquellos bienes sumergidos que constituyen realmente patrimonio cultual subacutico porque responden y cumplen los requisitos de la definicin de la Convencin UNESCO, a los que se aplicara el muy restrictivo artculo 4 de la misma, que no deja casi resquicio para la aplicacin de las normas sobre salvamento, y aquellos otros bienes martimos que no cumplen los requisitos de ese artculo 4 (bsicamente, no llevar 100 aos bajo el agua), en cuyo caso habra obviamente ms margen de aplicacin del Convenio de Londres. Tal es la posicin de Bou462. Sin perjuicio de la atinada distincin que hace Bou, que compartimos, hay que ver la cuestin que debatimos como fruto de una evolucin. En efecto, determinados Estados ya posean a finales de la dcada de los aos ochenta del pasado siglo, cuando se negoci el Convenio de Londres, legislaciones internas que no aplicaban al patrimonio cultural subacutico las normas sobre salvamento martimo463, y naturalmente no iban a aceptar una obligacin de operar en el
ARROYO MARTNEZ, I. Comentarios al convenio de salvamento de 1989, en Anuario de Derecho Martimo, 1993, vol. 10, pg. 166. Tambin parece inclinarse por esta interpretacin Caflisch, que cita las opiniones de OKeefe, Nafziger y Blake. CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 77, nota 37. 461 JUSTE RUIZ, J. La proteccin internacional de los hallazgos martimos de inters histrico y cultural, en Anuario de Derecho Martimo, 2003, vol. 20, pgs. 70-72. 462 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 146. 463 Son de resear los casos de Australia y su Navigation Act de 1912, y el Reino Unido y su Protection of Wrecks Act de 1973. Adems, Aznar considera equiparables los casos de aquellos pases cuya legislacin atribuye al Estado la titularidad de los restos de buques y en definitiva, los objetos antiguos e histricos que se encuentren
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plano internacional de manera distinta a cmo lo venan haciendo en el plano interno. Tambin es cierto que ya comenzaba a existir en esa poca una conciencia social de que los bienes culturales formaban parte de otra realidad distinta al salvamento, y por tanto haba que dar a los Estados la posibilidad de que no aplicaran a aquellos la regulacin uniforme preparada para este. Pero los intereses contradictorios y sobre todo las diferentes formas de entender el salvamento en el derecho comparado motivaron que la confusin entre salvamento y proteccin del patrimonio cultural subacutico continuara existiendo en el momento de las negociaciones del Convenio de Londres, y esa misma circunstancia volvi a ponerse de manifiesto unos aos despus, durante las negociaciones de la Convencin de Pars de 2001. Sin embargo, la Convencin UNESCO marca un hito muy importante, pues aunque deja la puerta abierta a que se aplique, en determinados casos, la normativa reguladora de los salvamentos, y concretamente el Convenio de Londres de 1989, la interpretacin de los artculos 1 y 30 de este no puede ser la misma antes de la aprobacin de aquella que despus. Entiendo que hoy un nuevo Convenio regulador del salvamento martimo muy posiblemente eliminara de su mbito de aplicacin los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, pues los negociadores tendran en cuenta, no solo el escaso margen de aplicacin que al salvamente deja el artculo 4 de la Convencin UNESCO, sino la voluntad de los Estados, que en un porcentaje muy apreciable han hecho la reserva a que se refiere el artculo 30.1 d464. Pero aun cindonos al Convenio actual, y pensando en un supuesto en que intervinieran buques o aeronaves de Estados que no hayan formulado la reserva, sera improbable que pudiera mantenerse seriamente que entre los bienes que cita el artculo 1 c) del Convenio de 1989 pudieran estar los que formen parte, conforme a la definicin ofrecida por la Convencin UNESCO, del patrimonio cultural subacutico, por los motivos que venimos exponiendo en este trabajo (inexistencia de peligro y carencia, por imperativo legal, de valor econmico). Otra cosa es que se trate de simples bienes martimos de inters histrico, arqueolgico o cultural, situados fuera del mbito de aplicacin de la Convencin UNESCO. Ellos s podran ser por el momento objeto de salvamento (de no haberse formulado la rebajo el agua. AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 85 y ss. 464 En el ao 2012 ya eran 21 los estados que haban formulado esta reserva, de un total de 60 Estados partes. Datos de la propia Organizacin Martima Internacional, IMO.
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serva del artculo 30), pero sin duda tambin sobre ellos se continuar estrechando el crculo en cuanto a su consideracin como elemento objetivo del salvamento. Para terminar, y retomando la cuestin de la posible concurrencia de la Convencin de Pars con las normas sobre salvamento y hallazgos (artculo 4), conviene mencionar, respecto a estos ltimos, que tales normas solo son de carcter interno, al no existir una regulacin internacional uniforme sobre ellos, como ya tuvimos ocasin de apuntar. Sin embargo ha sido aprobado recientemente en el seno de la OMI el convenio internacional sobre recuperacin de restos nufragos, adoptado en Nairobi el 18 de mayo de 2007465, cuya finalidad es la de ofrecer a los Estados signatarios un conjunto de reglas destinadas a permitir la recuperacin rpida de pecios o restos de buques que presenten una amenaza para la seguridad de la navegacin y para el medio ambiente, y que se siten en la zona econmica exclusiva de tales Estados, aunque los Estados partes pueden voluntariamente extender la aplicacin de la convencin a sus aguas territoriales. La convencin no tiene ninguna incidencia sobre el derecho de propiedad de los restos, y, por lo dems, tampoco contiene ninguna previsin para el caso de que esos restos tengan un inters histrico o arqueolgico, o estn constituidos por bienes del patrimonio cultural subacutico. En consecuencia no cabe duda que esta convencin comporta una cierta unificacin internacional de la normativa sobre la materia, pero no resulta aplicable a bienes que llevan sumergidos muchos aos y que no representan peligro alguno ni para la navegacin ni para el medio ambiente de los Estados costeros, por lo que el tpico hallazgo (y la extraccin o recuperacin) de objetos en el mar seguir estando regido por normas internas, que hay que hacer notar que son de contenido dispar, lo que se pone de manifiesto sobre todo entre aquellas legislaciones que responden al common law y las que siguen el sistema del civil law466. Por lo dems, todas las actividades que ordinariamente se llevan a cabo para descubrir, extraer y recuperar bienes del patri IMO Document LEG/CONF.16/20, de 23 de mayo de 2007. Los hallazgos y recuperaciones de objetos que no tengan la consideracin de patrimonio cultural subacutico, realizados en aguas situadas ms all de la jurisdiccin de los Estados (aguas libres o alta mar) estn sometidos al principio de libertad del alta mar, siendo en esto unnime la doctrina. Vase, por todos, MOREU BALLONGA, J. L. Patrimonios arqueolgico y etnogrfico en la legislacin estatal, en Historia de la propiedad. Patrimonio cultural. De Dios, S., Infante, J., Robledo, R. y Torijano, E. (coord.). Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2003, pg. 381.
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monio cultural subacutico son en realidad casos de hallazgos y extracciones (no de salvamento), aunque la particularidad o especificidad del bien de que se trata (objetos culturales e histricos) y el especial estatuto al que estn sometidos en la mayora de las legislaciones de los Estados, hacen que la normativa aplicable sea, no la de los hallazgos en la mar, sino la propia de los descubrimientos de objetos arqueolgicos (normas sobre patrimonio cultural). Y hay que mencionar que si bien es posible que se produzca concurrencia entre los preceptos de la Convencin de Pars y cualquier legislacin interna sobre hallazgos de un Estado parte de esta Convencin (si se trata de un Estado que no lo sea, no hay caso), la preferencia estar del lado de la norma internacional, que obliga tanto en sus aguas territoriales como en espacios situados ms all de ellas, como tendremos ocasin de ver ms abajo. Por otro lado, al no existir normas internacionales de carcter uniforme sobre hallazgos, segn hemos comentado, ninguna concurrencia es posible con la Convencin de Pars. Un ltimo comentario merece el artculo 4 de la Convencin de Pars. Al margen de establecer una aplicacin preferente de las normas sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico (las de la propia Convencin de Pars y muy posiblemente tambin las de otros tratados o acuerdos de carcter multilateral, regional o bilateral sobre esta misma materia) sobre las de salvamento y hallazgos, y al margen tambin de responder a una frmula de compromiso ante la insistencia de ciertas delegaciones en que a la normativa sobre salvamento y hallazgos se le reconociera cierto grado de aplicabilidad en el campo del patrimonio cultural subacutico, lo cierto y verdad es que, como dice Carrera, los Estados de common law han venido resolviendo tradicionalmente los problemas y supuestos que se les planteaban en relacin con el patrimonio cultural subacutico acudiendo a sus normas internas sobre salvamento y hallazgos, y muy especialmente, acudiendo a las rules of admiralty. Y ante esta realidad innegable, este artculo 4 permite que tal tradicin jurdica pueda continuar, en cuanto sea compatible con la regulacin de la Convencin de 2001467. Pero se puede afirmar, en palabras de Scovazzi, que i suoi effetti negativi (del law of salvage y del law of nds)
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CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultual submarino. Ob. cit., pg. 59. Carrera formula esta observacin con respecto a la regulacin contenida en el artculo 303.3 de la CNUDM, pero creo que es perfectamente aplicable a este artculo 4 de la Convencin UNESCO.
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sono scongiurati, y que la libert di pesca in mare di oggetti storici e archeologici finalmente bandita468. El artculo 6.3 dispone: La presente Convencin no modificar los derechos ni las obligaciones en materia de proteccin de buques sumergidos que incumban a los Estados partes en virtud de otros acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales, concertados antes de la aprobacin de la presente Convencin, mxime si estn en conformidad con los objetivos de esta. Se trata de un precepto que responde a la propuesta de Finlandia y Suecia planteada469 en el ltimo momento de la fase de negociacin, y obsrvese que, contrariamente al mbito de aplicacin de los acuerdos a que se refiere el prrafo 1 de este mismo artculo (y el 2, que se remite al prrafo 1), que han de versar sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, el prrafo 3 cita una serie de acuerdos en materia de proteccin de buques sumergidos. Claramente, las normas y preceptos de los acuerdos y tratados a que se refiere este prrafo 3 pueden concurrir tambin con los preceptos de la Convencin de Pars, pero como el objeto de su regulacin no es el patrimonio cultural subacutico, sino la proteccin de esos buques sumergidos, es por ello por lo que efectuamos el estudio de este precepto como caso de concurrencia indirecta, tal y como hicimos con las normas sobre salvamento y hallazgos. Qu acuerdos sobre proteccin de buques sumergidos pueden ser esos? A qu se est refiriendo la Convencin de Pars? Es difcil saberlo, aunque Bou indica que Finlandia y Suecia formularon esa propuesta teniendo en mente el naufragio del Estonia, buque que naufrag el 28 de septiembre de 1994 en su viaje de Tallin a Estocolmo y en el que perecieron casi 900 personas, y cita un acuerdo suscrito el 23 de febrero de 1995 entre Finlandia, Estonia y Suecia en relacin con el caso de este buque y su naufragio470. Desde luego, se trata de acuerdos que han de versar sobre la proteccin de buques sumergidos, y cabe plantearse si en esta expresin se comprende el caso de aquellos buques que, habiendo naufragado, supongan una amenaza para la navegacin o el medio ambiente, de tal manera
SCOVAZZI, T. Dal Melquart di Sciacca allÀtleta di Lisipo, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n I-2011, vol. 47, pgs. 5-18, concretamente, pg. 15. 469 Doc WP 53, de 3 de julio de 2001. 470 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 559, y nota 944.
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que su emplazamiento deba ser protegido en evitacin de accidentes de cualquier tipo que pudieran perjudicar a otros buques o a las costas de los Estados ribereos471. La contestacin creo que debe ser negativa, sencillamente porque la proteccin a que se refiere este prrafo 3 es la de los propios restos de buques y no la de otros buques que naveguen por la zona ni la de las costas cercanas, esto es, no se trata de proteger la navegacin ni el medio ambiente, sino a los mismos buques hundidos. En definitiva creemos que lo que el precepto est contemplando es la posibilidad de que existan acuerdos entre Estados dirigidos a proteger pecios de buques hundidos que no lleven todava los 100 aos necesarios para que sean considerados como patrimonio cultural subacutico. Y ante esta posibilidad, preferencia absoluta de sus normas sobre las de la Convencin de Pars en cuanto a la forma en que se aborde esa proteccin de buques sumergidos y en cuanto al ejercicio de los derechos reconocidos y al cumplimiento de las obligaciones establecidas, no ya porque estn concertados esos acuerdos antes de la Convencin de 2001, ni siquiera porque los derechos reconocidos o las obligaciones establecidas estn en conformidad con los objetivos de esta, sino simplemente porque se trata de acuerdos o tratados con mbitos objetivos de aplicacin completamente diferentes (buques hundidos que lleven menos de 100 aos sumergidos, y patrimonio cultural subacutico). Y lo mismo cabe decir para el caso de que esos acuerdos no sean anteriores a la Convencin de Pars, sino posteriores (no citados en este prrafo 3). En una palabra, no estamos tratando de verdaderos supuesto de concurrencia de normas, ni directas ni indirectas, sino de parcelas normativas totalmente distintas y sin conexin formal entre ellas. Dicho lo cual, hay tambin que decir que este precepto anodino y poco importante a primera vista, est abriendo una va a la proteccin de pecios de menos de 100 aos pero que merezcan esa proteccin por motivos culturales u otros cualesquiera, y est sealando el camino que deben recorrer los Estados para impedir que los cazadores de tesoros saqueen estos pecios no amparados por la Convencin de Pars, cual es la celebracin de tratados y acuerdos, indicando adeEn los aos en que se estaba negociando la Convencin de Pars la OMI ya haba revisado y aceptado como documento de trabajo un proyecto de convenio internacional elaborado en 1997 por el Comit Martimo Internacional, e impulsado por Alemania, Holanda y Gran Bretaa, en orden a la recuperacin de pecios marinos. Tal fue el germen del Convenio de Nairobi de 2007, sobre recuperacin de restos nufragos, a que ms arriba hemos hecho mencin.
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ms que los objetivos de estos y de aquella no tienen por qu diferir, sino que sera bueno que convergieran.
f. Medidas generales de proteccin
Llamamos medidas generales de proteccin las que la Convencin establece con independencia del espacio marino en que se adopten, o al margen de los distintos espacios marinos. A ellas dedica la Convencin un buen nmero de artculos, y las agruparemos, a efectos de sistematizacin, en medidas tendentes a evitar su inaplicacin o vulneracin, a facilitar su cumplimiento mediante la cooperacin entre Estados (pero no solo entre Estados) y la actuacin de mecanismos favorecedores de ese cumplimiento, y a fomentar el conveniente clima en la sociedad (general y especial) favorable al patrimonio cultural subacutico. Se trata, con carcter general, de compromisos que asumen los Estados partes individualmente, pero tambin, en ocasiones, de manera conjunta entre s. a. Medidas tendentes a evitar la inaplicacin o vulneracin de la Convencin Entre ellas podemos destacar las siguientes: Control por parte de todo Estado parte sobre la entrada en su territorio de patrimonio cultural subacutico, as como sobre su comercio y posesin, cuando haya sido exportado ilcitamente, o cuando se haya recuperado y tal recuperacin sea contraria a la Convencin (artculo 14). Cuando este precepto habla de exportacin ilcita se est reriendo a la realizada desde otro Estado (sea o no miembro de la Convencin), y el vocablo recuperacin se reere a la extraccin de patrimonio cultural subacutico, cualquiera que sea el lugar en el que se haya producido. Ese control lo debe llevar a cabo el Estado parte impidiendo la entrada (es decir, la importacin) en su territorio de esos objetos o bienes, o impidiendo el comercio o la posesin de los mismos. El patrimonio a que se reere este precepto claramente ya no se encuentra sumergido, sino que ha sido extrado, normalmente ilcitamente, y exportado tambin de manera ilcita, como se ha dicho. Se trata de medidas
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tendentes a que el Convenio de la UNESCO de 1970, sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas de bienes culturales, tenga la debida aplicacin en este campo del patrimonio sumergido472. Precisamente la referencia que se hace en este artculo 14 a la exportacin tiene su causa en el intento de adecuacin a ese tratado de 1970 producido durante las negociaciones de la Convencin de 2001, ya que las redacciones de los textos de sus proyectos se referan a la importacin473. Naturalmente, la adopcin de medidas tendentes a impedir la entrada, comercio o posesin, entendida como mera tenencia, se entiende sin perjuicio de la aplicacin de otras distintas, como son las de sancionar o incautarse del patrimonio, como ahora veremos, aunque todas ellas se encuentren muy cercanas entre s. Por ltimo, el cumplimiento de la obligacin contrada merced a este artculo 14 obliga a los Estados partes a recoger en sus legislaciones internas cuales han de ser las medidas concretas destinadas a impedir tales entrada, comercio o posesin. Prohibicin de la utilizacin del territorio estatal en la realizacin de cualquier actividad relacionada con el patrimonio cultural subacutico que no sea conforme con los preceptos de la Convencin (artculo 15). En una palabra, el territorio de los Estados partes se convierte en terreno vedado a la hora de servir de apoyo logstico para la realizacin de esas actividades. Este artculo no precisa las medidas que los Estados partes deban adoptar para conseguir tal nalidad, por lo que hay que entender que su determinacin queda al libre criterio de los mismos,
El hecho de que los bienes exportados cuenten con el certificado adecuado del Estado exportador, a que se refiere el artculo 6 del Convenio de la UNESCO de 1970, se convierte en piedra angular a la hora de calificar como ilcita una exportacin. 473 El proyecto de 1999 contena un Artculo 8. Autorizaciones, del siguiente tenor: Un Estado parte podr otorgar permisos, bajo reserva de respecto de las normas que figuran en el Anexo, autorizando la admisin de patrimonio cultural subacutico en su territorio. Sin embargo, ese mismo artculo 8 fue objeto de una propuesta del grupo de trabajo 2 en la tercera reunin de expertos, y pas a titularse Importacin de bienes del patrimonio cultural subacutico, con esta redaccin: Cada Estado parte tomar las disposiciones pertinentes para considerar ilcita la importacin en su territorio de elementos del patrimonio cultural subacutico que hayan sido exhumados o recuperados de una manera no conforme a las normas del Anexo. Posteriormente, el texto informal de negociacin de 2001 recoga un artculo 13, Reglamentacin de importaciones, con la redaccin ofrecida por ese grupo de trabajo 2.
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atendiendo a las peculiaridades de cada Estado, aunque se tratar, normalmente, de medidas de carcter administrativo y legislativo, dirigidas a impedir o dicultar la utilizacin del territorio estatal en los casos de que se trata. En la expresin territorio cabe cualquier parte del mismo conforme al derecho internacional, incluidos los puertos martimos y sus islas articiales, instalaciones y estructuras bajo su jurisdiccin o control exclusivos, expresin esta ltima recogida reiteradamente, por cierto, en la Convencin sobre Derecho del Mar de 1982 (ver artculos 60 y 80, entre otros) para referirse a esas zonas o lugares normalmente construidos o edicados con vistas a la exploracin y explotacin de los recursos naturales474. Actuacin de los Estados partes sobre sus nacionales y sobre los buques que enarbolan su propio pabelln, en orden a evitar que lleven a cabo cualquier actividad relacionada o encaminada a operar sobre el patrimonio cultural subacutico contraria a la Convencin o que no est conforme con ella (artculo 16). Si en el caso anterior se trataba de impedir que se utilizara el territorio del Estado para llevar a cabo conductas contrarias a la Convencin, con independencia de quienes las llevasen a cabo, en el que ahora nos ocupa se trata de que el Estado tome cualesquiera medidas que impidan que esas conductas puedan ser ejecutadas por nacionales o por buques del pabelln del Estado, con independencia del lugar donde se lleven a cabo. Tampoco aqu se citan cuales puedan ser estas medidas, por lo que cabe repetir que su determinacin queda al arbitrio del Estado, pudiendo ser su naturaleza variada, normalmente de carcter preventivo o sancionador. De todas maneras, respecto a los buques es difcil pensar en medidas que no sean las de incautacin o embargo de los mismos, como objetos usados en la perpetracin de un delito o falta, o la suspensin o extincin de las ayudas econmicas que se les hayan reconocido (para su construccin o reforma, por ejemplo), o imposibilidad de conseguirlas en el futuro475.
La redaccin de este artculo no sufri cambios prcticamente durante las negociaciones, habiendo generado una opinin favorable casi de todas las delegaciones, con alguna excepcin, como Japn. 475 Este artculo figuraba con el nmero 7 en las opciones 2 y 3 del proyecto de 1999, y con el nmero 15 en el texto informal de negociacin de Lund, y finalmente qued bastante aligerado en su redaccin pues se suprimieron las referencias que se hacan
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La sancin de las conductas o actividades contrarias a la Convencin (artculo 17). Se trata en realidad de sancionar aquellas infracciones de las medidas que el Estado parte haya adoptado con la nalidad de poner en prctica la Convencin, o de posibilitar su cumplimiento. Por tanto, el artculo en cuestin nicamente permite hablar de sanciones cuando lo que se haya infringido haya sido la normativa interna. Estas sanciones476 debern ser sucientemente severas para hacer efectivo el cumplimiento de la presente Convencin y desalentar la comisin de infracciones cualquiera que sea el lugar de las mismas, que normalmente lo ser el territorio del Estado en el que se ha cometido la infraccin, aunque tambin cabe la posibilidad de que se sancione a una persona, fsica o jurdica, por infracciones cometidas a bordo de un buque que enarbole el pabelln de ese Estado, cuando se encuentre fuera de las aguas sometidas a su jurisdiccin. Segn el artculo 17.2, las sanciones debern privar a los infractores de los benecios derivados de sus actividades ilcitas, lo que supone que aquellas debern llevar aparejada la incautacin o decomiso de los objetos utilizados en la comisin de la infraccin, y de los benecios propiamente dichos, entre los que ordinariamente estarn los objetos y bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico ilcitamente conseguidos477. Por ltimo, en la imposicin y sobre todo, en la ejecucin de las sanciones debern cooperar todos los Estados partes, posibilitando con dicha cooperacin que el cumplimiento sea efectivo (artculo 17.3). Se trata de una manifestacin especca del principio general de cooperacin, expresada de manera amplia, por lo que deber determinarse cuales son las vas oportunas para que esta cooperacin sea posible y efectiva, bien la especca de la reunin de Estados partes (artculo 23), bien las generales de solicitud de cooperacin
a la zona econmica exclusiva y a la plataforma continental, al resultar repeticin de lo contenido en otras partes de la Convencin. 476 Las sanciones sern normalmente de tipo penal o de tipo administrativo. En los textos de los sucesivos proyectos de convencin se hablaba de sanciones penales, administrativas o civiles, habiendo sido introducida la referencia de estas ltimas a solicitud de Mxico. Doc. UNESCO CLT-2000/CONF.201.3, pg. 15. Finalmente tales especificaciones desaparecieron en el texto definitivo. 477 El decomiso o la incautacin puede ser consecuencia o efecto de una sancin, o suponer en s mismo una sancin.
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entre autoridades judiciales o administrativas, ordinariamente cursadas por va diplomtica478. La incautacin479 de elementos del patrimonio cultural subacutico (artculo 18.1, 2 y 3). Al hilo de lo que comentbamos en el punto anterior, y sin perjuicio de la consideracin de toda incautacin como efecto de una sancin, o incluso como una sancin con individualidad propia, tambin es posible considerarla como una medida de seguridad especialmente destinada a impedir la vulneracin de los preceptos de la Convencin. Por eso el artculo 18.1 dispone que cada Estado parte adoptar medidas destinadas a la incautacin de elementos del patrimonio cultural subacutico situado en su territorio, que haya sido recuperado de una manera no conforme con la presente Convencin. La incautacin de estos objetos o bienes obtenidos ilcitamente se convierte as tanto en una medida disuasoria de la realizacin de estas conductas contrarias al texto de la Convencin, como en una consecuencia de la infraccin cometida, al privar a los ejecutores de la fuente primera de los benecios de la misma, de que habla el artculo 17.2. Debe tenerse muy presente que tal incautacin solo procede, segn se acaba de citar, en caso de recuperacin (es decir, de extraccin o exhumacin, segn dijimos) del patrimonio sumergido, pero no procede esta medida en caso de patrimonio que haya sido exportado ilcitamente desde otro pas, supuesto en el que resultan aplicables las medidas previstas en el Convenio de la UNESCO de 1970, segn se dijo ms arriba, e incluso las del Convenio de Unidroit sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, de 1995, en orden a su posible restitucin o devolucin, respectivamente. Por otro lado, el Estado parte vendr obligado a tomar esta medida obviamente cuando los objetos recuperados estn en su territo Sobre estas cuestiones se puede consultar SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine. Ob. cit., pg. 66 y notas 116 y 117. 479 Saisie en francs, sequestro en italiano, seizure en ingls, expresiones todas ellas con sus matices propios. En espaol se trata de voz muy cercana a la de embargo, aunque en esta prima su consideracin de medida cautelar o aseguradora, que aquella tambin posee pero en mucha menor medida. Adems, el embargo, como medida judicial o administrativa, no comporta cambios en la titularidad de los bienes, lo que no ocurre en el secuestro, que normalmente implica para el propietario la prdida de esa titularidad, y en todo caso, la desposesin.
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rio, entendiendo por tal tanto el terrestre como el martimo, y los mismos hayan sido recuperados del fondo del mar tanto en sus aguas como en aguas libres o de otros Estados, aunque claramente el legislador internacional est pensando ms bien en estos dos ltimos supuestos. Tambin creemos que cuando el precepto habla de recuperacin de una manera no conforme con la presente Convencin se est reriendo tanto a que no se hayan cumplido los cauces y procedimientos protectores previstos en los artculos 8 a 12 del Convenio, como las pautas y exigencias metodolgicas contenidas en las normas. Por lo dems, el Estado parte que haya incautado elementos del patrimonio sumergido tomar todas las medidas que resulten razonables480 para la estabilizacin del mismo (artculo 18.2)481 y a noticar la incautacin practicada al director general de la UNESCO y a cualquier otro Estado que tenga un vnculo vericable, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica, con el patrimonio cultural subacutico de que se trate (artculo 18.3). Creemos que no cabe interpretar tal expresin (vnculo vericable del artculo 18.3 que comentamos) sino de un modo amplio, sinnimo de comprobable, en el sentido de que la noticacin ha de efectuarse a aquel Estado del que los objetos procedan, bien atendiendo al pabelln del buque que los transportara cuando se hundi, sobre todo si se trataba de un buque de Estado, bien atendiendo al pas en
Segn Salmon, la notion de raissonable est souvent invoque dans le souci de limiter les comptences discrtionaires que les Etats possdent dans certains domaines. SALMON, J. La notion de raissonable en droit international public, en Mlanges offerts P. Reuter. Le droit international: unit et diversit. Pedone, Pars, 1981, pg. 469. 481 Esta expresin resulta de difcil interpretacin, sobre todo utilizada, como lo hace este artculo, despus de indicar que el patrimonio incautado se proteger, de lo que cabe deducir que tal estabilizacin no es sinnimo de proteccin. En fin, cabra entenderla como aquella operacin tcnica destinada a evitar el proceso de desnaturalizacin, e incluso desintegracin, del patrimonio, una vez fuera del agua, esto es, se tratara de una conservacin, que era el trmino empleado en el texto informal de negociacin de marzo de 2001. Tambin podra ser entendida, al margen de ese sentido tcnico arqueolgico, como regularizacin de la situacin jurdica de ese patrimonio, pero no lo creo, pues un poco antes ese mismo apartado 2 cita la voz registrar, que indudablemente lleva anejo ese sentido de regularizacin. Vanse los matices que apunta Aznar, que propugna que la estabilizacin es una conservacin de tono menor. AZNAR GMEZ, M.J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 248, nota 569.
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que los mismos fueron elaborados o de cuyas aguas fueron extrados, o a cuya cultura o civilizacin pertenecen. Por eso creemos que ese deber de noticacin debe ser cumplimentado noticando a ms de un Estado, si la procedencia de los bienes no es unvoca. En relacin con la incautacin que comentamos surge la duda de si el propietario de bienes incautados conserva algn derecho, pues no olvidemos que el artculo 303.3 de la CNUDM dispone que la proteccin del patrimonio sumergido no afectar a los propietarios identificables. Resulta complejo adelantar algo a este respecto. Desde luego ser preciso, en primer lugar, determinar de qu espacio marino fue extrado o recuperado indebidamente el patrimonio subacutico de que se trate, pues muchas legislaciones consideran que este patrimonio es de titularidad estatal o pblica cuando se encuentra situado en espacios sometidos a su jurisdiccin, al tener consideracin demanial. Otra averiguacin necesaria estara orientada a saber si los objetos en cuestin pertenecen a un pecio de un buque de guerra o de titularidad estatal, y cual era el pabelln que enarbolaba en el momento del hundimiento. Tambin sera, por ltimo, fundamental conocer la nacionalidad del dueo, y si se ha producido algn tipo de reclamacin de tales bienes por parte del mismo, o ms bien, de sus herederos, dada la antigedad exigida para la consideracin de los mismos como patrimonio cultural subacutico; ello porque el Estado del que fuese nacional podra sin duda ser considerado Estado con un vnculo verificable, de naturaleza cultural, histrica o arqueolgica, con ese patrimonio. Pues bien, creemos que si existe un propietario particular o privado (es decir, que el propietario no sea un Estado, aunque tambin cabra decir lo mismo en caso de propietario pblico), sus derechos deben ser tenidos en cuenta482 y, en lo que ahora nos interesa, la incautacin se producira con sus efectos ordinarios de prdida de la posesin para el poseedor de los objetos incautados, pero no comportara la prdida del derecho de propiedad para el dueo, que normalmente ser persona distinta de quien hasta el momento de la incautacin vena siendo el poseedor.
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Por ejemplo, en un acuerdo bilateral celebrado entre el Estado incautador y el Estado del que el dueo sea nacional, creemos que en tal acuerdo el propietario podra estar representado por su propio Estado, que defendera sus intereses adems de los propios como Estado con vnculo verificable de carcter cultural, histrico o arqueolgico con el patrimonio sumergido incautado.
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b. Medidas orientadas a facilitar el cumplimiento de la Convencin Las mismas se encuentran recogidas en los artculos 18.4, 19, 22, 23 y 24, y pueden provenir, segn dijimos, de la cooperacin entre los Estados partes, o de la puesta en marcha de mecanismos en tal sentido. Utilizacin compartida de la informacin (artculo 19.2, 3 y 4). Al margen de la declaracin general del deber de cooperacin contenida en el artculo 19.1, cada Estado parte se compromete a compartir con otros Estados partes informacin en relacin con el patrimonio cultural subacutico (artculo 19.2). Este precepto no pone lmites al contenido de esa informacin, sino que por el contrario menciona especialmente que la misma comprender la referente al descubrimiento de ese patrimonio, su localizacin, el patrimonio extrado o recuperado de manera contraria a esta Convencin o que viole otras disposiciones del derecho internacional, la metodologa y las tcnicas cientcas pertinentes y la evolucin del derecho aplicable al patrimonio de que se trate. Se trata de un intercambio de informacin realmente valiosa, que alcanza su punto culminante en la puesta en comn de los avances que en cuestin de metodologa y de tcnicas cientcas puedan ir consiguindose por los Estados ms avanzados. Desde luego la comunicacin entre Estados de la evolucin del derecho del patrimonio cultural subacutico en los respectivos pases puede resultar igualmente de gran utilidad, mxime si se trata de la legislacin interna dictada en cumplimiento de esta Convencin o de otros acuerdos internacionales suscritos con carcter bilateral o regional por los Estados partes. Por ltimo debe researse, pues ello es importante, que este intercambio o utilizacin compartida de informacin deber operar no solo entre los Estados partes, sino tambin entre estos y la UNESCO, y que la informacin relativa al descubrimiento o localizacin de patrimonio cultural subacutico se mantendr con carcter confidencial y se comunicar exclusivamente a las autoridades competentes de los Estados partes, en la medida en que sus respectivas legislaciones nacionales lo permitan, y en tanto la divulgacin de esa informacin pueda poner en peligro o amenazar de alguna manera la preservacin de ese patrimonio cultural subacutico (artculo 19.3). Se comprende el carcter confidencial
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o reservado que la Convencin otorga a la informacin relativa al descubrimiento, y sobre todo, a la localizacin de este patrimonio, ante la imposibilidad material de los Estados de controlar en una gran cantidad de ocasiones los yacimientos subacuticos, e impedir su expolio por los buscadores de tesoros. Integracin en la legalidad del patrimonio cultural subacutico incautado. Resulta especialmente interesante el apartado 4 del artculo 18 de la Convencin, que es del siguiente tenor: Un Estado parte que haya incautado patrimonio cultural subacutico velar por darle una disposicin acorde con el bien general, tomando en consideracin los imperativos de conservacin e investigacin, la necesidad de reunir las colecciones dispersas, as como la necesidad del acceso, la exposicin y educacin pblicos y los intereses de cualquier Estado que tenga un vnculo verificable, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica con el patrimonio cultural subacutico de que se trate. Hay que hacer notar que la expresin disposicin utilizada en este prrafo no debe ser entendida en sentido tcnico jurdico, de realizacin de cualquier acto de administracin extraordinaria, sino que resulta sinnima de finalidad acorde con el inters general483. Cuando este precepto establece y sienta la obligacin del Estado que haya incautado bienes integrantes de este patrimonio, de darle un destino acorde con el bien general, no est sino indicando que este patrimonio deber cumplir la funcin que todo patrimonio cultural debe cumplir en beneficio de la humanidad, con olvido de los intereses espurios que hasta el momento de la incautacin estaba llamado a satisfacer. En este punto cabe plantearse si sera posible que entre el Estado incautador y el Estado con un vnculo verificable con el patrimonio sumergido en cuestin, se celebrase un acuerdo orientado a decidir el destino, finalidad o disposicin (en la terminologa convencional) de esos bienes. Creemos que ese acuerdo sera perfectamente posible, e igualmente sera posible que, en cumplimiento del mismo, se produjese la no restitucin de esos bienes al Estado con ese vnculo cultural, histrico o arqueolgico con ellos, lo que se podra producir sin merma de una adecuada proteccin de tal patrimonio cultural
Por ejemplo, como supuesto ms corriente, la exposicin de los bienes incautados en un museo de arqueologa subacutica.
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subacutico484. Y al hilo de lo que ms arriba hemos comentado485, en ese acuerdo o tratado se podran ventilar los intereses de los propietarios comprobados del patrimonio sumergido incautado, dignos de ser tambin valorados a la hora de esa disposicin del patrimonio cultural subacutico de la que habla el artculo 18.4. Establecimiento de una serie de mecanismos institucionales, en expresin de Savadogo486 dirigidos a facilitar la puesta en marcha de la Convencin, y lograr su ms rpido y ecaz cumplimiento. Entre estos mecanismos cabe citar la creacin de rganos administrativos especializados en el tratamiento del patrimonio cultural subacutico (artculo 22), la convocatoria de una reunin de los Estados partes de la Convencin (artculo 23), y el establecimiento de una Secretara de la Convencin (artculo 24). Con la primera de las medidas se trata de que los Estados partes se impliquen totalmente en la proteccin del patrimonio subacutico, y para ello se impone a los mismos la obligacin de crear esos rganos administrativos (autoridades competentes los llama la Convencin) encargados de elaborar, mantener y actualizar un inventario del patrimonio cultural subacutico y garantizar eficazmente la proteccin, la conservacin, la presentacin y la gestin del patrimonio cultural subacutico, as como la investigacin y educacin (artculo 22.1), esto es, la sensibilizacin de la ciudadana ante el patrimonio de que se trata487. A esta misma finalidad comentada est orientada la convocatoria de la reunin de los Estados partes a que se refiere el artculo 23.1, convocatoria que habr de efectuarse en el plazo de un ao contado a partir de la entrada en vigor de la presente Convencin. Aunque
A este respecto Coule, al estudiar la obligacin de cooperar entre el Estado del pabelln de origen de los bienes extrados y el Estado costero, considera que es posible una dicotoma o separacin entre la proteccin del bien cultural y la restitucin de este bien, dando a entender que aquella es posible con independencia de que esta se produzca o no. COULE, F. Quelques remarques sur la restitution intertatique des biens sous langle du droit international public, en RGDIP, 2002-2, pg. 379. 485 Vase nota n 482. 486 SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine. Ob. cit., pg. 59. 487 La Convencin obliga tambin a los Estados a comunicar al director general de la UNESCO el nombre y la direccin de estas autoridades competentes en materia de patrimonio cultural subacutico (artculo 22.2).
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sera la propia reunin de los Estados partes la que tendra que decidir sobre sus funciones y responsabilidades (artculo 23.2), esto es, sobre los cometidos que tendra a su cargo (ya que este artculo nada dice al respecto), obviamente entre ellos estaran todos los concernientes a facilitar la buena marcha de la Convencin y a obviar los problemas de todo tipo que se fuesen presentando, sealadamente los de interpretacin y aplicacin de sus normas, con vistas a evitar el surgimiento de controversias entre los Estados. Por otro lado, el artculo 31 contempla la posibilidad de que en su seno se examinen y aprueban aquellas enmiendas que gocen del respaldo de los Estados partes488. Esta reunin podra ser convocada de manera ordinaria cada dos aos (a contar desde su primera sesin constitutiva), o de forma extraordinaria por el director general a peticin de la mayora de los Estados partes489. Y tambin puede ser catalogado como un mecanismo destinado a facilitar el cumplimiento de la Convencin el establecimiento de una Secretara de la misma, lo que lleva a cabo el artculo 24, que encomienda al director general de la UNESCO la responsabilidad de que esta Secretara funcione. Precisamente entre los cometidos de la misma destaca la organizacin de las reuniones de los Estados partes a que antes nos hemos referido, as como prestar asistencia a los Estados en la puesta en prctica de las decisiones de la reuniones en cuestin490.
El artculo 31, dedicado a enmiendas, dispone: 1. Un Estado parte podr proponer enmiendas a esta Convencin mediante comunicacin dirigida por escrito al director general. El director general transmitir la comunicacin a todos los Estados partes. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha de envo de la comunicacin, la mitad por lo menos de los Estados partes responde favorablemente a esa peticin, el Director General presentar dicha propuesta para examen y posible aprobacin de la siguiente reunin de los Estados partes. 2. Las enmiendas sern aprobadas por una mayora de dos tercios de los Estados partes presentes (en la reunin) y votantes. 489 A su vez, la reunin de los Estados partes puede crear (artculo 23.4) un Consejo Consultivo Cientfico y Tcnico, con la misin de asesorar a la misma en aquellas cuestiones cientficas y tcnicas que se planteen durante la vigencia de la Convencin y sean llevadas a las sesiones de la reunin. Sealadamente, ese Consejo asistir a la reunin de Estados partes en todo lo que est relacionado con la puesta en prctica de las normas (artculo 23.5). Vase el punto k en este mismo apartado 2 D, Puesta en marcha de la Convencin. 490 Savodogo plantea el problema presupuestario que lleva aparejado la creacin de estos rganos, reunin de Estados partes y Secretara de la Convencin, y es de la opinin de que los fondos necesarios para que los mismos funcionen adecuadamente debern provenir del presupuesto ordinario de la UNESCO,
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c. Medidas tendentes a fomentar en la sociedad un clima favorable al patrimonio cultural subacutico Entre ellas mencionamos las siguientes: Sensibilizacin y educacin del pblico. Esta es la rbrica del artculo 20491, que recoge la obligacin asumida por los Estados de adoptar todas las medidas viables para que el pblico tome conciencia del valor y de la relevancia del patrimonio cultural subacutico. En este punto la Convencin sigue la lnea marcada anteriormente por otros tantos documentos internacionales anteriores que han considerado esta tarea de sensibilizacin y educacin de la ciudadana sencillamente fundamental a la hora de conseguir una mayor proteccin del patrimonio sumergido. Se trata de una medida de carcter general, pues va dirigida a conseguir este inters en la totalidad de la poblacin de los Estados. Elevacin del nivel de formacin y capacitacin del personal dedicado a la arqueologa subacutica (artculo 21). Se trata de conseguir el mejor nivel profesional de este personal, para lo que resulta fundamental la creacin de centros de investigacin bien dotados. Tambin contribuye a esta nalidad el difundir tcnicas de preservacin del patrimonio cultural subacutico entre dicho personal, y que los Estados transeran las tecnologas relacionadas con este patrimonio, a n de que los conocimientos sean compartidos. Con estas actuaciones no se trata tanto de fomentar el inters de este personal, pues se considera que el mismo se encuentra sucientemente sensibilizado al tratarse de su profesin, como de conseguir una mejora de la capacitacin tcnica de quienes trabajan y llevan a cabo actividades profesionales en el campo del patrimonio cultural subacutico. Por tanto, se tratara de medidas de carcter especial, pues estn destinadas a un sector determinado de la poblacin.
votado por la Conferencia general, lo que reforzara el carcter intergubernamental de estas instituciones, limitando y controlando su autonoma y su capacidad de decisin. SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine. Ob. cit., pg.61. 491 Ver tambin el Prembulo, prrafo 4, de la Convencin, que sienta la importancia que tiene la educacin para la proteccin y preservacin del patrimonio cultural subacutico.
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g. Medidas protectoras especcas a tenor de los distintos espacios martimos
En el presente epgrafe procederemos a analizar las distintas medidas protectoras previstas en el texto de la Convencin segn el espacio martimo en que se encuentre el patrimonio cultural, y simultneamente las facultades y derechos que la misma reconoce a los Estados partes en virtud de su soberana en dicho espacio, o de los vnculos existentes con los objetos culturales, que es precisamente el sistema que emplea la Convencin en los artculos 7 a 12, que ahora nos disponemos a examinar. Pero antes de iniciar este estudio, debemos tener presente lo siguiente: Por un lado, el engarce existente entre los preceptos de la Convencin y los de la Convencin de Montego Bay sobre derecho del mar, pues los delegados supieron ver la conveniencia, durante las sesiones negociadoras, de que aquella no se separase de esta ni en conceptos ni mucho menos en el status conseguido en 1982 respecto a los derechos, facultades y competencias de los Estados en los distintos espacios martimos, pues en caso contrario ello poda dar al traste con las posibilidades de xito de esta nueva Convencin, sobre todo en una poca en que por fin la CNUDM empezaba a ser asumida por un nmero importante de Estados, tras pasar ms de quince aos desde su aprobacin492. En segundo lugar, que la regulacin contenida en la Convencin en este punto hace equilibrios entre la legislacin interna (aplicable en determinadas reas marinas como consecuencia del principio de soberana), y la legislacin internacional, tanto la contenida en la Convencin de 1982, fundamental segn hemos apuntado antes, como la existente en relacin al patrimonio cultural, que tambin deba ser tenida en cuenta como referente. a. Aguas interiores, archipelgicas y mar territorial Inicialmente, esto es, en las primeras reuniones que los expertos celebraron y en el anteproyecto de 1998, se haca una mencin
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A este respecto Gonzlez Barral comenta que el fracaso de intentos anteriores de regular internacionalmente la proteccin del patrimonio cultural subacutico se haba debido a que no se tuvieron en cuenta los preceptos de la Convencin de 1982, y se intent montar esa proteccin al margen del soporte del derecho del mar. Y considera que la Convencin de la UNESCO abunda e incide en desconocer el rgimen competencial establecido en Montego Bay, lo que sigue provocando numerosas discusiones y descoordinaciones con el texto de Jamaica. GONZLEZ BARRAL, J.C. El rgimen jurdico internacional ... Ob. cit., pg. 128.
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muy marginal a estos espacios martimos, pues subyaca la idea de que en los mismos deba aplicarse la legislacin interna (aun cuando hubiese sido dictada por los Estados en cumplimiento de tratados internacionales), y de que la Convencin que se estaba preparando deba orientarse a regular la proteccin del patrimonio cultural subacutico en aguas internacionales, que era en las que se planteaban autnticos problemas de jurisdiccin. As, el artculo 4 del anteproyecto de 1998 segua en este punto el enfoque contenido en el artculo 6 del proyecto de la ILA, dedicado a las aguas interiores y territoriales, conforme al cual los Estados miembros de la futura convencin se comprometan a trasladar a todas las autoridades dependientes de su jurisdiccin una copia de la Carta de ICOMOS con la finalidad de que fuese aplicada en esas aguas interiores y territoriales. Sin embargo a partir de la reunin celebrada en abril de 1999 se lleg a la conclusin de que pareca conveniente equiparar el tratamiento y el nivel de proteccin del patrimonio cultural subacutico en espacios sometidos a soberana con el previsto en otros espacios marinos, as como incluir a aquellos plenamente en el mbito de aplicacin de la Convencin, aunque se sigui cuestionando si se deban aplicar en ellos las normas contenidas en el Anexo. Las posiciones eran, segn indica Gonzlez Barral, bsicamente dos493: La de quienes opinaban que obligar a los Estados a aceptar las normas del Anexo poda causar algn tipo de interferencia con la legislacin interna, por lo que proponan que las mismas estuviesen, en estas reas, desprovistas de toda fuerza vinculante; y la de los partidarios de que los Estados asumieran la obligacin de aplicar las normas del Anexo en las aguas sometidas a su soberana, pues consideraban una contradiccin que en ellas no fuesen obligatorias y sin embargo en zonas internacionales s. Finalmente se impuso esta segunda posicin, optndose por establecer en la Convencin un rgimen jurdico ciertamente amplio en relacin con estas aguas, en el que resulta obligatoria para los Estados la aplicacin de las normas en cuestin. Segn el artculo 7.2 de la Convencin los Estados partes exigirn que las normas se apliquen a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico situado en sus aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial. Esta opcin por la exigencia de cumplimiento de las normas del Anexo debe merecer un juicio favorable, ya que supone la unificacin de los comportamientos y modos de operar en relacin con el patri493
GONZLEZ BARRAL J.C. El rgimen jurdico internacional. Ob. cit., pg. 129.
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monio subacutico, con independencia del lugar o rea marina donde aquellos se lleven a cabo. Y ello al margen de la existencia de otros acuerdos o normas internacionales que se puedan aplicar para la proteccin de este patrimonio, como el propio precepto nos recuerda, aunque a este respecto bien es verdad que las pautas que el Anexo marca son prcticamente las mismas que se venan recogiendo en todos los instrumentos internacionales surgidos en la ltima dcada o dcada y media (incluso antes) en relacin con el patrimonio arqueolgico subacutico y, en general, con el resto del patrimonio arqueolgico, por lo que tambin desde este punto de vista se consegua con esta inclusin esa unificacin de la que hablbamos, referida en este caso al patrimonio terrestre, con el que el subacutico forma un todo, como dijimos. Tambin interesa comentar que en la fase de negociaciones se plante qu deba entenderse por aguas interiores a los efectos de aplicacin de la Convencin, y si las mismas deban estar constituidas solo por las martimas494 o tambin por los lagos y los cursos de aguas495. Finalmente prosper, en sintona con la CNUDM496 la consideracin de que las aguas interiores, a que se refiere este artculo 7, son aguas exclusivamente martimas, dedicndose a las aguas continentales el artculo 28, como sabemos497. Por lo dems, el apartado 1, conforme al cual en el ejercicio de su soberana, los Estados partes tienen el derecho exclusivo de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico en sus aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial, ninguna novedad representa, ya que supone la plasmacin de la posicin que vena siendo tradicional y general en los proyectos e incluso en textos internacionales anteriores, adems de ser perfectamente congruente con la Convencin de Montego Bay. Conviene hacer notar, no obstante, que se distingue entre el derecho del Estado de reglamentar, esto es, de dictar normas internas cuyo mbito de
Ya en la primera reunin de expertos de 1998 un experto record que las aguas interiores deban ser entendidas como aguas interiores martimas. Doc. UNESCO CLT-98/CONF.202/7, punto 18. 495 Vase el doc. UNESCO CLT-99/CONF.204, de 27 de agosto de 1999, informe final de la segunda reunin de expertos, punto 20, y la propuesta de Argentina en el sentido de que la convencin se aplicara tambin en estas aguas. 496 Las aguas situadas en el interior de la lnea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado. Artculo 8.1 CNUDM. 497 La primera vez que se emple la expresin aguas continentales fue en el texto informal de negociacin ofrecido por el presidente Lund, de marzo de 2001.
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aplicacin objetivo sea este patrimonio, y el de autorizar las actividades relacionadas con el mismo que se emprendan en estas aguas, normalmente conforme a lo reglamentado. Estos derechos, por lo dems, los ostentan los Estados como manifestacin de su propia soberana, y son exclusivos, como no poda ser de otra manera, dada su radicacin en esa soberana. A la vista de este artculo 7 y a pesar de ese carcter de exclusividad de los derechos del ribereo, cabe plantearse, en relacin con los bienes sumergidos en las aguas que tratamos, qu derechos puede conservar, conforme a los preceptos de otras normas internacionales, el Estado del pabelln (en caso de buques de guerra y de Estado destinados a un servicio pblico no comercial), el Estado de origen cultural de los bienes y en su caso el propietario. Desde luego, las normas que debern aplicarse para llevar a cabo estudios, prospecciones, y en su caso recuperaciones, sern las propias del Estado ribereo, que a su vez tendrn como soporte o fundamento las reglas contenidas en el Anejo de la Convencin, as como otras normas de derecho internacional (artculo 7.2), y todas esas actividades debern ser conocidas, autorizadas, supervisadas y controladas por el Estado ribereo. Pero estos derechos del ribereo, concurren con otros de otros sujetos? Pues bien, antes de responder a esa pregunta debe tenerse en cuenta que un mismo sujeto puede reunir en s mismo varias de aquellas cualidades, esto es, el Estado del pabelln de un buque de guerra puede ser a la vez Estado de origen cultural y tambin propietario de los restos de ese buque (en realidad lo normal es que coincidan estas tres circunstancias). Sin embargo, fuera del supuesto mencionado, tambin es posible que los restos de un buque pertenezcan a un Estado (es el caso de los buques de Estado que en el momento del hundimiento estaban destinados a servicios comerciales), o a un particular. Y tanto en un caso como en otro, el Estado de origen cultural puede ser aquel que corresponda al pabelln que enarbolaba u otro distinto. Siempre y cuando se trate de buques de guerra y buques de Estado destinados a fin pblico no comercial, este es un tema vinculado estrechamente con el de las inmunidades de dichos buques de Estado, por lo que el ms completo anlisis del artculo 7.3 de la Convencin lo haremos en el epgrafe dedicado a tales navos, a cuyos comentarios nos remitimos498. Aqu solo conviene sealar que el Estado del pabelln, adems de los derechos de que gozara si se atribuye inmunidad a esos buques y aeronaves de Estado, tendra tambin los
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Vase infra punto h.
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correspondientes a su cualidad de propietario, aunque estos siempre estarn oscurecidos, como en sombra, comparados con la mayor trascendencia de aquellos. Y por lo que respecta a los restantes buques de titularidad pblica y a todos los buques de titularidad privada, cabe preguntarse si los propietarios ostentan algn derecho en estas aguas. Desde luego ser difcil que pueda determinarse o identificarse al propietario de restos de carcter histrico o arqueolgico, y ya comentaba Beurier hace aos, despus de dar un repaso a los tratados internacionales sobre materia cultural, que ninguno de sus preceptos contempla una solucin que pueda adoptarse en tales casos499 conclusin que sigue siendo vlida hoy. Sin embargo el artculo 303.3 CNUDM s dispone que la proteccin de los objetos de carcter histrico o arqueolgico encontrados en el mar no perjudicar los derechos de los propietarios identificables, lo cual significa que en principio el Estado costero no puede apropiarse de esa titularidad500 y que el propietario tendr la facultad de solicitar las autorizaciones pertinentes, contratar con empresas con la solvencia tcnica necesaria que lleven a cabo las labores de bsqueda y localizacin y de exploracin e investigacin, efectuar los trabajos autorizados, y finalmente decidir si tales bienes se mantienen en su emplazamiento o si son extrados de las aguas, siempre a tenor de lo que los informes tcnico-arqueolgicos y las resoluciones de las autoridades competentes del ribereo determinen. Queremos decir con esto ltimo que los derechos del propietario identificado quedan fuertemente condicionados por la circunstancia de que sus bienes son elementos integrantes del patrimonio cultural subacutico, por lo que estn llamados a cumplir una funcin social, y en esto no existe en realidad diferencia con los bienes culturales situados en tierra firme. La consulta de la legislacin interna ser en todo caso determinante.
El profesor francs citaba la Convencin de Pars de 16 de noviembre de 1972 para la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, la Convencin de Londres de 6 de mayo de 1969 para la proteccin del patrimonio arqueolgico, e incluso la Recomendacin de Nueva Delhi de 5 de diciembre de 1956 sobre reglas que han de aplicarse a las excavaciones arqueolgicas. BEURIER, J. P. Pour un droit international de larchologie sous-marine, ob. cit., pg. 61. Hoy, examinadas la revisin de la Convencin de Londres, hecha en La Valeta en 1992, y la propia Convencin de Pars, cabe decir lo mismo. 500 Obviamente, en casos de bienes cuyo propietario no es conocido, resulta muy frecuente, revisando las correspondientes legislaciones internas, que el ribereo pueda, en zonas donde ejerce competencias exclusivas, declarar por acto unilateral que los bienes culturales le pertenecen.
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Pero nos queda por analizar un aspecto que puede ser interesante. Se trata de saber si el Estado de origen cultural, histrico o arqueolgico de los bienes sumergidos501, dispone en estas aguas, conforme a la Convencin, de algn derecho a conocer el descubrimiento de tales bienes, a participar de alguna manera en el proceso de identificacin de los mismos, y en definitiva, a codecidir la proteccin que merecen esos bienes culturales. No se olvide que tales bienes pertenecen a su propio patrimonio cultural nacional, y desde este punto de vista forman parte del patrimonio comn de la humanidad, segn en su momento entendimos esta expresin502. Esta cuestin es abordada por el artculo 7.3 de la Convencin de Pars, en pie de igualdad con los derechos del Estado del pabelln en caso de buques de guerra y de Estado503. En efecto, para la Convencin la posicin en que queda el Estado de origen cultural es la misma que la del Estado del pabelln de tales buques de Estado: en las aguas archipelgicas y en el mar territorial el Estado de origen cultural debera ser informado por el ribereo del descubrimiento de tales bienes, si procede, expresiones que nos llevan a concluir que el artculo 7.3 deja totalmente en manos del Estado costero la posibilidad de dar algn tipo de informacin (exclusivamente informacin, nada ms) al Estado de origen cultural de los bienes descubiertos. En las aguas interiores, ni eso, pues ese artculo 7.3 no las menciona. Por tanto, este Estado de origen cultural en la prctica no dispone en estas aguas interiores, archipelgicas y mar territorial de ningn derecho jurdicamente exigible, ni siquiera el de ser informado del descubrimiento de los bienes con los que se encuentre vinculado culturalmente. Tal informacin nicamente le podr llegar por el propietario de los bienes, siempre y cuando el mismo sea nacional de ese Estado, y a partir de ese momento solo cabr la posibilidad de llegar a algn acuerdo bilateral con el Estado ribereo encaminado a la proteccin de esos bienes, en el que se pueda estipular la ubicacin y destino de los bienes (incluida la restitucin al propietario), caso de que se acuerde la recuperacin de los restos. Esto desde la ptica del derecho internacional del patrimonio cultural subacutico. Sin embargo, alguna consideracin adicional se puede hacer atendiendo la regulacin establecida en las convenciones de
Nos estamos refiriendo al supuesto de que ese Estado sea distinto del Estado ribereo. 502 Vase supra el apartado correspondiente al art. 149 de la CNUDM. 503 Con ms amplitud, vase el apartado referente a inmunidades de buques de guerra y de Estado, en esta misma parte III.
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Pars de 1970 y de Roma (UNIDROIT) de 1995. En efecto, en los supuestos en que se hubiera producido la exportacin ilegal de bienes sumergidos, cabe la posibilidad de que el Estado de origen cultural (caso de que coincida con el Estado exportador) pueda poner en marcha los mecanismos previstos en la segunda de las convenciones citadas en orden a la devolucin de estos bienes culturales, lo que comportara que este patrimonio cultural subacutico ya hubiese sido recuperado en otras aguas, hubiese sido exportado ilegalmente de ese Estado, y el buque (o aeronave) que lo transportaba, hubiese naufragado en aguas de soberana de otro Estado. Todo casi de ficcin, como puede apreciarse. De todas maneras, son aspectos que habr que volver sobre ellos al analizar las cuestiones de derecho internacional privado. b. Zona contigua La Convencin dedica el artculo 8 al patrimonio cultural subacutico en la zona contigua. El principal problema que plantea este precepto es el de su adecuado engarce con el artculo 303.2 de la Convencin sobre el Derecho del Mar, que aunque no se encuentra situado en la Parte que esta Convencin dedica a la zona contigua (concretamente, la Parte II sobre el mar territorial y la zona contigua), es de exclusiva aplicacin a este espacio martimo, como ya tuvimos ocasin de exponer. Pues bien, este artculo indica que de conformidad con el prrafo 2 del artculo 303 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, los Estados partes podrn reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico en su zona contigua. Lo primero que sorprende es que, a pesar de que se proclama esa conformidad con el artculo 303.2 citado, lo cierto y verdad es que este artculo no se pronuncia de similar manera, o mejor dicho, no dice eso. Por ello comentbamos que el problema es el del engarce entre ambos preceptos. No es el momento ahora de repetir las dificultades de interpretacin del artculo 303.2 de la Convencin de 1982, pero no podemos dejar de recordar que, segn dijimos ms arriba, la nica manera de encajarlo en el entramado normativo de esa Convencin, y particularmente en el supuesto de hecho contemplado por el artculo 33, nico dedicado a la zona contigua, es considerar que el sector normativo relativo al patrimonio cultural es de similar importancia a los dedicados a fiscalidad, aduanas, sanidad e inmigracin, y que, por tanto, el
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Estado ribereo puede prevenir las infracciones de las normas internas de proteccin del patrimonio subacutico (o al menos, las que consistan en la remocin de objetos arqueolgicos de los fondos de la zona contigua, sin autorizacin de la autoridad estatal competente) y sancionarlas llegado el caso. Desde luego, esto es, como mucho, lo que dice el artculo 303.2, y no ms. Aun as, se puede avanzar por este camino, en aras de progresar en la proteccin del patrimonio submarino? En fin, de momento lo que hace el artculo 8 de la Convencin de la UNESCO es ir ms all de lo que permite (o de lo que creemos que permite) la Convencin de 1982. En efecto, los Estados partes pueden reglamentar, es decir, legislar internamente, en relacin con el patrimonio cultural existente en dicha zona contigua, y conforme a lo legislado, autorizar las actividades que en relacin con el mismo se intenten llevar a cabo. Desde luego, esto es mucho ms que prevenir infracciones y castigarlas. Adems, cuando este artculo 8 habla de actividades debemos entender que son todas las posibles en relacin con el patrimonio, esto es, exploraciones, estudios preliminares, prospecciones, y por tanto no solo las remociones (o extracciones), que es a lo que stricto sensu se refiere el artculo 303.2. Mxime cuando los Estados, al autorizar esas actividades, exigirn que se apliquen las normas (segn termina diciendo este artculo 8), pues no se olvide que tales normas contienen instrucciones precisas y concretas sobre todo el proceso de investigacin arqueolgica subacutica, y aun recomiendan que prioritariamente los objetos sean conservados in situ, lo que significa que cuantas menos remociones o recuperaciones, mejor504. Por otro lado, llegando a donde se ha llegado se corre el riesgo de desnaturalizar la zona contigua, como certeramente ha puesto de manifiesto Gonzlez Barral505, pues este espacio deja de ser en gran medida una mera zona funcional, en expresin de este mismo autor y de gran parte de la doctrina, para acercar su naturaleza a la de un nuevo espacio sometido a soberana.
En relacin con lo que venimos exponiendo Cassan indica que la Convencin de 2001, al reconocer el derecho del ribereo de reglamentar y de autorizar las intervenciones sobre el patrimonio cultural subacutico, est cubriendo un campo de actividad ms amplio que el sugerido en Montego Bay. CASSAN, H. Le patrimoine culturel subaquatique ou la dialectique de lobjet et du lieu, en La mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean Pierre Quneudec. Ed. Pdone, Pars, 2003, pg.144. En este mismo sentido, CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul Ob. cit., pg. 79. 505 GONZLEZ BARRAL J.C. El rgimen jurdico internacional. Ob. cit., pg. 130.
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Otra cosa es que resulte conveniente avanzar en la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y el paso dado por la Convencin de 2001 vaya en esta direccin. Aun a riesgo de provocar una falta de adecuacin o sintona con el actual Derecho del Mar. En fin, creemos que el planteamiento del artculo 8 cabe enmarcarlo dentro del proceso creciente de territorializacin de los espacios marinos, y desde este punto de vista es fcil pronosticar que no va a ser contestado por los Estados en la prctica. Por otro lado, y en este mismo orden de ideas, es verdad que el artculo 8 no afirma506 que estos derechos a reglamentar y autorizar las actividades en cuestin sean exclusivos del Estado ribereo, pero acaso es concebible que algn otro Estado ejercite esos derechos en este espacio? La respuesta ha de ser negativa, y por ello el silencio de la Convencin de Pars en este punto es altamente significativo de lo que decimos. Por lo dems, somos de la opinin de que solo en el caso de que el Estado costero haya declarado la existencia de una zona contigua propia es cuando tal Estado podr ostentar y ejercer los derechos reconocidos en este artculo 8507. Por ltimo, debemos repetir lo que ya apuntamos cuando examinamos el artculo 303 de la Convencin de 1982: los bienes arqueolgicos subacuticos estn en el fondo, por lo que hablar de zona contigua no deja de ser una enorme incongruencia. El error ya vino dado en la Convencin de las Naciones Unidas, y ahora se consagra en la de la UNESCO. En realidad esos bienes hay que entenderlos situados en la plataforma continental. Y desde este planteamiento, no deja de ser tambin un sinsentido referir las facultades de reglamentacin y autorizacin a que se refiere el artculo 8 solo a las primeras 24 millas (en realidad, desde las 12 a las 24, anchura de la zona contigua) de la plataforma continental. Porqu no a toda ella? De todo esto eran conscientes los delegados, y por ello el artculo 8 comienza advirtien El artculo 7.1 s considera exclusivos los derechos de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico en las aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial. 507 Esta cuestin no fue planteada ni tratada en ninguno de los debates surgidos en la fase negociadora, pero nos parece obvia la solucin que apuntamos. Adems, no se olvide que este artculo 8 no indica que el Estado tenga derecho exclusivo a reglamentar y autorizar (como hace el 7), y utiliza el verbo podr, que cabe interpretar en el sentido de que el ribereo ejercitar tales facultades en caso de que se cumplan los requisitos exigidos por el derecho internacional, y la prctica internacional nos dice que la zona contigua ha de ser declarada para que sea reconocida. En sentido contrario vanse TREVES, T. Stato costiero e archeologia sottomarina, ob. cit., pg. 708; y CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul Ob. cit., pg. 80.
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do que sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 9 y 10 y con carcter adicional a lo dispuesto en los mismos508. Adems, tampoco resulta sencillo conseguir aunar y compatibilizar la regulacin del artculo 8 con lo que disponen los artculos 9 y 10. En fin, la prctica nos ir diciendo cual ser el camino que seguirn los Estados en la zona contigua, pero volvemos a predecir que normalmente prevalecer la consideracin de esta zona contigua, en materia arqueolgica submarina, como un espacio sometido al ribereo509. Esta ha sido, por ejemplo, la decisin tomada por Francia hace unos aos510. c. Zona econmica exclusiva y plataforma continental La Convencin ofrece un tratamiento o rgimen jurdico unificado para estos dos espacios martimos. Y al igual que comentbamos que no tena razn de ser introducir un artculo referente a la zona
Afirma Yturriaga que la cosa no est del todo clara, ya que la CNUDM solo reconoce competencias a los Estados ribereos en las aguas de la zona contigua, pero no en los fondos marinos infrayacentes a las mismas. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 458. 509 Vanse las consideraciones que Carrera hace buscando la compatibilidad de las regulaciones de los artculos 8, 9 y 10 de la Convencin. CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional. Ob, cit., pgs. 95-96. 510 Francia dispone de una zona contigua desde 1987, y por ley 84-874, de 11 de diciembre de 1989, relativa a los bienes culturales martimos, ampli las competencias que desarrollaba en la misma con las referidas a las excavaciones arquelgicas. Otros Estados que estn utilizando la zona contigua como espacio en el que actan competencias arqueolgicas son Portugal (vase la Declaracin formulada al momento de la ratificacin de la Convencin sobre Derecho del Mar, punto 6. Boletn de Derecho del Mar de la DOALOS, n 35, 1997, pg. 12) y Noruega (ley n 57, de 27 de junio de 2003). Resulta llamativo el caso de la Repblica de Sudfrica, que por ley n 15, de 11 de noviembre de 1994, de zonas martimas, estableci una zona contigua y una zona cultural martima, ambas de la misma extensin pero autnomas, aplicndose a los objetos de carcter arqueolgico o histrico encontrados en la ltima la misma legislacin interna que se aplica en el mar territorial. Sobre la prctica existente entre los Estados en relacin con la zona contigua y las competencias desarrolladas en la misma, especialmente en materia de objetos arquelogicos e histricos, puede verse DE PIETRO, D. La redefinicin de la zona contigua por la legislacin interna de los Estados, en REDI, 2010, vol. 62, n 1, pgs. 119-144. Este autor afirma que no ha sido todava aprovechada adecuadamente la facultad prevista en el rgimen convencional vigente (se refiere a la CNUDM) de extender al mbito especfico de la zona contigua tambin la jurisdiccin respecto de los objetos arqueolgicos. Pg. 143.
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contigua, dado el concepto de la misma y la imposibilidad fsica de que en ella (constituida por agua exclusivamente) pudiese encontrarse objeto o bien alguno, pertenezca o no al patrimonio cultural subacutico, debemos ahora incidir en ese mismo planteamiento en lo que respecta a la zona econmica exclusiva, entendiendo por tal, como lo hace la Convencin de Montego Bay, un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a este (artculo 55), cuya anchura no se extender ms all de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (artculo 57), y en la que el Estado ribereo tiene derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales [] de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y del subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmicas de la zona (artculo 56.1), si bien estos derechos sobre el lecho del mar y su subsuelo se ejercern de conformidad con la Parte VI (artculo 56.3), de todo lo que se deduce que en realidad esta zona econmica exclusiva, por mucho que se incluya en la misma el lecho y el subsuelo del mar, est tambin compuesta solamente por agua, ya que en realidad esos lecho y subsuelo forman parte del concepto no geogrfico de plataforma continental que utiliza esta Convencin, y los derechos de soberana sobre ellos y su ejercicio se integran y forman parte del rgimen jurdico previsto para dicha plataforma segn el artculo 56.3, mxime cuando la distancia o anchura de ella es igualmente de 200 millas marinas, cuando no ms511.
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En efecto, conforme al artculo 76.1 de la CNUDM la plataforma continental se extiende, una vez sobrepasado el mar territorial, a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta las 200 millas marinas en aquellos casos de plataformas en que ese margen exterior no llegue a esa distancia. Como se aprecia, se trata de asegurar como mnimo 200 millas marinas de plataforma continental, con lo que se salvaguardan los intereses de Estados ribereos sin plataforma o con plataforma escasa. Por eso Jimnez Piernas habla de solapamiento normativo de los derechos ejercitables en estos dos espacios, y propone como causa de ello la necesidad de asegurar que los Estados ribereos disfruten de los mismos derechos econmicos con independencia de cual sea la anchura de su plataforma continental, concediendo a los Estados esos mismos derechos por medio de estos dos institutos (la zona econmica exclusiva y la plataforma continental). JIMNEZ PIERNAS, C. Rgimen jurdico de los espacios marinos (III): Plataforma continental, zona econmica exclusiva y Estados sin litoral, en Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Coord. Manuel Dez de Velasco. Ed. Tecnos. Madrid, 2003, pg. 460, especialmente 467 y 470.
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Por tanto, no habra hecho falta, a nuestro juicio, ninguna referencia a la zona econmica exclusiva porque en ella no es posible que se encuentren objetos y bienes arqueolgicos. Dicho lo cual, es momento tambin de decir que se comprende que los delegados participantes en la Convencin de la UNESCO no se planteasen una ruptura con lo dispuesto en la Convencin de 1982 y se atuviesen escrupulosamente a los planteamientos de la misma. Sin duda, este nimo tambin motiv que no prosperase la creacin de una zona arqueolgica o zona de patrimonio cultural al margen de los espacios martimos establecidos en el derecho del mar, tal y como apareca en el proyecto de convenio para la proteccin del patrimonio cultural subacutico elaborado por la Asociacin de Derecho Internacional, y a la que tambin se haba referido parte de la doctrina, segn se dijo ms arriba512. No es el momento ahora de repetir las dificultades planteadas a lo largo y ancho de las negociaciones en relacin con lo que en ellas se llam asuntos de jurisdiccin, bsicamente referidos al patrimonio cultural subacutico situado en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental, aunque no est de ms recordar que la regulacin contenida en la Convencin de 2001 (artculos 9 y 10) trae su causa de la propuesta efectuada por Tullio Scovazzi durante la tercera reunin de expertos, propuesta en la que, sucintamente expuesto, el jurista italiano abog porque fuera el Estado del pabelln del buque que haba efectuado el descubrimiento (el denominado buque del hallazgo) el que comunicara al Estado ribereo tal descubrimiento, y este llevara a cabo las tareas de coordinacin pertinentes en orden a la proteccin de los objetos descubiertos513. Se trataba, en definitiva, de avanzar en el camino de la cooperacin, y aunque estos asuntos continuaron dando a los delegados mucho trabajo hasta ltima hora, esa fue la senda que finalmente se escogi. La Convencin parte de la consideracin de que estos espacios estn ms all de la soberana de los Estados, y desde esta perspectiva es como hay que interpretar el apartado 1 del artculo 10514 y tambin el artculo 9.1, pues en el primer caso el motivo de que en estos espacios no se puedan conceder autorizaciones para la realizacin de actividades relacionadas
Vase sobre la llamada zona arqueolgica supra el epgrafe dedicado al artculo 303.2 de la CNUDM. 513 Documento UNESCO WG1-NP3, de 6 de julio de 2000, denominado Pice Jointe 2 au rapport du prsident du groupe de travail 1; ver artculos C y D. 514 Segn este artculo y apartado, no se conceder autorizacin alguna para una actividad dirigida al patrimonio cultural subacutico situado en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental, a excepcin de los casos que cita.
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con el patrimonio sumergido radica en que los Estados carecen de competencia (soberana) para hacerlo, y en el segundo515, en que la obligacin de proteccin que se cita (y que recae sobre todos los Estados) se refiere a la zona econmica exclusiva y plataforma continental consideradas in genere (no a la propia de cada Estado), por lo que cabe hablar de una obligacin compartida, de lo que a su vez se colige que este primer precepto est sentando, sin mencionarlo, un deber de cooperacin. La obligacin de proteccin del patrimonio cultural subacutico se materializa o canaliza en estos espacios marinos mediante unos sistemas de informacin, destinados a posibilitar que se sepa que en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental de un Estado se ha producido un descubrimiento de este patrimonio, y unos sistemas de consulta operativa, encaminados a que los Estados decidan, tras el aviso de descubrimiento, la adopcin de medidas protectoras, y las pongan en prctica. Respecto a los primeros (artculo 9), se prev un trasvase de esa informacin desde quien realiza el descubrimiento hasta el Estado parte ribereo, y a su vez, desde este a los dems Estados parte, va director general de la UNESCO. En efecto, cada Estado parte exigir que cuando uno de sus nacionales o un buque que enarbole su pabelln516 descubra patrimonio cultural subacutico situado en su (propia) zona econmica exclusiva o en su plataforma continental o tenga la intencin de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio, el nacional o el capitn del buque le informe de ese descubrimiento o actividad (artculo 9.1 a). Tal obligacin igualmente recae sobre el nacional o el capitn del buque del pabelln aunque el descubrimiento se haya producido en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental de otro Estado parte, si bien en estos casos la Convencin prev (artculo 9.1 b) que esa informacin tambin acabe llegando al Estado parte ribereo517
El artculo 9.1 dice: Todos los Estados partes tienen la responsabilidad de proteger el patrimonio cultural subacutico en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental de conformidad con la presente Convencin. 516 Resulta chocante esta disyuntiva, sin duda motivada por la conveniencia de ampliar lo ms posible el espectro de obligados. Obviamente estos obligados son los nacionales y el capitn del buque, como se pone de manifiesto en este mismo artculo 9.1 a), in ne. Adems, el hecho de que aparezcan nombrados en primer lugar los nacionales no es balad, pues siempre ser ms fcil exigir esa responsabilidad a un nacional que a un extranjero, aunque este sea el capitn del buque que ha hecho el descubrimiento. 517 La convencin ofrece al Estado parte dos opciones para que esa informacin llegue al ribereo: Que la transmita el propio nacional o el capitn del buque de su
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por conducto del Estado de nacionalidad del descubridor o del pabelln del buque descubridor. Por ltimo, recibida esa informacin por el Estado (o Estados, esto es, el de nacionalidad del descubridor o pabelln del buque, y el ribereo, caso de que sean distintos), este se obliga a notificar al director general mencionado los descubrimientos o actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico que sean puestos en su conocimiento (artculo 9.3), informacin que el director a su vez har llegar al resto de Estados partes (artculo 9.4). Se aprecia en este sistema de informacin la utilizacin coordinada de la jurisdiccin nacional y del buque del pabelln, y la territorial, en aras a la finalidad perseguida518. En lo que respecta a los sistemas de consultas, a los mismos se refiere el artculo 10. Dispone este artculo que cuando tenga lugar un descubrimiento de patrimonio cultural subacutico situado en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental de un Estado parte, o se tenga la intencin de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio (artculo 10.3), este Estado ribereo consultar con los Estados que, habiendo recibido la informacin a que nos referamos en el prrafo anterior, hayan declarado poseer un inters en ser consultados sobre cmo asegurar la proteccin del citado patrimonio, por tener un vnculo comprobable o verificable (en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica) con l (artculos 9.5 y 10.3 a)519. Sobre la declaracin mencionada nada ms dice la Convencin, y nada ms se lleg a discutir en la fase negociadora sobre este punto, aunque ciertamente son varios los interrogantes que plantea una regulacin escasa como la que acabamos de citar. Las dudas vienen, no tanto en relacin con el plazo del que puede disponer ese Estado
pabelln que hayan hecho el descubrimiento, o que la transmita el propio Estado parte al recibir de aquellos la noticia del descubrimiento. Precisamente el artculo 9.2 establece que ser al depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin cuando un Estado declarar la forma en que transmitir esta informacin. 518 Junto a estos tipos de jurisdiccin, debe recordarse que la jurisdiccin del puerto tambin es utilizada por la Convencin de Pars en su artculo 14, completndose as el frente protector que ya haba previsto en su momento el proyecto de la ILA en su artculo 7. 519 Artculo 9.5: Todo Estado parte podr declarar al Estado parte en cuya zona econmica exclusiva o en cuya plataforma continental est situado el patrimonio cultural subacutico, su inters en ser consultado sobre cmo asegurar la proteccin efectiva de ese patrimonio. Esa declaracin deber fundarse en un vnculo verificable, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica, con el patrimonio cultural subacutico de que se trate.
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para emitir la declaracin en cuestin520, ni siquiera en relacin con la ausencia de declaraciones efectuadas por terceros Estados521, sino que el autntico problema estar en la prueba o demostracin de la existencia de ese vnculo verificable, que sin duda deber acompaar el Estado, aunque sea mnimamente (pero suficientemente) a la tal declaracin, quedando la duda de si la valoracin de tal suficiencia queda a criterio del ribereo. Luego volveremos sobre esto. Estas consultas principiarn con la designacin de un llamado Estado Coordinador, que tendr a su cargo la realizacin de tales consultas, y para el que ser designado el Estado ribereo, esto es, el Estado en cuya zona econmica exclusiva o en cuya plataforma continental se haya producido el descubrimiento del patrimonio cultural subacutico o se piensen llevar a cabo las actividades encaminadas a investigar, explorar o extraer ese patrimonio. Solo en caso de que el Estado ribereo declare expresamente que no desea llevar a cabo esas tareas de coordinacin, se nombrar para las mismas a otro, de entre los que hayan declarado su inters por el patrimonio en cuestin (artculo 10.3 b). Tampoco se indica nada en el texto de la Convencin acerca del plazo de que dispone el Estado coordinador para iniciar las consultas522, ni tampoco se indica si es el Estado ribereo-coordinador el que debe valorar la acreditacin remitida por los Estados interesados de que, en efecto, el vnculo verificable existe y es de naturaleza cultural, histrica o arqueolgica, y no de otro tipo. A este respecto creemos, ante la ausencia de debates en este sentido en las negociaciones, que el ribereo debe llamar a las consultas a todo Estado que haya solicitado ser tenido en cuenta en ellas, en cumplimiento estricto del artculo 10.3 a), y al margen de que el mismo no haya acreditado siquiera mnimamente el vnculo con el patrimonio sumergido descubierto, quedando para la fase de consultas el planteamiento de este asunto, que de enconarse podr requerir el planteamiento de una controversia y el pronunciamiento de una tercera instancia.
Se tratar de un plazo razonable, que permita a su vez al Estado ribereo iniciar las consultas sin demoras. 521 En este caso Carrera afirma que ello no debe impedir llevar a cabo las tareas protectoras, y que en tal caso el Estado ribereo adquiere todo el protagonismo y responsabilidad en las mismas. CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio submarino. Ob. cit., pg. 102. 522 Afirma Bou que el Estado ribereo goza de amplia discrecionalidad a tales efectos, pero la misma se debera haber reducido mediante referencia a un plazo razonable, inmediatamente o a la mayor brevedad posible. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 506.
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A continuacin la Convencin expone en qu consisten las tareas de coordinacin, que al margen de las propias de recopilacin de informacin y trasvase de la misma a todos los Estados que hayan de ser consultados, citacin de los mismos y facilitacin de las reuniones, son las siguientes (artculo 10.5): Poner en prctica las medidas de proteccin que hayan sido acordadas por los Estados que participen en la consulta. Expedir todas las autorizaciones necesarias para poder poner en prctica todas esas medidas de proteccin. Realizar cualquier investigacin preliminar que resulte necesaria en relacin con el patrimonio subacutico y expedir todas las autorizaciones necesarias a tal n. Entendemos que esta investigacin preliminar debe ser acordada por los Estados que participen en las consultas, sin que pueda emprenderla el Estado Coordinador de manera unilateral, ni aun en caso de peligro grave de destruccin o prdida del patrimonio cultural subacutico, pues en estos casos existe una norma especca, que se expone a continuacin. Precisamente en tales casos de peligro, y conforme al artculo 10.4, adoptar todas las medidas viables y conceder cualquier autorizacin que resulte necesaria con el n de impedir cualquier peligro inmediato para el patrimonio cultural subacutico, incluido el saqueo. Estas tareas el Estado Coordinador las podr llevar a cabo al margen de las consultas, o incluso antes del comienzo de las mismas, estando justicadas precisamente en ese grave riesgo de prdida, destruccin o expolio523. Se trata, como advierte Aznar, de unas facultades que se conceden al Estado coordinador en casos de urgencia, y que vienen motivadas por la previsible lentitud del complejo sistema de consultas establecido524. Creemos que el derecho que se reconoce al Estado coordinador de adoptar tales medidas no le exime de dar cuenta de las mismas al resto de Estados que participen en las consultas, que podrn convalidarlas o rechazarlas. En este ltimo caso, y de subsistir la aplicacin de las mismas, se impondra obviamente el levantamiento de tales
En la versin espaola sobra la primera coma existente en este punto 4 del artculo 10. En efecto, si se mantiene esa coma, la frase con el fin de impedir todo peligro inmediato para el patrimonio cultural subacutico resulta repetida y enturbia la interpretacin del precepto. En las versiones francesa e inglesa no existe tal coma. 524 AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 262.
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medidas. Desde este punto de vista se comprende la denominacin de medidas provisionales que Aznar les da525, 526. Ya dijimos anteriormente que los Estados no podan conceder autorizacin alguna para realizar actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico en la zona econmica exclusiva ni en la plataforma continental, si bien acabamos de exponer dos supuestos en los que el Estado Coordinador concede dichas autorizaciones, que se convierten as en excepciones a aquella regla general, y que encuentran su justificacin en el papel de representante de la comunidad internacional que lleva a cabo dicho Estado. En efecto, el Estado Coordinador actuar en nombre de todos los Estados partes en su conjunto (artculo 10.6), lo cual quiere decir que dicho Estado acta no solo en nombre de los Estados que participen en las consultas, sino tambin en nombre de todos los Estados partes en la Convencin, pues la obligacin a que se refiere al artculo 9.1, de proteccin del patrimonio submarino en los espacios marinos que tratamos, alcanza a todos los Estados y todos tienen inters en esa proteccin. Ms an, el inters es el de toda la comunidad internacional y por tanto, el de la humanidad toda. Por eso se cuida la Convencin en advertir que el Estado Coordinador no actuar en inters propio, y aadimos nosotros que tampoco en inters de ninguno de los Estados que participan en las consultas, ni siquiera en el del conjunto de esos Estados, que puede ser el resultado de la suma de meros intereses particulares. El inters al que sirve el Estado coordinador es ese otro inters superior al que nos referimos y que le permite expedir
AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 262. 526 Resulta interesante el comentario que hace Bou en relacin con este artculo 10.4, en el sentido de que este fue el precio que hubo que pagar a los Estados en vas de desarrollo (grupo de los 77) por su aceptacin del sistema de consultas que se dejaba articulado por la Convencin en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental. En una palabra, el artculo 10.4 deja al criterio del Estado coordinador, que no es otro que el ribereo (Estado enmascarado, lo denomina Bou), la actuacin en caso de peligro inmediato, lo que normalmente ocurrir en muchos de los casos de descubrimiento de patrimonio cultural subacutico. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 509. En este mismo sentido Yturriaga afirma que esta fue la disposicin ms objetada por los Estados contrarios a la Convencin, pero fue la compensacin requerida por quienes defendan la competencia plena del Estado ribereo para renunciar a su pretensin y aceptar el sistema de consultas. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, ob. cit., pg. 460.
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esas autorizaciones que a los dems Estados le estn vedadas. Por lo dems, las actuaciones que lleve a cabo el Estado coordinador en nombre del resto de Estados no podrn ser invocadas para reivindicar derecho preferente o jurisdiccional alguno que no est reconocido por el derecho internacional, incluida la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (artculo 10.6 in ne), lo que es otro intento de evitar la jurisdiccin rampante del ribereo amparada en la coordinacin de las consultas o en la adopcin de cualquiera de esas otras medidas que hemos comentado527. Merece comentario el esfuerzo que hace la Convencin en armonizar el deber de proteccin del patrimonio submarino en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental, con el respeto a los derechos soberanos que puedan corresponder a los Estados como consecuencia de otras normas de derecho internacional. En efecto, a pesar de la obligacin de proteccin a que nos referimos, contenida en los artculos 9.1 y 10.4, inciso primero, y que compete a todos los Estados, un Estado parte en cuya zona econmica exclusiva o en cuya plataforma continental est situado el patrimonio cultural subacutico, tiene derecho a prohibir o a autorizar cualquier actividad dirigida a este patrimonio para impedir cualquier intromisin en sus derechos soberanos o su jurisdiccin reconocidos por el derecho internacional, incluida la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (artculo 10.2). Desde luego la Convencin se est refiriendo a los derechos soberanos que la CNUDM reconoce al Estado ribereo en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental528, y en la jurisdiccin que posee sobre las islas artificiales, instalaciones y estructuras situadas en cualquiera de ambos espacios529. En estos
Savadogo es de la opinin de que tales medidas tienden a proyectar determinadas competencias de los estados costeros ms all incluso del lmite de las 200 millas. SAVADOGO, L. La convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique. Ob. cit., pg. 54. 528 Segn se vio ms arriba, y por lo que respecta a la zona econmica exclusiva, se trata de derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmicas de la zona (artculo 56.1 a). En lo que atae a la plataforma continental, el Estado ribereo ejerce derechos de soberana... a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales (artculo 77.1), derechos que son exclusivos e independientes de su ocupacin real o ficticia, as como de toda declaracin expresa. 529 Ver artculos 56.1, 60 y 80 de la Convencin de Montego Bay. El artculo 56.1 reconoce al Estado ribereo en la zona econmica exclusiva jurisdiccin con respecto
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casos se da primaca a esos derechos sobre la obligacin de proteccin del patrimonio cultural subacutico, y es ese inters particular el que primar sobre el general que representa la proteccin de este patrimonio. En consecuencia el Estado ribereo podr prohibir que se lleven a cabo actividades relacionadas con el patrimonio sumergido, o podr autorizarlas, aunque en este caso la autorizacin sin duda contendr aquellas especificaciones necesarias para salvaguardar los derechos del ribereo comentados. Por lo dems, el hecho de que la concesin de la autorizacin contemple de manera prioritaria o preferente la no intromisin en los derechos en cuestin, da una idea de lo difcil que resultar conseguir una verdadera proteccin del patrimonio cultural subacutico implicado, en tales casos. Ese esfuerzo de que hablbamos queda demostrado igualmente en la exencin de la obligacin de comunicar los descubrimientos de patrimonio cultural subacutico530 que establece el artculo 13. La redaccin de este artculo es rebuscada, aunque su sentido creemos que no es oscuro531. Lo que dicho artculo prescribe es que la obligaal establecimiento de islas artificiales, instalaciones y estructuras, la investigacin cientfica marina y la proteccin y preservacin del medio marino. Por su parte el artculo 60.2 reconoce al Estado ribereo jurisdiccin exclusiva sobre dichas islas artificiales, instalaciones y estructuras, incluida la jurisdiccin en materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigracin. Por ltimo el artculo 80 aplica, mutatis mutandis, el artculo 60 a las islas artificiales, instalaciones y estructuras situadas sobre la plataforma continental. 530 Situado en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental, no se olvide. 531 El tenor literal de este artculo 13 es el siguiente en su versin espaola: Los buques de guerra y otros buques gubernamentales o aeronaves militares que gocen de inmunidad soberana y sean utilizados con fines no comerciales, en el curso normal de sus operaciones, y que no participen en actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico no estarn obligados a comunicar descubrimientos de patrimonio cultural subacutico en virtud de los artculos 9, 10, 11 y 12 de la presente Convencin. Sin embargo, al adoptar medidas apropiadas que no obstaculicen las operaciones o la capacidad de operacin de sus buques de guerra u otros buques gubernamentales o aeronaves militares que gocen de inmunidad soberana y que se utilicen con fines no comerciales, los Estados partes velarn por que tales buques procedan, en cuanto sea razonable y posible, de manera compatible con lo dispuesto en los artculos 9, 10, 11 y 12 de la presente Convencin. Ciertamente la redaccin es rebuscada, al igual que la de otros preceptos de la Convencin. A este respecto afirma Scovazzi que il est indniable que certains des dispositions de la CPPCS sont rdiges dùne manire assez contourne cause des stratifications rdactionelles dcoulant des ngociations prolonges et du nombre de textes sous examen. SCOVAZZI, T. Un remde aux problmes poss par làpplication de la salvage law au patrimoine culturel subaquatique, en La mer et son droit Ob. cit., pg. 573, nota 31.
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cin de comunicacin a que nos hemos referido en prrafos anteriores no alcanza a los buques de guerra y otros buques gubernamentales o aeronaves militares532, siempre que: 1, gocen de inmunidad soberana; 2, sean utilizados con fines no comerciales; y 3, se encuentren en el curso normal de sus operaciones (militares o no, pero en todo caso pblicas), es decir, que no estn participando en actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico. Este ultimo requisito (autntica excepcin de la excepcin) es importante, y su exigencia encuentra su justificacin en la posibilidad de que estos buques y aeronaves estn participando en una actividad relacionada con el patrimonio sumergido, distinta a la que les es propia. Por lo dems, se trata de una manifestacin del principio de inmunidad soberana del que gozan dichos buques y aeronaves, que en este artculo estn contemplados desde una perspectiva cuanto menos peculiar, pues no se trata de que, estando hundidos y siendo por tanto integrantes del patrimonio cultural subacutico, no puedan ser objeto de actividades ni intervenciones de ningn tipo por mor de tal inmunidad, sino de que, siendo buques y aeronaves operativos, se encuentran exentos de la obligacin de comunicar los hallazgos, porque si les alcanzara esta obligacin, ello podra interferir o menoscabar el adecuado cumplimiento de sus funciones pblicas533. Desde este punto de vista el principio de inmunidad soberana prima sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Naturalmente, la exencin de comunicar los descubrimientos ha de entenderse que queda circunscrita a que el Estado del pabelln no tiene por qu dar informacin alguna a otros Estados acerca de estos descubrimientos, pero no llevar aparejada obviamente que el comandante o la dotacin o tripulacin del buque de guerra o aeronave militar no la deba dar a sus mandos militares conforme a las ordenanzas militares o las disposiciones que rijan el servicio pblico no comercial que se preste. Solo en caso de que sea
Obsrvese que no se habla de buques y aeronaves de Estado, expresin que la Convencin reserva exclusivamente para buques hundidos. Vase la definicin de buque o aeronave de Estado en el artculo 1.8. 533 Esta fue la justificacin que dio el Reino Unido cuando formul, a ltima hora de las negociaciones, una propuesta con el apoyo de Suecia, solicitando la inclusin de lo que acabara siendo este artculo 13, y argumentando que el cumplimiento por parte de los buques de Estado de las obligaciones contenidas en los artculos 9, 10, 11 y 12 de la Convencin poda revelar informacin, al margen de la cultural, que el Estado del pabelln prefiriese que no fuese conocida. Vase el documento Nonpaper N 3, de 3 de julio de 2001: State vessels and aircraf. Single Article presented by the United Kingdom. Sobre las vicisitudes de esta propuesta, BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 522 y nota 871.
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posible y razonable que las operaciones en que participen los buques y las aeronaves a que nos estamos refiriendo no se vean obstaculizadas por el deber de informar de los descubrimientos y hallazgos que hagan, los Estados partes velarn porque tales buques y aeronaves procedan a cumplir las obligaciones contenidas en los artculos 9 y 10 de la Convencin. Desde luego, este inciso final del precepto se refiere al cumplimiento (repetimos, en cuanto sea posible) de la obligacin de informar de los descubrimientos, pero tambin creemos que se refiere a la utilizacin de estos buques y aeronaves en la tarea de impedir todo peligro inmediato para el patrimonio cultural subacutico, incluido el saqueo, tarea a que resulta obligado el Estado Coordinador de las consultas a que se refiere el artculo 10.4. Por ltimo, la conclusin de todo lo que llevamos dicho en relacin con el deber de los Estados de proteger el patrimonio cultural subacutico en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental, y con la proclama de respeto a los derechos soberanos reconocidos en los convenios internacionales, incluida la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, es que la tendencia u orientacin de la Convencin de la UNESCO es la de propiciar las competencias del Estado ribereo, y, en definitiva, territorializar estos espacios. Son, a nuestro juicio, muestras de ello: a) El planteamiento sobre el que giran las medidas contempladas en los artculos 9 y 10 tiene como eje al Estado ribereo, esto es, al Estado al que pertenece la zona econmica exclusiva o la plataforma continental en las que ha sido descubierto el patrimonio cultural subacutico; b) Tiene prioridad para ser designado Estado Coordinador el Estado ribereo, salvo que renuncie al cargo; c) Se da ms importancia al Estado ribereo que al Estado con un vnculo, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica, con el patrimonio subacutico descubierto (artculo 9.5), lo que se desprende del hecho de que este debe declarar a aquel su inters en ser consultado sobre la proteccin efectiva de ese patrimonio. Aun as, estos dos artculos que hemos comentado resultan ciertamente tiles en orden a la proteccin del patrimonio cultural subacutico y vienen a llenar el vaco jurdico provocado por la CNUDM, en expresin de Scovazzi, en estos espacios marinos534. Adems, la
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Afirma el profesor italiano que la entrada en vigor de la Convencin de 2001 permitir eliminar la posibilidad de que en estos espacios situados ms all de la jurisdiccin de los Estados cualquiera pueda llevar a cabo actuaciones encaminadas a explorar y extraer patrimonio sumergido, amparado en la tradicional libertad del alta
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concesin al ribereo de la posibilidad de actuar en solitario en caso de peligro inmediato para el patrimonio sumergido (artculo 10.4) resulta razonable por la cercana de tal Estado al patrimonio en peligro, y as ha sido reconocido unnimemente por la doctrina535. d. Espacios internacionalizados. La Zona Internacional de los Fondos Marinos La Convencin plantea la proteccin del patrimonio cultural subacutico situado en la Zona de manera muy similar a como lo hace en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental. La primera puntualizacin que debe hacerse consiste en que la Convencin no cita en ningn momento el alta mar en sus artculos 11 y 12, dedicados en exclusiva a la Zona, y de ello cabe concluir en primer lugar que los delegados fueron conscientes de que los bienes integrantes del patrimonio sumergido nicamente cabe encontrarlos en los fondos de los ocanos, pero nunca en las aguas suprayacentes. Sin embargo, la autntica razn de esa falta de mencin radica en la conveniencia de no citar un espacio marino en el que existen una serie de libertades que podran dar pie a que cualquiera actuara, y de cualquier forma, sobre el patrimonio que se pretenda proteger, como tuvimos ocasin de exponer ms arriba536. Sin embargo, esas libertades tambin existen en los grandes fondos marinos. El problema en los fondos radica en que se trata de espacios en los que los Estados no gozan de ninguna competencia territorial, por lo que cualquier intento por su parte de impedir la realizacin de excavaciones que se hagan en los mismos encontrara sin duda una fuerte resistencia, precisamente como consecuencia de esas libertades537. Por eso, en los albores de la negociacin de la Convencin ya se sinti la necesidad de proteger el patrimonio culmar, y con riesgo de utilizacin de mtodos de saqueo o expolio de este patrimonio. SCOVAZZI. T. Un remde aux problmes poss par làpplication de la salvage law au patrimoine culturel subaquatique, en La mer et son droit Ob. cit., pg. 573. 535 Vanse, por todos, las opiniones del propio Scovazzi en Un remde aux problmes, ob. cit., pg. 572, y Bou Franch en La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 509. 536 Vase supra el punto referido al mbito territorial de la convencin. 537 Vase el doc. UNESCO 28 C/39, de 15 de octubre de 1995, Estudio preliminar sobre la oportunidad de elaborar un instrumento internacional sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, punto 26.
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tural subacutico en este espacio marino538, y ante la falta de un Estado que pudiera vigilar la realizacin de operaciones encaminadas a extraer patrimonio cultural subacutico en la Zona, se puso por los expertos el nfasis en la bsqueda de un organismo internacional que efectuara en tal espacio las mismas o similares tareas a las que los Estados hacen en los espacios sometidos a soberana e incluso en los espacios patrimonializados539, organismos que se pens en esos primeros momentos fueran la Autoridad internacional de los fondos marinos y la UNESCO. En efecto, el artculo 14 del anteproyecto de Convencin de 1998 deca: Todo hallazgo de elementos del patrimonio cultural subacutico hecho en la Zona, tal como esta es definida en el pargrafo 1 del artculo primero de la Convencin de la Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ser notificado por la persona que haya hecho el descubrimiento al secretario general de la Autoridad internacional de los fondos marinos, quien transmitir la informacin al director general de la Organizacin de las Naciones Unidas para la educacin, la ciencia y la cultura540. Sin embargo, en el proyecto de 1999, el artculo 7, incluido en la opcin 3 de ese proyecto, cambiaba el iter de la informacin, pues el descubrimiento deba ser comunicado al director general de la UNESCO, que sera quien lo transmitira al secretario general de la Autoridad. Adems, se inclua un prrafo segundo conforme al cual se aseguraba que tambin llegara esa informacin a todos los Estados con derechos preferenciales con arreglo al artculo 149 de la CNUDM541. Por ltimo, ya en 2001 el texto informal de negociacin del presi El proyecto de convencin elaborado por la ILA no contena ninguna mencin a la Zona. 539 Vase doc. UNESCO CLT-96/CONF.605/6, Informe de la reunin de expertos sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico celebrada en la sede de la UNESCO del 22 al 24 de mayo de 1996. Puntos 40 y siguientes, concretamente los puntos 41 y 43, segn los cuales fueron propuestos para efectuar esas tareas a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y a la propia UNESCO. 540 Doc. UNESCO CLT-96/CONF.202.5, de abril de 1998. 541 Texto del artculo 7 del proyecto de 1999: 1. Todo descubrimiento de elementos del patrimonio cultural subacutico efectuado en la Zona, tal como esta es definida en el artculo primero, pargrafo 1, de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar ser notificado por el Estado parte del que las personas o navos que han hecho el descubrimiento tengan la nacionalidad o enarbolen el pabelln, al director general de la UNESCO, quien transmitir la informacin tan pronto sea posible al secretario general de la Autoridad internacional de los fondos marinos. 2. La UNESCO informar del descubrimiento a todos los Estados que disfruten de derechos
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dente Lund reduca en su artculo 12 el texto de aquel artculo 7, puesto que simplemente se indicaba que todo el que efectuara un descubrimiento de elementos de patrimonio cultural subacutico en la Zona deba comunicarlo al director general de la UNESCO, aunque tal precepto deba entenderse completado con el artculo 18, que regulaba de manera amplia la colaboracin y el intercambio de informacin entre los Estados. En este estado de cosas Canad y el Reino Unido formularon una propuesta542 a ltima hora de las negociaciones, en la que se planteaba la posibilidad de articular la proteccin en este espacio marino de manera similar a como se haca en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental. Y tal propuesta fue la que hizo finalmente fortuna, dando lugar a los artculos 11 y 12 de la Convencin. La regulacin convencional comienza con la proclamacin de la obligacin que tienen todos los Estados de proteger el patrimonio cultural subacutico en la Zona (artculo 11.1). Y al igual que ocurra respecto a los espacios marinos examinados en el epgrafe anterior, tambin en los artculos 11 y 12 la proteccin se sustenta en unos mecanismos de informacin y otros de consulta encaminada a la proteccin. A los primeros se refiere el artculo 11, que prev la obligacin de todo Estado parte de exigir a sus nacionales y al capitn del buque que enarbole su pabelln que le informen de cualquier descubrimiento de patrimonio cultural subacutico que efecten en la Zona, o simplemente que le informen de su intencin de llevar a cabo en los fondos marinos cualquier actividad encaminada a investigar o explorar o extraer objetos o bienes integrantes de dicho patrimonio543. El Estado de la nacionalidad de la tripulacin o del buque deber a su vez comunicar esta informacin544 al director general de la UNESCO y tambin al secretario general de
preferenciales en los trminos del artculo 149 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar. Doc. UNESCO CLT-96/CONF.202.5. Rev. 2. 542 Doc. Working Paper 56, de 5 de julio de 2001. 543 La obligacin que conforme a esta disposicin adoptan los Estados comienza por el establecimiento de normas internas orientadas a obligar a los nacionales a dar cuenta de los descubrimientos que hagan y de las actividades que inicien. 544 Conforme al artculo 13 de la Convencin, los buques de guerra y otros buques gubernamentales o aeronaves militares que gocen de inmunidad soberana y sean utilizados con fines no comerciales estn exentos de la obligacin de comunicar los descubrimientos de patrimonio cultural subacutico efectuados en la Zona, siempre que se cumpla con el resto de requisitos que ya examinamos cuando analizbamos los preceptos dedicados al patrimonio sumergido en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental, por lo que nos remitimos a lo que all expusimos.
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la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos545, al primero con la finalidad de que la curse sin demora a todos los Estados partes, y al segundo, a los simples efectos de informacin, dadas las finalidades y el mbito de actuacin de esa Autoridad Internacional. Una vez que los Estados hayan recibido la informacin que haya remitido el director general, cualquier Estado parte podr declarar su inters en ser consultado sobre cmo asegurar la proteccin del patrimonio cultural subacutico de que se trate. Dice el artculo 11.4 que esa declaracin deber fundarse en un vnculo verificable con ese patrimonio cultural subacutico, habida cuenta en particular de los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histrico o arqueolgico. Como se aprecia fcilmente, esta redaccin difiere de la empleada por la Convencin en los artculos 7.3 y 9.5, en los que se indica que los Estados que acrediten poseer vnculos de ndole cultural, histrica o arqueolgica con el patrimonio submarino encontrado en el mar territorial, la zona econmica exclusiva o la plataforma continental tienen probablemente el derecho a ser informados del descubrimiento (artculo 7.3)546 o a participar en las consultas orientadas a proteger ese patrimonio (artculo 9.5). Por el contrario, en el caso que analizamos se ha preferido hacer depender el vnculo con el patrimonio sumergido de los posibles derechos preferentes que el Estado tenga como Estado de origen cultural, histrico o arqueolgico. Se trata de una aproximacin a la expresin utilizada por la Convencin de las Naciones Unidas en su artculo 149, que est dedicado a los objetos arqueolgicos e histricos encontrados en la Zona547, dando a entender que tal vnculo existir en tanto en cuanto el Estado acredite un derecho preferente como Estado de origen cultural, histrico o arqueolgico. Desde luego, la remisin a la terminologa utilizada en el artculo 149 CNUDM aunque no sea plenamente coincidente resulta procedente, pues ya el artculo 11.1 de la Convencin que examinamos cita ese artculo 149 de manera expresa como fundamento de la obligacin de todos los Estados partes de proteger el patrimonio cultural subacutico hallado en la Zona.
Segn vimos, a esta Autoridad se refiere la Seccin 4 de la Parte XI de la CNUDM (artculos 156 y siguientes). Funciona como una organizacin internacional avanzada, dotada de caractersticas que la alejan de las tradicionales organizaciones de cooperacin. El funcionamiento de la misma depender de los progresos tcnicos que puedan ir favoreciendo la consecucin de sus objetivos. 546 Vase supra el apartado dedicado a aguas interiores, archipelgicas y mar territorial. 547 Recordemos que este artculo 149 habla de Estado o pas de origen, Estado de origen cultural, y de Estado de origen histrico o arqueolgico.
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Ya comentamos ms arriba548 que las expresiones utilizadas por el artculo 149 CNUDM son de alcance similar, y ahora la Convencin de la UNESCO las refunde y uniformiza, hacindolas a la vez ms comprensibles. Respecto a cuales sean tales derechos preferentes, nos remitimos a los comentarios hechos al artculo 149 CNUDM, y solo cabe aadir que la amplitud de los ttulos habilitantes de tales derechos propiciar sin duda la concurrencia de Estados, de los cuales solo uno acabar adquiriendo el patrimonio en cuestin549. Es fcil, pues, predecir el planteamiento de controversias y litigios sobre la propiedad del patrimonio sumergido (que es algo sobre lo que la Convencin no entra, como ya comentamos), si bien ello normalmente perjudicar y retrasar la proteccin del patrimonio cultural subacutico afectado. Los mecanismos de consulta estn establecidos en el artculo 12, que prev que todos los Estados que hayan declarado un inters en asegurar la proteccin efectiva del patrimonio hallado, por poseer con l esos vnculos comentados, debern ser invitados por el director general de la UNESCO a efectuar consultas sobre la mejor manera de proteger el patrimonio cultural subacutico (artculo 12.2). Por tanto, esos Estados que aleguen poseer algn derecho preferente sobre el patrimonio sumergido descubierto debern ser citados a las consultas, sin perjuicio de que ese vnculo sea comprobado en su momento, normalmente en esta misma fase de consultas. Estos Estados debern ponerse de acuerdo en designar entre ellos un Estado Coordinador de las consultas, y creemos que el cargo deber proveerse obligatoriamente despus de haberse efectuado las comprobaciones y verificaciones sobre los vnculos alegados, de tal manera que el mismo recaiga solo en uno de estos Estados con vnculos ciertos y comprobados con este patrimonio. Por lo dems, a las consultas deber ser invitada tambin la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que puede ayudar a la hora de poner a disposicin de los Estados aquellos estudios de que disponga relacionados con los fondos en que el patrimonio sumergido se encuentre. Igualmente puede participar aportando a los Estados la tecnologa y medios tcnicos de que disponga la propia Autoridad o la Empresa (incluidos contratistas y empresas conjuntas), no siendo descabellado pensar que la recuperacin de determinados restos pueda ser sufragada con los beneficios econmicos que reporte la obtencin
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Ver supra el punto 1 C b b, en esta misma parte III. Ya dijimos que los derechos que el artculo 149 CNUDM reconoce a los Estados que cita otorgan a estos fundamentalmente una preferencia en la adquisicin de la propiedad de este patrimonio sumergido.
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de ciertos recursos de la Zona, sabido el enorme valor de muchos de ellos, y dados los principios comerciales slidos con los que deben operar dichos organismos, de conformidad con la propia Convencin de Montego Bay y el Acuerdo de 1994550. Tambin en el caso del patrimonio submarino existente en la Zona el Estado Coordinador tiene a su cargo las tareas de: a) Poner en prctica las medidas de proteccin que hayan sido acordadas por los Estados que participen en las consultas. b) Realizar aquellas investigaciones preliminares que resulten necesarias, transmitiendo sin demora los resultados de las mismas al director general y los otros Estados partes. c) Expedir todas las autorizaciones que sean necesarias para poder poner en prctica las medidas de proteccin acordadas y la realizacin de esas investigaciones preliminares a que hemos hecho mencin. Precisamente el Estado Coordinador es el nico que puede expedir autorizaciones en relacin con el patrimonio hallado en la Zona551. Ya dijimos que estas actuaciones del Estado Coordinador (que son las mismas que estn previstas en caso de patrimonio subacutico situado en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental), y particularmente la concesin de autorizaciones, encuentran su justificacin en el carcter de representante de la comunidad internacional con que acta dicho Estado, y en definitiva, de la humanidad toda, que es una precisin que efecta el artculo 12.6 de la Convencin, y que no haca el artculo 10.6, pero que debe entenderse que alcanza tambin a las actuaciones del Estado Coordinador cuando de patrimonio subacutico situado en aquellos espacios marinos se trata, como tuvimos ocasin de razonar en su momento. Por lo dems, todos los Estados partes estn facultados para adoptar todas las medidas viables con el fin de impedir todo peligro inmediato para el patrimonio cultural subacutico situado en la Zona, ya
En este sentido Carrera menciona la posibilidad de que exista una vinculacin directa entre un determinado patrimonio cultural subacutico y una explotacin minera. CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino. Ob. cit., pg. 105. 551 El artculo 12.1 dispone que no se conceder autorizacin alguna para una actividad dirigida al patrimonio cultural subacutico situado en la Zona, salvo lo dispuesto en el presente artculo, lo que es consecuencia de que ningn Estado pueda ejercer derechos de soberana en este espacio.
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sea ocasionado por la actividad humana o por cualquier otra causa, incluido el saqueo (artculo 12.3). Estas medidas, sean las que sean, pero siempre de conformidad con la Convencin, pueden ser adoptadas incluso antes de que se inicien las consultas a que antes nos referamos, y por tanto antes de que los Estados que participen en ellas puedan decidir al respecto, lo que nos induce a pensar que la facultad mencionada la tiene cualquier Estado, tenga o no ese vnculo comprobable con el patrimonio en peligro inmediato. El problema de esta amplitud en la determinacin del Estado que toma la medida, y del hecho de encontrarnos en un espacio marino situado ms all de los lmites de la jurisdiccin estatal, radica en que tales medidas solo pueden ser impuestas a los nacionales del Estado que las toma o a los buques que enarbolan su pabelln. Por ello sera muy interesante que esas medidas posteriormente fuesen ratificadas en el momento de la celebracin de las consultas por el resto de Estados que participen en las mismas, como medio de que el mbito de aplicacin de las mismas se extienda, no solo a esos Estados, sino tambin a todos los que forman la comunidad internacional. Por ltimo, en ningn caso, ni siquiera en los de peligro inmediato, los Estados podrn emprender ni autorizar actividades encaminadas a proteger el patrimonio cultural subacutico existente en la Zona, cuando el mismo est constituido por un buque o aeronave de Estado, sin contar con el consentimiento del Estado del pabelln552. Ya hemos dicho que el Estado Coordinador coordinar las consultas y, en el ejercicio del cargo, velar por el inters de toda la humanidad. Pues bien, igualmente est obligado a que se respeten553 los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histrico o arqueolgico sobre el patrimonio cultural subacutico de que se trate. Ya comentamos que esta es expresin similar a la que utiliza el artculo 149 de la Convencin de 1982 cuando se refiere al patrimonio histrico y arqueolgico hallado en la Zona, y tambin hemos afirmado que la Convencin de Pars intenta aclarar y hacer ms inteligible ese artculo 149, aun cuando ciertamente lo que sea el Estado de origen cultrual, histrico o arqueolgico sigue siendo de difcil interpretacin. Pero, en lo que nos interesa, cmo prestar el Estado coordinador especial atencin a esos derechos preferenciales? En primer lugar, reconociendo que otros Estados adems de l mismo pueden tener vnculos con el patrimonio sumergido de que se trate, y en consecuencia dndoles
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Vase infra el apartado dedicado a la inmunidad de los buques de guerra. El prrafo 6 del artculo 12 emplea la expresin eufemstica prestar especial atencin a los derechos preferentes.
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amplia participacin en las consultas que se hagan. Y sobre todo, no impidiendo, so pretexto de proteger el patrimonio cultural subacutico, que durante las actividades relacionadas con el mismo de prospeccin, exploracin, etc., se pongan obstculos a la completa identificacin de restos y objetos, lo que sin duda ser muy til a la hora de probar en la instancia correspondiente la propiedad o titularidad de esos bienes. Y qu ocurre cuando no haya Estado coordinador, porque ningn Estado haya mostrado inters en el patrimonio descubierto? Ante el silencio de la Convencin entendemos, con Carrera, que el director general de la UNESCO debe asumir las tareas protectoras, sin perjuicio de invitar a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, en lo que pueda y estime de su inters, a participar en las mismas554.
h.Los buques de Estado. El problema de la inmunidad de los mismos y de sus pecios desde la perspectiva de la proteccin del patrimonio cultural subacutico
Durante las negociaciones de la Convencin de la UNESCO, los intentos de conciliar el principio de la inmunidad soberana de los buques de Estado con el respeto de los derechos tambin soberanos que los Estados ribereos poseen en determinados espacios marinos resultaron baldos, y la falta de acuerdo en este asunto pudo echar por tierra los esfuerzos realizados por conseguir un instrumento internacional que protegiera adecuadamente el patrimonio cultual subacutico. Se trata de una cuestin muy interesante que merece que le dediquemos un apartado completo. a.Introduccin No es este el momento de profundizar en un tema, el de la inmunidad de que gozan los Estados y su fundamento, que nos llevara a sobrepasar el objeto de nuestro estudio, por ms que incida de manera muy principal en el tema que nos ocupa. De todas maneras se pueden sealar de entrada algunas precisiones que creemos que son dignas de tener en cuenta. En primer lugar, que el concepto de soberana (y su derivacin o corolario que es el derecho de un Estado a gozar
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de inmunidad ante los rganos jurisdiccionales de otro Estado), por esencia est sujeto a la reciprocidad, de tal manera que la soberana de un Estado existe porque se reconoce la soberana y correlativa inmunidad de los otros Estados555. En segundo lugar, que hasta ahora la soberana se ha venido predicando de los Estados (hecha la salvedad de pocas histricas en que se preconizaba del monarca absoluto), pero no cabe hablar de soberana, ni de inmunidad556, cuando de lo que se trata es de que el Estado cumpla sus obligaciones internacionales previstas en normas y tratados de tal carcter; en estos casos no hay inmunidad sencillamente porque la responsabilidad del Estado se exige en un plano distinto, que no es el de la jurisdiccin de otro Estado, sino ante un tribunal internacional. A este respecto resulta fundamental recordar adems que inmunidad no significa exencin en el cumplimiento de las leyes, a las que los Estados estn obligados sin ningn gnero de duda557. En tercer lugar, que, abandonadas hoy da en la prctica las teoras de la inmunidad absoluta, es seguida por las legislaciones internas y por los escasos tratados internacionales que regulan esta institucin558 la denominada doctrina de la inmunidad relativa, que como se sabe distingue entre los denominados acta iure imperii y acta iure gestionis, estando cubiertos por la inmunidad solo los primeros, al estar directamente vinculados con la propia razn de ser y esencia del Estado, puesto que estn orientados a la consecucin
Par in parem no habet imperium, segn el conocido brocrdico latino. Tambin las organizaciones internacionales gozan de inmunidad. Sobre ella puede consultarse CONDE, L. Immunit de juridiction, en Journal du Droit International, 2009, n 4, pgs. 1247-1274. 557 Vase a este respecto la posicin de Kiss y Shelton, que comentando determinadas cuestiones relacionadas con la proteccin medioambiental, sostienen que los principios en materia de inmunidad amparan solamente ante los procedimientos de ejecucin, no ante la aplicacin de la ley. KISS, A. y SHELTON, D. International Environmental Law. Graham & Trotman, Londres, 1991, pg. 173. 558 El primer convenio internacional dedicado a regular la inmunidad, aunque de manera parcial, fue la Convencin internacional para la unificacin de ciertas reglas relativas a las inmunidades de los buques de Estado, celebrada en Bruselas el 10 de abril de 1926 (Societ des Nations, Recueil des Traits, n 4062). Recientemente, tras arduos y prolongados trabajos por parte de la Comisin de Derecho Internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob el 2 de diciembre de 2004 la Convencin de Nueva York sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (A/RES/59/38). Con carcter regional debe ser citada la Convencin europea sobre la inmunidad de los Estados, hecha en Basilea el 16 de mayo de 1972 (International Legal Materials, 1972, 470 y ss.). Se trata de una institucin esta de la inmunidad que tradicionalmente ha estado regulada, ante la carencia de convenios multilaterales de carcter codificador, por el derecho consuetudinario internacional.
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de finalidades de carcter pblico y para cuya materializacin resulta necesario actuar ese poder absoluto y excluyente en que la soberana consiste. En una palabra, en estos dos ltimos siglos se aprecia una tendencia a la relativizacin y, si se puede emplear esta expresin, a la disminucin del crculo de actividades y situaciones amparadas por la inmunidad. Y ante la perenne discusin de qu actos pueden ser incluidos en la catagora de acta iure imperii, resultar muy interesante averiguar si las actuaciones que lleva a cabo un Estado en orden a proteger el patrimonio cultural nacional tienen cabida entre los primeros o entre los segundos. En cuarto lugar, que sin perjuicio de esa inmunidad de jurisdiccin conforme a la cual un Estado no est sujeto a los tribunales de otro Estado cuando acta pblicamente o actuando poderes pblicos, tampoco el Estado est obligado a admitir, en virtud de la llamada inmunidad de ejecucin559, ninguna medida de coercin sobre sus bienes proveniente de instancias judiciales (ni administrativas) de ese otro Estado en cuyo territorio se encuentren tales bienes, lo que resulta ser una variedad diferente de la inmunidad de jurisdiccin, fundamentada tambin en la soberana del Estado, pero sin duda de mucho mayor alcance prctico que la de jurisdiccin. En quinto lugar, y consecuencia de lo dicho en el punto anterior, la inmunidad alcanza no solo a los Estados como sujetos de derecho internacional, impidiendo que los tribunales de otro Estado puedan conocer y decidir sobre cuestiones en las que sean parte en un proceso judicial del que conozcan560, sino tambin a sus bienes, que no pueden ser objeto de aquellas medidas de coercin por ningn rgano judicial o administrativo perteneciente a otro Estado, es decir, tales bienes no pueden quedar sometidos a ningn poder estatal distinto que no sea el del Estado que ostenta la titularidad sobre el bien. Por ello resultar tambin de gran inters averiguar las posibilidades de que determinados bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico que sean propiedad de un Estado, puedan ser objeto de embargos, medidas cautelares,
Sobre la inmunidad de ejecucin puede consultarse recientemente CARRERA HERNNDEZ, F. J. La inmunidad de ejecucin de los Estados en la prctica jurisprudencial espaola, en Anuario de Derecho Internacional, 2007, n 23, pgs. 63-99; FERRER LLORET, J. La inmunidad de ejecucin de la Convencin de 2004: un anlisis desde la prctica de Espaa, en Anuario de Derecho Internacional, 2007, n 23, pgs. 3-61. 560 En resumidas cuentas, en todos los supuestos de inmunidades falta un presupuesto procesal como es el de jurisdiccin, aunque en ocasiones se hable de falta de competencia judicial internacional, concepto que en puridad est ms bien referido a los conflictos de derecho internacional privado.
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incautaciones, etc., por parte de tales rganos pertenecientes a otro Estado. En sexto lugar, visto que para que quepa hablar de inmunidad de los bienes de un Estado resulta preciso y obvio que tales bienes sean propiedad de ese Estado, resulta necesario vincular inmunidad y propiedad estatal, aunque no sean conceptos identificables, y extraer de ello las consecuencias pertinentes. En sptimo y ltimo lugar, no parece que quepa hablar por el momento de una excepcin cultural a la inmunidad de los Estados, en virtud de la cual la proteccin de los bienes culturales subacuticos impida que los Estados puedan hacer valer su derecho a la inmunidad en aquellas parcelas o sectores en que as se reconoce en tratados internacionales y sobre todo en la prctica de los Estados (no olvidemos el carcter consuetudinario de esta institucin), y mucho menos cuando se trata de inmunidades que tienen un arraigo inmemorial al tener su fundamento y finalidad en la defensa de la propia identidad del Estado, y mediante la utilizacin de bienes directamente empleados en esa finalidad, como son los buques y aeronaves de Estado561. Se trata de observaciones todas ellas de gran inters y que vamos a intentar tener en cuenta en el enfoque y tratamiento de las cuestiones que a partir de ahora vamos a ir planteando. b. La inmunidad de los buques de guerra y dems buques de Estado. Fundamento de la inmunidad. El concepto de buque de guerra En lo que respecta a la inmunidad soberana de los buques y aeronaves de Estado, la Convencin de 2001 contiene ciertamente varias referencias a la misma, sin que ninguna de ellas suponga un reconocimiento directo y terminante de este derecho. En realidad la inmunidad de que venimos hablando ha estado preconizada desde antiguo de los buques de guerra, que constituyen una especie de lo que se conoce como buques de Estado. Al buque de guerra se le ha reconocido inmunidad frente a la jurisdiccin de otros Estados sencillamente porque constituye un bien destinado a un servicio pblico fundamental para la pervivencia del propio Estado, como es la defensa nacional, y adems, como afirma Azcrraga, representa la soberana e independencia del Estado, de las que
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A esta misma conclusin llega Gonzlez Barral, que adems aade que la aceptacin de esa excepcin cultural, que l pone en conexin con la inmunidad de los buques de guerra exclusivamente, producira una evidente disfuncionalidad en el sistema existente, ya que el principio de inmunidad soberana de tales buques no conoce en el Derecho Positivo Internacional ninguna excepcin. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional. Ob. cit., pg. 118.
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constituye un smbolo562. Por todo ello conviene precisar el concepto de buque de guerra, con la finalidad de determinar de la manera ms exacta posible el alcance de la inmunidad que comentamos. El concepto de buque de guerra no ha sufrido demasiadas variaciones a travs del ltimo siglo o siglo y medio563. Ni la Declaracin sobre diversos puntos de Derecho Martimo, firmada en Pars el 16 de abril de 1856564, ni el Cdigo de la Guerra Naval de 1900565, ni ninguno de los convenios que constituyen el corpus de La Haya relativo a la guerra martima566, ni la Declaracin de Londres relativa a la guerra
AZCRRAGA Y BUSTAMANTE, J. L. Derecho del Mar. Volumen I. Universidad de Alcal de Henares, Facultad de Derecho, Madrid, 1983, pg. 43. Snchez Rodrguez afirma que el rasgo singular de los buques, en cuento bienes del Estado, reside en el hecho del pabelln, que vincula un determinado buque con la jurisdiccin de un Estado, predeterminando la ley aplicable y la jurisdiccin competente sobre dicho buque. SNCHEZ RODRGUEZ, L. I. Las inmunidades de los Estados extranjeros ante los Tribunales espaoles. Civitas, Madrid, 1990, pg. 31. 563 Desde un punto de vista histrico y no jurdico puede consultarse el trabajo de MARTN LPEZ, A., titulado Defensa de las naves de Estado en la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico. Las definiciones histricas de buque de guerra, en SALDVIE: Estudios de prehistoria y arqueologa, n 6 (2006), pg. 271. 564 Esta Declaracin aboli en lo sucesivo el corso. Resulta interesante comprobar la denominacin de Derecho Martimo que se emplea por los plenipontenciarios reunidos en aquella temprana fecha, cuando por entonces todava el Derecho Martimo englobaba todas las normas sobre la guerra martima, situadas en el campo del derecho internacional pblico. Puede accederse al texto de la declaracin en la obra Derecho de los Conictos Armados, Tomo I. Compilacin de instrumentos internacionales , regionales y otros textos relacionados. Mndez Silva, R., y Lpez Ortiz, L. (Compiladores). Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, DF, 2008. Pg. 353. Tambin en la siguiente direccin de correo electrnico: www. bibliojuridica.org/libros/libro.htm?=1158. 565 Tambin se le conoce por Cdigo Stockton, por su autor, el capitn de navo de la Armada de los Estados Unidos Charles H. Stockton, que llev a cabo un intento de codificacin de las leyes y usos de la guerra martima, y que fue aprobado y publicado para el uso de la Armada norteamericana en ese ao de 1900. Sobre otros pormenores de este Cdigo vase AZCRRAGA Y BUSTAMANTE, J. L. Derecho del Mar, Volumen I. Universidad de Alcal de Henares, Facultad de Derecho, Madrid, 1983, pg. 203. 566 La Segunda Conferencia de la Paz, celebrada en La Haya en 1907 termin con la aprobacin de 13 convenios, de los cuales 8 estuvieron destinados a regular la guerra martima. Especialmente son dignos de cita, todos ellos de 18 de octubre de 1907, el Convenio (VII) de La Haya relativo a la transformacin de los buques mercantes en buques de guerra, sobre el que volveremos ms adelante, el Convenio de La Haya (XI) relativo a ciertas restricciones el ejercicio del Derecho de Captura en la guerra martima, el Convenio de La Haya (XII) relativo al establecimiento de un Tribunal
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martima, de 26 de febrero de 1909567 contienen una definicin de buque de guerra. La primera definicin de este tipo de buque se encuentra en el Manual de Oxford568, conforme al cual son buques de guerra a) los buques pertenecientes a un Estado que, bajo la direccin de un comandante militar y manejados/guarnecidos por una tripulacin militar, enarbolan legalmente el pabelln y la insignia de la marina de guerra. Y b), los buques transformados por el Estado en buques de guerra de conformidad con los artculos 3 a 6 (artculo 2 del Manual). Es de observar que no se hace mencin en esta definicin a dos circunstancias o elementos que venan siendo reclamados por muchos autores en el momento de la elaboracin del Manual, como son que el buque estuviese afectado a un servicio militar, y que llevase armamento a bordo569. Estos buques son los que, por definicin, pueden tomar parte legtima en las hostilidades, teniendo la consideracin, conforme a las reglas de la guerra martima, de combatientes legtimos. Por lo dems, resulta chocante que no exista ninguna otra definicin del buque
Internacional de Presas, y el Convenio de La Haya (XIII) relativo a los derechos y a los deberes de las potencias neutrales en la guerra martima. Pueden ser consultados en la misma obra citada en la nota anterior. Tambin en la obra Derecho Internacional relativo a la conduccin de las hostilidades: Coleccin de convenios de La Haya y de algunos otros tratados. Comit Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1996. 567 Aprobada durante la Conferencia Naval celebrada en Londres del 4 de diciembre de 1908 al 26 de febrero de 1909. No fue ratificada por ninguno de los Estados signatarios y por tanto nunca entr en vigor. 568 El Manual de la Leyes de la Guerra Martima en las Relaciones entre Beligerantes, de 9 de agosto de 1913, denominado coloquialmente Manual de Oxford por haber visto la luz en esta ciudad inglesa, es un texto de ndole doctrinal elaborado por el Instituto de Derecho Internacional, y su valor radica en que trata de recopilar las normas consuetudinarias sobre la guerra martima operantes en el momento de su redaccin. El Instituto de Derecho Internacional ya haba trabajado en este campo con anterioridad, y en su reunin de La Haya de 1898 aprob un Reglamento sobre el rgimen legal de los buques y sus tripulaciones en los puertos extranjeros (relatores fueron los Srs. Fraud-Giraud y Kleen), en cuyo artculo 8 son considerados como buques de guerra, y sometidos bajo tal ttulo al presente reglamento, todos los buques bajo el mando de un oficial del servico activo de la marina del Estado, manejados por una tripulacin de la marina militar, y autorizados a llevar el pabelln y la insignia/ gallardete de la marina militar. Definicin muy cercana a la utilizada pocos aos despus a la hora de redactar el Manual de Oxford. 569 Resulta interesante comentar que en el prembulo el Manual de Oxford da una definicin de buques pblicos, y dice que son todos aquellos buques que no son buques de guerra, lo cuales, perteneciendo al Estado o a particulares, se hallan afectados a un servicio pblico y puestos a las rdenes de un funcionario debidamente facultado por el Estado. Antecedente claro de lo que hoy entendemos por buque de Estado.
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de guerra en el derecho de la guerra, y que s la haya en el llamado derecho de paz. As, la sptima sesin de la Comisin de Derecho Internacional, celebrada en 1955 y que vena trabajando en esos aos en la preparacin de las convenciones de Ginebra de 1958, propuso la siguiente definicin de buque de guerra: Navo perteneciente a las fuerzas navales de un Estado, que est bajo el mando de un oficial debidamente comisionado por el Gobierno y cuyo nombre figura en la lista de oficiales de la flota militar, y cuya tripulacin est sometida a la disciplina naval regular570. Posteriormente la octava sesin de esta misma Comisin incorpor a la definicin otro dato importante: la necesidad de que el barco de guerra cuente con signos externos distintivos de los barcos de guerra de su nacionalidad571. En esos aos, la Convencin de Ginebra de 1958, sobre la alta mar, define en su artculo 8.2 el buque de guerra de la siguiente manera: Se entiende por buques de guerra los que pertenecen a la marina de guerra de un Estado y que portan signos externos distintivos de los barcos de guerra de su nacionalidad. El comandante del buque ha de estar al servicio del Estado y su nombre ha de figurar en el escalafn de oficiales de la Armada. Su tripulacin ha de estar sometida a la disciplina naval militar572. Definicin por cierto casi idntica a la que aparece en el artculo 29 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, de 1982, que es la siguiente: Se entiende por buque de guerra todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado, cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafn de oficiales o su equivalente, y cuya dotacin est sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares. Se aprecia, por tanto, que la nica diferencia de relieve con Report of the International Law Comission to the General Assembly. Document A/2934, Report of the International Law Comisssion covering the work of its seventh session, 2 May 8 July 1955, pg. 23. 571 Informe de la Comisin de Derecho Internacional a la Asamblea General. Documento A/3159, informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre los trabajos de su octava sesin del 23 abril al 4 de julio de 1956, pg. 260. Resulta interesante sealar que la definicin de buque de guerra fue adoptada teniendo en cuenta el contenido de los artculos 3 y 4 de la Convencin de La Haya de 18 de octubre de 1907, relativa a la transformacin de los buques mercantes en buques de guerra. 572 La Convencin de Ginebra de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua no da ninguna definicin de los buques de guerra, aunque estos aparecen citados en su artculo 23, con ocasin de regular el derecho de paso inocente de tales buques por el mar terrirorial de otro Estado distinto al de su pabelln.
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siste en que desaparecen las referencias a la marina de guerra, y ahora se habla de fuerzas armadas, expresin con la que se ha pretendido ampliar el concepto de buque de guerra para dar cabida a aquellos buques que pertenecen a otros Ejrcitos, como son el de Tierra y el de Aire, a los que de hecho aparecen afectados hoy da muchos de tales buques573. Sin embargo, ni en esta definicin ni en la anterior de la Convencin de Ginebra sobre la alta mar nada se dice sobre la aptitud del buque de guerra para combatir, carencia denunciada por la doctrina repetidamente574. Esa aptitud debe entenderse referida tanto a la formacin castrense de la tripulacin, preparada y entrenada para las operaciones navales militares, como a la existencia en el buque de armamento, mantenido adecuadamente y capaz por ello de ser usado contra el enemigo. Desde luego, de haberse recogido tal aptitud entre los requisitos exigidos al buque de guerra, ello habra podido aclarar la naturaleza de los llamados buques auxiliares (transportes, remolcadores, petroleros, buques de apoyo al buceo, buques-escuela, etc.), que en consecuencia permanece en la indefinicin575. Por ltimo, el Manual de San Remo576 ofrece otra definicin en la misma lnea que las menOxman aade a esta diferencia otras dos: en la CNUDM ya no se exige que el comandante sea un oficial de la Armada, sino que basta que sea un oficial, se entiende que de cualquier otro ejrcito o rama de las fuerzas armadas, en expresin del profesor estadounidense; por ltimo, se sustituye la sumisin de la tripulacin a la disciplina naval militar por la sumisin a la disciplina de las fuerzas armadas regulares. Desde luego, estas que apunta Oxman son sin duda diferencias de tono menor, derivadas de la primera y ms importante que sealbamos, pero ciertamente atendibles, pues suele ser corriente que no todos los ejrcitos, aun pertenecientes a un mismo Estado, estn sometidos a las mismas ordenanzas o normas reguladoras de la disciplina militar. OXMAN, B. H. Le rgime des navires de guerre dans le cadre de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, en Annuaire Franais de droit international, vol. 28, 1982, pg. 814. 574 PINGEL, I. Limmunit des navires de guerre, en La Mer et son droit, ob. cit., pg. 522. Vase tambin LUCCHINI, L. Le navire et les navires, en Colloque de Toulon. Le navire en droit international, S.D.F.I., Pdone, Pars, 1992, pgs. 11-42. 575 Aunque se trata de una denominacin antigua, de los llamados buques aunxiliares trata el Manual de San Remo, que da una definicin de los mismos: Un buque, que no siendo buque de guerra, pertenece o est situado bajo el control exclusivo de las fuerzas armadas de un Estado, y es utilizado en fines no comerciales por el Gobierno durante un perodo determinado (artculo 13 h). Por tanto, conforme a la definicin del artculo 29 de la CNUDM se trata de un buque de guerra, pero tcnicamente no lo es, pues le falta la aptitud para el combate. Al tratarse de un buque perteneciente a la marina de guerra pero no destinado al combate, su consideracin se aproxima, por tanto, a la de un simple buque de Estado. 576 Manual de San Remo sobre el derecho internacional aplicable a los conflictos armados en la mar, de 12 de junio de 1994. Desde 1988 a 1994 un grupo compuesto de
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cionadas en ltimo lugar: Buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado, que lleve los signos exteriores distintivos de su tipo y nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial de la marina al servicio de ese Estado, cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafn de oficiales o su equivalente, y cuya dotacin est sometida a las normas de la disciplina militar (artculo 13 g). Siguiendo a Fernndez Flores577, podemos clasificar los buques de guerra en buques de guerra propiamente dichos y buques mercantes transformados en de guerra. Los primeros pueden ser a su vez de superficie, que son los tradicionales, y de los que hay diversos tipos (acorazados, cruceros, fragatas, etc.), y los submarinos, que aunque son capaces de combatir tambin en superficie, estn especialmente preparados para hacerlo bajo el agua. Actualmente el uso de los submarinos est universalmente admitido578, pero determinados pases consideraron al poco de su aparicin que eran armas prfidas, y que por tanto no deban ser considerados combatientes legtimos579. Por lo que respecta a los buques mercantes transformados, en virtud de esta transformacin pierden su cualidad de mercantes y adquieren la de buques de guerra. A la transformacin de buques mercantes en buques de guerra se dedic la VII Convencin de La Haya de 1907580,
expertos internacionales, de cientficos y de oficiales de marina, as como de juristas del Instituto internacional de derecho humanitario de la Cruz Roja, ha examinado el estado del derecho de la guerra martima, ciertamente catico desde haca muchos aos. Los resultados de su trabajo lo constituye el Manual de San Remo. Si bien no se trata de un texto vinculante, sin embargo constituye una afirmacin clara del derecho y de la prctica en vigor, conteniendo un cierto nmero de disposiciones que se podran considerar como desarrollos progresivos del derecho. Rgles du droit international humanitaire et autres rgles connexes rgissant la conduite des hostilits. Recueil de traits et autres instruments. Comit Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1996, edicin revisada en 2006, pg. 105. 577 FERNNDEZ FLORES, J. L. La guerra martima, en Curso Seminario sobre derecho de la guerra y el movimiento internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Tema XII, celebrado en Madrid los das 14, 15, 16, 17 y 18 de enero de 1991. 578 El primer instrumento internacional que regul el arma submarina fue el Tratado de Londres de 22 de abril de 1930, cuya parte IV regulaba la accin de los submarinos a la vista de los buques mercantes. Poco despus, el 6 de noviembre de 1936 sus normas fueron completadas por un Protocolo de desarrollo, elaborado tambin en Londres. Disponible en Rgles du droit international humanitaire et autres rgles connexes Ob. cit., pg. 121. 579 Ello tiene importancia a la hora de considerar si se debe conceder inmunidad al submarino, pues el combatiente ilegtimo no es acreedor a los beneficios que otorga la legalidad internacional. 580 Entr en vigor en 1910, y fue ratificada por Espaa el 18 de marzo de 1913.
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cuyo artculo 1 dispone que ningn buque mercante transformado en buque de guerra podr tener los derechos y obligaciones anejos a esta cualidad si no est colocado bajo la autoridad directa, la inmediata inspeccin y la responsabilidad de la potencia cuyo pabelln ostenta. Los artculos siguientes establecen otras condiciones que deben reunir los buques transformados: a) llevar los signos distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad; b) estar mandado por un comandante cuyo nombre figure en la lista de oficiales de la Armada y estar la tripulacin sometida a las reglas de la disciplina militar; c) la de mencionarse la transformacin en la lista de la Armada de la Potencia que hace la transformacin, y d) la de observar en sus operaciones las leyes y costumbres de la guerra. Este ltimo requisito es muy importante, y tambin fue exigido en su momento a los submarinos. Por lo dems, esta Convencin de 1907 fue completada y clarificada por el Manual de Oxford de 1913581, que precis que la transformacin deba hacerse en alta mar, en las aguas de cualquiera de los pases beligerantes, o en las de un pas ocupado por cualquiera de estos. Tambin precis que la transformacin poda hacerse partiendo de un buque no necesariamente mercante, sino tambin pblico (es decir, lo que hoy se conoce como de Estado que no sea de guerra) e incluso de recreo, y que la retransformacin de buque de guerra en buque mercante nuevamente no era posible mientras durasen las hostilidades. Esta reglamentacin puede afectar a dos tipos de buques, de contornos no bien definidos, en opinin de Fernndez Flores: los buques de las marinas auxiliares, constituidas por barcos mercantes que estn en unas listas previas de la marina de guerra de un pas y que constituyen una especie de reserva naval, de la que esa marina echar mano en caso de necesidad blica a travs de la tcnica de la movilizacin; y las llamadas flotas voluntarias, que son transformaciones de buques mercantes en buques de guerra a consecuencia de un llamamiento del gobierno en caso de necesidad extrema. Tanto en un caso como en otro es general el parecer de la doctrina de que todos estos buques deben ser considerados como buques transformados, por lo que tendrn igual condicin y recibirn el mismo trato que el derecho internacional impone a los buques de guerra582.
Tngase en cuenta que este Manual nunca ha tenido fuerza obligatoria ya que su elaboracin respondi a un intento codificador realizado por el Instituto de Derecho Internacional, como se dijo, y no a la accin de los Estados. 582 Vid. AZCRRAGA Y BUSTAMANTE, J. L. Derecho del Mar, volumen I, ob. cit., pg. 216.
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La transformacin de un buque mercante en buque de guerra ha sido una tcnica muy utilizada por los Estados a finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, como medio de aumentar los efectivos de las flotas de combate de los beligerantes. La aparicin de las transformaciones hay que relacionarla con la prohibicin del corso, que tuvo lugar en la ya citada Declaracin sobre diversos puntos de Derecho Martimo de 16 de abril de 1856 (aunque muchos Estados continuaran con su prctica hasta bastantes aos despus), y que supuso la prdida de una ayuda muy importante que las flotas de guerra reciban de los buques pertenecientes a particulares, a los que el Estado autorizaba para realizar actos hostiles contra el enemigo583. Hoy da la tcnica de la transformacin ha desaparecido de la prctica de los Estados584, pero hace cien aos, precisamente el tiempo que se requiere para que un buque de guerra hundido (cualquier buque en definitiva) pueda ser considerado patrimonio cultural subacutico, estaba en su apogeo. De ah la importancia de que quede claro que conforme a la legalidad internacional los buques transformados en debida forma eran buques de guerra. Teniendo en cuenta la legalidad de las transformaciones, participamos por tanto del parecer de Gonzlez Barral de que debe aceptarse un concepto amplio de buque de guerra que sea coherente, desde el punto de vista de su consideracin como objeto de inmunidad soberana, con la concepcin que del mismo se haya tenido a lo largo de los tiempos, segn las mutaciones funcionales y constructivas de los barcos a travs de la Historia, en expresin de este mismo autor585. A este respecto, Barral hace un recorrido por los distintos tipos de buques existentes en los siglos XVI, XVII y XVIII para dejar sentado cuales de ellos estaban considerados como buques destinados al combate y pertenecientes a las Armadas que entonces dominaban los mares586.
Sobre la figura del corso merece ser citada la obra de AZCRRAGA Y BUSTAMANTE, J. L., El corso martimo: Concepto, justicacin e historia. Diana, Artes Grficas. Madrid, 1950, un volumen de 395 pginas. Ms recientemente, OTERO LUNA, E. El corso martimo espaol y sus limitaciones blicas, en Actas del IV Simposio de Historia Martima y Naval Iberoamericana: 24-28 de noviembre de 1997. Instituto de Historia y Cultura Naval, Madrid, 1999, pgs. 383-398. 584 De hecho el Manual de San Remo no menciona siquiera en sus ms de 180 artculos a los buques transformados en de guerra. 585 GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional. Ob. cit., pg. 123. 586 Tambin puede consultarse la relacin de buques que Bou hace, desde el Renacimiento hasta el siglo XIX, aunque centrado en los que formaban parte de la flota del imperio espaol en esos siglos. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 25 y ss.
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De todas estas definiciones y consideraciones convencionales y doctrinales se desprende fundamentalmente que el buque de guerra aparece conceptuado por aspectos de naturaleza formal (pertenecer a las fuerzas armadas, mostrando los distintivos correspondientes; estar mandado por un oficial acreditado como tal; y llevar una tripulacin o dotacin militar), con olvido de aspectos materiales, como son bsicamente estar destinados o capacitados para el combate y llevar a cabo actos de hostilidad587. Adems, es requisito fundamental que el buque se encuentre realizando en todo momento un servicio pblico-militar. Obviamente el buque de guerra no va a estar combatiendo permanentemente, ni tampoco adiestrndose permanentemente para el combate, pero hay una gran cantidad de operaciones que son perfectamente adjetivables de militares (labores de vigilancia en el mar territorial o en espacios patrimonializados, realizacin de bloqueos de costas o puertos de Estados sujetos a sanciones impuestas por organizaciones internacionales por violacin de la legalidad internacional, proteccin de buques nacionales en cualesquiera aguas, tareas de enseanza militar, demostraciones navales, visitas de amistad e intercambio a puertos de Estados aliados, etc.), que justifican sobradamente ya de por s la existencia de una armada, y que ofrecen al buque de guerra su sea de distincin, tanto como llevar el gallardete correspondiente o una dotacin formada por militares. Desde luego un buque de guerra que en un momento dado realizase actividades al margen de las mencionadas, como pudiera ser una actividad comercial, an encargada por el gobierno, o, peor todava, una actividad ilcita, como evasin de divisas o capitales pblicos o privados del pas o entrada no declarada de cualquier tipo de mercanca, quedara desnaturalizado a nuestro entender como buque de guerra. Pero junto a los buques de guerra existen otros buques que tambin pertenecen al Estado y de los que tambin se predica la inmunidad soberana. Son los buques de Estado destinados a un fin pblico no comercial. El arriba citado Reglamento sobre el rgimen legal de los buques y de sus tripulaciones en los puertos extranjeros, elaborado por el Instituto de Derecho Internacional en la Sesin de La Haya de 1898,
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Recientemente Barral ha hecho una propuesta de adopcin de una definicin material de buque de guerra, con abandono de las definiciones formales hasta ahora utilizadas. GONZLEZ BARRAL, J. C. Diez propuestas para una actualizacin del derecho de los conflictos armados en la mar, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 93, 2009, pg. 361.
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en su seccin dedicada a la Marina Militar dispona que son asimilados a los buques de guerra los buques extranjeros que sean puestos expresamente a la disposicin de jefes de Estado o de sus enviados oficiales588, y ms adelante haca una referencia a los buques exclusivamente afectados por el Estado al servicio postal589. Por otro lado ya vimos que el Manual de Oxford de 1913 hablaba de buques pblicos en su prembulo, y consideraba que lo eran los que, perteneciendo al Estado o a particulares, estaban afectos a un servicio pblico y mandados por un funcionario debidamente designado por el Gobierno590. Ms adelante, en el artculo 32 se distingue entre buques del Estado y de particulares. La expresin buques de Estado aparece por primera vez en la Convencin de Bruselas de 10 de abril de 1926 para la unificacin de ciertas reglas concernientes a las inmunidades de los buques de Estado, que en su artculo 1 establece que son los buques que pertenecen a los Estados o estn explotados por ellos, y en el resto de su articulado ya distingue entre aquellos que estn destinados a un servicio gubernamental no comercial y los que estn utilizados para fines comerciales591. Posteriormente los Convenios de Ginebra de 1958 consagran la expresin buque de Estado, en la que quedan comprendidos los buques del Estado explotados con fines comerciales y los destinados a fines no comerciales592. Por ltimo, la CNUDM emplea la misma denomi Artculo 8, prrafo tercero. Artculo 24. 590 Resulta interesante destacar que conforme al Manual de Oxford los buques de guerra no se encuentran incluidos en la categora de buques pblicos. Vanse el prembulo y el artculo 10. 591 Entre los destinados a un servicio gubernamental no comercial la convencin cita expresamente los buques de guerra, los yates de Estado, los buques de vigilancia, los buques-hospitales, los navos auxiliares y los buques de aprovisionamiento (artculo 3). Pero la lista es susceptible de ser largamente ampliada hoy da: buques faro, buques oceanogrficos e hidrogrficos, buques destinados a la limpieza de puertos y ensenadas, etc. 592 Vanse los artculos 21 y 22 del Convenio sobre el mar territorial y la zona contigua, y la rbrica de la Subseccin C de la Seccin III, parte I, de la que adems se desprende que los buques de guerra son buques del Estado. Curiosamente el Convenio sobre el alta mar no cita esta expresin, y se limita a hablar en su artculo 9 de los buques pertenecientes a un Estado o explotados por l. Y decimos curiosamente porque la Comisin de Derecho Internacional, en los informes emitidos en la preparacin de esta convencin sobre el alta mar s habla de buques de Estado. Vase el informe de la Comisin sobre los trabajos de su octava sesin, celebrada del 23 de abril al 4 de julio de 1956, Document A/3159, y concretamente el artculo 33 del proyecto definitivo de artculos relativos al derecho del mar.
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nacin y sigue los criterios de distincin entre buques de Estados utilizados en Ginebra en 1958593. Pues bien, los buques de guerra y los dems buques de Estado destinados a un servicio pblico no comercial han gozado tradicionalmente de inmunidad soberana, como ya hemos comentado antes. Principio de origen jurisprudencial594, fue retomado seguidamente por el derecho convencional, y debemos volver a citar la Convencin de Bruselas de 10 de abril de 1926, primer instrumento internacional que sancion que los buques de guerra y los otros navos pertenecientes a un Estado o explotados por l y afectos exclusivamente, en el momento del nacimiento del crdito (y su correspondiente accin judicial), a un servicio gubernamental y no comercial, no sern objeto de embargos, de inmovilizaciones o de tomas de posesin como consecuencia de cualquier medida judicial ni de ningn procedimiento judicial in rem, salvo las excepciones que cita595. A partir de esta pionera convencin, varias son las convenciones que recogen y reconocen la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a un servicio pblico no comercial ante cualquier Estado que no sea el de su pabelln, hasta el punto de que cabe decir que nos encontramos ante un principio del derecho internacional pblico aceptado de manera general por los Estados. Esas otras convenciones son tanto de tipo generalista como las de Ginebra de 1958 sobre el alta mar596 y sobre el mar
Vanse por ejemplo las rbricas de las Subsecciones B y C de la Seccin 3 de la Parte II de la Convencin, seccin que regula el derecho de paso inocente por el mar territorial. 594 Se suele citar como arranque del reconocimiento de la inmunidad de los buques de guerra la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos recaida en 1812 en el caso The Schooner Exchange vs. McFaddom and others. Texto en W. CRANCH, Reports of Cases argued and adjudged in the Supreme Court of the United States, 3 ed., Nueva York, 1911, vol. 7, pgs. 135 y 136. Los argumentos del juez Marshall pueden consultarse en ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, A. Las inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin del Estado extranjero en el contexto de economa de mercado. Especial referencia al Convenio del Consejo de Europa de 16 de mayo de 1972, en Revista de Instituciones Europeas, vol. 6 n 2, 1979, pg. 509. 595 Artculo 3.1. Sobre esta convencin puede consultarse a VAN SLOOTEN, G. La convention de Bruxelles sur le statut juridique des navires dEtat, en Revista internacional de derecho y legislacin comparada, 1926, pg. 453. 596 Artculos 8.1 y 9. Resulta interesante resaltar que la Comisin de Derecho Internacional lleg incluso a proponer en los trabajos preparatorios de esta convencin la concesin de inmunidad a los buques de Estados destinados a un fin pblico comercial, bajo el argumento de que no haba motivos para hacer una distincin entre los regmenes jurdicos de los distintos buques de Estado, siempre y cuando
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territorial y la zona contigua597, e igualmente la CNUDM de 1982598, como las que se dedican a aspectos especficos relacionados con el mar, como son el Convenio sobre salvamento martimo de Londres de 1989599 o el Convenio de Londres para prevenir la contaminacin por los buques, de 2 de noviembre de 1973 (MARPOL)600 o la Convencin sobre la remocin de restos nafragos de Nairobi, de 18 de mayo de 2007601, debiendo hacerse notar que aunque estos dos ltimos convenios no mencionan expresamente que tales buques disfruten de inmunidad, sin embargo claramente las exclusiones que en su mbito de aplicacin establecen obedecen a un reconocimiento de la existencia de la misma. En fin, la evolucin y situacin actual de este principio (y la de toda la institucin de la inmunidad de los Estados) puede valorarse mediante el examen de la Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, aprobada en Nueva York el 2 de diciembre
los mismos se encontraran navegando en alta mar. Finalmente no fue ese el criterio que prevaleci. Documento A/2934, ya citado, correspondiente a la 7 sesin de la Comisin, de 2 de mayo al 8 de julio de 1955. Artculo 8 y su comentario. 597 Articulo 22.2. 598 Vanse los artculos 32, 95 y 96, que sientan este principio de la inmunidad de estos buques en el mar territorial de otro Estado y en alta mar, respectivamente, y tambin el artculo 236, que lo recoge en el sentido de no declarar sujetos a estos buques a los deberes y obligaciones que en orden a la preservacin del medio marino establece la CNUDM. Sin embargo, cada Estado velar [] porque tales buques [] procedan, en cuanto sea razonable y posible, de una manera compatible con las disposiciones de esta Convencin, aade ese artculo 236, lo que abre una va de agua, a nuestro modo de ver, en el carcter completo y absoluto con que la inmunidad de estos buques se ha entendido tradicionalmente. Vase un comentario sobre el significado de este artculo en OXMAN, B. Le rgime des navires de guerre dans le cadre de la la convention des Nations Unies sur le droit de la mer, ob. cit., pg. 818. 599 Artculo 4. Buques de propiedad del Estado.1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 5, el presente Convenio no ser aplicable a los buques de guerra ni a otros buques de propiedad del Estado, o utilizados por este, que gocen de inmunidad soberana en el momento de las operaciones de salvamento de conformidad con los principios generalmente reconocidos de Derecho internacional, a menos que ese Estado decida otra cosa. 600 Artculo 3. Ambito de aplicacin [] 3. El presente Convenio no se aplicar a los buques de guerra ni a las unidades auxiliares, ni a los buques que, siendo propiedad de un Estado o estando a su servicio, solo presten por el momento servicios gubernamentales de carcter no comercial. 601 Article 4. Exclusions. 2. This Convention shall not apply to any warship or other ship owned or operated by a State and used, for the time being, only on Government non commercial service, unless that State decides otherwise.
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de 2004602, que al objeto de nuestro estudio dedica un artculo, del siguiente tenor603: Artculo 16. Buques de propiedad de un Estado o explotados por un Estado. 1. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningn Estado que sea propietario de un buque o que lo explote podr hacer valer la inmunidad de jurisdiccin ante un tribunal de otro Estado, por lo dems competente, en un proceso relativo a la explotacin de ese buque si, en el momento de producirse el hecho que haya dado lugar a la accin, el buque fuere utilizado para nes que no sean un servicio pblico no comercial. 2. Lo dispuesto en el prrafo 1 no se aplica a los buques de guerra y buques auxiliares, ni tampoco a otros buques de propiedad de un Estado o explotados por l y utilizados, por el momento, exclusivamente para un servicio pblico no comercial. 3. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningn Estado podr hacer valer la inmunidad de jurisdiccin ante un tribunal de otro Estado, por lo dems competente, en un proceso relativo al transporte de un cargamento a bordo de un buque de propiedad de ese Estado o explotado por l, si, en el momento de producirse el hecho que haya dado lugar a la accin, el buque fuere utilizado para nes distintos de un servicio pblico no comercial. 4. Lo dispuesto en el prrafo 3 no se aplica ni a un cargamento transportado a bordo de los buques a que se reere el prrafo 2, ni a un cargamento de propiedad de un Estado y utilizado exclusivamente para un servicio pblico no comercial. 5. Los Estados podrn alegar la prescripcin y todas las dems exoneraciones y limitaciones de responsabilidad a que puedan acogerse los buques y cargamentos de propiedad privada y sus propietarios. 6. Si en un proceso se suscita la cuestin del carcter pblico y no comercial de un buque de propiedad de un Estado o explotado por l, o de un cargamento de propiedad de un Estado, la presentacin al tribunal de un certicado rmado por un repre602
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Documento Oficial de la Asamblea General A/RES/59/38, de 16 de diciembre de 2004. Sobre esta convencin puede consultarse HAFNER, G, y LANGE, L. La Convention des Nations Unies sur les immunits juridictionelles des tats et de leurs biens, en Annuaire Franais de Droit International, 2004, pgs. 45-76.
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sentante diplomtico u otra autoridad competente de ese Estado har prueba del carcter del buque o el cargamento604. No se aprecia en este artculo un cambio en el enfoque que de la inmunidad de estos buques exista hasta ahora, por lo que cabe efectuar las consideraciones siguientes: a) los buques de guerra y los buques auxiliares de las armadas gozan de completa inmunidad de jurisdiccin ante los tribunales de otro Estado que no sea el de su pabelln, y tambin de inmunidad de ejecucin frente a medidas adoptadas por rganos judiciales o administrativos de otro Estado que no sea el de su pabelln; b) igual tratamiento corresponde a los otros buques propiedad del Estado o explotados por l siempre y cuando en el momento de nacimiento de la accin judicial se encuentren realizando exclusivamente un servicio pblico no comercial; c) tal inmunidad se reconoce tambin al cargamento transportado por tales buques (unos y otros); d) la inmunidad se reconoce con independencia del espacio marino en que tales buques se encuentren, es decir, en el alta mar y especialmente (por lo que representa de limitacin de la soberana de los dems Estados) en el mar territorial de otro Estado distinto al del pabelln. La zona econmica exclusiva resulta a estos efectos irrelevante, dada su naturaleza intermedia entre aquellos otros espacios, puesto que en los dos se reconoce este derecho605; e) no debe ser asimilada ni confundida la inmunidad de que gozan estos buques con la exclusin de los mismos del mbito de aplicacin de ciertas normas internacionales, por mucho que el motivo de tal exclusin sea, como se dijo antes, el reconocimiento por parte de la comunidad internacional de tal inmunidad. Sin embargo, parece vislumbrarse el sometimiento en el futuro de los buques de guerra y de Estado destinados a la realizacin de fines pblicos no comerciales a algunas de esas normas. En este sentido se alzan voces reclamando la aplicacin a los mismos de las normas protectoras del medio ambiente marino606, lo que indudablemente supondr que la inmunidad de que gozan en este campo no pueda ser ni tan completa ni tan ilimitada como hasta ahora ha sido entendida. En fin, una evolucin similar se aprecia en el mbito
La disposicin contenida en este prrafo 6 ya se encontraba en el artculo 5 del Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926, al que ms arriba nos hemos referido. 605 De todas maneras, a los efectos que comentamos la zona econmica exclusiva guarda mayores analogas con el alta mar. Vase especialmente el artculo 58 CNUDM. 606 En este sentido, KISS, A. y SHELTON, D. International Environmental Law, ob. cit., pg. 714.
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o sector de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, como tendremos ocasin de comprobar a continuacin. c. El problema de los buques de guerra hundidos Examinando el asunto desde el prisma del patrimonio cultural subacutico, un problema interesante consiste en determinar si los restos de buques de guerra hundidos pueden seguir considerndose como tales buques de guerra. Porque ciertamente, de la contestacin que se d a ese planteamiento depender el que se les recononozca o no inmunidad a tales restos. Desde luego, vaya por delante que el hecho de que un buque de guerra (y cualquier buque de Estado) haya naufragado, con independencia del tiempo que haya transcurrido desde el naufragio, no impide considerar al pecio como de propiedad del Estado cuyo pabelln enarbolaba el buque. Esta es, a nuestro juicio, la ms interesante de las conclusiones que se pueden extraer de la importante sentencia dictada por la U.S. 4th Circuit Court of Appeals del Estado de Virginia (Estados Unidos) el 21 de julio de 2000, en el caso de las fragatas espaolas La Galga de Andaluca y Juno, hundidas a mitad del siglo XVIII y principios del XIX respectivamente, en las costas de los Estados Unidos607. En efecto, el tribunal de apelacin consider que la propiedad de estos buques segua perteneciendo al Reino de Espaa ya que, sucintamente expuesto, no se haba producido un acto expreso de abandono por su parte, pues en ninguno de los
607 Caso Sea Hunt, Inc., vs. Unidentied Shipwrecked Vessel or Vessels, 221 F.3d 634. Los pormenores de esta sentencia, as como de la recaida en primera instancia el 27 de abril de 1999 dictada por la District Court for the Eastern District of Virginia (caso Sea Hunt, Inc., vs. Unidentied Shipwrecked Vessel or Vessels 47 F. Supp. 2d 678) pueden consultarse en AZNAR GMEZ, M. J. La reclamacin espaola sobre los galeones hundidos frente a las costas de los Estados Unidos de Amrica: El caso de La Galga y La Juno, en R.E.D.I., vol. LII (2000), I, pgs. 247-253; tambin en ABAD CAMAO, P. A quin pertenecen los galeones espaoles hundidos en el extranjero?, en PH Boletn del Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico, n 43, abril 2003, pg. 82. VIERUCCI, L. Le statut juridique des navires de guerre ayant coul dans des eaux etrangres: Le cas des frgates espagnoles Juno et La Galga retrouves au large des ctes des Etats-Unis, en RGDIP, 2001-3, pgs. 705-725. Tambin, mucho ms in extenso, en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pgs. 391-424; y en AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pgs. 348-361. Vase tambin la parte I de esta obra.
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tratados suscritos entre Espaa y Estados Unidos, alegados por la Sea Hunt, se haca una declaracin expresa de abandono, ni tampoco era posible concluir el mismo de la conducta llevada a cabo por Espaa en estos ltimos siglos, dado que el abandono exige siempre, al menos en estos buques de guerra, un afrmative act, es decir, la renuncia expresa acompaada de un acto demostrativo de la desvinculacin del bien, sin que por otro lado el mayor o menor tiempo de inmersin de los restos sea relevante jurdicamente a estos efectos608. Es preciso indicar tambin que la sentencia no se pronunci en ningn momento acerca de la existencia de inmunidad de los restos de las fragatas, pero es razonable concluir que desde el momento en que se declaraba que la propiedad continuaba siendo de Espaa, y tratndose de buques de guerra, los pecios gozaban de dicha inmunidad como bienes pertenecientes a ese Estado. Desde este punto de vista, la cuestin de la propiedad tena un gran alcance y se converta, en expresin de Vierucci, en crucial609. Por ltimo, resulta interesante destacar que los Estados Unidos hicieron en este litigio causa comn con Espaa610, puesto que como potencia martima estaban interesados en que se crease una prctica internacional en el sentido marcado por el tribunal de Virginia, y que sus muchos buques de guerra hundidos durante los siglos XIX y XX y diseminados en aguas territoriales de otros Estados pudiesen permanecer de su propiedad y, adems, se respetase inviolada la sepultura de tantos marinos militares que constituan su tripulacin, aspecto este para los Estados Unidos tan importante como el de
El otro asunto debatido en este caso fue el de los derechos que pudiesen corresponder a la Sea Hunt como compaa recuperadora o salvadora de los restos de esos buques, siendo denegado en la sentencia cualquier derecho de la demandante en tal sentido. La sentencia que comentamos fue recurrida ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos tanto por el Estado de Virginia como por la Sea Hunt, recayendo sentencia de 20 de febrero de 2001, que no admiti el recurso, por lo que cobr valor de cosa juzgada la pronunciada por el Tribunal de Apelacin de Virginia. Virginia vs. Kingdom of Spain y Sea Hunt, Inc., vs Kingdom of Spain, 221 F3d 634, certiorari denied, 2001. 609 Afirma esta autora que no es sino sobre la base del reconocimiento de la cualidad de buques de guerra pertenecientes al Reino de Espaa, que ser posible la eventual atribucin de inmunidad a las fragatas en cuestin. VIERUCCI, L. Le statut juridique des navires de guerre ayant coul Ob. cit., pg. 708. 610 Espaa compareci inicialmente en el procedimiento representada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, que luego continuara en el procedimiento, no ya como representante de Espaa, lo que le fue denegado por el juzgado de distrito, sino como amicus curiae.
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la propiedad611. Pues bien, para impedir la alteracin y saqueo de estos cementerios submarinos el reconocimiento de la propiedad tambin result ciertamente crucial. Respondiendo a la pregunta que arriba nos hacamos respecto a si los restos de buques de guerra pueden seguir siendo considerados como tales buques de guerra, y si conservan la inmunidad de que gozaban cuando estaban en servicio, desde luego los Estados que son o han sido grandes potencias martimas han estado interesados
Ese inters de los Estados Unidos en que se reconociese su propiedad (y consiguiente inmunidad) sobre los restos de sus buques de guerra hundidos con independencia de las aguas en que reposasen, y que en ningn momento cupiese hablar de abandono, ya fue tenido en cuenta en el momento de la elaboracin de la Abandoned Shipwerck Act de 1987 (precisamente la ley alegada por la Sea Hunt para poder continuar las tareas de saqueo o salvamento), y responde a la existencia de un principio consuetudinario internacional, segn afirma Vierucci. Le statut juridique de navires de guerre ayant coul Ob. cit., pg. 708 y nota 6. Pues bien, ese principio consuetudinario a que alude Vierucci sin citarlo, est constituido por la norma que desde tiempo inmemorial se sigue por todas las marinas del mundo cuando se encuentran en combate y conforme a la cual cuando un buque de guerra capitula o se rinde al enemigo, izando bandera blanca, una dotacin del buque vencedor pone pie en el vencido, se arra el pabelln bajo el que combata y se iza el del buque vencedor, y a partir de ese momento se captura ese buque, que pierde la nacionalidad que ostentaba. Ese es el nico abandono, si se le puede llamar as, que cabe de un buque de guerra combatiente. Esta norma, cuyo cumplimiento exige la puesta en prctica por ambas partes de grandes dosis de honor militar, sigue siendo consuetudinaria y no ha sido recogida en ninguno de los convenios que regulan la guerra martima, y tampoco aparece recogida en el Manual de San Remo de 1994, la muy completa y nica recopilacin reciente de las normas que rigen los conflictos armados en el mar. A pesar de ello, los Estados Unidos la alegaron durante el proceso de La Galga y la Juno. Vase la Declaracin del Departamento de Estado explicando la postura oficial del gobierno estadounidense sobre este asunto en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 399 y nota 635. Tambin el mismo presidente Clinton, poco antes de abandonar la presidencia, emiti en 2001 una nota tendente a la proteccin de los barcos de guerra hundidos como los que dieron lugar a la sentencia que comentamos. Vase el texto de la misma (en ingls) en AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 550; y tambin en Department of State, Ofce of Ocean Affaires, Aviso pblico 4614. See Weekly Compilation of Presidential Documents, vol n 37, n 3, pags. 195-196. En 2004 los Estados Unidos adoptaron la Sunken Military Craft Act, que confirm los principios enunciados en la declaracin de 2001 y prohibi la aplicacin del Law of salvage y del Law of nds en los supuestos de pecios militares americanos. SCOVAZZI, T. Les paves de navires dÈtat, en Annuaire Franais de Droit International, LII-2006, pg. 415, que cita a BEDERMAN, D. J. Congress Enacts Ingreased Protection for Sunken Military Craft, en American Journal of International Law, vol. 100, n 3, 2006, pgs. 649-663. Vase tambin PIXA, R. R. In Defense of Perpetual Title to Soverign Wrecks, disponible en www.hnsa.org/conf2004/papers/pixa.
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lgicamente en una contestacin afirmativa612. Sin embargo, los Estados emergentes y en vas de desarrollo han mantenido una posicin contraria, simplemente porque ello favoreca sus intereses como estados ribereos. Las posiciones doctrinales tambin estn divididas613. En realidad, argumentos en uno y otro sentido los hay y variados. As, en contra se argumenta, con carcter general, que un pecio no puede ser considerado un buque porque ya no tiene la capacidad de navegar que le es caracterstica a este614. A mayor abundamiento,
En fecha relativamente reciente Francia el 28 de noviembre de 2003, Alemania el 30 de octubre de 2003, Japn el 13 de septiembre de 2003, la Federacin Rusa el 3 de octubre de 2003, Espaa el 19 de diciembre de 2002, y el Reino Unido el 4 de julio de 2003, han mostrado su apoyo a la posicin mantenida poco antes por el presidente Clinton, a la que nos hemos referido en la nota anterior. Todos estos pases han coincidido, en las notas emitidas por sus respectivos gobiernos o ministerios de asuntos exteriores (el pronunciamiento espaol procede de la embajada en Washington), en tres aspectos que consideramos de sumo inters: quienes participen en actividades dirigidas a embarcaciones de Estado hundidas deben contar en todo caso con la autorizacin del pas soberano; las correspondientes intervenciones deben llevarse a efecto de acuerdo con normas y estndares cientficos y profesionales; y en todo caso se actuar con el mximo respeto por los restos humanos. Por tanto, el posicionamiento a favor de la inmunidad parece claro y terminante. tem ms: Los Estados Unidos harn uso de su autoridad para proteger y preservar cualquier embarcacin de Estado hundida, pertenezca a los Estados Unidos o a otras naciones, y ya sea localizada en las aguas de los Estados Unidos, en las de una nacin extranjera, o en aguas internacionales. Public papers of the Presidents: William J. Clinton, vol. III, page 2956, Jan. 19, 2001 (Traduccin del autor). 613 Puede consultarse la cita que Garabello hace de aquellos autores que se han posicionado de una u otra manera en este asunto, precisando adems quienes establecen una distincin entre inmunidad y propiedad. GARABELLO, R. La Convenzione UNESCO sulla protezione del patrimonio culturale subacqueo. Giuffr editore, Milano, 2004. Pg. 313, nota 42. 614 No existe una definicin de buque que sea admitida de manera general por la doctrina. A tal conclusin llega Lucchini (LUCCHINI, L. Le navire et les navires, en Le navire en droit internacional public de la mer, Socit franaise pour le droit international. Colloque de Toulon, Pdone, Pars, 1992, pg. 11) despus de haber rebuscado entre las definiciones aportadas por varios juristas de amplio y antiguo reconocimiento. As, Gidel afirmaba que cest dans làptitude la navigation maritime quìl faut chercher le criterium du navire. Lèngin flottant doit, pour tre un navire, se montrer apte naviger en mer (GIDEL, G. Le droit international public de la mer, t. I, Sirey, Pars, 1932, pg. 65). Rousseau comentaba que le critre essentiel du navire est son appitude la navigation, cèst dire quil doit avoir la possibilit de flotter et de se mouvoir, Cette aptitude doit tre permanente et non evntuelle ou intermittente (ROUSSEAU, CH. Droit international public, t. IV, Sirey, Pars, 1980, pg. 287). En nuestra doctrina, Azcrraga sealaba que tendremos que recurrir a las aptitudes de flotabilidad y navegacin, antes mencionadas, para sealar el pretendido concepto (de buque) (AZCRRAGA,
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si se trata de un buque que ha naufragado hace mucho tiempo esa cualidad o aptitud de navegacin est ya irremediablemente perdida, algo que no puede afirmarse en aquellos casos en que el naufragio se ha producido en tiempos recientes, pues en ellos posiblemente todava cabra el reflotamiento y la reparacin. Tambin se indica que conforme a la definicin de buque de guerra contenida en la CNUDM, es preciso que el buque se encuentre mandado por un oficial y su dotacin est sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares, requisito que obviamente no es posible que concurra si se trata de un buque de guerra hundido615. Por otro lado, de la misma manera que el artculo 96 de la CNUDM establece que para que los buques de Estado gocen de completa inmunidad deben estar utilizados para un servicio oficial no comercial, se argumenta que los buques de guerra deben encontrarse realizando un servicio pblico militar. Es el mismo planteamiento recogido ms recientemente en el artculo 16 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2004. Pues bien, en caso de pecios ese requisito del destino o de la utilizacin no concurre, pues el buque ha dejado de ser operativo. Se tiene presente en estos argumentos el denominado por parte de la doctrina aspecto funcional del buque de guerra (y del buque de Estado), esencial segn se afirma para que al mismo se le pueda reconocer la inmunidad616. Por ltimo, tambin se indica que una vez que el buque de guerra ha naufragado, ha dejado de ser un rgano del Estado, por lo que el fundamento tradicionalmente admitido para que ostente la inmunidad decae y
J. L. Derecho del Mar, t. I. Ob. cit., pg. 41). De todas maneras son tres, a juicio de Caflisch, los elementos que comportara una definicin general de buque: la aptitud para navegar, la flotabilidad y la exposicin a los riesgos de la mar. CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public, ob. cit., pg. 69, nota 9. Por otro lado, la definicin de buque que se ofrece en los tratados internacionales responde al enfoque que del buque se tiene a tenor de la materia regulada por el tratado internacional en cuestin. De todas maneras, una de las definiciones ms sencillas que se pueden encontrar es la contenida en el Convenio internacional sobre salvamento martimo, de 1989, hecho en Londres: Buque es toda nave o embarcacin, o toda estructura apta para la navegacin. Artculo 1 b. 615 Esta es la posicin de Migliorino, Il ricupero degli oggetti storici ed archeologici sommersi nel diritto internazionale, Giuffre, Miln, pg. 40; de Treves, Stato costiero e archeologia sottomarina, en Rivista di diritto internazionale, 1993, pg. 706 y de Vierucci, Le statut juridique des navires de guerre, ob. cit., pg. 716. 616 Sobre el aspecto funcional de la nocin de buque de guerra, vase VIERUCCI, L. Le statut juridique des navires de guerre ayant coul Ob. cit., pg. 716.
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desaparece617. Todos ellos son argumentos que ofrecen serias dudas a la hora de poder continuar reconociendo inmunidad a los buques de guerra naufragados y hundidos en el fondo del mar. Por el contrario, tambin hay opiniones conforme a las cuales el buque de guerra (y cualquier buque de Estado utilizado en un fin pblico no comercial), aunque est hundido, conserva la inmunidad, al menos mientras el Estado del pabelln manifieste a travs de actuaciones y medidas concretas, su intencin de recuperar el pecio en cuestin618. En este mismo sentido se opina tambin que si el buque de guerra llevaba documentos de indudable trascendencia para el Estado del pabelln, o instrumentos especialmente valiosos desde el punto de vista operativo militar, bien porque fuesen fruto de la investigacin cientfica de ese pas en armamento, bien porque todava estuviesen en disposicin de prestar servicio una vez recuperados e instalados, por ejemplo, en otro buque de guerra, en estos casos resulta razonable y lgico continuar atribuyendo inmunidad a esos pecios, al menos mientras esos documentos no se hayan perdido como consecuencia de la accin destructora del medio marino, o mientras esos instrumentos o armamentos o sistemas de armas conserven todava su capacidad operativa y no se hayan visto sobrepasados por otros ms modernos619. Desde luego resulta difcil situarse a favor de una u otra posicin. Pero algo est claro. En la prctica reciente de los Estados, estos se han pronunciado por continuar atribuyndose la jurisdiccin sobre sus propios buques de guerra hundidos, con independencia del lugar en que se hayan sumergido, y con independencia de la nacionalidad del buque que haya recuperado o intentado recuperar el pecio. Balmond nos ofrece varios casos repartidos en los ltimos sesenta aos, y comenta que en todos esos casos los Estados implicados
JENNINGS, R. y WATTS, A. Openheims Internacional Law, Londres, 1992, vol. I, pg. 1.165. 618 Es la opinin de Caflisch, que aade que en caso contrario la jurisdiccin sobre esos restos nufragos pasara al Estado costero o al Estado del pabelln del buque recuperador. CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes Ob. cit., pg. 84. 619 Esta posicin la comparten Garabello y Vierucci, aunque esta ltima advierte que no ser fcil que puedan darse los supuestos de hecho comentados, pues la permanencia bajo las aguas acabar ms bien temprano que tarde imposibilitando la utilizacin de documentos e instrumentos. VIERUCCI. L. Le statut juridique des navires de guerre ayant coul Ob. cit., pg. 717. Garabello cita la posible existencia de documentos e instrumentos como uno de los factores o motivos que pueden justificar la continuidad de la inmunidad, aunque igualmente aade que se trata de consideraciones que valen para restos relativamente recientes. GARABELLO, R. La Convenzione UNESCO sulla protezione Ob. cit., pg. 321.
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han defendido la persistencia de su propiedad y de su jurisdiccin620, lo que ha llevado incluso a varios Estados a intentar introducir en la normativa convencional la exclusiva jurisdiccin del Estado del pabelln sobre los restos de buques hundidos, e incluso la inmunidad de los restos de buques de guerra, lo que se ha intentado por la URSS y otros estados de su rbita, durante las negociaciones de la III Conferencia sobre derecho del mar621, sin que finalmente tuvieran xito, pues la CNUDM nada recogi en este sentido. Hoy la Convencin de Nairobi sobre la remocin de restos de naufragios, de 2007, no se pronuncia sobre la inmunidad de los pecios y restos de buques que pertenezcan a un Estado, lo cual resulta comprensible, dada la finalidad tan especfica que persigue, como es evitar los peligros que todos los restos suponen para la navegacin y para el medio ambiente marino622. Sin embargo, una puntualizacin se puede hacer: Cuando el artculo 4.2 dispone que la convencin no se aplicar a los buques de guerra ni a otros buques que pertenezcan a un Estado o sean explotados por l, siempre y cuando este los utilice exclusivamente en fines gubernamentales no comerciales, se puede estar refiriendo a que tales buques estn exceptuados de ser utilizados en las advertencias que conforme al artculo 7623 el Estado en
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BALMOND L. Lpave du navire, ob. cit., pg. 82. Por su inters reproducimos los casos citados por el profesor francs: 1. En 1937, los Estados Unidos a favor del U.S. Panay hundido en el ro Yang Tse; 2. En 1968, la Repblica Federal de Alemania a favor de los submarinos U 54 y U 76 hundidos en el mar territorial noruego; 3. En 1970, el Reino Unido a favor del portaviones Ark Royal hundido en las aguas territoriales espaolas; 4. En 1975, la URSS a favor del submarino nuclear K129 perdido en 1968 en alta mar frente a las islas Hawai; 5. En 1980, la URSS a favor del acorazado Admiral Nakhimov hundido en las aguas territoriales del Japn durante la guerra ruso-japonesa de 1904-1905; y 6. En 1981, el Reino Unido a favor del crucero Edinburgh hundido en las aguas territoriales soviticas. Nota 94, con cita de las fuentes. En todos estos casos los Estados del pabelln lograron que se reconocieran su propiedad y su jurisdiccin sobre los restos, con la excepcin del acorazado Almirante Nakhimov, ya que el mismo fue capturado en accin de combate por los japoneses antes de su hundimiento. 621 Vanse los documentos A/Conf. 62/C2 Informal Meeting/39, de 16 de mayo de 1978; A/Conf. 62/C21-Informal Meeting/39/Rev., de 1 de septiembre de 1978; A/Conf. 62/C2 Informal Meeting/44, de 16 de agosto de 1979; y A/Conf. 62/C2 Informal Meeting/50, de 14 de marzo de 1980. Documentos reproducidos por PLATZDER, R. United Nations Conference on the Law of the Sea. Documents, Dobbs Ferry, Oceana, 1982-1988, vol. V. 622 Vid. supra el punto b, in ne, en este mismo apartado. 623 El artculo 7 de esta Convencin dispone: Cuando tome conocimiento de la existencia de unos restos, el Estado afectado (en el sentido de la Convencin)
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cuya zona econmica exclusiva se encuentran los restos debe llevar a cabo; pero sin embargo nos inclinamos porque en realidad lo que ese artculo 4.2 excluye es que los restos de buques de guerra y de otros navos de Estado se encuentren en el mbito de aplicacin de la Convencin, aunque no sea esta la expresin literal de tal artculo. El motivo de ello radica en que otra interpretacin que no sea esta ltima dejara sin sentido e ira en contra del artculo 16, conforme al cual ninguna disposicin de la presente Convencin afectar a los derechos y obligaciones que tiene todo Estado en virtud de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982 y del derecho internacional consuetudinario del mar, y ya hemos visto que la inmunidad de que gozan los buques de guerra alcanza, de conformidad con la escasa (y ciertamente no concluyente) prctica internacional de los Estados, tambin a sus pecios o restos sumergidos. En una palabra, esta Convencin de Nairobi no pretende romper con la lnea mantenida por otras convenciones recientes de respetar la inmunidad de los buques de guerra, y como quiera que su objeto es precisamente los pecios o restos sumergidos de los mismos (junto con los de otros buques en el sentido de la Convencin), sencillamente los deja al margen de su mbito de aplicacin, precisamente por no sentar un precedente contrario al de la inmunidad de tales buques de guerra (y sus restos)624. Por lo expuesto consideramos que existen suficientes argumentos para sostener que la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado se extiende tambin a los restos de los mismos. Y desde luego, la sentencia recaida recientemente en el asunto de la Nuestra Seora de las Mercedes625 viene a dar un espaldarazo a esa conclusin,
recurrir a todos los medios posibles, comprendidos los buenos oficios de Estados y organizaciones, para advertir urgentemente a los navegantes y a los Estados interesados, de la naturaleza y el emplazamiento de esos restos. 624 Ms adelante veremos que la Convencin de 2001, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, que es ligeramente anterior a la de Nairobi, ya haba sentado ese precedente de reconocer la inmunidad, conforme al derecho internacional, a los restos o pecios de buques y aeronaves de Estado, siempre y cuando constituyan patrimonio cultural subacutico, tal y como lo define esa Convencin. 625 Se trata del llamado coloquialmente asunto Odyssey, seguido en el Florida Middle District Court, con sede en Tampa, Estados Unidos. Asunto Odyssey Marine Exploration, Inc. v. The Unidentied, Shipwrecked Vessel or Vessels, Case Number 8:2006cv01685 y Case Number 8:07cv00614. Sentencia de primera instancia de 3 de junio de 2009. Vase in extenso en la parte I de esta obra. Un anlisis del asunto que tratamos en relacin con este caso puede verse en JUSTE RUIZ, J. Buques de Estado hundidos y proteccin del patrimonio cultural subacutico: El llamado caso
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pues, como ya se indic en otra parte de este mismo trabajo, el Juzgado no entr a conocer del asunto y declar su propia falta de jurisdiccin, basndose para ello en que la Mercedes era un buque de guerra de la Armada Espaola, y en consecuencia est sujeto al principio de inmunidad soberana, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, y las propias leyes internas estadounidenses. Ms arriba hemos comentado el fundamento de la inmunidad de todos estos buques de guerra y otros buques de Estado utilizados en un servicio pblico no comercial, y hemos apuntado, como tal fundamento, su consideracin de autnticos rganos del Estado, encargados especficamente de la defensa nacional. Pues bien, ese fundamento de la inmunidad muy posiblemente en caso de buques de guerra hundidos pueda complementarse o incluso verse sustituido por otros, sobre todo si llevan hundidos un tiempo grande. Y as cabe citar la pertenencia de los restos al patrimonio histrico nacional; la posible existencia en ellos de restos humanos de militares; incluso la existencia de posibles informaciones y documentaciones sobre el destino del buque, las rdenes que cumpla el comandante y la misin que desempeaba el buque, que aunque ya no tengan repercusin sobre la defensa y seguridad del Estado del pabelln, no tienen por qu acabar en manos de otra potencia ni mucho menos en manos de particulares, aunque sea con el consentimiento del Estado ribereo o del Estado del pabelln del buque recuperador de los restos. Mxime cuando la propiedad sigue siendo pblica del Estado del pabelln del buque de guerra hundido. Pasaremos a comentar estas posibilidades, y valoraremos en cada caso su consideracin como fundamento adicional de la inmunidad. 1. La pertenencia de los restos de buques de guerra hundidos al patrimonio histrico nacional surge de manera natural y puede constituir un ttulo diferenciado a la hora de atribuir o reconocer la inmunidad a tales restos. No se olvide que los pecios constituyen la mayor y ms importante porcin de objetos histricos y arqueolgicos existentes bajo las aguas626 y que la proteccin que de los mismos se
Odyssey, en Derecho Internacional y Comunitario ante los retos de nuestro tiempo: Homenaje a la Profesora Victoria Abelln Honrubia. VV. AA. Vol. I. Marcial Pons, Madrid, 2009, pg. 427 y ss. 626 Vanse los estudios que sobre los pecios, examinados desde su consideracin de objetos histricos y arqueolgicos, hacen BALMOND, L. Lpave du navire. Ob. cit., pg. 84 ; GOY, R. L pave du Titanic et le droit des paves en haute mer.
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persigue en los artculos 149 y 303.1 de la CNUDM, as como en la Convencin de Pars de 2001, tiene su razn de ser precisamente en el beneficio que reportan para toda la humanidad, constituyendo un patrimonio comn, si bien formado por la suma de los distintos patrimonios culturales nacionales627. Precisamente desde esta perspectiva la Convencin las Naciones Unidas de Nueva York de 2004 sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, cuando regula la inmunidad de ejecucin de ciertos bienes de un Estado, relaciona entre ellos a los que forman parte del patrimonio cultural del Estado. Merece la pena comentar esto con algo de detenimiento, por su inters. Durante el largo proceso de elaboracin de esta convencin628 se pudo lograr a ltima hora que la inmunidad de ejecucin quedara tambin contemplada y regulada, como ltimo bastin de la jurisdiccin. En efecto, aunque en el proyecto de artculos de 1991 apareca recogida la inmunidad de ejecucin, y se establecan tres hiptesis en las que excepcionalmente los bienes de un Estado podan ser objeto de medidas coercitivas629, sin embargo las posturas enfrentadas en los ltimos aos de la dcada de los 90 llev a la CDI a pensar incluso en no incluir el rgimen de la inmunidad de ejecucin en la Convencin630. Finalmente se logr el acuerdo y a la inmunidad de ejecucin se dedic la Parte IV (artculos 18 a 21), bajo la rbrica Inmunidad del Estado respecto de las medidas coercitivas adoptadas en relacin
Ob. cit., pg. 757 y ss.; CAFLISCH, L. La condition des paves maritimes en droit international public. Ob. cit., pg. 70; VIERUCCI L. Le statut juridique des navires de guerre ayant coul. Ob. cit., pg. 722. 627 Vase supra los comentarios al art. 149 CNUAM, en esta misma parte III. 628 La Comisin de Derecho Internacional constituy un grupo de trabajo sobre este tema en la temprana fecha de 1978, grupo que elabor ocho informes entre 1979 y 1986. Tras una primera lectura en el seno de la CDI en este ltimo ao, otro grupo de trabajo present tres nuevos informes, que permitieron una segunda lectura del texto enmendado por parte de la CDI en 1991, ao en que la Comisin envi a la Asamblea General de la ONU un proyecto de artculos sobre el tema, con la propuesta de estudio y elaboracin de una convencin internacional. Sobre las distintas fases por las que atraves la elaboracin de la Convencin de 2004 puede consultarse HAFNER, G., y LANGE, L. La Convention des Nations Unies sur les inmunits juridictionelles. Ob. cit., pgs. 46-50. 629 Artculo 18.1. Rapport de la Comission sur les travaux de sa quarante-troisime session. Projet dàrticles sur les inmunits juridictionelles des Etats et de leurs biens. Annuaire de la CDI, 1991, vol. II, deuxime partie, pg. 58. 630 Ver Annexe du rapport de la Comission sur les travaux de sa cinquante-et-unime session. Rapport du groupe de travail sur les inmunits juridictionelles des Etats et de leurs biens. Annuaire de la CDI, 1999, vol. II, deuxime partie, pg. 180.
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con un proceso ante un tribunal. En esta Parte IV se establece que no pueden adoptarse contra bienes de un Estado, en relacin con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas (bsicamente el embargo y la ejecucin), ya sean adoptadas antes del fallo, esto es, durante la tramitacin del procedimiento judicial y con fines de aseguramiento del futuro fallo (artculo 18), ni con posterioridad al mismo, esto es, en cumplimiento del propio fallo o sentencia ya dictada (artculo 19). Es cierto que se establece una serie de excepciones en las que la adopcin de tales medidas es posible, y entre tales excepciones la Convencin relaciona una en el artculo 19 que nos resulta de especial inters: cuando los bienes de que se trata se utilizan o destinan a fines comerciales. La redaccin literal de este artculo 19 es la siguiente: Artculo 19. Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo. No podrn adoptarse contra bienes de un Estado, en relacin con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posteriores al fallo como el embargo y la ejecucin, sino en los casos y dentro de los lmites siguientes: a) Cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopcin de tales medidas, en los trminos indicados: i) por acuerdo internacional; ii) por un acuerdo de arbitraje o en un contrato escrito; o iii) por una declaracin ante el tribunal o por una comunicacin escrita despus de haber surgido una controversia entre las partes. b) Cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfaccin de la demanda objeto de ese proceso. c)Cuando se ha determinado que los bienes se utilizan especcamente o se destinan a su utilizacin por el Estado para nes distintos de los nes ociales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro, si bien nicamente podrn tomarse medidas coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso. De la lectura de este artculo, y concretamente de su apartado c) (la cursiva es nuestra), se desprende que cuando los bienes en cuestin son destinados o utilizados en fines oficiales no comerciales, no juega la excepcin y la inmunidad de ejecucin se reconoce.
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El complemento de lo dicho aparece en el artculo 21, que relaciona cuales son esos bienes que se entienden destinados o utilizados en fines oficiales no comerciales: Artculo 21. Clases especiales de bienes. 1. No se considerarn bienes utilizados o destinados a ser utilizados especcamente por el Estado para nes que no sean un servicio pblico no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artculo 19: a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estn destinados a ser utilizados en el desempeo de las funciones de la misin diplomtica del Estado o de sus ocinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; b) los bienes de carcter militar o los que sean utilizados o estn destinados a ser utlizados en el desempeo de funciones militares; c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado; d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estn destinados a ser puestos en venta; e) los bienes que formen parte de una exposicin de objetos de inters cientco, cultural o histrico y no se hayan puesto ni estn destinados a ser puestos en venta. 2. Lo dispuesto en el prrafo 1 se entender sin perjuicio de lo previsto en el artculo 18 y los apartados a) y b) del artculo 19. Por tanto, los bienes culturales (la cursiva vuelve a ser nuestra) estn entre esa clase de bienes para los que la inmunidad de ejecucin no est exceptuada, como antes hemos indicado. Y entre esos bienes culturales se encuentran indudablemente los objetos arqueolgicos, histricos y culturales sumergidos, a los que se atribuye esa inmunidad, a nuestro modo de ver con este cudruple condicionante: 1. Rige solo frente a medidas de coaccin adoptadas en el fallo, es decir, a la terminacin del procedimiento judicial, no antes (que es el supuesto previsto en el artculo 18); 2. Se reconoce siempre y cuando el Estado no haya tenido un comportamiento que revele su disposicin a renunciar a esa inmunidad (letras a) y b) del artculo 19); 3. No es extensible
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a todo el patrimonio cultural nacional. Cuando la Convencin utiliza la expresin patrimonio cultural del Estado, se est refieriendo exclusivamente a los objetos que, siendo propiedad del Estado, como ocurre con los restos de los buques de Estado hundidos, forman parte del patrimonio cultural nacional. Los bienes culturales que son de propiedad privada entiendo que no gozan de tal inmunidad, sencillamente porque exceden del mbito de aplicacin de la Convencin que comentamos; y 4. Que estos bienes culturales pertenecientes al Estado no estn puestos en venta o estn destinados a ser puestos en venta, pues en tales casos, aunque no pierdan la condicin de bienes culturales, desaparecera la disponibilidad del Estado sobre ellos, concretamente y en lo que nos interesa, la posibilidad de ser destinados a un servicio pblico no comercial631. Pues bien, esa inmunidad alcanza a todos los restos de buques de Estado (comprendidos los buques de guerra), formen parte o no del patrimonio cultural subacutico, segn la definicin que del mismo da el artculo 1.1 de la Convencin de 2001. Es decir, que esos restos gozan de inmunidad de ejecucin simplemente porque forman parte del patrimonio cultural nacional, aunque no se haya cumplido el plazo de 100 aos bajo las aguas exigido por esta Convencin para su consideracin como patrimonio cultural subacutico. Por ltimo, si tales bienes gozan de inmunidad de ejecucin, tambin debemos admitir que gozan de la de jurisdiccin, siempre de menor alcance, pues conforme a esta los bienes culturales (y esos restos hundidos lo son) no pueden ser objeto de litigio ante los tribunales de otro Estado, pues ello menoscabara la inmunidad del Estado, de conformidad con los artculos 5 y 6 de la Convencin de Nueva York de 2004. 2. Cabe tambin plantearse si la circunstancia de que los pecios o restos de buques hundidos constituyan la ltima morada de marinos muertos en combate (e incluso en accidente en acto de servicio, al
Aunque no he encontrado opiniones en tal sentido, es posible que esta posicin que mantengo pueda ser contestada por quienes consideren que la expresin patrimonio cultural del Estado que utiliza la Convencin de 2004 debe tener el mismo alcance que la expresin patrimonio cultural nacional, y que el artculo 21.1 apartado d, debe englobar tanto a los bienes culturales de propiedad pblica como a los de propiedad privada. Desde luego el Estado sujeta a todos los bienes culturales, pblicos y privados, a un estatuto que garantice que sean disfrutados por todos. Pero creo que ello no es suficiente para que otro Estado reconozca inmunidad (de ejecucin, adems) a tales bienes culturales, si son de titularidad privada.
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margen de un conflicto blico) abre la posibilidad a la inmunidad de tales restos. Para responder a tal pregunta conviene primeramente averiguar si el derecho de la guerra, concretamente el derecho humanitario blico, ofrece alguna pista en tal sentido. En segundo lugar, si esos despojos humanos pueden ser entendidos como bienes del Estado, lo que de entrada puede parecer excesivo. El artculo 20 del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sobre heridos, enfermos y nufragos de las Fuerzas Armadas en el mar632 solo menciona la obligacin de los contendientes de que la inmersin de los muertos, efectuada individualmente en toda la medida que las circunstancias permitan, vaya precedida de un minucioso examen, mdico si es posible, de los cuerpos, sin que en el convenio se mencionen las tumbas marinas ni el destino o consideracin debida a las dotaciones fallecidas como consecuencia del hundimiento de los buques de guerra633. En este mismo orden de cosas, el Protocolo I de 1977634 dedica el artculo 34 a los restos de las personas fallecidas a consecuencia de las hostilidades, y aunque dispone genricamente que esos restos deben ser respetados, tambin se indica que las correspondientes sepulturas deben ser conservadas (punto 1), y que los Estados en cuyos territorios se encuentren las tumbas, y en su caso otros lugares donde se hallen los restos de las personas fallecidas como consecuencia de las hostilidades, celebrarn acuerdos con los Estados de origen de los fallecidos con la finalidad de facilitar a los familiares el acceso a esas sepulturas o lugares, y asegurar el mantenimiento permanente de los mismos (punto 2), pudindose, en defecto de tales acuerdos, aplicar la legislacin interna en materia de cementerios y sepulturas por parte del Estado en cuyo territorio se
Convenio II, para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las Fuerzas Armadas en el mar, firmado y ratificado por Espaa por Instrumento depositado en Berna el 4 de agosto de 1952. Texto: Nations Unies, Recueil des Traits, vol. 75, pg. 85 y ss. 633 Afirma Nahlik que el derecho humanitario se interesa sobre todo por la suerte que corren las personas vivas. Pero tampoco descuida a los muertos. NAHLIK, S. E. Compendio de derecho internacional humanitario. Revista Internacional de la Cruz Roja, separata correspondiente a julio-agosto de 1984, pg. 28. 634 Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, aprobado en Ginebra el 10 de junio de 1977. Actas de la Conferencia Diplomtica sobre la rearmacin y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conictos armados, Ginebra, 1974-1977; Departamento Poltico Federal, Berna, 1978, vol. I, pg. 115 y ss.
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encuentren los restos (punto 3)635. Desde luego, se trata de preceptos pensados sin duda para las sepulturas en tierra firme, pero que tambin deben ser tenidos en cuenta en caso de sepulturas marinas, situadas en espacios sometidos a soberana del ribereo. Adems, de tales preceptos se colige que un inters existe o tiene todo Estado en que sus militares muertos en combate sean respetados en sus ltimas moradas, sean terrestres o martimas. Por otro lado, repele al jurista considerar los restos o despojos humanos como bienes, si a los bienes se le otorga la cualidad de ser susceptibles de rentabilidad econmica. Tampoco utilizando bien como mero sinnimo de cosa, desprovista esta de toda connotacin econmica o dineraria, parece que sea trmino que pueda cuadrar a los despojos humanos, ya que siempre faltara la posibilidad de la apropiabilidad, esencial en toda cosa, objeto de derecho por antonomasia. Adems, cuando las normas internacionales otorgan inmunidad a determinados bienes de los Estados, de tal manera que no quedan sujetos al poder jurisdiccional de ningn otro Estado, lo hacen porque esos bienes son detentados y utilizados por el Estado extranjero en actividades vinculadas de manera esencial con el ejercicio de imperium, esto es, en actividades soberanas. Nada de esto es predicable, sin duda, de los restos o despojos humanos, se hallen donde se hallen. Sin embargo, el artculo 6 de la convencin de de Nueva York de 2004 sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, a la hora de determinar los modos de hacer efectiva la inmunidad del Estado, establece que la manera de conseguirlo es que cualquier otro Estado se abstenga de ejercer jurisdiccin en un procedimiento judicial incoado ante sus tribunales contra aquel, y que se entender incoado un proceso contra otro Estado si en ese proceso se tiende a menoscabar los bienes, derechos, intereses o actividades de ese otro Estado636. Desde luego, cuando esta convencin uti Este artculo 34 se encuentra incluido en la Seccin Tercera, Personas desaparecidas y fallecidas, del Ttulo II. Vanse tambin los artculos 32 y 33. 636 El tenor literal de este artculo 6 es el siguiente: Artculo 6. Modos de hacer efectiva la inmunidad del Estado. 1. Un Estado har efectiva la inmunidad a que se refiere el artculo 5 abstenindose de ejercer jurisdiccin en un proceso incoado ante sus tribunales contra otro Estado y, a estos efectos, velar por que sus tribunales resuelvan de oficio la cuestin del respeto de la inmunidad de ese otro Estado a que se refiere el artculo 5. 2. Un proceso ante un tribunal de un Estado se entender incoado contra otro Estado si este: a) es mencionado como parte en el proceso; o
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liza la expresin intereses lo hace en un sentido amplio, comprensivo no solo de los intereses econmicos, sino de cualquier situacin en la que el Estado se encuentre indirectamente implicado y vea peligrar su posicin soberana637 y creemos que ese inters en que los restos pertenecientes a sus propios militares muertos en combate sean respetados, de que antes hablbamos, se encuentra incluido en esa expresin del artculo 6 de la Convencin de 2004. No se olvide que si conforme al derecho humanitario blico las sepulturas y otros lugares donde reposan los militares muertos en combate deben ser conservados y mantenidos, y a los familiares se les debe facilitar el acceso a tales sepulturas y lugares, la va para conseguir tales objetivos es la del acuerdo internacional que solvente los posibles intereses encontrados (artculo 34 del Protocolo I de Ginebra, mencionado), por lo que cualquier Estado se ver afectado en sus intereses si se suscita un procedimiento judicial en el que, aun no siendo llamado ese Estado al proceso como parte, se cuestione o impida la posibilidad del cumplimiento de tales compromisos internacionales o de los derechos de sus propios nacionales, en cuanto familiares de los militares fallecidos, derechos de los que el Estado del que son nacionales es o debe ser garante. En una palabra, el reconocimiento de la inmunidad del Estado lo que quiere conseguir, entre otras cosas, es que el ejercicio de la jurisdiccin por parte de otro Estado no entre en conflicto con los principios fundamentales del derecho internacional pblico, uno de cuyos bastiones es la proteccin de los combatientes, aunque en el caso de los fallecidos esa proteccin se dirija ms bien a agradecer su sacrificio y perpetuar su memoria y honor, tareas en las que la preservacin de las tumbas resulta fundamental para el Estado por cuenta de quien combatieron. Y en el mismo sentido cabe hablar de las sepulturas de quienes murieron en accidente en acto de servicio, aunque en este caso tales militares fallecidos no se encuentren dentro del mbito de aplicacin del derecho humanitario blico, al no existir un conflicto armado. Pues bien, este es el momento de recordar las declaraciones efectuadas recientemente por varios Estados638, en las
b) no es mencionado como parte en el proceso, pero este proceso tiende efectivamente a menoscabar los bienes, derechos, intereses o actividades de ese otro Estado. 637 Ver Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante troisime session (29 avril-19 juillet 1991). Doc. A/46/10. ACDI 1991, volume II, deuxime partie, punto 13, pg. 25. 638 Francia, Reino Unido, Japn, Federacin Rusa, etc. Vase la correspondiente nota al comienzo de este mismo apartado.
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que, respaldando la declaracin del presidente Clinton de 2001, se pronunciaban unilateralmente, pero en idnticos trminos, por que quienes participen en actividades dirigidas a embarcaciones de Estado hundidas, deben contar en todo caso con la autorizacin del pas soberano, y actuar con el mximo respeto por los restos humanos. Una ltima consideracin sobre ese asunto queremos hacer: ante esa prctica internacional de ciertos Estados en orden a proteger a sus marinos militares muertos en combate o en acto de servicio, de la que hablbamos hace un momento, y al margen ya de la inmunidad, estaramos ante el surgimiento de una nueva regla de derecho internacional, por el momento consuetudinaria (pero seguramente antesala de una norma convencional, como siempre), de carcter de ius cogens, dada su fundamentacin en el derecho humanitario? Desde luego, opiniones en la reciente doctrina internacionalista hay a favor en casos similares en que se atenta contra los derechos humanos639, y conviene recordar la cercana y convergencia entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, ambos enraizados en la dignidad del ser humano. Sin duda, si esto es as, los argumentos de la inmunidad se veran no ya reforzados, sino sobrepasados por el valor supra o metajurdico de esa norma en ciernes, como norma imperativa de derecho internacional. Adems, esta puede ser la va de escape para cierto sector de la doctrina, que se posiciona en contra de la aplicacin de la doctrina de la inmunidad a la hora de proteger el patrimonio cultural subacutico640. En fin, con independencia de lo anterior, la Convencin de Pars de 2001, en cuanto obliga a respetar los restos humanos situados en aguas martimas y a no perturbar innecesariamente tales restos en las
Focarelli se plantea si unas recientes decisiones de la Corte de Casacin italiana, que se posiciona a favor de considerar como ius cogens las normas que protegen los derechos humanos, y les concede un rango superior en el orden internacional y las antepone incluso a las normas ordinarias que regulan la inmunidad jurisdiccional de los Estados, pueden abrir brecha a la hora de la creacin de una nueva norma internacional en ese sentido FOCARELLI, C. Immunit des tats et ius cogens. La dynamique du droit international et la fonction du ius cogens dans le processus de changement de la rgle sur lìmmunit juridictionnelle des tas trangers, en Revue gnral de droit international public, 2008, vol. 112, n 4, pgs. 761-794. En el mismo sentido, SAKAI, L. Les immunits des tats: Vers un processus dèrosion?, en Passages de Pars, edicin especial, 2009, pgs. 37-59. Disponible en www.apebfr. org/passagesdeparis. 640 Vase CARRERA HERNNDEZ, F. J. El asunto del Nuestra Seora de la Mercedes (Odyssey), en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, n 17, 2009, diponible en www.reei.org, pg. 13.
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tareas arqueolgicas subacuticas, no hace sino reafirmar las conclusiones a las que hemos llegado641. 3. La informacin militar es celosamente guardada y ocultada por los Estados, de tal manera que tradicionalmente es considerada como secreta, y adecuadamente protegida por las respectivas legislaciones internas642. De hecho los archivos en donde se contiene esta informacin no estn accesibles al pblico y esa informacin tarda aos en ser desclasicada, en terminologa caracterstica. Los motivos son varios, entre ellos y fundamentalmente el inters de los Estados en que no se conozca la evolucin de la investigacin en armamento, y tampoco las actuaciones que los Estados hayan emprendido en averiguacin de datos y circunstancias concernientes a otros Estados, autnticas labores de espionaje en pocas de paz, que desde siempre se han llevado a cabo utilizando buques de guerra con rdenes precisas en tal sentido, y en pocas ms recientes, tambin aeronaves militares y otros sistemas ms sofisticados. Aunque el conocimiento de la informacin sobre las misiones encomendadas en tal sentido a buques de guerra y aeronaves militares hundidos en el mar, y sobre las rdenes que sus respectivos comandantes deban cumplir durante las mismas, ya no tengan una repercusin directa sobre la seguridad de los Estados del pabelln, se trata de informacin sensible que interesa sobremanera que no sea desvelada, al menos durante un tiempo, en evitacin de conflictos y tensiones con otros Estados o potencias, muchos de ellos posiblemente aliados. Desde este punto de vista los pecios de buques de guerra y aeronaves militares hundidos
Vanse el artculo 2.9 y la Norma 5 de la Convencin de Pars de 2001. Concretamente Garabello, en relacin a ese artculo 2.9, afirma que esta norma del respecto a los restos humanos ci sembra che essa sia sufficientemente consistente per contribuire alla tesi del mantenimiento di uno speciale legame tra lo Stato di bandiera e le sue navi da guerra affondate e dunque della continuit dellimmunit. GARABELLO, R. La Convenzione UNESCO sulla protezione Ob. cit., pg. 321. 642 En Espaa, segn la ley 9/1968, de 5 de abril, que regula los secretos oficiales (modificada por la ley 48/1978, de 7 de octubre), podrn ser declaradas materias clasicadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda daar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado (artculo 2). Esta ley establece dos niveles de proteccin: secreto y reservado, segn el mayor o menor grado de conocimiento que est permitido de tales materias. Vase tambin la disposicin adicional tercera del Decreto 1164/2002, de 8 de noviembre, sobre conservacin o eliminacin de documentos desclasificados conforme a la ley de secretos oficiales.
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son autnticos archivos bajo el agua de tales documentos, y es razonable y comprensible que estn sujetos a la decisin de los mismos rganos estatales y a los mismos plazos que rigen para los documentos existentes en los ministerios de defensa, en los cuarteles generales de los ejrcitos o en los centros de inteligencia militar. Y consideramos que es este un motivo justificado para que se atribuya inmunidad a los restos sumergidos de buques de guerra y aeronaves militares que guardan esos documentos, al menos hasta que los rganos competentes se pronuncien o los plazos se cumplan. Reiteramos, por tanto, que a nuestro parecer la inmunidad reconocida a los buques y aeronaves de Estado utilizados en fines no comerciales (entre ellos, naturalmente, los buques de guerra y las aeronaves militares) se mantiene aunque tales buques hayan naufragado y alcanza, por tanto, a sus restos o pecios. Adems, la consideracin de que la propiedad de tales restos sigue siendo del Estado del pabelln, conforme a lo que diremos ms adelante643, ayuda indudablemente a llegar a esa misma conclusin. d. La prctica reciente de los Estados Ms arriba hemos apuntado644, siguiendo a Balmond, varios casos de pecios de buques de guerra, situados en aguas sujetas a soberana del ribereo, y cuya propiedad y jurisdiccin reclamaban los Estados del pabelln, y veamos que con excepcin del Almirante Nakhimov, dichos Estados haban logrado que se les reconocieran sus derechos sobre los restos de tales buques. En los ltimos aos se ha mantenido esta tendencia, y se han alcanzado soluciones en este tema por medio de la va convencional, esto es, mediante la adopcin de acuerdos suscritos entre el Estado del pabelln y el Estado costero, en los que con carcter general los Estados del pabelln han visto reconocidos sus derechos sobre los restos, pero consentan en que los mismos fueran expuestos en museos locales del Estado ribereo. Son los casos de los buques Batavia, Vergulde Draek, Zuytdorp y
Recordemos que el artculo 303.3 de la CNUDM dispone que nada de lo dispuesto en este artculo afectar a los derechos de los propietarios identificables, precepto que es de carcter general y resulta aplicable, segn dijimos, en todos los espacios marinos. Ver parte IV, en relacin con los problemas de derecho internacional privado que se analizan. 644 Vase nota n 611.
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Zeewijk645, el CSS Alabama646, el HMS Birkenhead647, el HMS Erebus y el HMS Terror648 y el buque La Belle649, en cuyo caso destaca el hecho de que su consideracin de buque auxiliar de la marina francesa no ha impedido el tratamiento de verdadero buque de guerra, a efectos del reconocimiento de la jurisdiccin del Estado del pabelln. Por ltimo, debemos volver a citar los casos de las fragatas espaolas La Galga y Juno, y Nuestra Seora de las Mercedes. En el primer caso, en la sentencia dictada nada se indicaba acerca de la inmunidad de aquellos buques sino que solo se trat de la propiedad de los mismos, pero en el segundo la sentencia de instancia se pronuncia por la existencia de inmunidad de la fragata espaola, lo que ha sido confirmado
Buques de la Compaa Holandesa de la Indias Orientales (Vereenigde Oostindische Compagnie, VOC) que se hundieron frente a las costas australianas en 1629, 1656, 1712 y 1727 respectivamente. Acuerdo de 6 de noviembre de 1972 entre Holanda (que se ha considerado sucesora de la VOC) y Australia. SCOVAZZI, T. Les paves de navires dÈtat, en Annuaire Franais de Doit International, LII2006, pg. 401. Textos del acuerdo y su apndice en PROTT, L. V. y SRONG, I. (eds.). Background Materials on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, Pars, 1999, pgs. 19 y 76. Tambin figura como Apndice I a la Historic Shipwrecks Act de 1976 australiana. 646 Buque perteneciente a la Armada de la Confederacin en la guerra de secesin estadounidense, que fue hundido en combate por el USS Kearsarge el 19 de junio de 1864, frente a las costas de Cherburgo, en aguas francesas. Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos y el Gobierno de Francia, celebrado el 3 de octubre de 1989. Texto en AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 519. Tambin en Revista General de Derecho Internacional Pblico, 1989, pg. 975. 647 Intercambio de notas entre el embajador del Reino Unido en la Repblica de Sudfrica y el Ministerio de Asuntos Extranjeros de Sudfrica, de 22 de septiembre de 1989, sobre el pecio del citado buque. Texto en AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 517. Tambin en British yearbook of international law, 1989, pgs. 670-673. 648 Memorandum entre los gobiernos de Gran Bretaa y Canad, de 8 de agosto de 1997. Texto en AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 521. Tambin en GARABELLO, R y SCOVAZZI, T. (edit.), The Protection of the Underwater Cultural Heritage, before and afther 2001 UNESCO Convention. Leiden/Boston, 2003, pg. 263. 649 Pequea fragata utilizada para transporte de hombres y de material a fines del siglo XVII en la expedicin de Cavelier de la Salle a la desembocadura del ro Missisipi, en Estados Unidos, y cuyos restos fueron encontrados en 1995. Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Francesa y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, suscrito el 31 de marzo de 2003. Texto en AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 526. Ver Dcret n 2003-540 du 17 juin 2003, JORF n 144, de 24 juin.
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recientemente en apelacin650; por otro lado interesa comentar que en este ltimo caso el reconocimiento de la inmunidad procede de una resolucin judicial y no de un acuerdo entre Estados, por mucho que Estados Unidos y Espaa compartieran intereses. Estos acuerdos demuestran que se sigue reconociendo la inmunidad de tales restos, y tambin que actualmente los intereses del Estado del pabelln, como Estado propietario de bienes sobre los que se reconoce inmunidad, se estn compatibilizando con los del Estado ribereo, que detenta competencias innegables sobre los espacios marinos en los que los pecios han sido descubiertos. Planteamiento de estos asuntos en la Convencin de Pars de 2001 e. En fin, sobre este asunto de las inmunidades de los restos de buques de guerra y otros buques de Estado hundidos, esta era la situacin existente mientras se negociaba la Convencin de Pars de 2001651, y las dudas comentadas se reflejaron, como no poda ser de otra manera, en los planteamientos utilizados. Tambin los intereses en juego, fuertemente encontrados, motivaron que esta cuestin fuese una de las ms complicadas de resolver. En el proyecto de convencin elaborado por la ILA en 1994 ya fue objeto de un enfoque especfico el tema de los restos de buques de guerra, si bien la especificidad se encontraba vinculada con el tema de la propiedad de tales restos, y no con el de la posible inmunidad de los mismos. En efecto, ante la reticencia que muchos Estados mostraran a perder la titularidad de los restos de sus buques de guerra652,
El tribunal estadounidense (Juzgado de Tampa) que conoci de este asunto se declar incompetente, que es como un Estado reconoce la inmunidad de jurisdiccin de otro. 651 Es cierto que las Convenciones de Nueva YorK sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, de 2004, y la de Nairobi sobre extraccin de restos de buques naufragados, de 2007, son algo posteriores, pero el estado de las negociaciones se conoca durante la tramitacin de la Convencin de Pars, dada la larga trayectoria sobre todo de la elaboracin de la primera de esas dos Convenciones citadas. 652 Quienes elaboraron ese proyecto de convencin tuvieron en cuenta algunas normas internas, concretamente la Australian Historic Shipwrecks Act de 1976, y la prctica llevada a cabo en este asunto por los Estados Unidos. Vanse los comentarios al artculo 2.2 del proyecto, elaborados por NAFZIGER, J. A. R. y OKEEFE, P. J., como relator y presidente respectivamente de la Comisin de la ILA, en www.getty.edu/ conservation/resources/chartes.
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al poder ser considerados abandonados por el mero transcurso del tiempo, reticencia acrecentada en el caso de que los restos fuesen la sepultura de marinos fallecidos, ese proyecto opt por excluir del mbito de aplicacin de la convencin a los buques de guerra, es decir, a los restos de los mismos. El artculo 2 del proyecto deca: Artculo 2. Alcance de la Convencin. 1. Esta Convencin se aplica al patrimonio cultural subacutico que haya estado perdido o abandonado y haya permanecido bajo el agua durante al menos 100 aos. Cualquier Estado miembro puede, sin embargo, proteger el patrimonio cultural subacutico que haya estado sumergido bajo el agua durante menos de 100 aos. 2.Esta Convencin no se aplica a cualquier buque de guerra, aeronave militar, buque auxiliar, nave o aeronave perteneciente o que haya sido utilizada por un Estado y usada durante un tiempo exclusivamente para un servicio pblico no comercial, o sus cargamentos653. Como se aprecia, ninguna referencia se haca a posibles inmunidades, y adems el punto 2 traa su causa de los problemas que podra acarrear la aplicacin del punto 1 a los buques de guerra. Cuando comenzaron las negociaciones de la Convencin de 2001 se estim que la inaplicacin de la misma a los restos de tales buques dejara sin proteger una gran parte del patrimonio cultural subacutico existente, por lo que en la primera reunin de expertos ya se pens en incluir a los buques de guerra y de Estado que llevaran ms de 100 aos sumergidos654, aunque el problema que llevaba aparejada esa inclusin era el de si deba reconocerse la inmunidad a estos restos de buques de guerra. Y debe hacerse notar que la decisin de eliminar del texto de la futura convencin los asuntos relativos a la propiedad de los bienes sumergidos, tomada en esa misma primera reunin,
Traduccin del autor. Vanse los puntos 14 a 16 del doc. UNESCO CLT-98/CONF.202/7, que recoge el informe de la primera reunin de expertos gubernamentales sobre el proyecto de convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, reunin celebrada del 29 de junio al 2 de julio de 1998. En esa reunin se trabaj sobre el anteproyecto de convencin elaborado en abril de 1998 conjuntamente por la UNESCO y la DOALOS, y en cuyo artculo 2 se segua excluyendo del campo de aplicacin de la convencin a los buques de guerra, al ser dicho anteproyecto elaborado sobre la base del proyecto de la ILA.
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en nada afectaba a los problemas de inmunidad, pues en realidad se trataba de asuntos distintos655. A partir de ese momento las dudas continuaron, y por ello en el proyecto de 1999 todava el artculo 2.2 recoga, aunque entre corchetes, la exclusin656, si bien con vistas a la tercera reunin de expertos, que deba celebrarse en julio de 2000, ya eran mayoritarias las opiniones favorables a la inclusin, bien sin que se hiciese ninguna mencin a la inmunidad, es decir, protegindolo como si se tratase de cualquier otro tipo de patrimonio sumergido, bien reconociendo a los Estados del pabelln la decisin (o codecisin con el Estado costero) sobre la manera de proteger este patrimonio sumergido, tratando de ser respetuosos con la inmunidad657, aunque el asunto ni siquiera fue debatido en esa tercera reunin por falta de tiempo. La ltima fase de la negociacin se produjo sin que el tema estuviera resuelto, por lo que el presidente Lund propuso en su texto informal de negociacin un artculo expresamente dedicado a los buques de guerra, en el que despus de recoger expresamente la aplicacin de la Convencin a los pecios e igualmente a los vestigios y al contenido de todo buque de guerra, buque auxiliar, contena distintas prescripciones segn el espacio marino en que se encontraran esos restos658. Finalmente, tras la presentacin de mltiples propuestas y contrapropuestas en los das finales de la negociacin659, se
En realidad la primera vez que se suscit la posibilidad de que los Estados reivindicaran la inmunidad para sus buques de guerra hundidos fue en la reunin de expertos celebrada los das 22 al 24 de mayo de 1996. Doc. CLT-96/CONF.605/6, punto 24. Sin embargo, todava en esa reunin se vea como aconsejable la exclusin de los buques de guerra del texto de la futura convencin. 656 Artculo 2. Campo de aplicacin de la Convencin 2. La presente Convencin no se aplicar a los vestigios ni al contenido de los buques de guerra, buques auxiliares, otros buques o aeronaves pertenecientes a un Estado o que operen bajo el control de un Estado que, en el momento en que se hayan hundido, fuesen utilizados unicamente en fines no comerciales. 657 Ya estaban perfectamente decantadas a esas alturas las posiciones de los pases emergentes y en vas de desarrollo (grupo de los 77) y de las tradicionales potencias martimas y pases desarrollados (Estados anes), que de manera mayoritaria sustentaban la primera y la segunda posicin, respectivamente. Vase Doc. UNESCO CLT-2000/CONF.201/3, de abril de 2000, pgina 5, que recoge las enmiendas de Finlandia, Suecia, Uruguay y Mxico, por un lado, y las de Japn, Francia, el Reino Unido, Holanda y Espaa, por otro. 658 Doc. UNESCO CLT-2001/CONF.203/INF.3, Quatrime runion dexperts gouvernamentaux sur le projet de Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, Document de travail consolid, pg. 13, article 2. Navires de guerre. 659 Sobre las tentativas de las distintas delegaciones hasta ltima hora para que finalmente prevaleciera su posicionamiento, puede consultarse BOU FRANCH, V. La
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opt por: 1, prescindir de la definicin de buque de guerra contenida en la CNUDM, y acuar una definicin de buque de Estado que comprendiera a los de guerra; 2, ser respetuosos con la regulacin que el derecho internacional y la prctica de los Estados ofrecan de la inmunidad soberana respecto a buques de guerra y otros buques de Estado; y 3, establecer cmo debe estar enfocada y tratada la proteccin de estos restos tan particulares en cada uno de los espacios marinos que se citan, eliminando con ello la posibilidad de la existencia de un artculo dedicado de manera exclusiva a la materia, como haba ofrecido Lund. Examinaremos estas cuestiones con algo de detenimiento. La denicin de buque de Estado. El artculo 1.8 de la Convencin dice: Por buques y aeronaves de Estado se entiende los buques de guerra y otros navos o aeronaves pertenecientes a un Estado o utilizados por l y que, en el momento de su hundimiento fueran utilizados nicamente para un servicio pblico no comercial, que sean identicados como tales y que correspondan a la denicin de patrimonio cultural subacutico. Varios comentarios merece este precepto. En primer lugar, es necesario hacer notar la equiparacin en la consideracin entre buque y aeronave, lo que parece no ofrecer dificultades especiales a la hora de catalogar como de Estado tanto a uno como a otra. Sin embargo s conviene decir rpidamente que se echa en falta la mencin a la aeronave militar, equiparada al buque de guerra desde los primeros tiempos de la aviacin, y destinada, como l, a prestar un servicio pblico directamente relacionado con la defensa nacional660.
ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pgs. 523 y 524. Resulta interesante destacar que los Estados anes comprobaron en esos das que la posicin de la Secretara de la UNESCO pareca ser la de que se eliminara la existencia de un tratamiento diferenciado para los buques de guerra, situndose as cerca de las posiciones del grupo de los 77. Incluso el director general de la UNESCO, Sr. Matsuura se permiti pedir a los Estados que abandonaran la soberana sobre los navos de guerra que estn en el mar desde hace ms de cien aos, al considerar razonable esta solucin. Declaraciones efectuadas el 15 de junio de 2001 a la Agencia EFE en vsperas de su visita a Espaa en la tercera semana de ese mes. Informe del Embajador Yturriaga de 18 de junio de 2001, anejo 5, en posesin del autor. 660 En efecto, solo pueden combatir legtimamente las aeronaves militares, a las que se refiere el artculo 13 las Reglas de la Guerra Area: Unicamente las aenonaves militares pueden ejercer los derechos de los beligerantes. Y son aeronaves militares
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En segundo lugar, los buques y aeronaves de Estado a que se refiere esta Convencin son aquellos cuyo hundimiento se ha producido. Es verdad que esta circunstancia solo se predica expresamente de los navos o aeronaves de Estado que precisamente en ese momento del hundimiento estuviesen siendo utilizados nicamente para un servicio pblico no comercial, pero tcitamente tambin debe entenderse referida, en pura lgica, a los buques de guerra. La precisin de que se trate de un buque o aeronave de Estado hundido resulta sencillamente fundamental, y puesta en conexin con el artculo 2.8 nos va a dar el autntico alcance o dimensin de la proteccin que instaura la Convencin sobre este determinado tipo de patrimonio cultural subacutico constituido por los restos de buques y aeronaves de Estado. Por tanto, el buque y aeronave de Estado, a los efectos de esta Convencin de Pars que protege el patrimonio sumergido, no es ni el combatiente legtimo en la guerra martima o area, ni tampoco aquel buque o aeronave perteneciente o no a un Estado y utilizado por l en fines no comerciales, sino el buque o la aeronave que, habiendo reunido tales caractersticas mientras prestaba servicio, ha perdido sin embargo su cualidad de navegar o de volar (flotabilidad o susceptibilidad de sostenerse en el aire, con independencia de ser ms ligero o ms pesado que l), pues se encuentra en el fondo del mar. Por tanto, la conclusin resulta clara: un buque o una aeronave de Estado lo continan siendo aun despus de hundidos, al menos a los efectos de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y siempre y cuando concurran los requisitos adicionales que luego vamos a ver. En tercer lugar, el precepto se est refiriendo a buques de guerra sin mayores cortapisas. El buque de guerra resulta encuadrado o enmarcado entre los buques de Estado, pero ninguna definicin se da del mismo, por lo que todos aquellos tipos de buque de guerra que en su momento vimos, tienen cabida en esta expresin utilizada por
las que llevan una seal exterior que indique su nacionalidad y su ndole militar, y siempre y cuando estn bajo el mando de una persona debidamente encargada o inscrita en los controles militares del Estado, y su tripulacin sea exclusivamente militar (artculos 3 y 14). Estas Reglas de la Guerra Area, que no tienen carcter obligatorio para los Estados, fueron redactadas por una Comisin de Juristas reunida en La Haya entre diciembre de 1922 y febrero de 1923 para dar cumplimiento al acuerdo adoptado en la Conferencia de Washington de 1922, de estudiar y presentar ante la misma un informe sobre la revisin de las leyes de la guerra. Pueden consultarse en la pgina web del Comit Internacional de la Cruz Roja: http://www.icrc.org, y ante la carencia de normas convencionales especficas y obligatorias, constituyen la nica referencia en esta materia.
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la Convencin. Buques de superficie, buques submarinos, buques auxiliares, buques transformados, todos han tenido y tienen la consideracin de buques de guerra de conformidad con las normas del derecho internacional de los conflictos armados y con las del derecho del mar, y tambin de conformidad con las elaboraciones doctrinales del pasado siglo661. Es a tales normas y a esas opiniones doctrinales, en cuanto sirvan de interpretacin y complemento de las mismas, a las que debe acudirse a la hora de determinar si un buque ostenta la consideracin de buque de guerra. Y si la ostenta, o mejor an, si la ostentaba cuando estaba en servicio, para nuestra Convencin ser un buque de guerra. En cuarto lugar, el cargamento de los buques y aeronaves de Estado debe tambin correr la misma suerte, es decir, que a los efectos que estamos examinando se encuentra integrado en la definicin del artculo 1.8. El buque y la aeronave lo son con el cargamento que llevasen cuando se hundieron. Y en quinto lugar interesa significar que la definicin de buque de Estado que ofrece la Convencin exige, para que al buque o aeronave se le pueda otorgar tal consideracin y a los fines propios de la misma, estos requisitos: a) que el buque, tanto el de guerra como el destinado por el Estado a un servicio pblico no comercial, est identificado como tal, lo que quiere decir que deber saberse, sin ningn gnero de duda, cual es la identidad del barco. Para ello resultar fundamental conocer no solo su nacionalidad y su nombre, sino tambin la fecha y lugar de construccin, ruta que segua, nombre del comandante y cuantos otros datos coadyuven en esa labor de identificacin, obtenidos normalmente en archivos martimos del pas del pabelln; y b), que el buque corresponda a la definicin de patrimonio cultural subacutico, requisito que queda reducido en la prctica a que lleve bajo las aguas el tiempo que en dicha definicin se indica, lo que tambin habr de quedar probado. Pero adems al buque de Estado que no sea de guerra se le exige: c) que en el momento del hundimiento estuviese siendo utilizado en la satisfaccin o cumplimiento de un servicio pblico no comercial. Este dato fctico, es decir, que en el viaje o travesa que efectuase cuando se hundi, el barco (tambin la
En el texto informal de negociacin ofrecido por el presidente Lund en el ltimo perodo de sesiones se citaban expresamente los buques aunxiliares, pero esta referencia desapareci finalmente de la definicin del artculo 1.8. Sin embargo, ello no quiere decir que los buques auxiliares de las marinas de guerra queden fuera de la definicin, pues pueden ser entendidos como buques de guerra o como buques de Estado, dependiendo de la consideracin que se les quiera dar.
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aeronave) llevase a cabo los servicios pblicos no comerciales mencionados, tambin debe quedar probado si se quiere que el buque entre dentro de la definicin que comentamos, y la prueba debe tambin alcanzar al hecho de que esos servicios los prestaba de manera exclusiva, que es lo que la Convencin quiere decir al emplear el adverbio nicamente. El respeto a la regulacin internacional de la inmunidad soberana de los buques y aeronaves de Estado. Entre los principios recogidos en el artculo 2 de la Convencin se encuentra, segn tuvimos ocasin de comentar, el de subordinacin de los preceptos de la Convencin a la prctica de los Estados y a las normas de derecho internacional. Y decamos662 que una de las manifestaciones de este principio lo constituye el respeto que la Convencin muestra a la inmunidad de que gozan los Estados conforme a ese derecho internacional. En efecto, segn el artculo 2.8, nada de lo dispuesto en esta Convencin se interpretar en el sentido de modificar las normas de derecho internacional y la prctica de los Estados relativas a las inmunidades soberanas o cualquiera de los derechos de un Estado respecto de sus buques y aeronaves de Estado. Esta es la famosa clusula de salvaguardia que el grupo de los 77 haba propuesto en los ltimos instantes de la negociacin como contrapartida a la supresin de una disposicin ad hoc sobre buques de Estado. En realidad, la propuesta de estos Estados se limitaba a indicar que nada de lo establecido en la Convencin debera ser interpretado como que afectase al estatuto soberano de los buques de guerra y otros buques de Estado utilizados para fines no comerciales. Sin embargo la delegacin espaola, que apoy la inclusin de esta clusula, sugiri una frmula inspirada en el artculo 32 de la CNUDM, conforme a la cual ninguna disposicin de la Convencin afectara a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales. Mxico, Portugal, Uruguay y Canad aceptaron esta frmula y propusieron un texto que ampliaba las dos propuestas anteriores, al referirse a las normas de derecho internacional relativas a la inmunidad soberana de los buques de Estado y a los derechos de los Estados sobre tales buques,
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Ver ms arriba el apartado referido a los principios y objetivos de la Convencin.
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lo que fue finalmente aceptado con algn cambio, como sustituir afectar por modificar. Con este precepto la Convencin nos recuerda dos cosas: por un lado, que la interpretacin que se haga de los preceptos de la misma ha de ser respetuosa con la prctica de los Estados y con las normas de derecho internacional relativas a las inmunidades de los buques y aeronaves de Estado segn los define la Convencin, lo que quiere decir que esa prctica incipiente que vienen llevando a cabo, segn vimos, determinados Estados, conforme a la cual han mantenido su jurisdiccin sobre los restos y pecios de sus buques de guerra, debe ser respetada a la hora de proteger esos restos, lo que a su vez significa que la proteccin de los mismos debe ser acometida teniendo presente le jurisdiccin del Estado del pabelln, que es lo que trasluce esa prctica. Y tambin quiere decir que la Convencin de Pars debe respetar y reconocer las escasas normas internacionales que establecen o reconocen la inmunidad de los restos de buques de guerra y buques de Estado, como lo son, por ejemplo, la Convencin de Nairobi de 2007, sobre remocin de restos nafragos, nica norma internacional de carcter convencional multilateral que a nuestro entender sienta tal inmunidad; o esas convenciones o pactos bilaterales que estn surgiendo ltimamente en los que (casos del Alabama o de La Belle) el Estado del pabelln y el Estado ribereo reconocen la inmunidad de determinados restos o pecios pertenecientes al primero, a cambio de que el ribereo pueda tambin dejar sentada su vinculacin con los restos, al estar en espacios sobre los que tiene soberana o algn tipo de jurisdiccin663. Y todo ello con independencia de la fecha o momento en que esa prctica se produzca o tales normas entren en vigor. Por otro lado, tambin la Convencin nos recuerda que los derechos que un Estado tiene sobre sus buques y aeronaves de Estado (tambin aqu en el sentido de la Convencin), igualmente deben ser respetados, y nos estamos refiriendo ahora a los que ostenta como propietario de los restos hundidos664.
En definitiva ocurre que ambos Estados tienen la obligacin de proteger estos restos, como parte que son del patrimonio cultural subacutico, y deben tambin velar por que se respete el inters que la humanidad entera tiene en aprovecharse culturalmente de estos legados del pasado. En una palabra, como dice Scovazzi, la cuestin no puede quedar limitada a dos Estados. SCOVAZZI, T. Les paves de navires dÈtat, ob. cit., pg. 409. 664 Siempre y cuando la cualidad de propietario resulte probada. Artculo 303.3 CNUDM. En relacin con todo lo comentado afirma Bou, con razn, que estas inmunidades
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Al margen de los que venimos afirmando, la interpretacin conjunta de los artculos 1.8 y 2.8 resulta sencillamente de una importancia capital, pues permite reconocer la inmunidad de los restos de buques y aeronaves de Estado hundidos. En efecto, si la expresin buques y aeronaves de Estado se refiere a los que ya han naufragado, al margen de otros requisitos, y si la interpretacin de la Convencin de Pars debe ser respetuosa con las inmunidades soberanas que la legislacin internacional reconoce a los buques y aeronaves de Estado as entendidos, la concluisn no puede ser otra que la antes dicha. Adems, cuando se elabor esta Convencin de Pars era la primera vez que una convencin multilateral efectuaba un reconocimiento similar, aunque despus la Convencin de Nairobi lo haya continuado. La proteccin de los restos de buques y aeronaves de Estado. La Convencin la enfoca y trata dependiendo del espacio marino en donde se encuentren. As, en las aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial, el artculo 7 dedica su apartado 3 a tales buques y aeronaves. Si el asunto de la proteccin de estos buques y aeronaves de Estado fue todo l conflictivo, la palma se la llev la regulacin de tal proteccin en estos espacios marinos y la elaboracin de dicho precepto, que tens hasta lo indecible la cuerda de los intereses de unos Estados y otros665. Debe sealarse que en el texto de negociacin propuesto por el presidente Lund se permita a los Estados ribereos tomar medidas encaminadas a la proteccin de restos de buques y aeronaves de Estado situados en sus aguas interiores, aguas archipelgicas, mar territorial y zona contigua, pero sin embargo aquellos no podan llevar a cabo ninguna accin encaminada a recuperar tales restos sin la colaboracin del Estado del pabelln, a menos que los mismos
soberanas (sobre los restos de buques de Estado hundidos) o cualesquiera otros derechos no son creados ex novo por la Convencin de la UNESCO, sino que estn previamente reconocidos por la prctica de los Estados y las normas de derecho internacional. BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 529. 665 Tambin los artculos 10.7 y 9.1 b y 9.2, todos ellos relativos a estos buques y aeronaves de Estado, fueron objeto de fuerte polmica. Ver doc. UNESCO 31 C/24, de 3 de agosto de 2001, titulado Projet de Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, pg. 3, punto 9.
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hubiesen sido expresamente abandonados por este. Y de la misma manera, tampoco el Estado del pabelln poda llevar a cabo, en esos espacios, ninguna actividad encaminada a tal recuperacin sin la colaboracin del ribereo666. Lo que en definitiva obligaba a ambos Estados a ponerse de acuerdo y a cooperar a la hora de recuperar tal patrimonio sumergido. Este planteamiento no fue aceptado por el Grupo de los 77667, que consigui que en la redaccin del precepto desapareciera toda referencia a las aguas interiores668. En el ltimo proyecto de Convencin la redaccin final qued as: Artculo 7. Patrimonio cultural subacutico en aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial. 3. En sus aguas archipelgicas y mar territorial, en el ejercicio de su soberana y de conformidad con la prctica general observada entre los Estados, con miras a cooperar sobre los mejores mtodos de proteccin de los buques y aeronaves de Estado, los Estados partes deberan informar al Estado del pabelln parte en la presente Convencin y, si procede, a los dems Estados con un vnculo verificable, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica, del descubrimiento de tales buques y aeronaves de Estado que sean identificables. Este precepto fue objeto de intentos de cambio hasta la reunin de la 31 Conferencia General de la UNESCO de noviembre de 2001, sin xito. En efecto, la Federacin de Rusia y el Reino Unido plantearon el 26 de octubre de 2001, con el apoyo de Estados Unidos, una propuesta de redaccin de este artculo 7.3, en la que se volvan a incluir la aguas interiores, y se estableca la obligacin del ribereo de consultar al Estado del pabelln con miras a cooperar en la proteccin de los restos de buques de Estado ubicados en esas aguas, las
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Vase doc. UNESCO CLT-2001/CONF.203/INF.3, de marzo de 2001, Document de travail consolid, pg. 13, articulo 2, Navires de guerre. 667 A pesar de ser respetuoso con la prctica internacional existente, como afirma Bou. Los avatares de la negociacin durante los primeros das de julio de 2001 en este punto pueden consultarse en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin como Ob. cit., pg. 536. 668 Exclusin impulsada por el G-77 a intancias de Uruguay. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio Ob. cit., pg. 463.
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aguas archipelgicas y el mar territorial669. Sin embargo, el proyecto fue aprobado sin modificaciones. En este apartado 3 se plasma una obligacin de los Estados de informar del descubrimiento de cualquier buque y aeronave de Estado que se produzca en sus aguas archipelgicas y mar territorial y que sea identificable, informacin que se har llegar al Estado de pabelln, o incluso a aquellos Estados con un vnculo comprobable, de naturaleza cultural, histrica o arqueolgica, con el buque o la aeronave de Estado encontrada670. De todas maneras hay que dejar constancia de que esta obligacin est consignada con unos perfiles muy ligeros y escasa fuerza vinculante, por varios motivos. En primer lugar porque la Convencin se limita a indicar que los Estados ribereos deberan informar, lo que en principio no puede entenderse como una exigencia clara y terminante para los mismos, es decir, como una autntica obligacin jurdica671. Yturrriaga afirma que cabe entender esta expresin como un deber moral de los Estados ribereos, que abre camino a la cooperacin de buena fe entre los Estados interesados672. Savadogo por su parte considera, en esta misma lnea, que el Estado
La redaccin de esta propuesta era la siguiente: En sus aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial, en el ejercicio de su soberana y de conformidad con la prctica general observada entre los Estados, con miras a cooperar sobe los mejores mtodos de proteccin de los buques y aeronaves de Estado, los Estados partes consultarn al Estado del pabelln parte en la presente Convencin y, si procede, a los dems Estados con un vnculo verificable, en especial de ndole cultural, histrica o arqueolgica, a propsito del descubrimiento de tales buques y aeronaves de Estado que sean identificables. Estos buques y aeronaves de Estado no se recuperarn sin la colaboracin del Estado del Pabelln, a menos que los buques y aeronaves hayan sido abandonados expresamente de conformidad con la legislacin de ese Estado. En cursiva figuran las enmiendas y adiciones. Vase doc. 31 C/COM.IV/DR.5, de 26 de octubre; punto 8.4 del orden del da. 670 Segn apunta Gonzlez Barral, tal apartado fue introducido a ltima hora a propuesta de la delegacin espaola, interesada en que se respetaran los derechos de soberana del Estado del pabelln, aunque los trminos en que la propuesta fue asumida acabaron estando descafeinados como consecuencia de la oposicin de buen nmero de Estados a que se reflejara cualquier atisbo de sombra sobre los derechos de soberana del Estado sobre sus aguas jurisdiccionales. GONZLEZ BARRAL, J. C. El rgimen jurdico internacional. Ob. cit., pgs. 129-130. 671 Durante las ltimas sesiones de trabajo se llegaron a proponer varios trminos en ingls con distinta fuerza vinculante, siendo aceptado el condicional debera, que implicaba menos obligacin para los Estados ribereos. BOU FRANCH, V. La ota espaola y su proteccin Ob. cit., pg. 538. 672 YTURRIAGA BARBERN, J. A. La Convencin sobre la proteccin. Ob. cit., pg. 463.
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del pabelln dispone solamente de un derecho moral a que se le informe, si bien entiende que dado el principio general de cooperacin que implanta la Convencin, ese deberan informar podra significar deberan consultar673. Sovazzi otorga a esta expresin un carcter exhortativo674. Bou, por ltimo, considera que se deja a la libre voluntad del ribereo el comunicar o no cualquier descubrimiento que se produzca en sus aguas sometidas a soberana, y pone el nfasis en las incongruencias que este artculo 7.3 revela, en relacin con el resto del articulado de la Convencin675. Creemos que dado que existe un deber general de cooperacin y proteccin del patrimonio cultural subacutico, que viene sentado no solo en esta Convencin sino tambin en la CNUDM, y que alcanza a todos los Estados, no es posible prescindir de aquellos que se encuentran vinculados especialmente con este patrimonio sumergido constituido por los buques y aeronaves de Estado, y un vnculo especialsimo lo constituye el que se trate de bienes sujetos a inmunidad frente a terceros Estados. Y desde este punto de vista creemos que el artculo 7.3 debe ser interpretado conjuntamente con esos otros artculos de la Convencin que establecen esos deberes, y por ello el condicional deberan informar ha de ser entendido como algo ms que un mero deber moral, alcanzando categora de obligacin jurdica. Mxime si, como acertadamente dice Bou, la prctica general observada entre los Estados no resulta conforme, como hemos tenido ocasin de comprobar, con que el ribereo decida unilateralmente si informa o no informa, y cmo ha de ser acometida la proteccin requerida por los restos en cuestin. Tambin debe consignarse, en segundo lugar, que tal deber de informacin se limita a las aguas archipelgicas y mar territorial, sin que se diga nada de las aguas interiores676, lo que supone una gran incoherencia con el intitulado del artculo 7, que las comprende. Y en tercer lugar resulta interesante comentar que ese deber de informar/ derecho a ser informado se vincula sorprendentemente a la soberana del Estado en cuyas aguas se ha hecho el descubrimiento, y no a la del Estado de pabelln del buque o aeronave de Estado, lo que,
SAVADOGO, L. La convention sur la protection Ob. cit., pg. 49. SCOVAZZI, T. La convention sur la protection Ob. cit., pg. 589. 675 BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola y su proteccin Ob, cit.., pgs. 538-541. 676 Las aguas interiores estn sometidas a la soberana del Estado sin resquicio alguno. En efecto, conforme comentaba el gran Gidel, estas aguas no estn sometidas, por s mismas, a las reglas del derecho del mar. GIDEL, G. Le droit international public de la mer. Tome II. Les eaux intrieures. Librairie E. Duchemin, Pars, 1981, pgs. 9-11.
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adems de ser una incongruencia porque ese deber/derecho son las dos caras de una misma moneda y no pueden desvincularse uno del otro, supone un desconocimiento del concepto de demanialidad y sus gradaciones (que las hay), ya que el buque de guerra y la aeronave militar deben entenderse equiparados en importancia, como afectos al servicio de la defensa nacional de un Estado, y aunque se encuentren hundidos, a otros bienes y derechos de otro, en este caso del ribereo. En fin, la catica y difcil redaccin de este artculo 7.3 tuvo su causa en la dificultad de poder compatibilizar los enfrentados intereses de las partes negociadoras, y el resultado fue adems, como afirma Aznar, la ruptura del consenso que se persegua en la aprobacin de la Convencin, y la imposicin de los criterios de la mayora677. En la zona contigua al mar territorial ninguna referencia hace el artculo 8 de la Convencin a los buques y aeronaves de Estado, y en consecuencia entendemos que el rgimen aplicable ser el previsto para la plataforma continental en los artculos 9 y 10, por los siguientes motivos: 1.Por la propia redaccin de este artculo 8, que establece un rgimen peculiar para la proteccin del patrimonio cultural subacutico en la zona contigua sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 9 y 10, que se convierten por tanto en derecho supletorio. 2.Por la imposiblidad material de que los buques y aeronaves de Estado hundidos se encuentren en la zona contigua, espacio que, como ya hemos tenido ocasin de comentar678, est constituido por agua, por lo que el suelo del mismo (fondo marino) forma parte en realidad de la plataforma continental. 3. Porque ms all del mar territorial ya no existe la soberana del ribereo sino con carcter general la libertad de los Estados terceros, con la excepcin de aquellas materias y actuaciones sobre las que los Estados costeros disponen de derechos soberanos o jurisdiccin, segn establece el derecho del mar (CNUDM), lo que no ocurre con la proteccin del patrimonio cultural subacutico.
AZNAR GMEZ, M. J. La proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 282. 678 Vase supra el apartado referido al art. 303 de la CNUDM, en esta misma parte III.
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Todo ello con independencia de la posible tendencia de los Estados ribereos a patrimonializar o, mejor, territorializar este espacio marino y procurar aplicarle el rgimen previsto en el artculo 7.3. La prctica de los Estados ir marcando el camino, por tanto, en la zona contigua. En los espacios patrimonializados, esto es, en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva, el artculo 10.7 de la Convencin contempla la posibilidad de que el patrimonio cultural subacutico est constituido por un buque o aeronave de Estado. Segn este artculo, A reserva de lo dispuesto en los prrafos 2 y 4 del presente artculo, no se efectuar ninguna actividad dirigida a un buque o aeronave de Estado sin el acuerdo del Estado del pabelln y la colaboracin del Estado Coordinador. Afirma Yturriaga que durante las negociaciones el G-77 pretenda poner en pie de igualdad al Estado ribereo y al Estado del pabelln al exigirse el acuerdo de ambos para la realizacin de actividades dirigidas a los buques de Estado situados en la ZEE o la plataforma continental, mientras que algunos Estados anes no queran reconocer ninguna funcin al Estado ribereo coordinador679. Ello demuestra que tambin en estos espacios la confrontacin de intereses existi, y que, tambin aqu, la balanza se inclin finalmente del lado del grupo constituido por los pases en va de desarrollo. Por qu decimos esto? Ese acuerdo a que se refiere el precepto significa que el Estado del pabelln del buque o aeronave de Estado debe dar su consentimiento para que la actividad se lleve a cabo, pero tambin significa (porque en eso consiste un acuerdo) que los dems Estados participantes en las consultas a que se refiere el artculo 10 tambin prestarn su consentimiento, e incluso que lo prestar igualmente el Estado Coordinador, que no olvidemos que lo es el ribereo680. El resultado de todo ello es que el Estado del pabelln no decide en exclusividad sobre un objeto que es de su propiedad y que adems est revestido de inmunidad soberana, sino que debe codecidir junto con otras potencias, significativamente
Yturriaga fue, como es sabido, quien encabez la delegacin espaola durante las negociaciones de la Convencin de Pars de 2001. YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 463. 680 Aunque el precepto habla de colaboracin, es impensable el supuesto de que el Estado coordinador se avenga a facilitar la ejecucin de las medidas resultantes de las consultas si no est de acuerdo con ellas.
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el Estado ribereo, a pesar de que los restos se encuentran ms all de los espacios sometidos a la soberana de este ltimo Estado. A mayor abundamiento, este artculo 10.7 deja sentada aquella prohibicin a reserva de lo dispuesto en los prrafos 2 y 4 del presente artculo. Se trata de una excepcin que salvaguarda los derechos soberanos y la jurisdiccin del Estado ribereo sobre la zona econmica exclusiva y la plataforma continental (prrafo 2) y las facultades del Estado Coordinador en orden a adoptar las medidas viables y necesarias para proteger el patrimonio en peligro inmediato (prrafo 4). En una palabra, la Convencin est poniendo la soberana del Estado del pabelln sobre sus buques y aeronaves de Estado hundidos por detrs de los derechos de soberana681 y de jurisdiccin682 que el ribereo ostenta en la ZEE y en la plataforma continental conforme a la CNUDM, y al Estado del pabelln por detrs del Estado Coordinador, que casualmente (y normalmente) es el mismo Estado ribereo. Las conclusiones se pueden extraer fcilmente683, y en consecuencia se puede afirmar, con Carducci, que el rgimen previsto para los buques y aeronaves de Estado en estos espacios marinos queda atenuado684, o ms bien, lastrado por estas excepciones. Llegados a este punto, debemos recordar que la soberana que se reconoce a cada Estado685 integra la ms amplia variedad de derechos, potestades y facultades en el mbito en que se ejerce, con negacin de cualesquiera otros a favor de terceros Estados. La nota de la exclusividad es consustancial a la soberana, por lo que no cabe
Vanse los artculos 56.1 y 77.1 de la CNUDM. Vase el mismo artculo 56.1 de la CNUDM. Tanto los derechos de soberana como los de jurisdiccin son potestades reconocidas a los Estados por el derecho internacional y constituyen manifestaciones limitadas o parciales de la soberana, en cuanto que se conceden para la satisfaccin de intereses concretos y especficos. 683 La Federacin de Rusia y el Reino Unido, con el apoyo de Estados Unidos, efectuaron a ltima hora una propuesta, que fue desestimada, tendente a clarificar y hacer ms contundente la posicin del Estado del pabelln en la realizacin de actividades encaminadas a los buques o aeronaves de Estado en la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. As, en vez de a reserva, propusieron emplear no obstante, y tambin suprimir al final del prrafo la frase y la colaboracin del Estado Coordinador, por redundante e innecesaria. Vase el doc. 31 C/COM.IV/ DR.5, de 26 de octubre de 2001, punto 8.4 del orden del da. 684 CARDUCCI, G. La convenzione UNESCO sul patrimonio culturale subacqueo, ob. cit., pg. 87. 685 Como es de sobra conocido, la soberana comprende entre las potestades que encierra la posibilidad de gozar de la inmunidad de jurisdiccin y de la inmunidad de ejecucin frente a terceros Estados, como a continuacin se comenta.
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hablar, cuando de soberana se trata, de otros derechos (o facultades) que puedan hacerle sombra. Y tambin debemos recordar que la nica limitacin a esa soberana viene representada por la que se reconoce, exactamente en los mismos trminos, a los dems Estados, y de ah que cada uno de ellos (y tambin sus bienes) goce de inmunidad frente a la jurisdiccin (judicial, administrativa) de cualquier otro686. Por ello la institucin de la inmunidad tiene su raz en la soberana. Pues bien, resultara muy interesante plantearse si los derechos de soberana y la jurisdiccin que la CNUDM reconoce al ribereo en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva (a que se refiere el artculo 10.2 de la Convencin de Pars), y que recordemos que se reconocen para la satisfaccin de unos intereses muy concretos, deberan ceder, o por el contrario, primaran, sobre la inmunidad que se reconoce a los buques y aeronaves de Estado hundidos, conforme a la prctica existente de los Estados y las escasas normas internacionales en la materia. La disyuntiva no es si el respeto a la jurisdiccin del Estado ribereo en los espacios marinos que tratamos prima sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico (algo en lo que no entramos, pero que tras la lectura de la Convencin creemos que est fuera de toda duda), sino si ese respeto prima sobre el principio de inmunidad jurisdiccional de los Estados y sus bienes, que como hemos dicho deriva directamente del concepto de soberana. En una palabra, conforme a la importancia de los distintos intereses que deben ser protegidos, estara justificada la supremaca de los derechos que comentamos, o por el contrario sera el mantenimiento de la inmunidad de los restos de buques de guerra y de Estado lo prioritario? Se trata de una cuestin digna de estudio, que por el momento habr que dejar para mejor ocasin. Por ltimo, analizaremos la solucin que ofrece la Convencin en la zona internacional de los fondos marinos. Ningn Estado parte emprender ni autorizar actividades dirigidas a un buque o aeronave de Estado en la Zona sin el consentimiento del Estado del pabelln, es lo que prescribe el artculo 12.7 de la Convencin. Lo que este precepto indica es que el consentimiento o el acuerdo del Estado del pabelln resulta imprescindible a la hora de que
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Como sabemos, se trata de distinguir entre cuando el Estado acta revestido de imperium y cuando opera como un simple particular. En el primer caso el Estado produce actos que per se merecen no estar sometidos a otra jurisdiccin (inmunidad) por la especial relevancia de los intereses a que estn orientados. Pero al mismo tiempo lleva a cabo otros que no son merecedores de ese reconocimiento.
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se inicie en la Zona cualquier tipo de actividad relacionada con un buque o aeronave de Estado hundido687, lo que resulta correcto al tratarse de un espacio situado ms all de la jurisdiccin de cualquier Estado. Sin embargo, se echa en falta la indicacin de que el Estado coordinador sea en estos casos el Estado del pabelln (salvo que renuncie a ello), como Estado ms caracterizado, al ser el vnculo con el patrimonio sumergido, constituido por la inmunidad (si se quiere, por la propiedad), el ms importante de los que pueden concurrir. nicamente cabra aadir que aunque el artculo 12.6 pide que al llevar a cabo las actuaciones que cita se tengan en cuenta los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histrico o arqueolgico, sin duda pensando en no perjudicar al Estado que acredite tener ttulos suficientes para ser considerado el propietario de los restos sumergidos en cuestin o a cuya nacionalidad pertenezca el propietario, en el caso de buques o aeronaves de Estado entendemos que debe obviarse toda referencia a esos derechos preferentes, que aunque siguen existiendo, derivan ms bien, tras la pertinente identificacin de los restos como pertenecientes a un buque o aeronave de Estado, de la titularidad estatal de los mismos y de la consiguiente inmunidad soberana. Por todo ello, solventar los problemas derivados de la acreditacin o prueba de la propiedad de los restos seguir siendo tarea ardua y difcil tambin en estos casos. Inexistencia de relacin entre el tratamiento de los buques y aerof. naves de Estado, en el sentido de la Convencin, y el artculo 13 Por ltimo, interesa recordar lo que ms arriba se dijo sobre el artculo 13, intitulado Inmunidad soberana, concretamente que a pesar de este enunciado dicho artculo no establece ningn supuesto de inmunidad de buques o aeronaves de Estado688, y en segundo lugar, que tales buques y aeronaves no forman parte del patrimonio
A este respecto Yturriaga estima que la Convencin muestra una falta de concordancia terminolgica al utilizar las expresiones acuerdo y consentimiento en los artculos 10.7 y 12.7, respectivamente, a lo que no da transcendencia jurdica, aunque considera que hubiese sido preferible la utilizacin de una terminologa coincidente. DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin del patrimonio Ob. cit., pg. 464. 688 En todo caso se trata de eximir a los buques y aeronaves que se citan de la obligacin de comunicar los descubrimientos de patrimonio cultural subacutico, lo
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sumergido, pues se trata de buques y aeronaves todava operativos. En consecuncia, ninguna relacin guardan las prescripciones de ese artculo 13 con el contenido del presente epgrafe. g.Recapitulacin La inmunidad de los restos de buques de guerra y de Estado merece un tratamiento especial y detenido, no solamente por haber sido una cuestin profundamente debatida durante las negociaciones, sino porque, lejos de haber sido resuelta en todos sus aspectos y vertientes, contina ofreciendo lagunas y dudas. En fin, las principales consideraciones que se realizan en las pginas anteriores pueden resumirse as: 1. Cuando la Convencin habla de buque de guerra hay que incluir todos aquellos buques que de conformidad con el derecho internacional han merecido ese calificativo a travs de los tiempos, y especialmente los llamados buques auxiliares y buques transformados. 2. Los buques de guerra (y de Estado) hundidos conservan la inmunidad de que estaban revestidos cuando prestaban servicio, y as se desprende a) De la prctica de los Estados, que han continuado atribuyndose la jurisdiccin sobre sus propios buques de guerra despus de hundidos; b) De la Convencin de Nairobi sobre la remocin de restos de naufragios, de 2007, que deja al margen de su mbito de aplicacin (precisamente constituido por restos de buques) a los buques de guerra y de Estado destinados (presumiblemente en el momento del hundimiento) a fines pblicos no comerciales, amparndose para ello en la tradicional inmunidad; c) De la Convencin NU sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de 2004, que establece la inmunidad de ejecucin de los bienes que integran el patrimonio cultural del Estado, entre los que tienen cabida los restos de buques de guerra y de Estado; d) De la sentencia del Juzgado de Tampa (Estados Unidos) en el asunto Odyssey, mxime habiendo sido confirmada recientemente en apelacin por el Tribunal de Atlanta. 3. El hecho de que los pecios de buques de guerra sean la ltima morada de los marinos y soldados muertos en combate, o en acto de servicio (concepto ms amplio que incluye aquellos supuestos de accidentes con resultado de muerte en pocas o tiempos que no sean de guerra), tambin puede ser entendido como argumento a favor de la inmunidad de tales pecios, debido a la consique en absoluto cabe entender como inmunidad de tales buques y aeronaves frente a terceros Estados.
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deracin de que, en caso de que no se reconociera esa inmunidad, los Estados se veran perjudicados en sus intereses, que consisten, conforme al derecho humanitario blico, en que los familiares de las vctimas se vean moralmente compensados por el hecho de que sus seres queridos reposen y sean honrados en tales pecios sin perturbaciones ni interferencias. 4. Al margen de lo anterior, el que las tumbas marinas de soldados y marinos puedan ser perturbadas permite preguntarse si, ms all de la inmunidad, en tales casos se estara atentando contra una nueva norma de derecho internacional (consuetudinario), todava en fase de elaboracin, de carcter de ius cogens, fundamentada en los derechos humanos y el derecho humanitario, y de rango superior en el orden internacional.
i. Solucin de controversias
A este asunto dedica la Convencin el extenso artculo 25, que deja libertad a los Estados partes a la hora de acudir a cualquiera de los medios previstos en derecho internacional para el arreglo de las controversias que se produzcan como consecuencia de la interpretacin o aplicacin de la misma689. A este respecto, la nica exigencia radica en que el arreglo deber llevarse a cabo por medios pacficos, que es lo que por otro lado exige el prrafo 3 del artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas690. A esta materia ya el proyecto de la ILA dedic su artculo 16, en cuyo punto 2 prevea que las disputas entre dos o ms Estados partes sobre la interpretacin o aplicacin de la Convencin, no resueltas por negociacin, seran sometidas a arbitraje si lo solicitaba cualquiera de esos Estados, y si finalmente el arbitraje no se organizaba por inactividad de algn Estado implicado en la disputa o por falta de acuerdo en la organizacin del mismo, ese artculo 16 dejaba libertad a los
En relacin con la regulacin que establece la Convencin de Pars sobre solucin de controversias pueden consultarse SAVADOGO, L. La Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique (2 novembre 2001), ob. cit., pgs. 66-69; CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional Ob. cit., pgs. 113-119. 690 El artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece los objetivos de la ONU, y en su punto 3 afirma: Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no pongan en peligro la paz y la seguridad internacional, ni la justicia.
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Estados para acudir al Tribunal Internacional de Justicia691. Todava el proyecto de Convencin de 1999 segua casi al pie de la letra la redaccin del proyecto de la ILA692, aunque con vistas a la tercera reunin de expertos fueron varias las enmiendas que se presentaron693. Finalmente prevaleci el modelo patrocinado por Noruega, que implicaba el seguimiento de la CNUDM en esta materia, modelo que ya haba recibido un fuerte espaldarazo al ser recogido en el texcto informal de negociacin propuesto por Lund, cuyo artculo 25 contena una redaccin que fue objeto de pocas modificaciones de fondo antes de convertirse en el artculo 25 de la Convencin694, 695. Parece desprenderse del artculo 25, puntos 1 y 2, que en caso de que las negociaciones emprendidas (que habrn de desarrollarse bajo el principio de la buena fe) no resolvieran la controversia presentada, en segundo lugar es posible la mediacin de la UNESCO, a la que podrn someterse de comn cuerdo los Estados partes a los que afecte esa controversia696. Y parece, por tanto, que tales medidas diplomticas de solucin priman sobre cualesquiera otras. No es as, pues el propio punto 1 del artculo 25 prev que las controversias puedan ser objeto de cualquier otro medio de solucin a eleccin de los Estados, por lo que estos pueden decidir acudir directamente a medidas jurdicas. Tambin merece comentario la indicacin que se contiene en el artculo 25.2, en el sentido de que las negociaciones no fructifiquen en un plazo razonable,
Tambin el artculo 16 impona a los Estados parte la obligacin de establecer un procedimiento interno para resolver disputas sobre si las remociones o excavaciones de patrimonio cultural subacutico cumplan o no las directrices de la Carta de ICOMOS. 692 Artculo 19. Doc. UNESCO CLT-96/CONF.202/Rev.2, de julio de 1999. 693 Enmiendas presentadas por Turqua y Egipto, que proponan de manera genrica que las controversias fuesen resueltas acudiendo a la negociacin y a los otros medios previstos en la Carta de las Naciones Unidas; Noruega, que propona que en la resolucin de controversias se aplicara la Parte XV de la CNUDM, fuesen o no parte en esta convencin los Estados implicados en la controversia en cuestin; y Espaa, que propuso un sistema especfico de arreglo de controversias anclado o sustentado en un arbitraje definitivo y obligatorio. Doc. CLT-2001/CONF.203/INF.3, Pars, marzo 2001, Cuarta reunin de expertos gubernamentales Document de travail consolid, pgs. 54-56. 694 Vase el Working Paper 49, Pars, julio de 2001, presentado por Alemania, Italia y Noruega. 695 El artculo 25 se aprob con la oposicin de Turqua y Venezuela, lo que a la postre les llev a votar en contra de la Convencin. 696 Conforme a las normas de la UNESCO, esta funcin mediadora corresponde al director general.
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en relacin con lo que cabe afirmar que el tener por transcurrido ese plazo queda obviamente a la decisin o consideracin de cualquiera de los Estados que mantienen la diferencia, que se retirar de las negociaciones en curso cuando aprecie que las mismas no progresan697. Si ni las negociaciones ni la mediacin surten efecto, o cuando no se haya acudido a unas o a otra, entonces se aplicarn las disposiciones sobre solucin de controversias contenidas en la Parte XV de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, independientemente de que tambin sean o no partes de dicha Convencin los Estados partes involucrados en la controversia en cuestin (artculo 25.3). Desde luego la aplicacin de la Parte XV de la CNUDM a las controversias surgidas en la interpretacin y aplicacin de la Convencin de Pars no resulta fcil, en primer lugar porque esa Parte constituye un intrincado conjunto de preceptos que, buscando la libertad de eleccin de los Estados, se solapan e incordian unos a otros. De lo que decimos da fe el abundante nmero de estudios que este tema ha merecido en la doctrina698 Y en segundo lugar, porque la materia cultural subacutica es muy especial y algunos de los sistemas previstos en esa Parte de la CNUDM pueden no resultar aptos o aprovechables. Hay que empezar diciendo, con Carrera699, que cuando el artculo 25.3 efecta la remisin a la Parte XV, en realidad hay que entender tal
Por eso se pregunta Savadogo si no ser ms importante que el agotamiento de un plazo razonable, la comprobacin por los Estados, ante la radicalizacin de las posturas, de que las negociaciones se encuentran encalladas y sin salida. SAVADOGO, L. La Convention sur la protection Ob. cit., pg. 67. 698 Sobre la solucin de controversias en la CNUDM pueden consultarse los siguientes estudios y notas: COLLIARD, C. A. Problmes et solutions en matire de rglement des diffrends, en Perspectives du droit de la mer lissue de la Troisime Confrence des Nations Unies. Colloque de Rouen. SFDI, Pdone, Pars, 1984, pg. 174. ODA, Sh. Some reflections on the dispute settlement clauses in the United Nations Convention on the law of the sea, en Essays in International Law in honour of Judge Manfred Lachs. Martinus Nijhoff, La Haya, 1984, pg. 649. QUENEUDEC, J. P. Le choix des procdures de rglement des diffrends selon la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, en Le droit International au service de la paix, de la justice et du dveloppement. Mlanges offerts a Michel Virally. Pdone, Pars, 1991, pg. 383. RANJEVA, R. Le rglement des diffrends, en Trait du nouveau droit de la mer. Direct. DUPUY/VIGNES. Economica-Bruylant, Pars, 1985, pg. 1105. ADEDE, A. O. The system for settlement of disputes under the United Nations convention on the law of the sea. Martinus, Dordretch, 1987. 699 CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 116.
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remisin referida a la seccin 2 de la misma (y tambin a la seccin 3, en cuanto extensin o complemento de la seccin 2), dedicada a los procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias, es decir, a las medidas llamadas jurdicas como son el arbitraje y la solucin judicial. Y como mucho al procedimiento de conciliacin previsto en la seccin 1, de entre las polticas. El resto de procedimientos de solucin de controversias o diferencias previstos en la seccin 1 de la Parte XV (negociacin y mediacin) ya aparecen mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo 25, por lo que resulta redundante su nuevo ofrecimiento a los Estados. Por otro lado cabe plantearse si esa remisin a la Parte XV de la CNUDM alcanza al procedimiento de conciliacin a que se refiere el artculo 284 de esta Convencin, regulado en la seccin 1 de dicha Parte. La cuestin surge tras la lectura de los puntos 4 y 5 de la Convencin de Pars, que en realidad se estn refieriendo nicamente a los procedimientos de solucin ofrecidos a los Estados en el artculo 287 de la CNUDM700, cuyas decisiones son obligatorias para los Estados, y entre los que no se encuentra la conciliacin701. Pues bien, aunque el artculo 287 CNUDM no contempla la conciliacin, este
Segn establece el artculo 287 CNUDM, esos procedimientos son cuatro: Tribunal Internacional de Derecho del Mar, Corte Internacional de Justicia, tribunal arbitral constituido conforme al Anexo VII de la Convencin de 1982, o tribunal arbitral especial constituido de conformidad con el Anexo VIII de la misma. 701 El artculo 25.4 dice: Todo procedimiento escogido por un Estado parte en la presente Convencin y en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, en virtud del artculo 287 de esta ltima, se aplicar a la solucin de controversias en virtud del presente artculo, a menos que ese Estado parte, al ratificar, aceptar o aprobar la presente convencin o al adherirse a ella, o en cualquier momento ulterior, haya elegido otro procedimiento en virtud del artculo 287 para la solucin de controversias derivadas de la presente Convencin. Por su parte, el apartado 5 dice: Al ratificar, aceptar, aprobar la presente Convencin o adherirse a ella, o en cualquier momento ulterior, un Estado parte en la presente Convencin que no sea parte en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar podr elegir libremente, mediante una declaracin escrita, uno o varios de los medios enunciados en el prrafo 1 del artculo 287 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la solucin de las controversias con arreglo al presente artculo. El artculo 287 se aplicar a esa declaracin as como a toda controversia en la que ese Estado sea parte y que no est amparada por una declaracin en vigor. A efectos de conciliacin y arbitraje, de conformidad con los Anexos V y VII de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ese Estado estar habilitado para designar conciliadores y rbitros que se incluirn en las listas mencionadas en el artculo 2 del Anexo V y en el artculo 2 del Anexo VII para la solucin de las controversias derivadas de la presente Convencin.
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procedimiento de solucin de diferencias est obviamente abierto a los Estados partes de la Convencin de Pars, pues as lo permiten el apartado 1 del artculo 25 (Cualquier controversia [] deber ser objeto [] de otros medios de solucin pacfica), el apartado 3 (las disposiciones [] enunciadas en la Parte XV [] se aplicarn mutatis mutandis a toda controversia entre Estados partes en la presente Convencin), e incluso el apartado 5, que al permitir la designacin de conciliadores de conformidad con el Anexo V de la CNUDM, est explicitamente abriendo a los Estados la va a esta medida de solucin. Pudiendo incluso afirmarse que el procedimiento utilizado en la conciliacin podr ser el previsto en la seccin 1 del Anexo V de la CNUDM, u otro cualquiera al que las partes decidan someterse. Sin embargo a nuestro modo de ver no es posible la conciliacin obligatoria de la seccin 2 del Anexo V702 por cuanto que el hecho de que la sustanciacin del procedimiento y la decisin de la comisin puedan producirse inaudita parte vulnera el principio de libertad de eleccin de medios de solucin del artculo 25.1, algo que nos parece improcedente en todo caso, pero ms an en el supuesto de Estados que, siendo partes en la Convencin de Pars, no lo sean en la CNUDM. Al margen de lo anterior, debe significarse que los Estados partes pueden acudir a cualquiera de los procedimientos de solucin que ofrece el artculo 287 de la Convencin de 1982 (que repetimos que son procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias), y si el Estado resulta ser parte en las dos Convenciones, el procedimiento (o procedimientos) que tenga elegido desde que ratificase la de las Naciones Unidas, se aplicar (o aplicarn) tambin en la solucin de las controversias que se presenten en la interpretacin y aplicacin de los preceptos de la de la UNESCO, salvo que al ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a esta, declare expresamente que para las controversias de la misma, elige otro procedimiento (de los del artculo 287) distinto (artculo 25.4 de la Convencin de Pars). Si dicho Estado no es parte de la CNUDM (artculo 25.5) podr, al ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a la Convencin de Pars, elegir libremen En realidad en esa seccin 2 se habla de sumisin obligatoria al procedimiento de conciliacin, pero si se admite que un Estado puede verse obligado a someter la controversia a la decisin de una comisin, ningn sentido tiene que despus pueda no verse compelido a aceptar esa decisin. Por tanto, cabe hablar con propiedad de conciliacin obligatoria. Se trata de una desvirtuacin o desnaturalizacin de la conciliacin, que ha motivado con carceter general que este medio de solucin de diferencias, que tuvo momentos de esplendor, no sea hoy una medida preferida por los Estados.
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te, mediante una declaracin escrita, cualquiera de los procedimientos del artculo 287, y el hecho de hacerlo le habilitar para designar rbitros que se incluirn en las listas mencionadas en el Anexo VII de la CNUDM. Por supuesto, tanto en un caso como en otro, el Estado podr emitir en cualquier momento una nueva declaracin variando la opcin o eleccin de procedimiento inicialmente efectuada. Entre los procedimientos recogidos en el artculo 287.1 CNUDM se encuentra un arbitraje especial, desarrollado en el Anexo VIII, que solamente es utilizable en controversias referidas a pesqueras, proteccin y preservacin del medio marino, investigacin cientfica marina y navegacin. Surge por tanto la pregunta de si este procedimiento de solucin tan especfico es utilizable en controversias en que se discutan preceptos de la Convencin de Pars, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, y creemos que de entrada se impone una contestacin negativa, pues el hecho de que el artculo 25.5 de la Convencin de Pars no haga ninguna referencia a los rbitros o expertos del artculo 2 del Anexo VIII as parece demostrarlo. Sin embargo, el artculo 25 no lo excluye expresamente, y como quiera que en su momento mantuvimos703 la procedencia de considerar como investigacin cientfica marina determinadas actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico, por ejemplo la investigacin sobre conservacin de restos de maderas y metlicos en determinados medios marinos, creemos que, desde dicha perspectiva, ningn inconveniente existe para la eleccin de este procedimiento. Siempre y cuando, como decimos, se trate de asuntos del patrimonio sumergido directamente vinculados con aspectos cientficos y de investigacin de los mares y ocanos en cuanto medio en el que se conservan determinados restos. Interesa por ltimo comentar lo siguiente: 1. Como quiera que la declaracin que tenga hecha el Estado puede que no sea genrica, esto es, que contenga varias opciones por distintos procedimientos de solucin de controversias dependiendo de la naturaleza de estas, cuando se trate de una controversia no especificada o no comprendida en la declaracin que se tenga hecha, juega la presuncin de que el procedimiento elegido es el de arbitraje del Anexo VII de la CNUDM (artculo 287.3 de esta). 2. La materia de investigacin cientfica marina (y por tanto, segn dijimos, la de patrimonio cultural subacutico
Vase el apartado referido a la Convencin sobre Derecho del Mar, en esta misma parte III.
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vinculada a ella) est sometida a limitaciones de aplicabilidad de los procedimientos contenidos en ese artculo 287.1 en los casos que cita el artculo 297.2 CNUDM. Por ello, en controversias surgidas en asuntos de patrimonio sumergido directamente vinculados con aquellos aspectos cientficos y de investigacin de los mares y ocanos que comentbamos en el prrafo anterior, ningn Estado estar obligado a someterse a los procedimientos del artculo 287.1. El artculo 297.2 b de la CNUDM ofrece en esos casos, como posibilidad residual, la conciliacin obligatoria de la seccin 2 del Anexo V, que sin embargo ya razonbamos ms arriba que atenta contra el principio de libertad en la eleccin de medios de solucin que sienta la Convencin de Pars. 3. Cuando los Estados tengan elegidos uno (o varios) de estos procedimientos del artculo 287.1 CNUDM, podrn solicitar de la Corte de Justicia o del Tribunal de Arbitraje, al amparo del artculo 289 de esta ltima Convencin, la designacin de expertos en la materia de patrimonio cultural subacutico que asesoren a dichos rganos en sus deliberaciones704, dado su claro carcter cientfico. 4. En caso de controversias relativas a actividades militares de buques y aeronaves de Estado dedicados a servicios no comerciales, los Estados estn exceptuados de someter tales controversias a los procedimientos del artculo 287.1 CNUDM, pues as lo dispone el artculo 298.1 b. Pues bien, entendemos que tal previsin no resulta de aplicacin en caso de que la controversia se refiera al patrimonio sumergido constituido por restos de tales buques y aeronaves de Estado, sencillamente porque en ningn caso tales restos van a estar implicados o desarrollando actividades militares. Sin embargo, s cabe entender aplicable tal precepto de la CNUDM en caso de controversias en que lo que est en disputa sea la interpretacin o aplicacin del artculo 13 de la Convencin de Pars, y en definitiva se cuestione la actuacin de buques de guerra y aeronaves militares en tareas de comunicacin de descubrimientos de patrimonio cultural subacutico.
j. Las normas relativas a las actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico
Dichas normas componen un conjunto de directrices que tratan de orientar y reglamentar las intervenciones arqueolgicas que se
En el mismo sentido, Carrera. Proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 118.
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lleven a cabo en relacin en el patrimonio cultural subacutico. Tal y como se ha afirmado, incorporan pautas arqueolgicas de obligado cumplimiento para los Estados en el tratamiento y extraccin del patrimonio cultural subautico705. Examinaremos brevemente cmo se gestaron, veremos a continuacin cual es su valor jurdico como parte integrante de la Convencin de Pars, y finalmente haremos un somero recorrido por ellas, con la finalidad de analizar cuales son los aspectos tcnicos ms sobresalientes. Estas normas son un trasunto de las recogidas en la Carta de ICOMOS de 1996 y ya el proyecto de convencin de la ILA de 1994 contena referencias a la misma, aunque debe significarse que en esta ltima fecha la Carta todava se encontraba en fase de elaboracin. El proyecto de la ILA intentaba con esas referencias que los Estados partes en la futura convencin tuviesen y pusiesen en prctica, en las actividades relacionadas con el patrimonio cultural subautico, una serie de criterios tcnico-arqueolgicos respetuosos con la proteccin del mismo, y por eso anex esa Carta al proyecto de convencin que remiti a la UNESCO. Adems, ante el lgico avance y mejoramiento con el tiempo de las tcnicas arqueolgicas submarinas y consiguiente modificacin de la Carta por el ICOMOS, propona un curioso sistema para obligar a los Estados a poner en prctica los nuevos criterios tcnicos sin tener por ello que abordar una modificacin de la convencin, lo que siempre resultara ms complicado. Ese sistema consista en que cuando ICOMOS modificase su Carta, ello comportara tambin la automtica modificacin del anexo de la convencin, y los Estados estaran obligados a seguir los nuevos criterios, a excepcin de aquellos Estados que comunicasen al director general de la UNESCO en el plazo de seis meses que no aceptaban tal modificacin o variacin706. Durante las negociaciones se consider pertinente mantener este planteamiento en la Convencin707, e incorporar un anexo a la misma conteniendo las recomendaciones tcnicas ofrecidas por el ICUCH, organismo especfico de ICOMOS con conocimientos en arqueologa subacutica, como es sabido. Sin embargo, conforme a una propues FRAILE, C. Nota Informativa de la Asesora Jurdica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, elaborada el 29 de enero de 2001 con motivo de la reunin celebrada en Londres de Estados afines sobre la Convencin sobre Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico. 706 Vase el artculo 15 de ese proyecto. 707 Vanse los apartados denominados Antecedentes y Trabajos preparatorios en esta misma parte III de esta obra.
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ta de Polonia, se suprimi el trmino Carta en el ttulo del artculo del proyecto de 1999 que anexaba el instrumento de ICOMOS a la Convencin y lo consideraba parte integrante de ella708, y tambin desaparecieron en dicho artculo las disposiciones concernientes al procedimiento relativo a la revisin de las reglas del anexo por ICOMOS. Por tanto, ya en el texto informal de Lund ese artculo, que lo era el 31, pas a tener por rbrica Las Normas, y ninguna referencia se haca en ese texto informal, ni en el anexo ni en ninguno de sus artculos, a la carta. Finalmente ese artculo 31 pas a ser el 33 en el texto definitivo, con la siguiente redaccin: Artculo 33. Las normas que figuran en el Anexo de esta Convencin son parte integrante de ella y, salvo disposicin expresa en contrario, cualquier referencia a esta Convencin constituye asimismo una referencia a las normas. Las comentadas fueron las nicas incidencias acaecidas, pues hay que sealar que estas normas o reglas del anexo tuvieron desde el principio una aceptacin general, y hay que aadir que su carcter tcnico sin duda las puso al resguardo, en expresin de Carducci, de complicaciones de tipo poltico709. El problema radica en saber cual es la autntica naturaleza de estas normas, en concreto, si aun siendo parte integrante de la Convencin, forman parte del texto de la misma y obligan a los Estados de la misma manera que cualquiera de sus artculos, y si cabe asegurar, a la luz del texto del artculo transcrito, que se mantiene algun tipo de vinculacin entre la Convencin y la Carta de ICOMOS. Respecto al primer interrogante debe significarse que las normas del Anexo son Convencin, esto es, los criterios que sientan son autnticas normas jurdicas con fuerza vinculante710 para los Estados parte. La prueba est en que muchas de estas normas son el complemento y desarrollo, en su aspecto tcnico, de principios recogidos en el articulado del texto, como afirma Yturriaga711. Solo desde esta perspectiva se comprende el ltimo inciso del artculo 33, conforme al cual toda referencia que se haga a la Convencin de Pars comprende y alcanza tambin al Anexo, con el que forma un todo.
Ese artculo era el 24. Ver doc. CLT-2001/CONF.203/INF.3, de marzo de 2001, Document de travail consolid, pgs. 62 y 63. 709 CARDUCCI, G. La Convenzione UNESCO sul Ob. cit., pg. 69, nota 73. 710 En el mismo sentido, CARDUCCI, G. La Convenzione UNESCO sul Ob. cit., pg. 69. 711 YTURRIAGA BARBERN, J. A. Convencin sobre la proteccin Ob. cit., pg. 456.
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En fin, una consecuencia de ese carcter vinculante del que hablamos es la obligacin que asumen los Estados que suscriban la Convencin de trasladar esas pautas arquolgicas subacuticas a sus propias legislaciones internas sobre esta materia712, caso de que las tengan, y si no es as, de ordenar a las autoridades y particulares a que apliquen estas normas en sus actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico, en cuyo caso tales normas tendran el carcter de legislacin directamente aplicable. Por lo que se refiere al papel de ICOMOS (y su comit sobre patrimonuio cultural subacutico, ICUCH) durante la vigencia de la Convencin, y concretamente, si su actuacin encaminada a modificar los criterios contenidos en la Carta de Sofa, repercutira de cualquier modo en el Anexo de la Convencin, la respuesta debe ser negativa. En efecto, desde que se elimin la posibilidad de que las alteraciones de la Carta fuesen asumidas automticamente como modificaciones del Anexo, ambos instrumentos seguirn sus propios caminos, y cualquier modificacin de la Carta deber ser trasplantada a la Convencin de Pars, concretamente a su Anexo, nicamente mediante el trmite de enmiendas previsto en el artculo 31 de la misma, previa la asuncin y defensa por cualquiera de los Estados parte de los nuevos criteriors tcnicos aconsejados por ICOMOS o por sus propias autoridades nacionales en esta materia713. Por ltimo, en lo que respecta a las recomendaciones tcnicas que efecta la Convencin en este Anexo, si bien algunas de estas normas estn especficamente previstas para la arqueologa subacutica, la mayora de ellas son normas aplicables indistintamente a la arqueologa subacutica y a la terrestre. Recordemos tambin que, como afirma la rbrica de este Anexo, se trata de normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico, lo que quiere decir que regulan las actividades cuyo objeto primordial sea el patrimonio cultural subacutico y que puedan, directa o indirectamente, alterarlo materialmente o causarle cualquier otro dao (artculo 1.6), por lo que su finalidad es la de procurar una adecuada gestin de este patrimonio, en orden a su proteccin. Las resonancias de la Carta de Sofa aparecen por doquier.
En este mismo sentido, CARRERA HERNNDEZ, F. J. Proteccin internacional del patrimonio Ob. cit., pg. 120. 713 Desde luego, esta sera una cuestin cuyo tratamiento debera ser abordado sin duda en la reunin de Estados parte a que se refiere el artculo 23 de la Convencin.
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A nuestro modo de ver, las principales recomendaciones o criterios son los siguientes: a) La conservacin in situ ser considerada la opcin prioritaria para proteger el patrimonio cultural subacutico714. Responde al principio general formulado en el artculo 2.5, y al principio bsico del artculo 1 de la Carta de Sofa. Quiere decir dos cosas: que la mejor manera de proteger los bienes sumergidos consiste en que permanezcan en el mismo lugar y medio acutico en el que han sido descubiertos y han permanecido largo tiempo, y que para que esa permanencia se produzca sin sobresaltos ni intrusiones, el lugar de emplazamiento deber ser objeto de actuaciones con la nalidad de que los bienes sumergidos no corran peligro alguno. En una palabra, no basta dejar los bienes tal y como se encontraron, si los mismos corren algn peligro en ese sitio: hay que proteger y gestionar adecuadamente el lugar. Una adecuada gestin del yacimiento o sitio debe procurar estabilizarlo, controlarlo en todo momento y protegerlo de las intrusiones, esto es, del acceso de personas ajenas a dicha gestin, y de tcnicas impropias y acientcas715. Por lo dems, solo se autorizarn actividades encaminadas al patrimonio sumergido (intervenciones arqueolgicas) si las mismas comportan una mejora de la proteccin, si procuran un signicativo conocimiento de ese patrimonio, o contribuyen tambin de manera signicativa a su realce. En estos casos la conservacin in situ cede ante estas otras posibilidades de actuacin. b) Son incompatibles una adecuada proteccin y gestin de este patrimonio y la explotacin comercial del mismo (ya se ponga de maniesto mediante transacciones u operaciones de venta, compra o trueque), la especulacin con l y su dispersin irremediable716. La prohibicin de especulacin se reere no solo a la que tenga por nalidad obtener una ventaja econmica, sino de cualquier otro tipo. Desde este punto de vista esta norma tiene un anclaje o vinculacin con el principio contenido en el artculo 2.11, conforme al cual ningn acto o actividad realiza Norma 1. Vase la norma 25. 716 Norma 2, que desarrolla el artculo 2.7.
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do en virtud de la presente Convencin servir de fundamento para alegar, oponerse o cuestionar cualquier reivindicacin de soberana o jurisdiccin nacional. c) Todas las actividades que se lleven a cabo con este patrimonio debern procurar no destruirlo ni daarlo717. En este mismo orden de cosas, siempre ser preferible emplear tcnicas de exploracin que de recuperacin, y si en ltima instancia fuera aconsejable la extraccin o recuperacin, las tcnicas y los mtodos empleados debern ser lo menos dainos y destructivos posibles y contribuir a la preservacin de los vestigios718. d) En la realizacin de las actividades que se emprendan en orden a la salvaguarda de este patrimonio se evitar perturbar innecesariamente los restos humanos o los sitios venerados719. e) Se fomentar el acceso del pblico al patrimonio cultural subacutico conservado in situ, salvo que ello sea incompatible con la proteccin y gestin del yacimiento720. Se trata de una especial manifestacin de la tarea de sensibilizacin del pblico con este patrimonio, a que se reere el artculo 20 de la Convencin. Esa tarea de sensibilizacin y educacin del pblico tambin se consigue mediante la adecuada difusin de los proyectos acometidos y de los informes elaborados a la nalizacin de los trabajos721.
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Se ha puesto el acento por algunos autores en el denominado principio de accin no intrusiva, conforme al cual las investigaciones arqueolgicas subacuticas debern primeramente procurar no alterar el pecio o yacimiento ni los bienes que en l se encuentran (de ah la preferencia por la conservacin in situ), y en segunda instancia, que las mismas se lleven a cabo siempre mediante la utilizacin de tcnicas no destructivas. Vase GARCA CANO, J. El uso del patrimonio arqueolgico subacutico y el potencial de las acciones no intrusivas. Algunas reflexiones sobre la necesidad de aplicacin de los documentos internacionales. Ponencia presentada en la 21 Asamblea General de ICOMOS Mxico sobre el tema El buen uso del patrimonio, y celebrada en Mxico en octubre de 1999. Disponible en la siguiente direccin: http://www.fundacionalbenga.org.ar. 718 Norma 4 y artculo 1 de la Carta de Sofa. 719 Norma 5, artculo 2.9 y artculo 1 de la Carta de Sofa, que habla de restos humanos y lugares sagrados. Ver el apartado relativo a la inmunidad de los buques de guerra. 720 Norma 7 y artculo 2.10, del siguiente tenor literal: Un acceso responsable y no perjudicial del pblico al patrimonio cultrual subacutico in situ, con fines de observacin o documentacin, deber ser alentado para favorecer la sensibilizacin del pblico a ese patrimonio as como el reconocimiento y la proteccin de este, salvo en caso de que ese acceso sea incompatible con su proteccin y gestin. Vase tambin el artculo 10 de la Carta de Sofa. 721 Normas 35 y 36 y artculo 14 de la Carta.
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f) Se alentar la cooperacin internacional en la realizacin de actividades relacionadas con este patrimonio, especialmente en lo que respecta al intercambio de arquelogos y otros especialistas, de tal manera que se aprovechen y optimicen los conocimientos y experiencias adquiridos722. Con ello la Convencin trata, una vez ms, de llevar al nimo de los Estados que la cooperacin resulta fundamental en esta materia, y el artculo 19, junto con esta norma, son manifestaciones del principio general de cooperacin recogido en el artculo 2.2. g)Cualquier actividad o intervencin arqueolgica subacutica debe ir precedida de la elaboracin del proyecto correspondiente, que deber ser presentado a las autoridades competentes para su autorizacin. Este proyecto habr de incluir la valoracin de los estudios previos o preliminares efectuados, la determinacin de los objetivos, la metodologa y las tcnicas que se utilizarn, que sern lo menos perjudiciales posible, el plan de nanciacin, el calendario de las actuaciones de ejecucin, la composicin del equipo (con expresin de la cualicacin profesional de cada uno de sus componentes), un programa de conservacin de los objetos y del propio yacimiento, la programacin de los informes que se deban emitir, el programa de seguridad e higiene, una poltica relativa al medio ambiente, la elaboracin de publicaciones, etc. Todo cambio de las circunstancias previstas motivar una revisin y modicacin del proyecto. Solo en caso de emergencia o de descubrimientos fortuitos, podrn ser autorizadas actividades relacionadas con este patrimonio sin que exista un plan de proyecto723. h) La nanciacin deber ser la suciente para cumplir todas las fases previstas en el proyecto. Igualmente estar previsto un plan de emergencia que permita la conservacin del patrimonio en caso de que se interrumpa la nanciacin prevista724. i) Es fundamental la preparacin de un calendario, que se incluir en el proyecto, en el que se especiquen los distintos plazos
Norma 8 y artculo 2.2. Tambin el artculo 15 de la Carta de Sofa hace especial hincapi en este extremo. 723 Normas 9 a 16 y artculo 2 de la Carta de Sofa. 724 Normas 17 a 19 y artculo 3 de la Carta, que adems aade que el proyecto no se financiar con la venta de elementos del patrimonio cultural subacutico o recurrirendo a una estategia de dispersin irremediable del mismo.
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parciales de las distintas fases del proyecto y el plazo nal de los trabajos725. j Solo se efectuarn actividades arqueolgicas subacuticas bajo la direccin y control continuado de un arquelogo subacutico que tenga la competencia y cualicacin adecuada a la ndole del proyecto. Esta misma cualicacin se exigir a los restantes miembros del equipo726. Se trata de que la actividad en cuestin tenga autntica naturaleza cientca, algo que solo puede conseguirse si el personal est adecuadamente formado y se emplea una metodologa cientca727. k)Se documentarn exhaustivamente las actividades que se lleven a cabo, incluyendo un informe sobre la marcha de los trabajos, elaborado de conformidad con las normas profesionales vigentes en materia de documentacin arqueolgica. Esa documentacin incluir un inventario detallado del pecio, apuntes sobre el trabajo de campo, planos, dibujos, secciones, fotografas, etc.728. Tambin se documentar y expresar claramente el lugar o emplazamiento de origen de los objetos que se hayan extrado, si este es el caso. l) Deber incluirse en el proyecto un plan de seguridad y salud laboral que tenga en cuenta la integridad de los componentes del equipo y de terceros, de conformidad con la normativa profesional vigente729. No se olvide que los trabajos arqueolgicos subacuticos son peligrosos por naturaleza. ll) La norma 29 contiene una recomendacin que consideramos ejemplar, pues con la nalidad de proteger o respetar el medio ambiente, se velar por que ninguna de las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico perturbe indebidamente los fondos marinos o la vida marina. No existe un principio o indicacin correlativa en la Carta de Sofa. Y es la nica referencia concreta de estas normas al mar. A este respecto, si bien la Convencin persigue resolver los problemas que, medioambientalmente hablando, pueda plantear la proteccin del patri Norma 20 y artculo 4 de la Carta. Normas 22 y 23 y artculo 6 de la Carta. Vase tambin el artculo 21 de la Convencin. 727 La metodologa arqueolgica seguida en las intervenciones comportar ineludiblemente que las tcnicas empleadas no sean agresivas, o lo sean en el menor grado posible. Vase el artculo 5 de la Carta de Sofa. 728 Normas 26 y 27, as como artculo 8 de la Carta de Sofa. 729 Norma 28 y artculo 11 de la Carta.
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monio cultural subacutico en las aguas marinas, entendemos que la preservacin del medio ambiente marino que persigue esta norma deba haberse ampliado a otros medios acuticos no marinos, sobre todo teniendo en cuenta que la propia Convencin prev la aplicacin de las normas a otras aguas que no sean de carcter martimo (artculo 28). m) Una vez concluidos los trabajos se elaborarn informes sobre el desarrollo de los mismos, y se presentarn en los registros pblicos correspondientes. Estos informes incluirn, entre otras especicaciones, unas recomendaciones relativas a la conservacin y preservacin del pecio y del patrimonio cultural subacutico que se haya extrado, y recomendaciones para actividades futuras. Por ltimo, tanto el proyecto como los informes elaborados durante el desarrollo de los trabajos y al nal de los mismos, sern archivados y conservados convenientemente730. En resumen, estas normas pueden ser agrupadas de la siguiente manera: Las relativas a la concepcin del proyecto. Aquellas que estn encaminadas a exigir que las personas que intervengan en las actividades arqueolgicas subacuticas dispongan de la competencia y cualicacin necesarias. Las que persiguen establecer una adecuada metodologa en la conservacin y gestin de los yacimientos, que son las ms numerosas. Las normas, en suma, suponen un compendio de buenas prcticas arqueolgicas subacuticas, que forman parte de la Convencin de la UNESCO por la sencilla razn de que, como determinantes de los mejores modos de trabajar con (y por ende, de proteger) el patrimonio sumergido, constituyen el complemento consustancial e inseparable de la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico en los distintos espacios marinos, especialmente en los situados ms all de las aguas sometidas a soberana, autntica razn de ser de esta Convencin, segn se ha dicho con anterioridad.
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Normas 30 a 34 y artculos 12 y 13 de la Carta de Sofa.
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k. Valoracin de la Convencin y perspectivas de aplicacin. Su puesta en marcha
La Convencin de Pars supone la culminacin de un notable esfuerzo de compromiso y no se olvide que recibi el apoyo, ms o menos entusiasta, de la inmensa mayora de los Estados participantes en las negociaciones. Por otro lado, la mera existencia de la misma ofrece el mrito de haber rellenado un vaco jurdico internacional, que permita el expolio del patrimonio cultural subacutico. Desde este punto de vista ya hemos manifestado en otras partes de este trabajo que el juicio que merece es a nuestro parecer positivo, por cuanto supone que se aborde, con pretensiones de obligatoriedad, la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, algo que a todas luces era necesario y as haba sido puesto de manifiesto en diversas instancias desde aos antes. El Convenio establece los principios bsicos para la debida proteccin del patrimonio sumergido, entre ellos el de conservacin in situ y el de que dicho patrimonio no podr ser objeto de explotacin comercial, que a nuestro modo de ver se erigen en las dos columnas sobre las que se asienta esa proteccin, y que suponen la instauracin de unos comportamientos completamente contrarios a los que se producan hasta ahora, pues tradicionalmente ha imperado la recuperacin de restos y vestigios situados bajo el agua, y la obtencin de beneficios econmicos por esa recuperacin, sobre todo en las dos o tres ltimas dcadas731. Por otro lado, y en relacin con el sistema de proteccin que la Convencin establece en los distintos espacios marinos, la cuestin que debe plantearse es la de si la regulacin que ofrece resulta vlida y eficaz a los efectos pretendidos, y si la misma ha sabido conjugar los intereses de los Estados y los del propio patrimonio cultural subacutico, como patrimonio comn de la humanidad732. Y quiero hacer notar la dificultad de una valoracin, ante la indiscutible falta de perspectiva temporal, esencial en estos casos. Creemos que el mecanismo ideado, es decir, la instauracin de un sistema de proteccin dependiendo del espacio marino donde se siten los restos, y que en definitiva la proteccin descanse sobre los
En aos anteriores, la recuperacin de objetos sumergidos se deba principalmente al afn de coleccionismo. 732 En el sentido que se comenta ms arriba, prximo al de patrimonio cultural de importancia universal.
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Estados, resultaba el nico posible, y desde este punto de vista la Convenccin es realista. Hablando claramente, no habra sido posible establecer medidas protectoras de manera distinta a como han sido previstas en el texto de Pars, ya que el rgimen jurdico existente en cada espacio martimo es diferente, y ello exiga ser respetuosos con esa realidad. Por eso haba que intentar armonizar esta finalidad protectora con los intereses reconocidos y los derechos adquiridos por los Estados en los distintos espacios marinos. Adems, en caso de no descansar el sistema de proteccin sobre los Estados, a cargo de quin habra estado encomendada esa proteccin? A cargo de una organizacin internacional? En ltima instancia los nicos entramados organizativos con posibilidades reales (mayores o menores, pero ese es otro problema) de afrontar la proteccin son los Estados, y por eso la solucin ofrecida es posibilista, y por tanto, aceptable. Y es por ello por lo que, teniendo en cuenta lo dicho, nos preguntamos tambin si la Convencin ha sabido conjugar los intereses de los Estados con los de la proteccin del patrimonio cultural subacutico. No nos referimos a que entre los intereses de los Estados no est la proteccin de este patrimonio, que sin duda lo est, pero conjugado con los restantes intereses a su cargo, ciertamente esa proteccin no parece estar por el momento a la altura de otros, vistos los resultados733.
Los intereses de los que hablamos no eran ciertamente estatales solo, sino tambin de grupos y colectivos privados, como por ejemplo los de las empresas salvadoras y halladoras de tesoros, que naturalmente trataron de influir en las negociaciones a travs de las delegaciones estatales, como ya se ha comentado ms arriba. Pero cindonos a los intereses de los Estados, estaban en juego, como tambin se coment, distintos posicionamientos de los mismos en, al menos, dos aspectos importantes: 1. En la tensin derechos del ribereo-respeto a la inmunidad de buques de guerra y de Estado hundidos, hubo Estados, como el Reino Unido y Francia, que apreciaron que en la Convencin de 2001 se quedaba corto el respeto a la inmunidad de los buques de guerra y de Estado, y otros, como Grecia y Colombia, estimaron que en el texto de la Convencin la defensa y el respeto de los derechos de los pases ribereos ceda ante aquella inmunidad. Y curiosamente unos y otros alegaban en apoyo de sus tesis la propia legalidad internacional; 2. En la tensin proteccin del patrimonio cultural subacutico-aplicacin de las normas sobre salvamento, junto a Estados tpicos sometidos al law of admralty se alinearon otros en los que su tradicin jurdica no responda a esas leyes del mar, pero que vean en el hecho de acudir a las grandes compaas cazatesoros, detentadoras de los modernos y magnficos medios tcnicos, la nica posibilidad real de acceder a los tesoros ubicados en sus propias aguas. Sobre todo ello, en donde se aprecia la distinta valoracin que, conforme a sus propios intereses, ciertos Estado hicieron, puede verse: GEOFFREY, B. Salvage and the Underwater Cultural Heritage, en Marine Policy, vol. 20, n 4, 1996, pgs. 337-342; BLUMBERG, R. C. International Protection of Underwater Cultural
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Otra cosa es que, dentro de cada espacio marino, la solucin ofrecida sea la mejor. Desde luego, en aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial la dejacin de la proteccin en manos del ribereo, que con carcter general la Convencin hace, resulta correcta por muchos motivos, fundamentalmente porque es un espacio completamente territorializado y otra solucin no es atisbable. Adems, razones de cercana y posiblidades reales de control sobre este espacio aconsejaban que fuera el ribereo el que reglamentase y supervisase esa proteccin. El nico reparo que se le puede poner a la Convencin en estos espacios es el errneo planteamiento y la falta de acierto al no obligar al ribereo a informar al del pabelln del descubrimiento de restos de buques y aeronaves de Estado que le pertenezcan, y no obligar a ambos a acordar conjuntamente las medidas protectoras pertinentes, en cumplimiento del deber de cooperacin que como principio general la propia Convencin establece. En efecto, ante la tarea de conjugar los intereses en juego, por un lado el tratarse de espacios sometidos desde tiempo inmemorial al ribereo y el consiguiente derecho de este a que se respete su soberana sobre los mismos, y por otro lado el de reconocimiento de la inmunidad de los restos de buques y aeronaves de Estado encontrados en estos espacios, y al decantarse de manera desproporcionada por el primero734, la que sale malparada es la propia Convencin y con ella la proteccin del patrimonio en cuestin, que queda sin resolver735. Adems, la falta
Heritage, en Recent Developments in the Law of the Sea and China. MH. Nordquist, JN. Moore y K-C. Fu (eds.), Leiden, 2006, pgs. 491-514; RENGIFO LOZANO, A. J. Las objeciones de Colombia a la Convencin Internacional de la UNESCO sobre Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico, en Pensamiento Jurdico. Derecho y poltica en la era de la sostenibilidad, n 25, 2009, pgs. 117-150; y sobre todo VV.AA. The Protection of the Underwater Cultural Heritage: National Perspectives in Light of the 2001 UNESCO Convention. DROMGOOLE, S. (ed.). Martinus Nijhoff, Leiden-Boston, 2006. 734 Lo ms chocante es que la Convencin reconoce en su artculo 2.8 que los restos de buques y aeronaves de Estado estn sujetos a inmunidad soberana y proclama el respecto de la Convencin a la regulacin internacional de la misma. Pero luego el artculo 7.3 se desentiende de ese reconocimiento a la hora de armonizar los intereses en conflicto. 735 Las opiniones sobre estos extremos varan, como no poda ser de otra manera. As, Rengifo pone de manifiesto las razones de Colombia para no ratificar por el momento la Convencin, y habla, entre ellas, de una clara discordancia de la Convencin de 2001 con la regulacin contenida en la CNUDM, lo que acarrea una falta de consideracin y respeto para con los Estados costeros. RENGIFO LOZANO, A. J. Las objeciones de Colombia a la Convencin Internacional de la UNESCO sobre Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico. Ob. cit., pg. 130 y ss.
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de regulacin en caso de restos de buques y aeronaves de Estado situados en aguas interiores incide en el mismo error, pues literalmente deja equiparados esos objetos y vestigios al resto del patrimonio subacutico, con desentendimiento total por parte de la Convencin del derecho del Estado del pabelln a la inmunidad de ese patrimonio, lo que acarrear que la nica posibilidad real de que ambos Estados concernidos asuman la proteccin de estos restos y simultneamente vean respetados sus intereses sea la suscripcin de un acuerdo ad hoc, como solucin preferible, pues en caso de falta de acuerdo el asunto acabar en una diferencia y sometido a un procedimiento de solucin de la misma. El hecho de que se tenga que recurrir a una u otra salida pone en solfa la utilidad de la Convencin y siempre ha de merecer un juicio negativo para la misma. La solucin habra estado en sentar en todos estos espacios marinos la colaboracin de ambos Estados, el ribereo y el del pabelln, pero la Convencin no se atreve a instaurar ese mecanismo, que, dadas las circunstancias imperantes en la mayora de los casos736, la prctica internacional sin duda impondr y demostrar que funciona. En conclusin, si bien la decisin adoptada durante las negociaciones en orden a incluir en el mbito de aplicacin de la Convencin a los buques y aeronaves de Estado fue acertada, dada la gran cantidad de restos constituidos por tales buques y aeronaves, el tratamiento que en estos espacios martimos se hace de los mismos, y el olvido evidente del reconocimiento y respeto de las inmunidades que merecen estos bienes, ser motivo suficiente para que las grandes potencias martimas, al ver desatendidos sus intereses por parte de la Convencin, no lleguen a ratificarla, y prefieran negociar acuerdos bilaterales con aquellos Estados en cuyas aguas sean encontrados sus buques y aeronaves de Estado. Lo que en definitiva dejar en papel mojado esta Convencin, que dejar de aplicarse a una muy gran porcin de patrimonio cultural subacutico, como antes hemos indicado. La solucin aportada para la zona contigua a nuestro modo de ver no es tal, pues adems de que la redaccin del artculo 8 resulta confusa y poco clara, la Convencin se aventura en unos terrenos que pueden propiciar una creciente territorializacin de la zona contigua,
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Muchos restos de buques de guerra y de Estado, pertenecientes a antiguas y actuales potencias martimas se encuentran sumergidos en mares territoriales de Estados subdesarrollados y en vas de desarrollo. Adems, la tecnologa y el podero econmico para llevar a cabo tareas de investigacin subacutica se encuentran en manos de las primeras, pero no de los segundos.
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con lo que ello supone de contradiccin con la CNUDM. Adems, tambin se aprecia una contradiccin con la propia regulacin contenida en los artculos 9 y 10 de la misma Convencin de Pars, referida a la proteccin del patrimonio cultural subacutico en la plataforma continental. En efecto, aunque desde el punto de vista de la defensa del patrimonio cultural subacutico parezca que la Convencin avanza con respecto a la CNUDM, en realidad las posibles contradicciones con esta pueden resultar perjudiciales para esa proteccin. Me refiero a que la CNUDM, de importancia capital para la comunidad internacional, ha echado a andar hace poco tiempo (medido con los criterios de asentamiento y consiguiente eficacia de las normas internacionales), despus de haber superado obstculos tremendos. Por fin los Estados han asimilado y asumido esta regulacin de los distintos aspectos del mar, y veremos en el futuro a esta importante Convencin sobre derecho del mar ir desplegando sus efectos. En consecuencia creemos que todo lo que suponga seguir otras lneas que puedan ensombrecer o de alguna manera complicar la eficacia de la Convencin de Jamaica puede resultar negativo, y entendemos que esto es lo que hace la Convencin UNESCO al permitir al ribereo reglamentar y autorizar actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico en su zona contigua, a pesar de los pronunciamientos formales que lleva a cabo, en orden a mantener la coordinacin con el resto de la regulacin internacional. Y decamos que el artculo 8 de la Convencin de Pars puede acabar sembrando discordancias con los dos artculos que le siguen, pues otras soluciones habran sido posibles en la zona contigua, de entre las previstas en la propia Convencin para otros espacios marinos. En efecto, habra sido ms prctico acudir en esta zona contigua al mecanismo de proteccin previsto para la plataforma continental y zona econmica exclusiva, espacios en los que de manera natural tiene cabida la zona contigua, y en los que el sistema de proteccin ideado resulta asumible por los Estados y aceptable en trminos generales, como veremos seguidamente. Ya nos pronunciamos ms arriba737 por la bondad de la proteccin establecida en la plataforma continental, zona econmica exclusiva y zona internacional de los fondos marinos, a pesar de su innegable complejidad. El mecanismo de informacin y consultas en orden a la proteccin parece plausible, aunque est por ver que d sus frutos. Y tambin merece un juicio favorable la regulacin de la proteccin de los restos de buques y aeronaves de Estado en estos espacios, que
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Vanse las medidas protectoras especficas en esta misma parte III.
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bsicamente se sustenta en el principio de que el Estado del pabelln sea escuchado y tenido en cuenta al menos en pie de igualdad con otros Estados, algo que le corresponde como titular o propietario de tales bienes, que adems gozan de inmunidad soberana. Es verdad que en el caso de la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental la anterior afirmacin hay que hacerla con reservas, pues tambin aqu la Convencin se inclina porque prevalezcan los intereses del Estado ribereo, como ya apuntamos738, pero ese pronunciamiento no es desproporcionado, y en definitiva el Estado del pabelln ser escuchado en las consultas, y su posicin sopesada. Lo que nos lleva a estimar que en este tema de los buques y aeronaves de Estado hundidos, aunque la solucin prevista en aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial no sea la adecuada, y la adoptada en plataforma continental y zona econmica exclusiva sea mejorable, sin embargo ello no es suficiente para pensar que habra sido preferible que los buques y aeronaves de Estado quedasen excluidos del mbito de aplicacin de la Convencin, como inicialmente estuvo pensado. Creemos que resulta acertado que esa gran porcin de patrimonio subacutico constituido por estos restos permanezca en su mbito de aplicacin, y se beneficie del mecanismo de informacin y consultas que se establece con carcter general. Por otro lado, el tratamiento que la Convencin prev en orden a salvaguardar y respetar los derechos de aquellos Estados con vnculos de orden cultural, histrico o arqueolgico con el patrimonio cultural subacutico descubierto resulta aceptable solo a medias, al margen de la dificultad que pueda plantearse, que sin duda se plantear con frecuencia, a la hora de comprobar y justificar ese vnculo. En efecto, esos Estados deben ser aceptados o admitidos por el Coordinador a las consultas que se celebren, y en las mismas quedan en pie de igualdad con los otros Estados participantes a la hora de la adopcin de decisiones protectoras. Sin embargo en aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial nicamente est previsto que puedan ser informados por el ribereo en caso de que los restos descubiertos lo sean de buques y aeronaves de Estado, pero no en otro caso. Regulacin que consideramos desacertada y perfectible, por un lado por que el artculo 7.3 no obliga al ribereo a informar y consultar con ellos739, sino que se queda en ese deberan informar metajurdiVase el citado apartdo referido a las medidas especficas de aplicacion de la Convencin, en esta misma parte III. 739 El tratamiento es el mismo que est previsto para los Estados del pabelln.
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co; y en caso de que no sean buques y aeronaves de Estado, porque los apartados 1 y 2 de ese artculo no se refiere a ellos para nada, lo que atenta contra el principio de cooperacin que establece la misma Convencin. En una palabra, creemos que al menos la informacin debe proceder siempre, y la Convencin falla en esto, y los Estados con tales vnculos resultan por tanto preteridos. Por ltimo, las medidas de proteccin que hemos denominado generales740, sealadamente la combinacin de los principios de la jurisdiccin del puerto, de la jurisdiccin del pabelln y de la jurisdiccin personal, son herramientas cuya utilizacin nos parece correcta, y la Convencin hace bien en establecerlas. Creo que es importante dejar constancia en este momento de la preocupacin de la Convencin por que todas las actividades que, siendo lcitas y estando por ello autorizadas, puedan perjudicar fortuitamente el patrimonio cultural subacutico, acaben siendo desautorizadas o al menos minimizados sus efectos perversos. Y creo que es importante porque el correspondiente precepto de la Convencin741 obligar a los Estados a que reglamenten la emisin de informes de impacto arqueolgico subacutico en todos los expedientes que se tramiten para la realizacin de obras pblicas en lugares cercanos a las costas, en donde es altamente probable la existencia de restos arqueolgicos subacuticos, lo que propiciar la necesaria coordinacin entre administraciones pblicas, o entre los distintos rganos de cada una de ellas. Previsin que a su vez la norma 29 exige para cuando las actividades dirigidas al patrimonio sumergido puedan poner en riesgo o alterar de alguna manera los fondos marinos o la vida marina. Se trata de conseguir esa coordinacin con la finalidad de que ningn sector (medio ambiente, proteccin del patrimonio cultural subacutico, obras pblicas) pueda resultar perjudicado por otro, lo que incorpora a la Convencin de Pars entre aquellas normas (internacionales e internas) que velan por una visin lo ms amplia posible de las actividades que regulan (transversalidad), lo que solo puede merecer para ella un juicio positivo. La Convencin finalmente no ha abordado la regulacin de las cuestiones relacionadas con la propiedad de los restos u objetos sumergidos, y tambin cabe hacerse la pregunta de si eso ha sido bueno o no. Hay que recordar que en el texto de la ILA se exiga a la hora de
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Vase el apartado dedicado a las mismas. Que es, como sabemos, el artculo 5.
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delimitar el mbito de aplicacin de la futura convencin el requisito del abandono del patrimonio cultural subacutico742, y que este requisito acab siendo suprimido en el comienzo de las negociaciones, entre otras razones743 porque su exigencia poda acarrear interferencias con la regulacin del salvamento y los hallazgos, regulacin fuertemente vinculada a los aspectos de propiedad de los bienes salvados o hallados, y porque en definitiva introduca en esta materia de la proteccin del patrimonio cultural subacutico aspectos de naturaleza jurdica privada que podan complicar el resultado perseguido. Ciertamente se poda haber entrado en el anlisis de cuestiones tales como la participacin del propietario en la adopcin de las medidas protectoras pertinentes; la identificacin de ese propietario despus de que los bienes lleven tantos aos sumergidos, e incluso se hayan pagado en su momento por compaas aseguradoras cantidades por la prdida en el mar de navos y sus cargamentos; el establecimiento y la regulacin de los premios o recompensas que los propietarios deban a salvadores o halladores de estos bienes cuando sean de propiedad privada, en aquellos casos en que la simultaneidad de las regulaciones (la de la proteccin del patrimonio cultural subacutico y la de salvamentos y hallazgos) sea posible, etc. Desde luego se trata de materias y supuestos que no dudo en afirmar que habran llevado las negociaciones a plazos demasiado amplios, no asumibles, y que muy posiblemente habran dado al traste con la propia Convencin, visto lo que cost llegar a acuerdos sobre otros asuntos espinosos. Por eso consideramos que el hecho de que la Convencin se haya limitado a los aspectos jurdico pblicos relacionados con la proteccin del patrimonio cultural subacutico ha sido un acierto de la Convencin y de sus negociadores. Lo que no quita o impide caer en la cuenta de que se trata de aspectos de la proteccin del patrimonio cultural subacutico que se encuentran sin resolver y cuya regulacin y solucin deba abordarse en cuanto se pueda. Los ltimos comentarios nos llevan a efectuar un anlisis de la Convencin desde la ptica concreta de Espaa. Y desde este punto de vista hay dos consideraciones que no es posible olvidar: Espaa es seguramente el pas con ms pecios en los mares del mundo, y una gran parte de los mismos est constituida por restos de buques pertenecientes a la Armada, esto es, se trata de buques hundidos sujetos a inmunidad soberana. Pues bien, una norma internacional que no regule la propiedad de los restos de entrada no es buena para
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Artculo 2 de ese proyecto de Convencin. Vase el apartado dedicado a Trabajos preparatorios en esta misma parte III.
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Espaa. Si adems resulta que esa norma cuestiona o regula con suspicacia la inmunidad de los restos de buques de Estado, continua sin ser buena para Espaa. Y estas simples consideraciones son suficientes para explicar las reticencias y, por que no decirlo, la sorpresa y el desagrado que provoc en la opinin pblica espaola la ratificacin de la Convencin por parte de Espaa. La Convencin est formalmente en vigor al haber sido ya ratificada o aceptada por veinte Estados744, y entre estos Estados puede empezar a aplicarse. Posiblemente otros Estados tambin ratificarn la Convencin745, pero la pregunta que hay que hacerse es si entre ellos se encontrn las potencias martimas, cuyos buques hundidos conforman la mayora del patrimonio cultural subacutico existente en los mares y ocanos. Porque la ratificacin de estos Estados dar la autntica dimensin de la aplicacin de la Convencin, y todava ms, de su utilidad real. Hasta ahora, de entre esas potencias martimas histricas solo Espaa y Portugal han ratificado la Convencin, y no parece probable que por el momento otros pases con tradicin martima sigan su ejemplo, fundamentalmente porque sus intereses como titulares de buques y aeronaves de Estado, bienes amparados por inmunidad soberana, no se ven respetados, y tambin porque sus vnculos de tipo cultural, histrico y arqueolgico con los restos sumergidos, en aquellos casos en que no sean de buques y aeronaves de Estado, tampoco se respetan y reconocen en espacios sometidos a soberana de otros Estados. Por otro lado tambin es pronosticable que, al margen de las grandes potencias martimas, otros Estados se tomen con calma la ratificacin o la adhesin, ante la evidencia de que a pesar de los pronunciamientos que la Convencin hace de respeto y sumisin a las normas internacionales y especialmente a la CNUDM, en realidad se separa de esta en muchos aspectos y supone una desviacin de los preceptos de la Convencin sobre Derecho del Mar. De todas maneras, el hecho de que Estados serios como Australia, Canad y Francia
La Convencin UNESCO de 2001 est en vigor desde el pasado 2 de enero de 2009, y obliga a los Estados que la han ratificado o adoptado, entre ellos Espaa. Vase Instrumento de Ratificacin en BOE nmero 55, de 5 de marzo de 2009. 745 No se olvide que aunque no se consigui el consenso, la Convencin UNESCO fue aprobada por una gran mayora de Estados. En este sentido la Declaracin de Kingston (Jamaica), de 20 de junio de 2002, anima a los Estados de las regiones del Caribe, Amrica Latina y Amrica del Norte a ratificar la Convencin de 2001 y, mientras no lo hagan, a cumplimentar su espritu y principios.
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estn sopesando la posibilidad de ratificar la Convencin, juega a favor de la utilidad y aplicabilidad de la misma. Creemos tambin que las soluciones a las controversias que se produzcan como consecuencia de la interpretacin y aplicacin de la Convencin UNESCO, sea cual sea la instancia que las ofrezca, irn en la lnea de preservar la sintona con la Convencin de las Naciones Unidas. Por ltimo, y dada la urgencia evidente de que el patrimonio cultural subacutico sea protegido, la utilidad y el juego de la Convencin puede estar por el momento en constituir el marco de referencia, o norma mnima que deba respetarse, sobre todo en la regulacin que ofrecen las normas del Anexo, en los acuerdos bilaterales o regionales que se produzcan entre Estados especialmente interesados en proteger determinado patrimonio sumergido, en los casos concretos que se vayan presentando. De todas maneras, en estos diez aos desde la culminacin de los trabajos de elaboracin de la Convencin, hay que indicar que las perspectivas inicialmente agoreras estn cambiando. En efecto, las ratificaciones se han acelerado en estos tres o cuatro ltimos aos, destacando las llevadas a cabo por Italia y Argentina. Pues bien, una parte muy importante en esta variacin hay que atribuirla, ms que a los sistemas de proteccin instaurados por la convencin en los espacios marinos, a la verdadera vala de las normas contenidas en el anexo, consideradas de manera general muy necesarias para conseguir una verdadera proteccin de este patrimonio. Pero adems otras circunstancias han ayudado a ese aumento de ratificaciones. En este sentido cabe citar la Declaracin de Kingston de 2002, que ha sido el primer espaldarazo importante que ha recibido esta Convencin desde su firma746. Por otro lado la propia UNESCO ha tratado de animar a los Estados a ratificar y adherirse a la Convencin organizando reuniones regionales y talleres explicativos747.
Expertos y participantes de 44 pases de las regiones del Caribe, Amrica Latina y Amrica del Norte se reunieron en esta localidad jamaicana del 17 al 20 de junio de 2002, con ocasin de la primera de las reuniones regionales acordadas por la UNESCO desde la adopcin de la Convencin de 2001, con la finalidad de darla a conocer y propiciar las ratificaciones y adhesiones. En este sentido la reunin constituy un xito, pues la Declaracin fue suscrita de forma unnime por todos los participantes. Y resulta interesante destacar que en ella se solicita a la Unin Europea que ayude en la puesta en marcha en esas zonas americanas de programas similares al Euromed-Feman, ante la evidencia de la falta de infraestructuras legales, institucionales y profesionales en los pases americanos en esta materia. 747 En estos ltimos aos cabe citar la Conferencia de Brazzaville (Repblica del Congo) de septiembre de 2007, la Conferencia de Pars (celebrada en la propia sede
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Y otro momento importante ha sido el de su entrada en vigor, al haberse alcanzado, como se ha dicho, las 20 ratificaciones o aceptaciones en enero de 2009. A partir de esa fecha se han puesto en marcha los rganos convencionales previstos en los artculos 23 y 24, concretamente la reunin de los Estados partes y la Secretara. La reunin de los Estados partes ha tenido hasta el momento en que se han redactado estas lneas 3 sesiones748 y en las mismas se ha aprobado el Reglamento de funcionamiento de la reunin, se ha creado el Consejo Consultivo Cientfico y Tcnico a que se refiere el artculo 23, puntos 4 y 5749, y se ha dado va libre a la elaboracin de unas directrices operativas de esta Convencin, cuya existencia no se contempla en el texto de la misma y que, sin embargo, estarn encaminadas fundamentalmente a facilitar la aplicacin de los mecanismos de cooperacin entre los Estados, a la creacin de un Fondo y a la reglamentacin de los aspectos financieros de las medidas que la Convencin prev, y al funcionamiento del Consejo Consultivo y su cooperacin con las ONG preocupadas por la arqueologa subacutica y por el patrimonio cultural subacutico. A tal efecto la Secretara elabor un primer proyecto de directrices, sobre el que ha venido trabajando un grupo de trabajo de 14 Estados partes que, para la sesin de abril de 2011, tena ya terminado un segundo proyecto750.
de la UNESCO) de noviembre de 2007, y la reunin de Quito (Ecuador), tambin de este mismo mes y ao. Tambin es digno de ser citado el Coloquio Cientfico sobre los factores que influyen en el patrimonio cultural subacutico, celebrado por la UNESCO en Bruselas los das 13 y 14 de diciembre de 2011, con ocasin del 10 aniversario de la Convencin, que fue seguido de una reunin regional para Europa con la misma finalidad de animar a su ratificacin. Asimismo, el proyecto de Directrices Operativas tambin anima a la ratificacin o adhesin en su Captulo I B 1. 748 Celebradas los das 26 y 27 de marzo de 2009, 1 y 2 de diciembre de 2009, y 13 y 14 de abril de 2011, todas ellas en la sede de la UNESCO. Est previsto que las sesiones de la reunin de los Estados partes se celebren de manera bianual a partir de la ltima fecha mencionada (por tanto, meses de abril de aos impares). 749 Creado por Resolucin 5/MSP.1. Este Consejo, que cuenta con sus propios Estatutos, ya ha celebrado dos reuniones, la primera de carcter constitutivo en Cartagena los das 13 a 15 de junio de 2010, y la segunda el da 15 de abril de 2011 en la propia sede de la UNESCO en Pars. Est prevista una nueva reunin en abril de 2012, pues, por el momento, las reuniones del mismo se celebrarn de manera ordinaria una vez al ao. 750 Se trata del doc. UCH/11/WG/220/1 REV, de 7 de febrero de 2011, con un total de 8 captulos divididos en distintos epgrafes, en cuyo texto se efecta una remisin a los correspondientes artculos de la Convencin. En el momento de escribir estas lneas la reunin de los Estados partes tiene ya aprobados, en su sesin de marzo
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Debe destacarse que en estos dos aos transcurridos desde la entrada en vigor del Convenio todava no ha sido comunicado por los Estados partes ningn descubrimiento de restos subacuticos ni, por descontado, se ha iniciado ningn mecanismo de consulta o cooperacin de los previstos en el mismo, pero el entramado administrativo que se est creando empieza a ser notable. Por otro lado, la elaboracin de esas directrices comporta el riesgo de que las mismas acaben siendo unas normas de interpretacin que se superpongan a las normas convencionales, pues se estn presentando por las delegaciones participantes propuestas en ese sentido. Creemos que ello complicara el funcionamiento de esta Convencin, y habra que ir ms bien, en estos primeros momentos, a sentar en tales directrices unos simples criterios de aplicacin y funcionamiento de aquellos aspectos de la Convencin que la misma no haya previsto, como ocurre con la financiacin de las actividades que a partir de ahora se deban llevar a cabo, que es un asunto, a nuestro modo de ver, fundamental. Habr que estar atentos al desenvolvimiento futuro de estos asuntos. En fin, a la vista de estas actuaciones se puede decir que la Convencin UNESCO ha comenzado, formal y materialmente, su andadura.
E. La Unin Europea y su poltica martima integrada
Se ha dicho que la Unin Europea ha sido, en lo fundamental, una organizacin supranacional de carcter sustancialmente econmico751, pues a pesar del fuerte impulso unificador llevado a cabo en los aos noventa y primeros aos del nuevo milenio por los Tratados de Mastrique, Amsterdam y Niza, la actividad de la Unin Europea no ha estado encaminada sustancialmente hacia los mbitos de la cultura ni del patrimonio cultural, apreciacin que surge por s sola tras la simple observacin de los objetivos que venan plasmados en las disposiciones comunes del Ttulo I del Tratado de la Unin Europea antes de su modificacin por el Tratado de Lisboa752. Es verdad, sin embargo,
de 2011, los captulos I y III, aunque las tareas del Grupo de Trabajo encargado de redactar estas Directrices Operativas continan a da de hoy. 751 PRIETO, M. G. Derecho Internacional y Bienes Culturales, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 2, 1998. Pg. 18. 752 Entre estos objetivos destacaban los de carcter econmico y social (promocin del progreso econmico y social y de un alto nivel de empleo, consecucin de un desarrollo equilibrado y sostenible, fortalecimiento de la cohesin econmica y social y establecimiento de una unin econmica y monetaria), la afirmacin de una
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que la evolucin de las normas fundamentales por las que se rige la Unin Europea est siendo favorable a que la cultura y el patrimonio cultural pasen a ser mbitos claros de actuacin de la Unin. As, en 1993 el Tratado de Mastrique introdujo en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea un ttulo expresamente dedicado a la cultura753, y recientemente el Tratado de Lisboa ha modificado el Tratado de la Unin Europea, que por primera vez seala que una de las preocupaciones de la Unin ser velar por la conservacin y el desarrollo del patrimonio cultural europeo754. De todas maneras es de justicia sealar que la poltica cultural no ha estado nunca totalmente ausente en la actuacin de la Unin, pues ya en 1974 una primera resolucin del Parlamento Europeo mencion la necesidad de emprender acciones comunitarias en el mbito de la cultura y, especialmente, de la conservacin del patrimonio755. Si bien las primeras actuaciones comunitarias se limitaron a apoyar la restauracin del patrimonio monumental, como la Acrpolis de Atenas o el centro de Chiado en Lisboa, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Mastrique la cooperacin cultural se convirti, como se ha apuntado ms arriba, en un objetivo reconocido de la accin de la Unin Europea, pues por primera vez estuvo fundamentado en
identidad en el mbito internacional (fundamentalmente mediante la realizacin de una poltica exterior y de seguridad comn, incluida la poltica de defensa comn), el reforzamiento de la proteccin de los derechos e intereses de los nacionales de los Estados miembros (mediante la creacin de una ciudadana de la Unin), el mantenimiento de la Unin como un espacio de libertad, seguridad y justicia (en el que est garantizada la libre circulacin de personas juntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigracin y la lucha contra la delincuencia), y el mantenimiento ntegro y el desarrollo del acervo comunitario (antiguo artculo 2 del Tratado de la Unin Europea, tras las modificaciones introducidas por el Tratado de Amsterdam). 753 Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ha pasado a denominarse Tratado de funcionamiento de la Unin Europea. En su actual versin consolidada, el artculo 167 (que forma parte del actual ttulo XIII, y es el antiguo artculo 151) prev, en su apartado 1, la contribucin de la Unin Europea al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural comn. Y el apartado 2 contempla la accin de la Comunidad en orden a la conservacin y proteccin del patrimonio cultural de importancia europea. 754 Artculo 3.3, in ne, versin consolidada del Tratado de la Unin, tras las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa. 755 Resolucin del Parlamento Europeo de 13 de mayo de 1974, sobre proteccin del patrimonio cultural europeo.
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una base jurdica. A lo largo de los ltimos veinticinco aos756 las acciones comunitarias han abarcado el patrimonio inmueble, el patrimonio arqueolgico y arquitectnico, el patrimonio natural, as como el patrimonio lingstico, gastronmico y artesano757. Estas acciones han abordado tradicionalmente dos dimensiones del patrimonio, la cultural y la econmica758. Segn la primera dimensin, el patrimonio ha sido considerado como un vector de identidad cultural, tanto referido al patrimonio nacional de un Estado como al de todos los pases de la Unin Europea en su conjunto. Desde esta dimensin, la Unin Europea lleva a cabo polticas de conservacin y revalorizacin del patrimonio comn europeo de excepcional importancia, financiando proyectos y promoviendo la cooperacin en torno al patrimonio. Adems la Unin Europea fomenta el acceso al patrimonio en el marco de sus acciones de educacin y formacin, as como de campaas de sensibilizacin realizadas conjuntamente con el Consejo de Europa759. Por ltimo, la Unin colabora con organizaciones internacionales y terceros pases
En materia de patrimonio cultural debe destacarse el programa Rafael, con vigencia entre 1997 y 1999, que completaba las polticas de los Estados miembros en el mbito del patrimonio cultural de importancia europea. Posteriormente el programa Cultura 2000, que estuvo en vigor desde 2000 hasta 2006, en total siete aos, estuvo dirigido a promover la diversidad cultural y un patrimonio cultural comn, pero a diferencia del programa citado con anterioridad, las subvenciones estuvieron dirigidas a la materializacin y desarrollo de proyectos relacionados con cualquier mbito artstico o cultural. 757 Son de destacar las resoluciones del Parlamento Europeo de 14 de septiembre de 1982, sobre proteccin del patrimonio arquitectnico y arqueolgico, de 28 de octubre de 1988, sobre conservacin del patrimonio arquitectnico y arqueolgico de la Comunidad, y de 12 de febrero de 1993, sobre conservacin del patrimonio arquitectnico y salvaguardia de los bienes culturales. Ya ms recientemente, la resolucin de 16 de enero de 2001, sobre la aplicacin de la Convencin para la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural en los Estados de la Unin Europea, cuyo punto 22 cita al patrimonio subacutico entre aquellos sectores del patrimonio cultural cuya proteccin exige que sean destinatarios de cantidades econmicas cada vez ms importantes de los presupuestos de la Unin. Por otro lado, la resolucin del Consejo de 21 de febrero de 2001 est dedicada a la calidad arquitectnica en el entorno urbano y rural. 758 Informacin ofrecida en la pgina web correspondiente a la Comisin Europea y dedicada a la cultura. Direccin: http://ec.europa.eu/culture. 759 Por ejemplo, el programa Scrates apoy proyectos de aprendizaje del patrimonio, y el programa Leonardo da Vinci financi acciones de formacin sobre los oficios tradicionales y sobre la restauracin y revalorizacin del patrimonio. En el marco de la sensibilizacin es de destacar la campaa Europa, un patrimonio comn, puesta en marcha en su momento por el Consejo de Europa.
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para la proteccin del patrimonio mundial. En este campo son de destacar los convenios de colaboracin firmados tanto con el Consejo de Europa como con la UNESCO, y tambin los acuerdos con los pases miembros de la Unin y con terceros pases, conjuntamente760. La dimensin econmica pone el nfasis en el patrimonio como factor de desarrollo econmico, al ser considerado una riqueza para Europa. Y desde este punto de vista la Unin Europea ha protegido y protege el patrimonio cultural desde cuatro puntos de vista: a) prestando formacin a los profesionales encargados de la restauracin del patrimonio, y as cabe destacar la Resolucin del Parlamento Europeo de enero de 2001, que subraya la importancia de la formacin de estos profesionales; b) financiando proyectos de restauracin del patrimonio, en determinadas circunstancias, a travs del muy conocido en los ltimos aos Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER); c) favoreciendo la utilizacin de tecnologas digitales en los proyectos dedicados a la revalorizacin y la gestin del patrimonio cultural; y d) cooperando en la lucha contra el trfico ilcito de bienes culturales761. Al margen de las generalidades comentadas, la Unin Europea se encuentra elaborando una lnea de actuacin relacionada con los espacios martimos de Europa y sus costas, que est dirigida a conseguir que los asuntos de todo tipo relacionados con los mares y ocanos puedan ser enfocados y analizados desde prismas comunes, y a facilitar a los Estados miembros los procesos de toma de decisiones en los mismos. Ello como consecuencia de una realidad incontrovertible: los espacios martimos de Europa y sus costas son cruciales para su bienestar y prosperidad, al constituir las rutas comerciales europeas, regular su clima y servir de fuente de alimentos,
Especialmente interesante result el proyecto regional EUROMED HERITAGE, de apoyo al desarrollo del legado cultural euromediterrneo, dirigido tanto a los miembros de la Unin como los dems pases de la cuenca mediterrnea. 761 Esta lucha de la Unin Europea contra el trfico ilcito de bienes culturales ha sido especialmente intensa, como consecuencia de la aparicin del Reglamento (CEE) n 3911/92 del Consejo de 1992, de 9 de diciembre de 1992, relativo a la exportacin de bienes culturales, que establece un marco de cooperacin administrativa entre Estados miembros para el control de las exportaciones a terceros pases, y que, tras numerosas modificaciones, ha sido recientemente derogado por el Reglamento (CE) n 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, sobre la misma materia aunque con idntico contenido; y la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio de un Estado miembro, y que ha sido traspuesta al ordenamiento jurdico espaol mediante la Ley 36/1994, de 23 de diciembre. En relacin con el alcance y operatividad de estas normas comunitarias, vase la parte IV de esta obra.
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energa y recursos, adems de lugar favorito para residencia y ocio de sus ciudadanos762. Pues bien, esa lnea de actuacin pretende instaurar una poltica martima integrada en la Unin Europea, y descansa en el reconocimiento claro de la interconexin de todo lo relativo a los ocanos y mares europeos y de que las polticas relacionadas con el mar deben formularse conjuntamente para poder obtener los resultados perseguidos763. Adems, los procesos de globalizacin y de cambio climtico que estamos viviendo hacen ms interesantes estas propuestas, y as lo han comprendido los Estados miembros, que han respaldado decididamente estos planteamientos764. En realidad se trata de enfocar los asuntos martimos de manera intersectorial, procurando que no haya una poltica estanca para cada uno de ellos (transporte martimo, investigacin marina, puertos, pesca, turismo y actividades recreativas, generacin de energa en el mar, proteccin del medio ambiente marino, etc.), sino que lo que se decida en cada campo o sector tenga tambin en cuenta a los dems, pues todos ellos se encuentran interrelacionados y son en mayor o menor grado interdependientes. Y no se trata de que sea la propia Unin Europea la que tenga que asumir las competencias en todos los asuntos que tengan una vinculacin martima, sino que las competencias podrn seguir residenciadas en cada Estado, pero cada uno de ellos deber elaborar o tener una poltica martima integrada, lo que redundar en que la actuacin de los Estados en todos esos campos sea homognea, y pueda decirse que tambin la Unin
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones. Una poltica martima integrada para la Unin Europea. Documento COM(2007) 574 final, de 10 de octubre de 2007. Punto 1. Resumen. 763 Ibdem. 764 El Libro Verde sobre la poltica martima para la Unin Europea, punto de partida en este proceso que se est desarrollando en la Unin, fue adoptado el 7 de junio de 2006 por la Comisin, y a continuacin se solicit la participacin de diversos organismos y entidades nacionales e internacionales, recibindose numerosas contribuciones, y se han organizado multitud de eventos, todo ello dirigido a perfeccionar ese Libro Verde. Finalmente el 10 de octubre de 2007 la Comisin present su informe final recopilatorio, tambin denominado Libro Azul, al que acompa un plan de accin detallado y otros documentos, lo que permiti que el Consejo agradeciese y se alegrase de esta lnea de trabajo, en su reunin de 14 de diciembre de 2007. Actualmente se estn desarrollando y consensuando entre los Estados todos los elementos del plan de accin, en orden a que la tal poltica martima integrada para la UE sea posible.
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dispone de una poltica martima comn. Como tiles o herramientas que deben emplearse a la hora de proyectar esa poltica martima comn, el Libro Azul cita tres de gran importancia: la creacin de una red europea de vigilancia martima, algo fundamental para garantizar el uso seguro del mar y proteger las fronteras martimas; la ordenacin martima y la gestin integrada de las zonas costeras, lo que es fundamental para el desarrollo sostenible de las zonas marinas y las regiones costeras; y la creacin y gestin eficaz de una base de datos e informacin sobre las condiciones naturales de las zonas martimas y costeras y sobre los usos a que las mismas estn sometidas765, lo que resulta fundamental para la toma de decisiones estratgicas en materia de poltica martima. En lo que nos interesa, hay que indicar que ni el Libro Azul ni el plan de accin que lo acompaa cita el patrimonio cultural subacutico, pero en realidad no hace falta que lo cite, pues sin duda es uno de esos asuntos, temas o campos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de disear una poltica martima integrada para la Unin Europea, que es tanto como decir para todos los Estados que la conforman e integran. La variable arqueolgica subacutica deber ser analizada en la futura poltica martima integrada de cada uno de los Estados de la Unin, y para ello ser necesario conocer cuales son las normas, tanto de procedencia interna como internacional, que rigen en cada Estado y en las aguas en las que ejerce soberana o algn tipo de jurisdiccin. Dicho sin nimo de agotar los posibles campos tangenciales, tanto la materia de pesca (de arrastre, por ms seas) como la de grandes obras pblicas portuarias son interdependientes con el patrimonio sumergido, y todas ellas debern integrarse entre s. S aparece citado el patrimonio martimo, que, segn vimos766 es un concepto ms amplio que el de patrimonio cultural subacutico, y con el que este guarda relacin de especialidad767.
La Comisin se encuentra trabajando desde 2008 en la creacin de una Red Europea de Observacin e Informacin del Mar. Sobre las actuaciones necesarias en Espaa para la elaboracin de una poltica martima integrada puede consultarse SEGURA CLAVELL, J. La necesidad de una poltica martima espaola integrada en la UE, en Revista de las Cortes Generales, 2008, n 74, pgs. 105-190. 766 Ver parte II de esta obra. 767 El patrimonio martimo aparece mencionado en el Libro Azul, documento COM(2007) 575 final, de 10 de octubre de 2007, punto 4.5, pg. 15. Y en el punto 2. Contexto, se consideran especialmente significativos en el PIB de las regiones martimas de la UE, los usos culturales del mar.
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Por ltimo, conviene llamar la atencin sobre la importancia que pueden llegar a alcanzar esos instrumentos que antes hemos mencionado, en el diseo de una poltica martima que tenga en cuenta el patrimonio cultural subacutico768. En primer lugar, la creacin de una red europea de vigilancia martima permitir conocer con exactitud las fronteras martimas, y si algn buque de bandera de un pas tercero discute donde se encontraba en un momento determinado, deber rebatir, no solo los argumentos de un Estado, sino tambin los de la Unin, con todo el peso de la misma. Adems, esa red de vigilancia permitir conocer y descubrir las actividades que hayan incumplido la ley, por ejemplo las que consistan en llevar a cabo una extraccin de restos no autorizada. En segundo lugar, la ordenacin martima y la gestin integrada de las zonas costeras permitir compatibilizar los usos arqueolgicos con los dems que se pretendan llevar a cabo en determinados espacios marinos (zonas arqueolgicas marinas). Por ltimo, la disponibilidad de datos sobre los fondos marinos puede favorecer la elaboracin de cartas arqueolgicas subcuticas, y el conocimiento e informacin sobre las condiciones naturales existentes en determinados espacios subacuticos pueden facilitar las labores de estudio, prospeccin y extraccin de restos sumergidos. Todo lo que ser muy til, tanto en las tareas arqueolgicas subacuticas propiamente dichas, como en la sincronizacin de tales tareas con las dems actividades que incidan en otros sectores marinos, con los que la arqueologa submarina se encuentre relacionada de algn modo.
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As ha sido comprendido por varias asociaciones y entidades, que han hecho llegar a la Comisin, en el proceso de elaboracin del Libro Verde, sus propuestas relacionadas con el patrimonio martimo y subacutico. Estas propuestas se encuentran agrupadas en la voz Cultural Heritage, y concretamente proceden de Europa Nostra (Europes coastal and maritime heritage: driving forces for sustainable development in need of urgent protection); Thetis (The Ciprus Foundation for the Protection of Underwater Cultural Heritage); The Joint Nautical Archaeology Policy Committee; y European Maritime Heritage.
Parte IV. Rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. Cuestiones de propiedad y trfico ilcito
Parte IV. Rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. Cuestiones de propiedad y trfico ilcito
1.INTRODUCCIN
Ya vimos que el Convenio de Pars de 2001 no abord, en la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, los asuntos o cuestiones relacionadas con la propiedad del mismo, que fueron ladeadas literalmente al inicio del proceso negociador, y ya nunca ms fueron retomadas. Tambin comentamos que la CNUDM contiene un nico precepto en el que se hace una referencia a quienes sean propietarios de los objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar, y ese precepto es el artculo 303.3, que vincula la aplicacin de las normas de todo el artculo a que no se vulneren los derechos de los propietarios identificables1, lo que no ha de entenderse en el sentido de que el respeto al derecho de propiedad de esos objetos (en el caso de que los propietarios resulten conocidos) prime sobre la obligacin de proteccin del patrimonio sumergido que se impone a los Estados, sino en el de que los propietarios debern ser tenidos en cuenta a la hora de abordar esa proteccin, porque sus derechos no pueden ser desconocidos. Por tanto resulta interesante examinar cmo queda supeditado el derecho de propiedad por la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y cual es ese margen de actuacin que se les permite a los propietarios (y en su caso, tambin a los titulares de otros derechos reales) de los bienes sumergidos, que hay que decir desde este momento que se encuentran constreidos por una serie de circunstancias que son: 1. Con carcter general, el hecho de pertenecer sus bienes al patrimonio cultural nacional de un Estado, y
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En concreto, el artculo 303.3 dice: Nada de lo dispuesto en este artculo afectar a los derechos de los propietarios identificables.
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como todos los restantes bienes culturales, estar sujetos al goce por parte de toda la poblacin, que el propietario debe permitir; y 2. Con carcter especfico, estos bienes han de ser preservados en beneficio de toda la humanidad, cualquiera que sea el espacio marino donde reposen, y en esto tambin el derecho de propiedad queda limitado. Ello al margen de la existencia de otros inconvenientes, estos de tipo no jurdico, aunque con repercusiones tambin de esta naturaleza, como son el largo tiempo transcurrido desde que el hundimiento se produjo, con todo el juego de consecuencias prescriptivas y la posibilidad del abandono, expreso o presunto; y la accin devastadora del mar (en definitiva, de cualquier medio acutico) sobre los bienes, lo que dificulta la prueba de la identidad de los restos, y por ende, del propio titular de los bienes. Tambin queremos llamar la atencin sobre el hecho de que en esta parte vamos a prescindir de analizar en profundidad la propiedad de los restos de buques de guerra y aeronaves militares, as como de otros buques y aeronaves de Estado destinados a fines pblicos no comerciales, pues la titularidad sobre los mismos es cuestin que est muy vinculada y mediatizada por la inmunidad soberana de que gozan (aunque conceptualmente son materias perfectamente diferenciables), de tal manera que los derechos que puedan corresponder al Estado del pabelln como propietario van a quedar siempre sobrepasados y atendidos sobradamente, frente a las pretensiones de terceros Estados y de particulares, por los que le correspondan como Estado soberano, desde el momento en que, a), los tribunales competentes van a ser los nacionales del Estado del pabelln del buque hundido; b) la ley aplicable va a ser la ley nacional (lex fori)2. De todas maneras, alguna precisin se har sobre la propiedad de tales buques y aeronaves. Pero antes de iniciar este estudio, debemos detenernos en dos cuestiones que consideramos que deben ser examinadas previamente. Son estas: si los objetos sumergidos deben ser considerados como bienes muebles o inmuebles (con el problema aadido del diferente concepto que sobre los mismos pueden tener las legislaciones nacionales); y si las normas que luchan contra el trfico ilcito internacional de los bienes culturales, como una manera especfica de protegerlos, se pueden aplicar a estos bienes suVase por ejemplo el artculo 11.1 Cc: Los navos y aeronaves militares se consideran como parte del territorio al que pertenezcan.
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mergidos, y sin perjuicio, claro est, de los preceptos especficos que en esta materia de la lucha contra el trfico ilcito contiene la Convencin de Pars de 2001. Por tanto, repaso de la convencin de la UNESCO de 1970, de la de UNIDROIT de 1995, y en el mbito europeo, de la Directiva 93/7/CEE y de la ley espaola de trasposicin. Por tanto, examinaremos primeramente la cuestin de la naturaleza mueble o inmueble del patrimonio cultural subacutico, estudiaremos a continuacin aquellas cuestiones que pueden afectar al patrimonio cultural subacutico como objeto del derecho de propiedad privada, para seguidamente analizar las peculiaridades del trfico ilcito de este patrimonio, comenzando, segn dijimos, por el examen de los instrumentos internacionales que luchan contra dicho trfico ilcito de bienes culturales. Finalmente abordaremos el estudio de a qu tribunales corresponde la competencia internacional para discutir y ventilar la propiedad de los bienes que conforman el patrimonio cultural subacutico en los casos que se puedan presentar, sean o no constitutivos de trfico ilcito, as como la determinacin de la ley aplicable en todos esos casos, conforme a las normas de conflicto imperantes. Como se puede apreciar, el planteamiento efectuado es el tradicional en el enfoque de estos asuntos a la luz del derecho internacional privado, pero no est de ms advertir que nos encontramos en un campo, el del patrimonio cultural subacutico, que ana aspectos pblicos y privados de manera sustancial, por lo que nunca ser fcil dar solucin a unos al margen de los otros. Por otro lado las nuevas tendencias del derecho internacional privado abogan por el establecimiento de un mbito de cooperacin de las autoridades estatales a la hora de lograr, en las situaciones internacionales privadas que se presenten, la mejor y ms rpida satisfaccin de los derechos de los ciudadanos3. Ello habr de tenerse especialmente en cuenta cuando se aborden los problemas jurdico privados que plantea este patrimonio, irresueltos por el momento.
Sobre el derecho internacional privado posmoderno y su punta de lanza constituida por la llamada comunitarizacin del derecho internacional privado en Europa puede consultarse LVAREZ RUBIO, J. J. El Tratado de Lisboa y la plena comunitarizacin del espacio de libertad, seguridad y justicia, en Revista electrnica de estudios internacionales, n 15, 2008; ORTIZ VIDAL, M. D. Espacio judicial europeo y Tratado de Lisboa: Hacia un nuevo derecho internacional privado, en Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 2, n 1, 2010, pgs. 376-402.
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2. NATURALEZA MUEBLE O INMUEBLE DE LOS BIENES CONSTITUTIVOS DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO
Si bien existen restos arqueolgicos subacuticos cuya naturaleza inmueble no puede ser puesta en duda, por la sencilla razn de que ya lo eran cuando fueron cubiertos por las aguas, como sucede con las construcciones portuarias y partes bajas de ciudades antiguas que por desastres naturales quedaron sumergidas4, lo cierto y verdad es que la mayora de los bienes y objetos arqueolgicos subacuticos estn constituidos por restos de buques y sus cargamentos, a los que resulta razonable atribuir naturaleza jurdica de bienes muebles, a pesar de que muchos de ellos se encuentran adheridos al fondo del mar (o de lagos) como consecuencia del recubrimiento de arenas o lodos, o de la presencia de incrustaciones provocadas por la accin de moluscos y otros habitantes de las profundidades. Pero ello no les hace perder aquella naturaleza jurdica de bien mueble que la doctrina siempre ha atribuido al buque5. El problema es si el buque hundido
Ya citamos en su momento los casos de Port Royal, en Jamaica, y Alejandra, en Egipto, ciudades histricas que quedaron ocultas total o parcialmente bajo las aguas a causa de sendos terremotos. 5 Vase por todos ARROYO MARTNEZ, I. Curso de Derecho Martimo. Bosch Editor. Barcelona, 2001, y en particular el Captulo 10, dedicado al Estatuto jurdico del buque, pg. 322; y Derecho de la navegacin, en Lecciones de Derecho Mercantil, Director MENNDEZ, A. Thomson-Civitas, sexta edicin. Pamplona, 2008, pg. 1005. En Espaa esa atribucin de consideracin de bien mueble parte del derecho positivo, pues el artculo 585 del Cdigo de Comercio dispone que los buques seguirn, a todos los efectos jurdicos, su condicin de bienes muebles, salvo aquellos efectos sobre los que el propio Cdigo establezca otra cosa. Es cierto que el Cdigo de Comercio ni contradice en ningn otro precepto esa consideracin de bien mueble, ni en relacin con la regulacin del buque establece ningn efecto de derecho contrario a tal consideracin, pero en otras normas s se produce un enfoque diferente. Nos referimos a la ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto 1893 (Gaceta n 235, de 23 de agosto), cuyo artculo 1 establece: Pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo a las disposiciones de esta ley. Para este solo efecto se considerarn tales buques como bienes inmuebles, entendindose modificado en este sentido el artculo 585 del Cdigo de Comercio. Que el buque sea considerado como bien inmueble a efectos de la constitucin de una hipoteca no deja de ser una ficcin legal, como ha reconocido desde siempre la doctrina espaola, y queda de manifiesto mediante dos consideraciones: por un lado, porque el nico buque que puede llegar a tener la consideracin de inmueble conforme a la ley de Hipoteca Naval es el buque mercante, y no otros buques que no estn destinados al comercio martimo, a los que en ningn caso les alcanza esta ficcin. Y en segundo lugar, porque desde hace aos (concretamente desde el ao 1954 en que fue aprobada la ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin, de 16
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sigue siendo un buque, y ya vimos en su momento que con carcter general los pronunciamientos han sido negativos, pues una vez producido el naufragio el buque pierde su capacidad o aptitud para navegar, por lo que se produce la desnaturalizacin del mismo6. Sea como fuere, lo cierto es que los restos de un buque naufragado deben tener, a mayor abundamiento, consideracin de bien mueble, pues renen las caractersticas que desde el derecho romano7 se le atribuyen a este: la movilidad de un punto a otro sin perjuicio de su sustancia8.
de diciembre de ese ao. BOE n 352, de 18 de diciembre) es posible constituir hipotecas sobre determinados bienes muebles, entre los que perfectamente podra haber estado el buque, ya que posee caractersticas similares a las de esos bienes relacionados en su artculo 12, por lo que adems de ser una ficcin, consideramos que resulta hoy innecesaria. Es verdad que el estatuto jurdico del buque se aproxima en ciertos aspectos al de los inmuebles, sobre todo en materia registral, pero de ah a afirmar que existen argumentos para admitir un cambio en la naturaleza jurdica del buque, o una doble naturaleza, va un abismo. En fin, se trata hoy, y desde hace aos (vase la STS de 17 de noviembre de 1981. Ponente Sr. Espn Cnovas), de un debate completamente cerrado, mxime tras la creacin del Registro de Bienes Muebles por la ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptacin de la legislacin mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, pues la seccin primera de ese Registro est dedicada a la inscripcin de buques y aeronaves, lo que abunda en la naturaleza mobiliaria que comentamos. 6 Vase el apartado dedicado al problema de los buques de guerra hundidos, en la parte III de esta obra. Es verdad que la doctrina ha sido cambiante a la hora de exigir al buque otros requisitos a la hora de configurar su concepto, que han ido desde la mera flotabilidad hasta la adscripcin del buque a un destino mercantil, o incluso la navegacin por aguas martimas exclusivamente, requisitos por cierto insuficiente el primero y excesivos los dos ltimos, como ha puesto de manifiesto Domnguez Cabrera, que hace un recorrido por la doctrina maritimista en este punto. DOMNGUEZ CABRERA, M. P. El buque como objeto del Registro de Bienes Muebles, en Noticias Jurdicas, febrero de 2004, pg. 5. Visitable en la siguiente direccin: http://noticias. juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil. 7 Afirma DOrs que la terminologa res immobiles-res mobiles no es la ms propia de los clsicos, pues aunque el matiz diferenciador era el mismo desde un principio, se contraponan los bienes races (res fundi) a los otros que se pueden desplazar, DORS, A. Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, 1968, pg. 137. En este mismo sentido Garca Garrido hace constar que la caracterstica de las res mobiles se encuentra en la posibilidad de desplazamiento, y comenta que la distincin entre cosas muebles e inmuebles procede de la poca posclsica. GARCA GARRIDO, M. J. Derecho Privado Romano. Casos, Acciones, Instituciones. Ediciones Acadmicas S.A., decimosexta edicin, Madrid, 2008, pg. 148. 8 El artculo 335 del Cdigo civil espaol dice que se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiacin no comprendidos en el captulo anterior, y en general, todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos. En anlogos trminos se pronuncia el artculo 528 del Code Civil francs: Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui
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Y quizs no sea ocioso precisar que, al margen del cargamento transportado, muchos de los objetos que se encuentran en el buque hundido, y que en su momento fueron o bien pertenencias o bien cosas accesorias de la nave, han perdido obviamente la vinculacin que a ella les sujetaba y por tanto esa consideracin de pertenencia o cosa accesoria, desde el momento en que el buque ha dejado de serlo pues ya no cumple la funcin para la que fue construido9. Por lo que hay que considerar que tales cosas han recobrado su propia individualidad y han de ser consideradas como cosas muebles integrantes del pecio, sin mayores consideraciones. Por otro lado, aunque los razonamientos generales antes efectuados creemos que dejan pocas dudas acerca de la naturaleza mueble de los restos sumergidos procedentes de buques, puede plantearse para el tribunal competente un problema de calificacin si esta es llevada a cabo conforme a la lex fori. En efecto, la ley del foro puede otorgar una consideracin o naturaleza a esos bienes subacuticos, que luego no sea la que les otorgue el derecho material que resulte aplicable a la situacin internacional planteada, con los problemas que ello puede comportar. Por tanto, en este punto concreto de la naturaleza mueble o inmueble de estos bienes parece conveniente que el tribunal acte autnomamente en la calificacin, acudiendo a aquella norma de conflicto cuyo supuesto de hecho contenga los conceptos utilizados en las normas de derecho internacional privado de los principales Estados de la comunidad internacional (acudiendo por tanto a una suerte de derecho comparado)10. De todas maneras,
peuvent se transporter dun lieu un autre, soit quils se meuvent par eux-mmes, soit quils ne puissent changer de place que par leffet dune force trangre. Sin embargo el Codice Civile italiano solo indirectamente abunda en este planteamiento, ya que en su artculo 812 define las cosas muebles por exclusin (Sono mobili tutti gli altri beni), sin ninguna referencia por tanto a la posibilidad de desplazamiento, aunque considera inmuebles el suelo y aquellas cosas incorporadas al mismo, bienes que obviamente no disponen de esa posibilidad de movimiento. 9 El buque es una cosa compuesta, pero los distintos elementos de que se compone estn sustancialmente unidos de tal manera que esa unin es la que hace que el buque sea tal. Por eso la doctrina habla de partes constitutivas o principales, para diferenciarlas de las pertenencias y de las cosas accesorias, y ello sin perjuicio de la existencia de un tratamiento jurdico unitario para todas ellas. 10 Las normas de derecho internacional privado de la mayora de los Estados disponen que la calificacin se har teniendo en cuenta las leyes del pas a que pertenezca el tribunal que conozca del asunto (lex fori), y este es el caso de Espaa, cuyo artculo 12.1 dispone: La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola. Sobre los problemas que plantea la
si el derecho internacional privado del foro contiene una norma conflictual lo suficientemente clara en su supuesto de hecho (es decir, que se refiera directamente a los objetos arqueolgicos subacuticos calificndolos como bienes muebles o inmuebles), parecer difcil eludir su aplicacin. En fin, se trata de situaciones que raramente se plantearn en la prctica. Para finalizar estas consideraciones hay que advertir que cuando el bien sumergido es un inmueble, se puede plantear alguna controversia o situacin en la que se tenga que dilucidar cul es la naturaleza de algn objeto (por ejemplo, un friso o una columna decorada) que se haya extrado de las aguas tras su separacin del resto del yacimiento. Deber seguir considerndose ese elemento, siempre a efectos de la determinacin de la ley aplicable, como inmueble o como mueble? Sobre todos estos asuntos volveremos ms adelante.
3. EL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO, OBJETO DE PROPIEDAD PRIVADA
Nos referiremos en el presente epgrafe nicamente a aquel patrimonio cultural subacutico que no est sujeto a la inmunidad soberana de algn Estado. Lo cual obviamente no quiere decir que el que s lo est (compuesto por restos de buques de guerra y navos de Estado destinados a servicios pblicos no comerciales, y aeronaves en estos mismos casos, segn vimos), no tenga dueo. Lo tiene, pero es el Estado del pabelln (se trata de una propiedad pblica) y ahora no nos interesa, por cuanto en l prevalecer siempre, frente al estatuto real, el rgimen jurdico propio de la inmunidad, que ya hemos estudiado. De todas maneras, de los pocos pleitos en que se han empezado a discutir estos asuntos11 se deduce que auncalificacin de la situacin jurdica internacional que deba resolverse, vase CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Derecho Internacional Privado, 2 tomos. Editorial Comares, sptima edicin, Granada, 2006, en concreto tomo I, pg. 213 y ss. 11 El juicio seguido ante un Juzgado de Tampa (Florida, EE.UU.) en el caso Odyssey es un claro ejemplo de los intereses que pueden llegar a ventilarse en pleitos de tal clase. Por un lado, la compaa cazatesoros persigue que se le reconozca el derecho, conforme al Derecho estadounidense, de quedar vinculada a los bienes salvados o descubiertos, hasta llegar a ser propietaria de los mismos. El Reino de Espaa pretenda que se declarase la inmunidad de esos restos, y por ende la propiedad
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que el inters primordial del Estado que pleitea sea que se declare por el juez que el buque en cuestin es un buque de guerra u otro navo de Estado sujeto a la inmunidad, esta declaracin puede no llegar a producirse por algn motivo, como puede ser que no quede acreditada totalmente en el pleito la identidad del buque, o que, an acreditada, dicho buque llevase a cabo cometidos que quepa entender, con terminologa de hoy, de carcter comercial. Ante esta posibilidad la tctica procesal debe ser la de reclamar siempre, con carcter subsidiario, que se declare que la propiedad de los restos, tanto del buque como del cargamento, corresponde al Estado del pabelln, pues esta es una circunstancia que normalmente ser ms fcil de probar. Que se consiga una declaracin judicial de pertenencia de esos bienes al Estado litigante puede abrirle a este la puerta, adems, a participar en las consultas que se lleven a cabo para la proteccin de tales restos, conforme al Convenio UNESCO de Pars de 2001, pues la sentencia ser una prueba irrefutable de la existencia de un vnculo de ndole cultural, histrico o arqueolgico, con esos restos12. Pues bien, en relacin con el tema que tratamos lo primero que hay que advertir es que los restos sumergidos pertenecen a sus dueos, algo que ya se encarg de puntualizar la misma CNUDM13, y mereci el recordatorio de Burier en 198914. Sin embargo hay que hacer dos puntualizaciones, una al hilo de la localizacin de los objetos sumergidos, y otra referente a la dificultad de identificacin del propietario.
estatal de los mismos, al corresponder a un buque de la Real Armada, concretamente la fragata Nuestra Seora de las Mercedes. Otro Estado, la Repblica del Per, quera ser considerado propietario de los objetos en cuestin, como pas de origen de los mismos. Y esta misma pretensin era la de algunos de los herederos de los espaoles que viajaban en el buque con sus patrimonios personales y familiares, o de los que, sin viajar, haban embarcado para su transporte esos mismos patrimonios. Ver in extenso la parte I, Introduccin. 12 Ver artculos 9.5 y 11.4 de ese Convenio. 13 Artculo 303.3, sobre objetos arqueolgicos e histricos hallados en el mar: Nada de lo dispuesto en este artculo afectar a los derechos de los propietarios identificables. Vase el epgrafe dedicado a dicho artculo en la parte III. 14 Pour les navires privs, sil existe un propritaire., il conserve incontestablement ses droits sur lpave et sa cargaison. El profesor francs se remita seguidamente al proyecto de convencin europea de 1985 sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, cuyo artculo 18 se expresaba en trminos idnticos a los del artculo 303.3 de la CNUDM, segn hemos visto en la nota anterior. BEURIER, J. P. Pour un droit international de larchologie sous-marine, ob. cit., pg. 61.
En efecto, los restos que se encuentran en el mar territorial estn sometidos a la legislacin del ribereo, como es sabido, y aunque con carcter general cabe decir que la titularidad de estos bienes no cabe entenderla vinculada a la ubicacin de los mismos, la legislacin del ribereo puede prever que los bienes en cuestin se declaren pertenecientes al Estado, dada su naturaleza arqueolgica. En este caso, los bienes se pierden para su propietario particular, y pasan a ser de propiedad pblica15. Los restos situados ms all de los espacios marinos sometidos a soberana del ribereo no estn sujetos a ningn tipo de interferencia de las legislaciones de los Estados y el propietario conserva sus facultades dominicales mientras no se desvincule de su derecho (renuncia al mismo, expresa o tcita) o los bienes acaben desapareciendo totalmente (prdida total de los mismos), en cuyo caso el derecho se pierde por falta de objeto. Otra circunstancia que puede producirse es la imposibilidad de identificacin del propietario, bsicamente como consecuencia del transcurso del tiempo desde el hundimiento. A ello habra que aadir los supuestos en los que el propietario, o sus herederos, han perdido todo inters en recuperar los restos, por ejemplo por haber sido resarcidos de las prdidas por compaas aseguradoras. En todos estos casos en que se ignora quin es el propietario, o este no aparece a reclamar lo suyo, es posible que si los restos se encuentran en aguas bajo soberana de un Estado, este considere que tales objetos le pertenecen, pasando as a ser de propiedad pblica16. Pues bien, hecha excepcin de estos supuestos, la regla general es que el propietario identificado contina manteniendo sus derechos sobre los restos sumergidos, tal y como establece la CNUDM. Y qu derechos pueden ser esos? Pues seguramente los propios de todo derecho de propiedad desde el derecho romano, esto es, de usar y gozar, disfrutar, administrar, y disponer o enajenar, posiblemente con la variante o aadido de la exportacin si los restos se encuentran en espacios marinos bajo soberana. Y cmo se conjugaran estos derechos con la funcin social que los bienes culturales sumergidos deben cumplir, en beneficio de toda la humanidad, como patrimonio
Tambin es posible que esa legislacin contemple esta misma medida en caso de objetos situados en la plataforma continental, como ocurre por ejemplo en el ordenamiento espaol (LPHE de 1985, artculos 40.1 y 44.1) y en el portugus (Ley n 107/01, de 8 de septiembre, sobre bases de la poltica y rgimen de proteccin y valoracin del patrimonio cultural, artculo 74, puntos 2 y 3). 16 Esta es, por ejemplo, la solucin ofrecida por el ordenamiento francs. Artculo L532-2 del Code du patrimoine.
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cultural que en definitiva son? Y con las medidas protectoras que establece, bien el Convenio de Pars, bien la CNUDM en aquellos casos de Estados en los que el Convenio de Pars no obligue al no estar ratificado por ellos? Lo primero que hay que sealar, con carcter general y segn creemos, es que la proteccin de este patrimonio subacutico debe primar sobre los derechos que conserve el propietario, de tal manera que tal patrimonio pueda dar satisfaccin al inters de toda la humanidad en su conservacin y goce. En una palabra, el valor cultural de estos bienes no puede ser ignorado por el propietario, debiendo la comunidad internacional de los Estados velar porque esa situacin no llegue a producirse nunca. Un pronunciamiento en tal sentido sera irrenunciable si llega a elaborarse alguna vez un convenio internacional sobre los aspectos privados y atinentes a la propiedad del patrimonio cultural subacutico. Pero esto no es lo que dice la CNUDM, que se pronuncia exactamente en sentido contrario, segn hemos apuntado. En fin, el artculo 303.3 de esta convencin debe ser reinterpretado a partir de ahora en el sentido que ya hemos expuesto ms arriba17, esto es, los derechos del propietario no pueden ser desconocidos cuando se aborde la proteccin del patrimonio cultural subacutico y, en consecuencia, se mantienen, pero indiscutiblemente quedan afectados por la proteccin del patrimonio sumergido, pues as lo exige la funcin que ste debe cumplir. Estamos tratando un asunto que se encuentra sin resolver desde el plano normativo, al menos cuando se plantee o cuestione la propiedad de restos y objetos situados ms all de los espacios sujetos a soberana de los Estados. Porque en el mar territorial, y posiblemente en la plataforma continental18, siempre ser posible acudir a las normas del ribereo, en las que sin duda se tratar la cuestin de la proteccin del patrimonio cultural, incluido el subacutico, y se especificar como queda modificado el estatuto real de los bienes culturales a la vista de esa proteccin. Pero el gran problema es el de los bienes situados en la Zona, aunque no sea un espacio con grandes posibilidades arqueolgicas. Pues bien, en estos casos se hace necesaria la elaboracin de un convenio internacional que regule estos asuntos vinculados a la propiedad de estos bienes sumergidos, en el que se especifique: 1, el estatuto de los bienes sumergidos, con especificacin del tipo de acciones que el propietario puede ejercitar,
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Vase el apartado correspondiente a dicho artculo en la parte III de esta obra. A los efectos que tratamos incluyo la zona contigua en la plataforma continental.
entre las que creemos que debe estar una accin declarativa de su propiedad, y muy posiblemente tambin otra negatoria de los derechos y limitaciones que otros sujetos (presumiblemente Estados) pretendan tener o establecer sobre los bienes19; 2, se especifique cuando deben entenderse abandonados los bienes por el propietario, bien por la realizacin de actos expresos o tcitos por parte del mismo, bien presumiendo el abandono por el mero transcurso del tiempo, tal y como se indicaba en el proyecto del ILA de 1994, y como se empez a tratar en las primeras deliberaciones del Convenio de 2001; y por ltimo, 3, se consense una regla de conflicto que remita a la legislacin que se considere conveniente aplicar a la resolucin de los problemas que ataan a la propiedad y otros derechos reales sobre el patrimonio cultural subacutico. Y cuando decimos conveniente, queremos indicar que esa legislacin estatal debe ser de tal enjundia protectora del patrimonio cultural subacutico que, sin desproteger los derechos del propietario, vele por que los bienes satisfagan el inters de la sociedad en el goce y disfrute de este patrimonio, como antes mencionbamos. Ms adelante analizaremos la posibilidad de que esa legislacin pueda ser alguna de las de los Estados que intervienen en la adopcin de las medidas protectoras que el Convenio de Pars de 2001 establece para este patrimonio20. En fin, consideramos de sumo inters que se tengan en cuenta estos planteamientos cuando se aborde a nivel internacional el estatuto real de los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, bien mediante la elaboracin de un convenio especfico, bien mediante una reforma de la CNUDM. A este respecto el anlisis de este asunto en el actual proceso oficioso de consultas, promovido por la propia ONU, puede resultar interesante.
4. EL TRFICO INTERNACIONAL ILCITO DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO
Los objetos que componen el patrimonio cultural subacutico pueden ser objeto, como bienes culturales que son, de trfico ilcito,
Sobre el alcance del ejercicio de acciones civiles de defensa de la propiedad sobre bienes culturales, puede consultarse ANGUITA VILLANUEVA, L A. El derecho de propiedad privada en los bienes de inters cultural. Editorial Dyckinson, Madrid, 2001, especialmente pg. 287 y ss. 20 Vase el apartado 6 de esta misma parte IV.
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tanto en la esfera interna del Estado en el que han sido descubiertos, como en la esfera internacional21. Utilizamos la expresin trco ilcito en un sentido amplio, comprensivo de cualquier actividad encaminada tanto a sustraer al bien cultural de su destino de enriquecimiento y formacin cultural de los ciudadanos como a burlar las normas que, en miras de esta finalidad, lo protegen, y siempre procurando obtener de tal conducta un rendimiento o beneficio econmico para el que la lleva a cabo, sea o no su propietario. Se trata de una expresin empleada por la doctrina desde hace aos22, que desde el principio ha sido usada en el sentido amplio antes mencionado. No cabe duda de que actualmente estamos viviendo una poca en que, como consecuencia del creciente inters por la cultura y la moda de las exposiciones temporales, todo ello amparado y unido a la facilidad de las comunicaciones y el transporte, existe un autntico trasiego de obras de arte y otros elementos del patrimonio cultural mueble, que no se detiene ante las fronteras nacionales23. Pero ello, que
Sobre el trfico ilcito de bienes culturales es abundante la bibliografa. Pueden consultarse BYRNE-SUTTON, Q. Le trac international de biens culturels sous langle de leur revindication par lEtat dorigine. Facultad de Derecho de Ginebra, Zurich, 1988; CARDUCCI, G. La restitution internationale des biens culturels et des objets dart vols ou illicitement exports. Droit commun, Directive CEE, Conventions de lUNESCO et dUnidroit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1997; CARRILLO CARRILLO, B. Trfico internacional ilcito de bienes culturales y derecho internacional privado, en Anales de Derecho, Universidad de Murcia, n 19, 2001, pg. 205; FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional de bienes culturales. Eurolex, Madrid, 1993; GARCA FERNNDEZ, J. La circulacin internacional de Bienes Culturales. Problemas e instrumentos de Derecho Internacional, en Administracin de Andaluca. Revista Andaluza de Administracin Pblica, 47/2002, pgs. 11-42. 22 CHATELAIN, J. Les moyens de lutter contre les vols et tracs illicites de biens culturels dans lEurope des neufs, tude labore la demande de la Commission des Communauts europennes, XII-757-76.F, 1976. ROUCOUNAS, E. Rapport gneral, en La protection juridique internationale des biens culturels, Actes du treizime Colloque de droit europen, Delfos, 20-22 septiembre de 1983, pg. 145. FRAOUA, R. Le trac illicite des biens culturels et leur restitution. Analyse et Rglementacions nationales et internationales. Editions Universitaires, Friburgo, 1985. 23 Garca Fernndez considera que en la actualidad las causas ms extendidas de la circulacin internacional de los bienes culturales son los robos, las secuelas del expolio de las autoridades alemanas entre 1939 y 1945, las reivindicaciones nacionalistas o tnicas, la existencia de ordenamientos jurdicos permisivos y la eclosin desmesurada de las exposiciones temporales. GARCA FERNNDEZ, J. La circulacin internacional de Bienes Culturales. Problemas e instrumentos de Derecho Internacional, en Administracin de Andaluca. Revista Andaluza de Administracin Pblica, n 47/2002, pgs. 11-42.
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permite el acceso de cada vez ms pblico al disfrute de esos bienes, comporta tambin un peligro para los mismos, que en muchos casos salen subrepticiamente del Estado en que se encuentran, con perjuicio para el patrimonio cultural nacional, y en ocasiones tambin para su legtimo propietario. Y ello al margen de los expolios derivados de conflictos blicos y conquistas e invasiones de pases y territorios, que son situaciones que se han producido siempre, y que fueron las primeras ante las que el derecho internacional reaccion. Pues bien, la elaboracin de convenios internacionales es, como afirma Carrillo, el medio ms apto para luchar contra el trfico ilcito de bienes culturales24, por la sencilla razn de que a travs de los mismos se abre la posibilidad de que se establezcan normas que acabarn incorporndose a los ordenamientos internos (como normas materiales y de conflicto) y que gozarn de mayor alcance y operatividad que las de produccin interna. Adems, los tratados permiten tambin que los esfuerzos de los Estados queden coordinados entre s. En el desarrollo de este epgrafe vamos a comenzar, tal y como dijimos, por el examen de las normas que luchan contra el trfico ilcito de bienes culturales en la esfera internacional y su posible aplicacin al patrimonio cultural objeto de nuestro estudio. Posteriormente analizaremos las distintas situaciones que dan origen al trfico internacional de bienes culturales subacuticos.
A. El artculo 14 de la Convencin de Pars de 2001 como norma especca. Las restantes normas internacionales contra el trco internacional ilcito de bienes culturales y su posible aplicacin al patrimonio sumergido
Ya comentamos en su momento que el artculo 14 de la Convencin de Pars de 2001 es una norma destinada a luchar contra el trfico ilcito del patrimonio cultural subacutico25, y, en lo que ahora nos interesa, obliga a todo Estado parte a tomar medidas orientadas a
CARRILLO CARRILLO, B. Trfico internacional ilcito de bienes culturales y derecho internacional privado, en Anales de Derecho. Universidad de Murcia, n 19, 2001, pgs. 205-234. 25 Ver el apartado dedicado a las medidas generales de proteccin establecidas en la Convencin de 2001, en la parte III. Ese artculo 14 dispone que los Estados partes tomarn medidas para impedir la entrada en su territorio, el comercio y la posesin de patrimonio cultural subacutico exportado ilcitamente y/o recuperado, cuando tal recuperacin sea contraria a la presente Convencin.
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impedir que los objetos arqueolgicos subacuticos que hayan sido exportados ilcitamente desde otros Estados, acaben entrando en el territorio propio y se comercie con ellos o simplemente se posean (o detenten) por cualquiera. Lo que ha de entenderse por exportacin ilcita no aparece definido en la Convencin, por lo que hay que acudir, a la hora de otorgar a esta expresin su alcance y significado, al sentido corriente de la misma, atendido el contexto de la Convencin26, cuyo prembulo se remite expresamente, en lo que se refiere a la necesidad de preservar el patrimonio cultural subacutico de conformidad con el derecho y la prctica internacionales, a lo dispuesto en la Convencin, tambin de la UNESCO, de 14 de noviembre de 1970, sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas de bienes culturales27, convencin que establece que es ilcita la exportacin de bienes culturales cuando la misma se lleva a cabo infringiendo las disposiciones adoptadas por los Estados partes en cumplimiento de ella28. Por lo dems, este artculo 14 es la nica disposicin de la Convencin de 2001 de alcance y naturaleza iusprivatista, porque su aplicacin puede comportar que se tengan que ventilar cuestiones ataentes a la propiedad de los bienes subacuticos exportados ilcitamente. Y decamos al examinar el artculo 14 en la parte III de esta obra que las actuaciones concretas contra la entrada de ese patrimonio cultural subacutico irregular quedaba a la decisin de cada Estado, debiendo aadirse ahora que los mecanismos de que este dispone para conseguir la proteccin del patrimonio cultural subacutico (de cualquier bien cultural, en suma), en esta lucha contra el trfico ilcito, pueden ser de dos tipos: o bien poniendo en marcha actuaciones y medidas acordadas en convenios
Artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969. 27 La Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, en su 31 reunin, celebrada en Pars de el 15 de octubre al 3 de noviembre de 2001, [] Consciente de la necesidad de codificar y desarrollar progresivamente normas relativas a la proteccin y la preservacin del patrimonio cultural subacutico conformes con el derecho y la prctica internacionales, comprendidas la Convencin sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importacin, la Exportacin y la Transferencia de Propiedad Ilcitas de Bienes Culturales, aprobada por al UNESCO el 14 de noviembre de 1970, la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobada por la UNESCO el 16 de noviembre de 1972 y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982. 28 Artculo 3.
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de derecho internacional pblico, o bien utilizando el mecanismo de los conflictos de leyes, utilizacin que es posible facilitar mediante la celebracin de convenios de derecho internacional privado, y que es una solucin que ya apunt hace 25 aos Droz29, aunque no acaba de asentarse ni utilizarse convenientemente, a pesar de las ventajas que tiene el que, mediante sus sistemas de derecho internacional privado, los Estados permitan que se apliquen las normas protectoras (aunque sean pblicas) de otros Estados. En resumidas cuentas, tanto en un caso como en otro la suscripcin de una convencin siempre supone una actuacin concertada entre todos los Estados, y ampla el marco geogrfico al que se pretende llegar. En el orden internacional, en esta materia de la lucha contra el trfico ilcito de bienes culturales se ha producido una colaboracin entre los Estados que se inicia con la Convencin UNESCO de 1970 antes citada, y se ha visto completada con el Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995. Adems, con carcter regional debemos citar la Directiva europea 93/7/CEE, de 15 de marzo, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio de un Estado miembro30. Se trata de normas que se complementan entre s, y que merecen un examen, por lo que haremos un breve recorrido por ellas, analizando su posible aplicacin al patrimonio cultural subacutico.
a. La Convencin UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcita de bienes culturales, hecha en Pars el 14 de noviembre de 1970.
El propsito de esta Convencin es desarrollar los principios y normas contenidos en la Recomendacin sobre el mismo tema aprobada por la Conferencia General en 1964, y hacerlos obligatorios en los Estados partes. Esta Convencin insiste, como motivacin de su propia existencia, en el deber que tienen todos los Estados de proteger el patrimonio cultural constituido por los bienes culturales existentes en su territorio, contra los
DROZ, G. A. L. La protection internationale des biens culturels vue sous langle du droit international priv, en La protection juridique internationale des biens culturels. Actes du treizime Colloque de droit europen. Delfos, 20-22 septembre 1983. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1984, pg. 123. 30 Tambin debe ser citado el Reglamento n 116/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportacin de bienes culturales.
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peligros que lo acechan, pues tales bienes culturales son uno de los elementos fundamentales de la civilizacin y de la cultura de los pueblos31. Y en esta misma lnea considera que, para ser eficaz, la proteccin del patrimonio cultural debe organizarse tanto en el plano nacional como en el internacional, pues exige una plena colaboracin entre los Estados. Esta Convencin da una definicin de los bienes culturales, y considera como tales los objetos que, por razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como de importancia para la arqueologa, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia. A pesar de que se deja a cada Estado la determinacin concreta de qu bienes forman parte de su patrimonio cultural, sin embargo la Convencin precisa que solo tendrn esa consideracin si pertenecen a alguna de las categoras que enumera el artculo 132. Entre ellas no se hace ninguna mencin expresa al patrimonio cultural subacutico, que, sin embargo, debe entenderse incluido tcitamente entre los productos de las excavaciones o descubrimientos arqueolgicos que se mencionan en las letras c) y d) de ese artculo. Los Estados adquieren el compromiso de combatir la importacin, la exportacin y la transferencia ilcitas de los bienes culturales con los medios de que dispongan, sobre todo suprimiendo sus causas, deteniendo su curso y ayudando a efectuar las reparaciones que se impongan (artculo 2), y considera ilcitas tales conductas cuando se efecten infringiendo las disposiciones adoptadas por los Estados partes, de acuerdo con los preceptos de la Convencin (artculo 3). Estos artculos son importantes porque dejan a criterio de los Estados partes el establecer la reglamentacin de las operaciones y desplazamientos internacionales que afecten a los bienes culturales situados dentro de su territorio (rePrembulo. Entre dichas categoras cabe citar, segn el artculo 1: las colecciones y ejemplares raros de zoologa, botnica, mineraloga, anatoma, u objetos de inters paleontolgico; los bienes relacionados con la historia (incluida la historia de las ciencias y las tcnicas, la historia militar y la historia social); el producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueolgicos; los elementos procedentes de la desmembracin de monumentos artsticos o histricos y de lugares de inters arqueolgico; antigedades que tengan ms de 100 aos; el material etnolgico; los bienes de inters artstico, tales como cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano, producciones originales de arte estatutario y de escultura en cualquier material, grabados, estampas y litografas originales y conjuntos y montajes artsticos originales; manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de inters especial; sellos de correo, sellos fiscales y anlogos; archivos, incluidos los fonogrficos, fotogrficos y cinematogrficos; y objetos de mobiliario que tengan ms de 100 aos e instrumentos de msica antiguos.
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glamentacin que ha de estar siempre de acuerdo con la Convencin) y decidir en suma qu conductas o comportamientos son lcitos o ilcitos. Tambin son importantes porque en definitiva obligan a los Estados a dictar normas de derecho internacional privado que habrn de tener en cuenta las situaciones de diverso tipo que pueden presentarse, que por otro lado ya aparecen esbozadas en el texto del propio convenio. Por ejemplo, en el artculo 7 a) se plantea la obligacin de los Estados de impedir que determinados bienes culturales acaben siendo adquiridos por museos y otras instituciones similares situados en su territorio33. Los Estados asumen la obligacin de establecer en su territorio, a fin de asegurar la proteccin de sus bienes culturales, las condiciones apropiadas para garantizar una serie de funciones que se consideran bsicas. Esas condiciones son el establecimiento de una legislacin que permita la represin de las conductas constitutivas de trfico ilcito (exportaciones, importaciones y transferencias de propiedad ilcitas), la elaboracin de una lista de los bienes culturales importantes (pblicos y privados) cuya exportacin constituira un empobrecimiento considerable del patrimonio cultural nacional, la organizacin del control de las excavaciones arqueolgicas, garantizando la conservacin in situ de determinados bienes arqueolgicos, o el velar por que se d la publicidad apropiada a todo caso de desaparicin de un bien cultural (artculo 5). Resulta tambin muy interesante la obligacin que adquieren los Estados de establecer un certificado en el que el Estado exportador autorice la exportacin de un bien, certificado que deber acompaar a todos los bienes culturales exportados regularmente, de tal manera que la falta o ausencia de tal certificado convierte en ilcita la exportacin. Y respecto a la importacin, cada Estado asume el compromiso, como antes decamos, de impedir que los museos y otras instituciones similares situados en su territorio adquieran bienes culturales procedentes de otro Estado parte, en caso de que esos bienes hayan sido exportados ilcitamente (artculo 7 a). Tambin se prohbe la importacin cuando el bien en cuestin haya sido robado en un museo, un monumento civil o religioso, o una institucin similar, situados en el territorio de otro Estado parte, y adems dicho bien figure en el inventario de la institucin desposeda (artculo 7 b. i). Por otro lado se lucha contra la tenencia por parte de terceros de buena fe, de bienes robados en el extranjero y posteriormente
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Afirma con razn Carrillo que los Estados deben establecer normas de intervencin que restrinjan la libre transmisin de estos bienes, y determinen cules son los supuestos en los que el desplazamiento internacional del bien es ilcito. CARRILLO CARRILLO, B. Trfico internacional ilcito de bienes culturales. Ob. cit., pg. 227.
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importados, y a tal efecto se contempla el decomiso de los mismos y su restitucin por va diplomtica al Estado de origen de los bienes, si bien est previsto el abono de una indemnizacin a la persona que lo adquiri (el bien) de buena fe o que sea poseedora legal de esos bienes (artculo 7 b. ii). Se trata con esta indemnizacin de compensar a todo aquel que, habiendo entrado en posesin de tales bienes sin conocer el origen de los mismos, se haya visto perjudicado patrimonialmente al ser desposedo. Todo ello implica que los Estados partes habrn de adoptar a nivel interno toda una serie de medidas normativas que posibiliten la aplicacin de la Convencin, normas cuya repercusin y naturaleza sern fundamentalmente pblicas. As, la restitucin del bien cultural al Estado de origen no la decide un juez en un pleito entre particulares, sino que la acuerda el Estado en cuyo territorio se encuentra actualmente ese bien en un procedimiento de naturaleza administrativa, previo requerimiento en tal sentido por el Estado de origen (efectuado, como decimos, por va diplomtica). A ese requerimiento el Estado de origen deber acompaar todo tipo de pruebas que acrediten que el bien fue exportado o sacado de su territorio ilcitamente34, y acreditada tal circunstancia, se producir, en ese mismo procedimiento administrativo, la incautacin o decomiso del bien a quien resultara ser su poseedor. Tambin debe sealarse que aquella indemnizacin al propietario de buena fe o al poseedor legal debe entregarla el Estado requirente al requerido, que ser quien la ponga a disposicin del destinatario. Por descontado que la persona o institucin que se ve desposeda puede acudir a los tribunales para discutir la propiedad del bien que se le ha decomisado, pero ello queda al margen de los procedimientos y medidas de restitucin de bienes previstas en esta Convencin, que, como decimos, son de naturaleza bsicamente pblica pues solo permiten la actuacin de los Estados, siendo paradigmtico el ejemplo de restitucin articulado en el texto del convenio, que solo es factible a travs de esa va diplomtica de la que hemos hablado. Como quiera que las obligaciones que asumen los Estados en orden a impedir el trfico ilcito de bienes culturales se contraen bsicamente a la aplicacin de la legislacin nacional que los mismos tengan establecida, en realidad las posibilidades reales de aplicacin del Convenio
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Como quiera que el desplazamiento ilcito se habr producido normalmente como consecuencia de un robo o cualquier otra conducta delictiva, ser fundamental que entre las pruebas remitidas se encuentre el testimonio de las actuaciones penales incoadas en el Estado de origen, y quede constancia por otro lado de la ausencia del certificado de exportacin a que se refiere la artculo 6 del Convenio.
son escasas, como ha puesto de manifiesto la doctrina y se evidencia en las pocas ocasiones en que sus normas han podido ser aplicadas en estos casi cuarenta aos de vigencia35. Por otro lado, las medidas que se contienen en el artculo 7 b.ii, que a nuestro modo de ver es el principal precepto de la Convencin a la hora de luchar contra el trfico ilcito de bienes culturales, solo son aplicables a aquellos bienes culturales que hayan sido robados, y adems dejan subsistentes muchas lagunas de tipo prctico en su puesta en marcha. De todas maneras ya hemos comentado ms arriba que desde el punto de vista de la propiedad de estos bienes culturales objeto de trfico ilcito, este Convenio de 1970 favorece sin duda la elaboracin por los Estados partes de normas de carcter internacional privado que ayudarn a resolver las situaciones de tal naturaleza que se presenten, lo que puede considerarse como el principal efecto beneficioso del mismo. Por ltimo, las posibilidades de aplicacin de este convenio a los bienes que constituyen el patrimonio cultural subacutico, que es un patrimonio arqueolgico, ciertamente existen, aunque son mucho ms tericas que prcticas, y las que se presenten desde luego sern meramente puntuales. En realidad esas posibilidades se vern sobrepasadas por el artculo 14 de la Convencin de Pars de 2001, que es un precepto ms reciente y de naturaleza especial puesto en relacin con los de derecho general de la Convencin de 1970. Adems, la va del decomiso y la restitucin prevista en el artculo 7 b.ii, la ms novedosa e importante del Convenio que examinamos, est cerrada para estos bienes sumergidos desde el momento en que se exige que el bien cultural subacutico que se tenga que decomisar y restituir a otro Estado parte sea el producto de un robo36, que normalmente no se habr producido37.
Las carencias de este convenio las apunta Caamia, entre ellas el excesivo dogmatismo del mismo y su poco alcance prctico, y comenta que la propia UNESCO fue consciente de esas limitaciones y propici la mejora del convenio a travs de la elaboracin de estudios que contemplaran los aspectos privados de la restitucin de bienes culturales. CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes en el trco ilcito de bienes culturales. Colex, Madrid, 2007, pg. 124. 36 El Convenio de 1970 no indica qu debe entenderse por robo a los efectos de la Convencin, por lo que habra que acudir a la legislacin nacional de cada Estado parte, aplicando analgicamente el artculo 3, que define de manera no clara lo que se entiende por importacin, exportacin y transferencia de propiedades ilcitas. En fin, se tratar de cualquier sustraccin a su legtimo dueo de bienes culturales con violencia o intimidacin en las personas, o fuerza en las cosas. De todas maneras, es posible que alguna legislacin interna contemple como robo algn supuesto distinto, como ms adelante veremos. 37 En efecto, la experiencia indica que la entrada irregular en el territorio de un Estado de bienes de procedencia subacutica se produce despus de recuperaciones
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De ah que el valor de esta Convencin UNESCO de 1970, en cuanto a los bienes culturales subacuticos, radique ms bien en servir de pauta de interpretacin de ese artculo 14 de la Convencin de 2001, como en su mismo prembulo se indica. Y sin perjuicio de que, en algn supuesto muy concreto, exista un resquicio para su aplicacin directa.
b. El Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 199538
Han sido muchos los analistas de este Convenio que han puesto de manifiesto que el Instituto Internacional para la Unificacin del Dellevadas a cabo en operaciones en alta mar o incluso en las aguas sometidas a soberana o jurisdiccin de otros Estados, con desconocimiento de estos. 38 DROZ, G. A. L. La Convention dUNIDROIT sur le retour international des biens culturels vols ou illicitement exports (Rome, 24 juin 1995), en Revue Critique de Droit International Priv, 1997, tomo 86, pg. 239; CARDUCCI, G. La restitution internationale des biens culturels et des objets dart vols ou illicitement exports. Droit commun, Directive CEE, Conventions de lUNESCO et dUNIDROIT. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1997, pg. 136; LALIVE, P. Une convention internationale que drange: La Convention UNIDROIT sur les biens culturels, en Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice. Pedone, Pars, 1999, pg. 177; del mismo autor, La nouvelle Convention dUNIDROIT, en Revue Suisse de Droit International et de Droit europen, I/97, pgs. 13-66; PROTT, L. V. UNESCO and UNIDROIT: A Partneership Against Trafficking in Cultural Objects, en The recovery of Stolen Art. N. Palmer (ed.), 1998, pgs. 205-215; de la misma autora, Biens vols ou illicitement exports. Commentaire rlatif la Convention dUnidroit. UNESCO, Pars, 2000; COULE, F. Quelques remarques sur la restitution intertatique des biens culturels sous langle du Droit International Public, en RGDIP, 2000-2, pgs. 359-392; MARLETTA, M. La restituzione dei beni culturali. Normativa comunitaria e Convenzione Unidroit. CEDAM. Padua, 1997; GARCA FERNNDEZ, J. La circulacin internacional de Bienes Culturales. Problemas de Derecho Internacional, en Administracin de Andaluca. Revista Andaluza de Administracin Pblica, 47/2002, pgs. 11-42; RODRGUEZ PINEAU, E. Adhesin de Espaa al Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente de 1995, en REDI, vol. LV /2003), I, pg. 573; CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes en el trco ilcito de bienes culturales. Editorial Colex, Majadahonda (Madrid), 2007, pgs. 123-200; CALVO CARAVACA, A. L. y CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. El Convenio de Unidroit de 24 de junio de 1995, en La proteccin jurdico internacional del patrimonio cultural: Especial referencia a Espaa. FERNNDEZ LIESA, C. R. y PRIETO DE PEDRO, J. (Dirs.). Colex, Madrid, 2009, pgs. 155-189.
recho Privado (UNIDROIT) pretendi complementar, por encargo de la UNESCO, las disposiciones del Convenio de 1970, dando solucin a los problemas de derecho internacional privado que aquel no se haba planteado, y estableciendo una normativa uniforme que no tuviera en cuenta las legislaciones internas de los Estados, o a las que solo puntualmente fuera necesario acudir39. El resultado fue un convenio desde luego ms acabado y vlido que el de la UNESCO a los fines de impedir el trfico ilcito de bienes culturales, pero con algunos preceptos en gran medida confusos. Por tanto, resultado con luces y sombras40. El convenio establece unas medidas de lucha contra el trfico ilcito de bienes culturales, dirigidas a lograr la restitucin y la devolucin de los mismos cuando hayan sido robados o exportados ilegalmente, respectivamente. Por bienes culturales el Convenio entiende aquellos que [] revistan importancia para la arqueologa, la prehistoria, la literatura, el arte y la ciencia, y que pertenezcan a una de las categora enumeradas en el anexo (artculo 2). La precisin que se hace de que el bien cultural revista importancia merece algn comentario. En ninguna parte del convenio se indica cmo se debe evaluar o medir tal importancia, por lo que sern los rganos encargados de acordar la restitucin o devolucin del bien cultural en cuestin, quienes debern decidir si este requisito concurre, y si, por tanto, queda integrado correctamente el concepto de bien cultural, tal y como exige el artculo 2. La falta de pauta a la que acudir para poder saber esa importancia tiene riesgos evidentes, y presenta alguna ventaja. Entre los primeros cabe citar el hecho de que las personas, normalmente jueces, que decidan si se est ante un bien cultural con cabida en el mbito de aplicacin del convenio, no sean suficientemente expertas para ello. La ventaja es que, al no necesitarse que el bien cultural se encuentre registrado o inventariado o catalogado en ningn Estado, ello comporta una ampliacin de los bienes culturales que pueden verse protegidos por el Convenio. Por otro lado, el anexo contiene una lista de conjuntos de bienes culturales muy parecida a la del Convenio UNESCO de 1970 y similar a las contenidas o especificadas en otros convenios relativos a bienes culturales o patrimonio cultural. De la
Por todos, SNCHEZ FELIPE, J. M. El Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilcitamente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995, en REDI, 1996-I, pg. 435. 40 Adhesin del Estado espaol con fecha 9 de mayo de 2002. BOE n 248, de 16 de octubre de 2002. Entrada en vigor el 1de noviembre de 2002.
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lectura de la lista se deduce que se trata en todo caso de bienes muebles, aunque muchos de ellos hayan llegado a ser considerados en otros momentos como inmuebles por incorporacin. Por ltimo, a los efectos que nos interesan, entre esos grupos de bienes culturales el anexo menciona el producto de excavaciones arqueolgicas (legales y clandestinas) y de hallazgos arqueolgicos (letra c del anexo), as como los elementos procedentes [] de yacimientos arqueolgicos que hayan sido disgregados (letra d), sin ninguna mencin expresa al patrimonio cultural subacutico. Por otro lado, el Convenio exige, como se ha dicho anteriormente, que el bien cultural haya sido robado o que haya sido objeto de una exportacin ilegal (artculo 1), e indica que en caso de robo procede la restitucin, y en caso de exportacin ilegal, la devolucin del bien cultural. No se aprecian en el texto diferencias conceptuales entre una y otra medida41, por lo que en consecuencia deben entenderse como figuras jurdicas prximas con un sentido prctico similar. El robo tampoco aparece definido en el Convenio, por lo que los rganos competentes para decidir la restitucin o la devolucin, y que luego veremos cuales son, debern acudir para determinar qu se entiende por robo a la ley del propio Estado a que pertenezcan (ley del foro) o a la ley del Estado en donde el robo se cometi (ley del Estado de origen del bien), y sin que en ningn caso puedan acudir a un concepto amplio de robo, extrado del mismo convenio, en el que quepa todo tipo de sustraccin o apropiacin por parte de terceras personas ajenas al propietario42, ya que ello planteara sus problemas, pues la interpretacin extensiva de las normas restrictivas de derechos no
Caamia establece con carcter general, y al margen del Convenio de UNIDROIT, unas diferencias entre estos trminos y el de repatriacin. Segn esta autora, la restitucin procede en caso de robos y pillajes en tiempos de guerra. La repatriacin es un trmino ms reducido conceptualmente, pues se emplea en casos de retorno de un bien cultural a aquel patrimonio cultural nacional del que procede y del que se vio desgajado por cualquier causa. Por ltimo, la devolucin est indicada, segn afirma, en casos de exportaciones ilegales y en casos de bienes culturales que han abandonado su localizacin original durante la poca colonial. CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 94 y ss. Vase tambin las diferencias entre estos trminos en CORNU, M. y RENOLD, M. A. Le renouveau des restitutions de biens culturels: Les modes alternatifs de rglement des litiges, en Journal du Droit International, 2009, n 2, pgs. 493-533, especialmente pg. 494 y nota 2. 42 Sobre el concepto de robo a efectos del Convenio de UNIDROIT, y la determinacin de cul sea la ley aplicable para su consideracin, puede consultarse CAAMIA DOMIGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 144.
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resulta procedente43. Sin embargo, el artculo 3.2 considera que se puede cometer un robo en un supuesto muy particular: A los efectos del presente Convenio, los bienes culturales procedentes de excavaciones ilegales o los procedentes de excavaciones legales que sean retenidos ilegalmente se considerarn robados cuando ello sea compatible con el derecho del Estado en el que se realiz la excavacin. Este llamado robo arqueolgico por la doctrina44 exige que la legislacin del Estado en que se realiz la excavacin no impida de alguna manera la solucin uniforme adoptada por el Convenio, esto es, la consideracin como robo de las conductas descritas en este artculo 3.2. De hecho, y como ms adelante veremos45, las delegaciones que negociaron el Convenio calificaron este tipo de conducta como robo al existir numerosas legislaciones internas que decidan esta cuestin en este mismo sentido. Por otro lado, con carcter general los autores consideran que nicamente ser posible aplicar este precepto en aquellos casos en que la norma interna declare que los productos de excavaciones arqueolgicas clandestinas son de propiedad pblica46, lo que resulta ser una medida adicional de lucha contra el trfico ilcito, desde el momento en que sustrae a estos bienes arqueolgicos, as recuperados, de una posible propiedad privada, y los atribuye al Estado o a otra administracin pblica, lo que favorece la disuasin de los perpetradores de estos hechos de naturaleza verdaderamente expoliadora. El concepto de exportacin ilegal s se encuentra en el artculo 1.b del Convenio, conforme al cual se considera exportacin ilegal el desplazamiento de bienes culturales del territorio de un Estado cuando el mismo se produzca en contravencin de sus normas internas que regulen la exportacin de aquellos, encaminadas a proteger su patrimonio cultural47. En estas exportaciones ilegales la de Es verdad que a la hora de que un tribunal determine si se ha producido un robo a los efectos de este convenio, con ello no estar declarando la culpabilidad penal de nadie, pues no es competente para ello, pero la sentencia que dicte s que est decidiendo sobre la privacin de un derecho real de un tercero sobre el bien cultural que estaba poseyendo. 44 Vid. CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin Ob. cit., pg. 70, y los autores all citados. 45 Ver infra en este mismo epgrafe. 46 Vid. COULE, F. Quelques remarques sur la restitution Ob. cit., pg. 361, nota 7. 47 Tambin se considera exportacin ilegal la exportacin temporal de manera regular de un bien cultural para los fines de su exposicin, investigacin o restauracin,
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volucin solo proceder cuando se pruebe, adems del hecho de la exportacin ilegal, el menoscabo de una serie de intereses que afecten al propio bien cultural o su contexto, al Estado del que procede o a una comunidad del mismo (artculo 5.3). Teniendo en cuenta estas exigencias probatorias, la conclusin es que las posibilidades de recuperacin (restitucin) del bien cultural robado son mayores, y de ms fcil alcance, que las de recuperacin (devolucin) del bien cultural exportado ilcitamente, posiblemente porque se considere que la vctima de un robo siempre merece ms proteccin que la vctima (que siempre es un Estado) de una exportacin ilegal, y siempre aquel hecho es ms reprobable que este, al fin y a la postre, una mera infraccin de normas de naturaleza administrativa. Pues bien, si se cumplen los requisitos mencionados, el poseedor de un bien cultural robado deber restituirlo (artculo 3.1), y cualquier Estado podr solicitar y conseguir la devolucin de un bien cultural exportado ilegalmente del territorio del mismo (artculo 5.1), con independencia de quien sea su poseedor48. Estas son las dos piedras angulares de este convenio, que rompe por tanto con un principio tradicional en los sistemas de civil law desde el derecho romano49: que se puede llegar a adquirir la propiedad a non domino en determinadas circunstancias50. Para el Convenio esto no es posible, aunque seguidamente hay que decir que el procedimiento de tipo judicial (o administrativo) que establece est orientado exclusivamente a decidir sobre la procedencia de la restitucin o devolucin del bien cultural, por lo que la cuestin de la propiedad deber ventilarse en otro procedimiento distinto, y siempre y cuando as lo quiera el poseedor despojado.
siempre que no sea devuelto en el momento especificado en la autorizacin de exportacin. Artculo 5.2. 48 Sin embargo, de acuerdo con el Estado requirente el poseedor que deba devolver un bien cultural podr renunciar a la indemnizacin a que pueda tener derecho y optar entre conservar la propiedad del bien o transferirla a una persona que resida en dicho Estado requirente, aunque en ambos casos el bien cultural retornar al territorio del Estado requirente. Artculo 6.3. 49 El derecho anglosajn sin embargo se ha caracterizado tradicionalmente por proteger al propietario originario, que puede conseguir que el bien le sea restituido en todo caso. 50 Afirma Francioni que les Etats de tradition continentale de civil law, qui permettent, dans leur ordre juridique, lacquisition a non domino de la proprit par le possesseur de bonne foi, doivent modifier leur lgislation dans lintrt prminent de la restitution du bien vol. FRANCIONI, F. Au-del des traits: Lemergence dun nouveau droit coutumier pour la protection du patrimoine culturel. Ob. cit., pg. 32.
Por otro lado, muy brevemente sealaremos: a)Estn facultados o legitimados para solicitar la restitucin o devolucin, en el primer caso cualquier particular o Estado u organismo pblico del mismo51, y en el segundo, el Estado del que el bien cultural haya salido ilegalmente (artculo 5.1). b) Son competentes para conocer de las solicitudes de restitucin o devolucin los tribunales u otras autoridades competentes del Estado en que se encuentre el bien cultural (forum rei sitae), o los que resulten competentes en virtud de las normas vigentes en los Estados Contratantes (artculo 8.1), por lo que se abre la posibilidad de que sean varios los foros a los que se pueda acudir, mxime estando prevista, de comn acuerdo entre las partes implicadas, la sumisin a cualquier tribunal (artculo 8.2)52. c)El procedimiento se inicia con una solicitud de restitucin o devolucin, a la que habr que acompaar tanto la prueba de que el robo o la exportacin ilegal se ha producido, como en el caso de esta ltima, que quedan afectados todos o alguno de los intereses expresados en el artculo 5.3. Y en todo caso con identicacin del poseedor actual del bien cultural y su domicilio. d) Caso de prosperar la accin ejercitada, el poseedor de un bien cultural robado o exportado ilegalmente tendr derecho a percibir una indemnizacin justa y razonable, siempre que no supiera o no hubiera debido razonablemente saber en el momento de la adquisicin la procedencia del bien cultural, exigindosele adems, en caso de robo, que pruebe que actu con la debida diligencia cuando adquiri dicho bien (artculos 4.1, 4.4 y 6.1)53.
El Convenio nada dice a este respecto, por lo que todas las posibilidades mencionadas quedan abiertas. Entiendo que de todas maneras el solicitante tendr que justificar ante el tribunal competente en qu concepto acta. 52 Sobre foros de competencia judicial internacional en este Convenio puede consultarse CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pgs. 185 a 197. 53 La carga de la prueba, que normalmente corresponde a quien alega, se invierte en este caso y recae sobre el poseedor desposedo porque es una manera de conseguir que los adquirentes se interesen realmente por la procedencia de los objetos que adquieran, ante la posibilidad de verse desposedos de ellos, y con tal medida el bien cultural queda mejor protegido.
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Se ha dicho que este convenio es un convenio de mnimos54, y es verdad, pues los Estados partes siempre tienen la posibilidad de aplicar otras normas ms favorables en orden a la proteccin de los bienes culturales (artculo 9.1), y el artculo 13 permite el desplazamiento del Convenio por otras normas internacionales referentes a la misma materia, dejando completa libertad en tal sentido a los Estados signatarios. Por ltimo, se trata de un Convenio que en principio resulta aplicable a objetos pertenecientes al patrimonio cultural subacutico, aunque entre los bienes culturales citados en el anexo del mismo no aparezca ninguna mencin expresa al mismo. En efecto, el concepto de robo arqueolgico que se contiene en el artculo 3.2 puede perfectamente predicarse de la sustraccin de los objetos pertenecientes a pecios hundidos, encontrndose en el cauce de la restitucin establecida en el Convenio una manera de paliar los expolios de este patrimonio subacutico que se encuentre en el territorio marino (mar territorial e incluso zona contigua) de un Estado, siempre y cuando la legislacin del Estado concernido concepte y considere como robo el expolio producido. Por lo dems, los problemas de identificacin de estos restos arqueolgicos y prueba de que proceden de un determinado yacimiento subacutico son los mismos que los que pueden presentarse en excavaciones terrestres. Y por lo que respecta a la exportacin ilegal, la misma tambin puede entenderse producida en caso de patrimonio cultural subacutico, al tratarse generalmente de bienes inexportables, declaracin que amparar no solo a los objetos todava sumergidos, sino tambin a los que pudieran estar ya extrados de las aguas, formando parte de colecciones musesticas, por ejemplo55.
c. La Directiva europea 93/7/CEE, de 15 de marzo, del Consejo, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio de un Estado miembro
Se trata de una norma de mbito de aplicacin regional, pues solo es aplicable a las salidas de bienes culturales producidas del terri RODRGUEZ PINEAU, E. Adhesin de Espaa Ob. cit., pg. 575, y prembulo del convenio. 55 No se olvide que la consideracin de patrimonio cultural subacutico no se pierde aunque los bienes en cuestin hayan sido ya extrados, siempre que hubieren estado bajo las aguas al menos durante 100 aos, que es lo que exige la Convencin de Pars de 2001.
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torio de un Estado miembro de la Unin Europea, y que a su vez se encuentren en el territorio de otro Estado de la misma. Los requisitos de aplicabilidad de esta Directiva son dos: que el bien en cuestin sea un bien cultural, y en segundo lugar, que su salida del territorio estatal sea ilegal (artculo 2). Lo que debe entenderse, a efectos de esta Directiva, por bien cultural viene especificado en el artculo 1.1, conforme al cual es bien cultural todo bien que est clasificado [] como patrimonio artstico, histrico o arqueolgico nacional, con arreglo a la legislacin o a procedimientos administrativos nacionales y pertenezca a una de las categoras que figuran en el Anexo de la Directiva56. Pues bien, a los efectos que nos interesan, esto es, si los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico pueden ser considerados como bienes culturales a los efectos de esta Directiva, la contestacin debe ser afirmativa, pues en el Anexo mencionado son considerados bienes culturales los objetos arqueolgicos, de ms de 100 aos de antigedad, procedentes de excavaciones y descubrimientos [] subacuticos (Anexo, A. 1). Adems, como quiera que conforme a este Anexo tambin estn comprendidos en el mbito de aplicacin de esta Directiva aquellos otros objetos arqueolgicos que procedan de emplazamientos arqueolgicos o de colecciones arqueolgicas, aunque el Anexo no mencione expresamente el adjetivo subacutico cabe entender perfectamente que esos emplazamientos pueden estar situados bajo el agua y las colecciones pueden estar formadas por bienes de procedencia subacutica. La salida de forma ilegal del bien cultural del territorio de un Estado miembro de la Unin Europea implica que tal salida se haya producido infringiendo su legislacin en materia de proteccin del patrimonio nacional, o bien se haya infringido lo dispuesto en el Reglamento (CEE) n 3911/92, relativo a la exportacin de bienes culturales57. Cuando esta Directiva menciona la legislacin en materia de proteccin del patrimonio nacional se est refiriendo con esta ltima expresin al patrimonio histrico, artstico o arqueolgico de un Esta Caso de que el bien no pueda ser incardinado en ninguna de las categoras del Anexo, tambin el artculo 1.1 de la Directiva considera bien cultural aquel que forme parte tanto de colecciones pblicas que figuren en los inventarios de museos, archivos y fondos de conservacin de bibliotecas, como de inventarios de instituciones eclesisticas. 57 El artculo 1.1 tambin considera salida ilegal la no devolucin de una expedicin temporal de un bien cultural realizada legalmente, una vez transcurrido el plazo previsto para la misma.
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do miembro de la UE58, y a la hora de constatar si ha habido una salida ilegal habr que examinar aquellos preceptos que, en esas legislaciones nacionales, prohben la exportacin de determinados bienes culturales, o la regulan mediante la exigencia de determinados requisitos. Pues bien, tanto en el caso de que est prohibida la exportacin de bienes culturales como en el supuesto de que, estando permitida, se produzca el incumplimiento de alguno de los requisitos que la regulan, cabr hablar de salida ilegal59. Por otro lado, la cita del Reglamento 3911/92 debe entenderse referida actualmente al Reglamento (CE) n 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo tambin a la exportacin de bienes culturales60, siendo lo ms destacable de esta norma, a los efectos que nos interesan, que la misma regula la exportacin de bienes culturales desde cualquier Estado miembro de la Unin Europea fuera del territorio aduanero de la misma, exigiendo en todo caso la presentacin de una autorizacin de exportacin (artculo 2), lo que convierte a toda exportacin que no cuente con tal autorizacin en ilegal. Por ello para que la Directiva 93/7/CEE pueda ser aplicada en estas exportaciones ilegales resulta necesario que el bien cultural que haya salido del territorio de la Unin, vuelva posteriormente por cualquier causa al mismo, concretamente al territorio de un Estado miembro que no sea el de origen del bien. En este caso tambin cabe hablar, siempre a tenor de la Directiva 93/7/CEE, de salida de forma ilegal.
Ver las argumentaciones que, entre otras, en tal sentido ofrece CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 73. En igual sentido se pronuncia LVAREZ JIMNEZ, J. I. La proteccin del patrimonio cultural europeo frente a la exportacin ilegal, en Revista de Derecho UNED, n 6, 2010, pgs. 13-40, especialmente pg. 21. 59 En Espaa, vase el artculo 5, puntos 2 y 3, de la ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol. 60 DOUE L39, de 10 de febrero de 2009. Vase su artculo 11, prrafo segundo. Se trata de una versin codificada, que consiste en una refundicin del Reglamento 3911/92 y los otros reglamentos que lo han modificado en sus aos de vigencia. Por todo ello, aunque el reglamento 3911/92 y los que lo modificaron han sido derogados por el actual, la regulacin de esta materia sigue siendo sustancialmente la misma que la existente hasta ahora. Apunta atinadamente lvarez Jimnez que el Reglamento 116/09 pretende regular los intercambios con pases extracomunitarios protegiendo las fronteras comunitarias frente al trfico ilegal de bienes culturales, y en eso se diferencia de la Directiva 93/7, orientada exclusivamente a evitar el traslado ilcito de bienes culturales entre los estados miembros de la Unin. LVAREZ JIMNEZ, J. I. La proteccin del patrimonio cultural europeo frente a la exportacin ilegal. Ob. Cit., pgs. 30 y 19 respectivamente.
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Por lo dems, la Directiva, que ha sido incorporada al ordenamiento jurdico espaol mediante la ley 36/1994, de 23 de diciembre61, prev un procedimiento de restitucin de los bienes culturales al estado del que hayan salido ilegalmente (artculo 2), procedimiento que con independencia de la titularidad del bien debe ser iniciado por el denominado Estado requirente, que lo es el Estado de donde el bien procede, y se sustancia ante los rganos judiciales del denominado Estado requerido, que lo es aquel en el que el bien se encuentra, por lo que la competencia judicial internacional se rige por el forum rei sitae (artculo 5)62. Demandado lo ha de ser el poseedor y, en su defecto, el tenedor del bien, expresin entrecomillada que hay que entender referida a aquellos casos en que no pueda saberse por cuenta de quien posee el tenedor, pues la mera tenencia puede encubrir una posesin por otro. Por ello en estos casos de incertidumbre ser conveniente acudir al litisconsorcio pasivo y demandar conjuntamente a todos quienes se sepa que participan de alguna manera en cualquier tipo de posesin, mediata o inmediata, de derecho o de puro hecho. En el procedimiento habr de quedar probada la existencia de los dos requisitos que antes veamos, esto es, que el objeto sobre el que versa el pleito es un bien cultural en el sentido de la Directiva, y que su salida del territorio del Estado requirente ha sido ilegal (artculo 8). Tambin prev la Directiva el abono de una indemnizacin que el tribunal considere equitativa a tenor de las circunstancias de cada caso especfico, siempre que el poseedor haya actuado con la diligencia debida en el momento de la adquisicin (artculo 9), lo que quiere decir dos cosas: primeramente que la indemnizacin solo corresponde al poseedor, nunca al mero tenedor, y en segundo lugar, que la indemnizacin procede en casos en que resulte acreditada, adems de la posesin de buena fe, la ausencia de comportamientos imprudentes que no sean, como mucho, leves o disculpables63. Por ltimo, el ejercicio de esta accin de restitucin
BOE n 307, de 24 de diciembre de 1994. La incorporacin al ordenamiento jurdico francs ha tenido lugar por la ley n 95-877, de 3 de agosto de 1995, J. O. del 4 de agosto de 1995. 62 No hay fueros alternativos, a pesar de que la terminologa del artculo 5, que dice podrn interponer, pudiera dar a entender lo contrario. 63 El requisito de la buena fe viene exigido por la ley espaola de incorporacin en su artculo 8, a nuestro modo de ver acertadamente, pues si se descartan a la hora de reconocer el derecho a indemnizacin todo tipo de imprudencias graves, con mayor motivo hay que descartar comportamientos de mala fe, dirigidos a aprovecharse a sabiendas de la situacin ilegal del bien cultural. Sobre los posibles problemas de la
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tiene por objeto meramente que el bien vuelva al territorio del Estado requirente64, ya que la propiedad del bien cultural tras su restitucin se regir por la legislacin interna del Estado miembro requirente (artculo 12). Esto quiere decir que el procedimiento que instaura la Directiva que examinamos deja sin resolver obviamente la cuestin de la propiedad del bien, que ser discutida y decidida, de conformidad con la legislacin interna del Estado requirente, en un nuevo pleito en el que podr demandar quien considere que ha llegado a adquirir debidamente la propiedad del bien en cuestin y pretenda que esta le sea reconocida y el bien devuelto65. Por tanto, la Directiva instaura, por primera vez en esta parcela de la lucha contra el trfico ilcito de bienes culturales, la lex originis como norma aplicable a la propiedad del bien cultural. A este respecto parece acertado que la legislacin interna del Estado requirente sea la que decida, en otro juicio, la cuestin de la propiedad, pues adems de evitarse con ello la dilacin que supondra que en el procedimiento de restitucin se ventilara tambin la propiedad, tal previsin se revela como una medida adicional orientada a reparar los efectos de la ilegalidad de la salida, y a que no dejen de aplicarse todas las particularidades de proteccin de los bienes culturales que pudiera ofrecer la legislacin del Estado de origen del bien. Dado que la operatividad de esta Directiva en el campo de la lucha contra el trfico ilcito de bienes culturales radica en la posibilidad que ofrece a los Estados miembros de la UE de pedir la restitucin de esos bienes cuando hayan salido de manera ilegal de su territorio, puede esta norma tener aplicacin en caso de que los citados bienes sean subacuticos? De entre los requisitos exigidos para que la demanda de restitucin prospere, ningn inconveniente se aprecia en cuanto a la naturaleza o consideracin de bien cultural de aquellos que perteaplicacin, en este extremo, de la ley espaola por tribunales de otros Estados de la Unin, vase CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 119. 64 A cargo de este Estado est el abono de la indemnizacin que en justicia quepa pagar al poseedor del bien, as como los gastos originados por la restitucin, entre los que se encontrarn los del transporte del bien en cuestin. Artculos 9 y 10. 65 En este nuevo pleito la competencia judicial internacional vendr establecida por el Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que establece como regla general (artculo 3) la competencia de los rganos judiciales del Estado en que est domiciliado el demandado, salvo los casos especiales que contempla, entre los que no est el de los bienes culturales muebles.
necen al patrimonio cultural subacutico, pues ya vimos que entre los bienes contemplados en el anexo se citaba expresamente a los objetos arqueolgicos procedentes de excavaciones y descubrimientos subacuticos. Y respecto a la salida de forma ilegal del territorio de un Estado, estimamos que, al menos tericamente, este requisito puede tambin cumplirse si el pecio o los restos subacuticos se encuentran en el mar territorial, e incluso en la zona contigua66 de ese Estado. El problema en estos casos de restos situados en aguas sujetas a soberana de un Estado miembro radica en que posiblemente esos restos pueden pertenecer, no al patrimonio histrico o arqueolgico del Estado ribereo, sino al de otro Estado, concretamente al Estado del pabelln del buque hundido mientras navegaba por aguas territoriales de otro Estado, lo que se hace mucho ms evidente en caso de que el buque fuese un buque de guerra o de Estado67. Es verdad que la Directiva est elaborada pensando en el supuesto ms corriente de que el bien cultural haya salido ilegalmente del territorio del Estado a cuyo patrimonio artstico, histrico o arqueolgico nacional pertenece ese bien. Pero desde luego es posible que el bien cultural haya salido ilegalmente del territorio de un Estado, pero pertenezca al patrimonio
Artculos 303.2 CNUDM y 8 de la Convencin UNESCO de 2001, abstraccin hecha de lo que puedan establecer las legislaciones internas. 67 Son muy interesantes las consideraciones que, en este sentido, hace Fuentes Camacho con ocasin de la sentencia dictada el 6 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia n 39 de Madrid en el llamado caso de la campana de la Santa Mara, un juicio verbal en el que el Estado portugus reclam la restitucin, al amparo de la ley 36/1994 espaola y la Directiva que examinamos, de una campana que se encontraba en Espaa y que haba sido recuperada poco antes de un pecio situado en aguas portuguesas. Este autor, muy atinadamente, se cuestiona si el locus originis del bien cultural subacutico debe ser el Estado al que pertenece el mar territorial en donde fue recuperado ese bien, o el Estado a cuyo patrimonio perteneca el bien (buque, cargamento) cuando se hundi, atendida la importancia o valor cultural del mismo para este Estado. Y comenta que la solucin ms razonable, que es la segunda, aparece dificultada en la Directiva a causa de la fecha arbitraria de vigencia temporal que establece su artculo 13, que dispone que esta norma es aplicable exclusivamente a las salidas ilegales del territorio de un Estado miembro de la UE producidas despus de 1 de enero de 1993, lo que parece dar a entender que las circunstancias anteriores a esta fecha no cuentan. En fin, Fuentes Camacho lamenta que la sentencia finalizase el pleito declarando prescrita la accin de restitucin ejercitada por Portugal, y dejando por tanto sin resolver ni pronunciarse sobre estas interesantes cuestiones que comenta. FUENTES CAMACHO, V. El caso de la campana de la Santa Mara: un discutible ejemplo de trfico ilcito intracomunitario de bienes culturales, en Diario La Ley, n 6494, de 31 de mayo de 2006, ref. D-134, pg. 1772.
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cultural nacional de otro68, lo que se aprecia mucho ms claramente en caso de objetos subacuticos extrados ilegalmente del mar territorial de un Estado de la Unin Europea, pero pertenecientes al patrimonio cultural de otro, precisamente el Estado del pabelln del buque hundido, como hemos dicho antes. Aun as creemos que la Directiva resulta aplicable a los bienes subacuticos, aunque en la prctica no resulte muy rentable acudir a la misma en los casos comentados, dados los distintos intereses en juego y las dificultades de poder conciliarlos a travs de esta va. Otra cosa es que el Estado requirente pretenda la devolucin de objetos extrados de un buque de su pabelln hundido en aguas no sujetas a soberana de ningn pas, y que acaben en posesin de terceras personas en el territorio de otro Estado miembro de la UE. Se trata de un caso que nicamente cabra plantearse si el pecio corresponde a buques de guerra, que son los nicos que se consideran territorio del Estado cuyo pabelln enarbolan, y siempre dejando de lado el problema de seguir considerando buque a los restos hundidos del mismo. Pues bien, ante la posibilidad de que los objetos extrados de tales pecios puedan ser requeridos de devolucin por esta va, creemos que no se dan los requisitos de salida ilegal del territorio de un Estado miembro de la UE que exige la Directiva como presupuesto de aplicacin, por lo que una demanda interpuesta con tales premisas estara claramente expuesta a ser desestimada69.
B. Situaciones que originan el trco internacional ilcito, con especial referencia al patrimonio cultural subacutico
El trfico ilcito de bienes culturales en el mbito internacional envuelve o agrupa una serie de actuaciones de diverso tipo, muchas veces mezcladas entre s, pero que se pueden resumir en tres: el robo y su variante constituida por el llamado robo arqueolgico, la exportacin ilegal, y la importacin igualmente ilegal. Analizaremos estas figuras en sus caractersticas principales, y referidas, naturalmente,
En efecto, en ningn sitio de la Directiva se dice que el bien cultural que haya salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro de la UE deba pertenecer al patrimonio artstico, histrico o arqueolgico nacional del mismo. 69 Adems la hipottica aplicacin de esta Directiva entrara en franca oposicin con la regulacin protectora del patrimonio cultural subacutico en la plataforma continental, zona econmica exclusiva y zona internacional de los fondos marinos, prevista en la Convencin de Pars de 2001.
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al patrimonio cultural subacutico, si bien debemos recordar que la Convencin de Pars cita una de estas conductas, concretamente la exportacin ilegal, segn hemos visto, obligando a los Estados partes a impedirla70. Tanto en el robo como en el robo arqueolgico se persigue ordinariamente que los bienes culturales traspasen las fronteras del Estado de origen de los mismos, buscando legalizar (o blanquear) con sucesivas transmisiones la situacin de esos bienes, hecho que le da al robo su dimensin internacional. El llamado por algunos autores robo arqueolgico71 consiste en apropiarse de bienes culturales procedentes de excavaciones arqueolgicas ilegales, que son aquellas que no han obtenido para su realizacin los permisos y autorizaciones pertinentes. Son bastantes las legislaciones estatales que establecen que en tal caso los bienes u objetos extrados, que acaban por tanto ilcitamente en poder de sus recuperadores o de terceros, y en muchos casos fuera de las fronteras del Estado, tienen la consideracin de objetos robados y adems son declarados de propiedad pblica, motivo por el que, como vimos, Unidroit tambin consider como robo, en la Convencin de 1995 y a los efectos de la proteccin internacional de estos bienes, la apropiacin de restos arqueolgicos en caso de excavaciones arqueolgicas clandestinas o ilegales72. En sentido tcnico jurdico no se trata realmente de un robo, entendido como sustraccin de un bien a su legtimo propietario, empleando para ello violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, y solo dndole a esta conducta un sentido prximo y casi sinnimo de ex La Convencin UNESCO de 2001 habla concretamente de exportacin ilcita. Se trata, como vimos, del artculo 14. 71 Ver CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 70. 72 La Convencin de 1995 tambin considera robados los objetos procedentes de excavaciones legales, si son retenidos ilegalmente, como sabemos. Vid. supra el apartado dedicado a esta Convencin. Le choix a donc t fait de considrer les biens issus de fouilles comme vols si cela est compatible avec le droit national de lEtat o lesdites fouilles ont eu lieu: ce ser le plus souvent le cas, puisque le droit national de la plupart des Etats que souffrent de ce flau attribue lEtat la proprit du produit des fouilles, lappropriation de celui-ci tant donc considre comme un vol. Convention dUNIDROIT sur les biens culturels vols ou illicitement exports: rapport explicatif prepar par le Secrtariat dUNIDROIT, disponible en: www. unidroit.org/french/conventions/1995culturalproperty. Hay que subrayar que la regla uniforme del artculo 3.2 de la Convencin permite que el propietario pueda beneficiarse del mejor trato que dicha Convencin dispensa a los bienes culturales robados, en comparacin con los exportados ilegalmente.
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polio o despojo de los restos arqueolgicos, cabe entenderla, aun impropiamente segn decimos, como robo. En fin, interesa dejar claro que solo cabe hablar de robo arqueolgico en aquellos casos en que, conforme a la legislacin de un Estado, los objetos proceden de excavaciones arqueolgicas no autorizadas, y que, precisamente por ello, son considerados de propiedad pblica por la ley, con la finalidad tanto de impedir que los autores de estos hechos puedan beneficiarse de los mismos, como de disuadirlos de su realizacin73. Por tanto se trata de una figura limitada a aquellas legislaciones internas que la tengan establecida, la llamen o no por ese nombre. Dicho lo anterior, el patrimonio cultural subacutico puede ser objeto de robo y de robo arqueolgico? Desde luego en principio cabe responder afirmativamente a esa pregunta. Sin embargo interesa diferenciar los objetos que todava no han sido descubiertos y se encuentran por tanto sumergidos, de aquellos otros que ya han sido extrados en excavaciones legales y se encuentran formando parte de museos y colecciones pblicas74. Estos ltimos podrn ser objeto de robo, en su sentido propio, como cualquier otro bien cultural, pero no de robo arqueolgico, concepto que, segn dijimos, queda reservado para los objetos procedentes de excavaciones ilegales, por lo que solo sera aplicable a los que estn todava bajo las aguas sin conocerse su existencia, que obviamente son los nicos que pueden ser objeto de recuperaciones ilegales, y siempre y cuando se encuentren en el territorio (es decir, en el mar territorial o zona contigua) de un Estado que tenga admitida esta figura en su legislacin interna. Desde luego, si este fuera el caso, ningn inconveniente habr en llamar robo arqueolgico a tantas recuperaciones de objetos sumergidos como se producen sin conocimiento de las autoridades del Estado ribereo, en cuyas aguas tienen lugar. La exportacin ilegal o ilcita es otra de las conductas que tradicionalmente originan el trfico ilcito internacional. El concepto de exportacin ilegal, referido a un bien cultural, consiste en la salida del mismo del territorio del Estado de cuyo patrimonio cultural forma parte infringiendo las disposiciones previstas por ese Estado para las exNo se olvide que en estos supuestos de apropiacin de objetos procedentes de excavaciones arqueolgicas clandestinas y no autorizadas, los mismos no se encuentran ni clasificados ni catalogados, porque son absolutamente desconocidos por las autoridades competentes. En esto precisamente se diferencian de los que son objeto de robo simple, a los que se les puede seguir la pista ms fcilmente. 74 A estos ltimos habra que asimilar los bienes y objetos que ya fueron descubiertos y se encuentran sumergidos conforme al principio de conservacin in situ.
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portaciones de los bienes culturales, que son preceptos normalmente establecidos para su proteccin. Al lado de esta modalidad, que es la ordinaria y la ms extendida, existen otras variantes de exportacin ilegal, como la que consiste en el no regreso del bien al Estado del que sali como consecuencia de una salida temporal autorizada (normalmente para una exposicin, un estudio o una restauracin), una vez completado el plazo de la misma, o incluso la salida de un bien cultural que por sus caractersticas la ley lo declara inexportable75. Es una expresin, esta de la exportacin ilegal, que se encuentra recogida en los instrumentos internacionales que ms arriba hemos examinado, pues se refiere a ella tanto el Convenio de la UNESCO de 197076, como la Directiva europea 93/7/CEE, del Consejo, de 15 de marzo de 199377, y el Convenio UNIDROIT de 199578, e incluso estas dos ltimas disposiciones amplan el concepto con la modalidad del no regreso tras una salida temporal, que antes apuntbamos. Ante la pregunta de si cabe la posibilidad de que el patrimonio cultural subacutico sea objeto de exportacin ilcita, la contestacin debe ser afirmativa, como lo demuestra el hecho de que tal conducta aparece mencionada por el propio Convenio UNESCO de 2001. A qu tipo de exportacin ilcita se refiere el artculo 14 de este Convenio, de entre las modalidades a que antes nos referamos? Creemos que a todas. Ya vimos que el Convenio no define, a los fines de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, qu debe entenderse por exportacin ilcita, por lo que la expresin o trmino contenido en este artculo debe ser interpretado, segn dijimos79, en su sentido corriente, que viene dado por lo que se entiende por exportacin ilegal en los tratados y normas internacionales que versan sobre esta materia, que son los que conocemos. Como quiera que estos tratados ya hemos comentado que se remiten ordinariamente, a la hora de precisar lo que se entiende por exportacin ilegal, a las normas internas de cada
Sobre las distintas variantes que puede llegar a presentar la exportacin ilegal y las restantes causas de trfico ilcito internacional de bienes culturales, puede verse FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 29. 76 Artculo 3. 77 Artculo 1, que habla de salida de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, dndole el mismo alcance que hemos expuesto. A mayor abundamiento, este artculo exige que esa salida infrinja el Reglamento (CEE) n 3911/92, relativo a la exportacin de bienes culturales. Hoy Reglamento (CE) n 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, como sabemos. 78 Artculo 1 b. 79 Vase el apartado 4 A en esta misma parte IV.
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Estado, hay que considerar como tal cualquier salida de patrimonio sumergido desde el territorio de un Estado, siempre y cuando las normas del mismo califiquen esa salida como una exportacin ilcita o ilegal. En consecuencia, cualquier Estado parte de la Convencin de Pars se obliga a que esos bienes subacuticos exportados ilcitamente no entren en su territorio, y a que, si llegan a entrar, no se comercie con ellos y no acaben en manos de nadie, que es a lo que tambin este artculo 14 obliga80. Por lo dems, ser interesante comentar algunas caractersticas propias de la exportacin ilegal de bienes del patrimonio cultural subacutico llevada a cabo directamente desde su ubicacin bajo las aguas, dejando de lado el patrimonio cultural subacutico ya extrado y situado en museos o centros de investigacin, que obviamente puede ser objeto de exportacin ilegal, pero que no reviste ninguna especificidad con respecto al resto de bienes culturales. Entre esas caractersticas propias interesa mencionar que dado que nos encontramos ante objetos arqueolgicos, ser fundamental indagar en primer lugar si el Estado desde cuyo territorio81 se produce la salida establece para los mismos una regulacin especial relativa a su exportacin, e incluso si les otorga la consideracin de bienes inexportables, pues ya hemos dicho repetidamente que las normas internacionales que hemos examinado remiten, a la hora de considerar una exportacin como ilcita, a la legislacin del Estado de cuyo patrimonio cultural el bien en cuestin forma parte. Por otro lado, la exportacin ilegal de bienes subacuticos puede ir precedida de un robo arqueolgico, en aquellas legislaciones que tienen a este reconocido, en cuyo caso, desde la ptica de las posibilidades que ofrece el Convenio UNIDROIT, siempre ser preferible para el Estado de origen intentar obtener la restitucin del objeto sumergido como robado que como exportado ilegalmente82. Y una cuestin importante es la determinacin del espacio marino desde el cual es posible que una determinada conducta pueda ser
En el texto informal de negociacin de Lund fue en donde por primera vez (artculo 13) se prevea la posibilidad de que el patrimonio cultural subacutico recuperado de manera no conforme con el proyecto de convenio pudiera entrar en el territorio de un Estado parte, aunque en dicho artculo nicamente se reglamentaban las importaciones, y no se hablaba de exportacin. Doc. UNESCO CLT-2000/CONF.203/ INF.3, marzo de 2001, pg. 41. 81 Obviamente nos estamos refiriendo a las aguas que formen parte, conforme al derecho internacional pblico, de ese territorio. 82 Vid. supra lo que se comentaba a este respecto en el epgrafe dedicado al Convenio de UNIDROIT.
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considerada como exportacin ilegal de patrimonio sumergido. Pues bien, ninguna duda cabe de que la salida puede producirse desde las aguas interiores y el mar territorial, y se plantea la cuestin de si cabe entender como exportacin ilegal la salida que se produzca desde la zona contigua, la zona econmica exclusiva o desde la plataforma continental, que en realidad no forman parte del territorio del Estado ribereo. No resulta fcil aventurar una respuesta con ribetes de generalidad, mxime teniendo en cuenta la ausencia de una casustica de la prctica estatal en este tema. Pero creemos que solamente en el caso de objetos recuperados en la zona contigua de un Estado, y enviados por sus recuperadores o expoliadores83 a otro Estado, sera posible hablar de verdadera exportacin ilegal, pues en la zona contigua confluyen elementos que la aproximan fuertemente al territorio del ribereo. Varios argumentos pueden sostenerse: Primeramente, en la zona contigua el ribereo puede prevenir y sancionar las infracciones de sus normas de carcter aduanero84. Estas normas son las que se dictan por los Estados para registrar y controlar, en el trfico internacional, los gneros y mercancas que se importan o exportan, y entre ellos pueden estar incluidos los bienes culturales. Ciertamente no son equiparables la exportacin de gneros y mercaderas y la exportacin de bienes culturales, pues la primera est sujeta a normas que persiguen, entre otras finalidades, asegurar el equilibrio del mercado interior y que los productos exportados cumplan con los requisitos exigidos por el mercado internacional, y la segunda tiene por finalidad controlar los bienes culturales que componen el patrimonio cultural nacional, en orden a su defensa. Sin embargo, las finalidades de registro y control que cumplen las normas aduaneras son las mismas en uno y otro tipo de exportacin85. Resulta por tanto lgico que si en este espacio se pueden fiscalizar las conductas que puedan suponer una vulneracin de las normas aduaneras, cometidas en el territorio del Estado, con mayor razn se podrn fiscalizar cuando
Tambin es posible pensar en que el envo se produzca por otras personas, que seran autnticos intermediarios. 84 Artculo 33 CNUDM. 85 El vocablo aduana tiene dos acepciones segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola. Una hace referencia al impuesto que grava las importaciones y exportaciones. La otra se refiere a la oficina pblica encargada del control y registro de los bienes que entran y salen del pas. Desde el momento en que el artculo 33 CNUDM diferencia, al establecer las competencias funcionales del ribereo en la zona contigua, las normas aduaneras de las fiscales, est excluyendo de aquellas todo lo relacionado con el llamado tradicionalmente impuesto o arancel de aduana.
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tengan lugar en ese mismo espacio, como es la salida al extranjero de un objeto arqueolgico subacutico sin autorizacin, e intentando burlar los servicios aduaneros. En una palabra, las competencias funcionales propias de la zona contigua (prevenir y sancionar) alcanzan, por pura lgica, a todas las actividades exportadoras que se generen en dicha zona contigua y que vulneren las normas aduaneras, entre ellas las que regulan las exportaciones, exactamente igual que si se hubieran cometido en el territorio del ribereo. En segundo lugar, porque la zona contigua es un claro ejemplo de jurisdiccin rampante de los Estados en un espacio marino situado ms all del mar territorial, pero que progresivamente se va equiparando a este, como lo demuestra la atribucin de competencias al ribereo en materia de patrimonio cultural subacutico contenida tanto en el artculo 303.2 CNUDM como en el artculo 8 de la Convencin UNESCO de 2001, y ello a pesar de las imperfecciones de redaccin y las dificultades interpretativas de ambos. Y por ltimo, porque la legislacin interna de muchos estados extiende y aplica sus normas protectoras del patrimonio cultural subacutico a los objetos y bienes del mismo situados en su zona contigua86. En relacin con lo que se acaba de afirmar, no se olvide que las normas que castigan e impiden la exportacin ilcita de bienes culturales estn dictadas en la mayora de los casos y fundamentalmente con una finalidad protectora de los mismos, realidad a la que no escapa, obviamente, el patrimonio cultural subacutico. Por el contrario, la salida de bienes culturales subacuticos desde la zona econmica exclusiva o desde la plataforma continental del ribereo a otro Estado, no puede ser considerada en ningn caso como exportacin ilegal, pues al no tratarse estos espacios de territorio del Estado costero, no se da el principal de los requisitos propios de toda exportacin, consistente, como es sabido, en la salida del bien del territorio de un Estado. La importacin ilcita tiene, en esta materia del patrimonio cultural, mucha menos trascendencia que la que tiene en el campo de la economa y el comercio internacional, en donde tradicionalmente ha primado en el inters de los Estados la vigilancia y control de la
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Como quiera que los objetos subacuticos estn en el fondo del mar, en realidad estamos hablando de las primeras 24 millas marinas de la plataforma continental. Incluso esa proteccin se extiende a todo este espacio marino. Vanse por ejemplo la Historic Shipwrecks Act australiana de 1976, la National Monuments Act irlandesa de 1987, o nuestra Ley de Patrimonio Histrico Espaol de 1985.
importacin sobre los referidos a la exportacin. De todas maneras, tambin en el campo de los bienes culturales los Estados tienen un inters claro en la importacin. A estos efectos hay que recordar que ordinariamente cualquier Estado est interesado en que el patrimonio cultural propio se enriquezca y aumente, siendo la importacin de obras de arte y de cualquier bien cultural un medio pintiparado a tal efecto87. La importacin ilcita sera la entrada subrepticia de un bien cultural en el territorio de un Estado sin conocimiento de sus autoridades culturales, o con conocimiento de las mismas, cuando no se verifique adecuadamente por ellas la procedencia del bien cultural88. En relacin con el patrimonio cultural subacutico, resulta interesante apuntar que, junto al caso ordinario de entrada ilcita de objetos subacuticos procedentes del territorio de otro Estado, ya sea desde debajo de las aguas sobre las que ostente soberana como de objetos de patrimonio sumergido ya extrado que permanezca en museos o instituciones de diverso tipo, cabe tambin que esa entrada se produzca desde espacios marinos que no pertenezcan a ningn pas, es decir, desde la Zona, o que, an patrimonializados, no quepa considerar como territorio del Estado ribereo, como son las zonas econmicas exclusivas y las plataformas continentales de los Estados, segn vimos. El Convenio de Pars de 2001 no cita la importacin ilcita, pero cuando su artculo 14 obliga a los Estados a tomar medidas para impedir la entrada en su territorio [] de patrimonio cultural subacutico exportado ilcitamente y/o recuperado, cuando tal recuperacin sea
El otro es el aumento de la creacin artstica de los autores nacionales o de los residentes en el pas, lo que exige tiempo y que se den las condiciones de todo tipo necesarias para ello. 88 Se tratar normalmente de que exista una apariencia de legalidad como consecuencia de que el importador presente un ttulo de propiedad o acredite una posesin, sin que estos extremos hayan sido adecuadamente adverados por las autoridades aduaneras. A estos efectos, tan recomendable resulta que los pases exportadores de bienes culturales controlen eficazmente la salida de sus bienes, como que los llamados Estados importadores cooperen en la prevencin del trfico ilcito controlando la importacin de aquellos bienes culturales que entren en su territorio sin los permisos correspondientes del estado de procedencia. Vase ROUCOUNAS, E. Rapport gnral, en La protection juridique internationale des biens culturels Ob. cit., pg. 153. Sobre la polmica que ha habido, todava no cerrada, acerca de la primaca o no de los intereses de los Estados de origen de los bienes culturales sobre los de los Estados importadores y los de los adquirentes privados, vase FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 65 y ss.
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contraria a la presente Convencin, se est refiriendo implcitamente a ella, y establece los dos cauces a travs de los cuales la importacin ilegal puede producirse: la entrada en el propio territorio desde el territorio de otro Estado, que abarca todos los supuestos y variedades de exportacin ilcita que ms arriba veamos89; y la entrada desde espacios marinos que no sean territorio de ningn Estado (supuesto en el que propiamente no existe una exportacin anterior), en cuyo caso la importacin ser ilcita nicamente, tambin dejando al margen posibles requisitos de tipo legal interno del Estado importador, en el caso de que el patrimonio sumergido haya sido recuperado desconociendo las directrices tcnicas contenidas en las normas.
C. Reexin nal
Por lo que respecta al trfico internacional ilcito de objetos pertenecientes al patrimonio cultural subacutico, interesa dejar constancia de que los actuales instrumentos internacionales destinados a luchar contra el mismo, aunque tericamente aplicables, no resultan en la prctica indicados para impedirlo, siendo preferible acudir al artculo 14 de la Convencin UNESCO, que de manera flexible obliga al Estado parte a adoptar las medidas que estime por convenientes a la hora de impedir las conductas que cita, medidas entre las que tradicionalmente ha estado la celebracin de convenios de derecho internacional pblico, y tambin la utilizacin del mecanismo de los conflictos de leyes, para lo que la celebracin de convenios de derecho internacional privado ha resultado siempre el cauce preferible. De todas maneras, este de la proteccin del patrimonio cultural subacutico ante supuestos, como dice ese artculo 14, de entrada en su territorio (de un Estado parte), el comercio y la posesin del patrimonio cultural subacutico exportado ilcitamente es un campo mixto en el que se aprecia una vis atrattiva entre lo pblico y lo privado, que habra que tener presente a la hora de las soluciones convencionales que hemos comentado en pginas anteriores.
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Este precepto que comentamos demuestra una vez ms que la ilegalidad de una importacin, al margen de poder estar producida por el incumplimiento de los requisitos establecidos por la legislacin interna del Estado importador, viene provocada, o debera venir provocada, por la existencia de una correlativa exportacin ilcita desde otro Estado. Por desgracia la prctica demuestra que los pases importadores de bienes culturales frecuentemente no consideran ilcita una importacin por este motivo.
5. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Trataremos de analizar qu tribunales son los competentes para decidir la propiedad de los objetos arqueolgicos subacuticos, tanto en caso de trfico ilcito internacional como en caso de que no haya existido este, pues es perfectamente posible que se litigue por la propiedad de restos y objetos sumergidos que hayan sido encontrados en las profundidades del mar, y no concurra ninguno de las conductas y requisitos que, segn hemos examinado, son precisos para que quepa hablar de trfico ilcito. Y dejaremos de lado la competencia judicial para conocer del retorno de los bienes subacuticos que hayan salido ilcitamente del territorio de un Estado, porque esta competencia ya fue analizada al examinar los distintos instrumentos internacionales destinados a luchar contra ese trfico ilcito90. Solo parece oportuno recordar ahora que para que prospere la accin de restitucin o de devolucin del bien robado o exportado ilegalmente (conforme a la terminologa del Convenio UNIDROIT de 1995), o la de restitucin del bien cultural que ha salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro de la UE (en la terminologa de la Directiva europea 93/7/CEE), esa accin deber ser ejercitada ante los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien en el momento de interposicin de la demanda (forum rei sitae)91, aunque ya se vio que en el caso del Convenio de UNIDROIT hay tambin otros foros posibles, entre los que por cierto no se encuentra el forum originis92. En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de estas normas internacionales (los citados Convenio UNIDROIT y Directiva europea), todo bien cultural (y esto es perfectamente referible tambin a los subacuticos) que haya retornado como consecuencia de haber prosperado la accin de retorno, se encuentra nuevamente en el territorio del Estado del que sali ilegalmente, lo que habr de tenerse presente a la hora de determinar la competencia judicial internacional de los tribunales que deban decidir la cuestin de la propiedad y otros derechos reales de ese bien cultural. Y cabe aadir que no se aprecia especialidad de ningn tipo, respecto a la aplicacin de esa regla, en
Vase epgrafe 4 de esta misma parte IV. Artculo 8.1 del Convenio UNIDROIT, y artculo 5 de la Directiva europea, en combinacin con la definicin de estado miembro requerido del artculo 1. 92 A lo ms que llega el artculo 8.1 es a mencionar que tambin pueden ser competentes para conocer de la restitucin o devolucin otros tribunales de conformidad con las normas vigentes en cualquier Estado parte, con lo que se abre la posibilidad de que se apliquen otros foros, por ejemplo cuando no sea posible acudir al forum rei sitae.
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caso de que el bien cuyo retorno se solicite pertenezca al patrimonio cultural subacutico, como qued demostrado en el caso de la campana de la Santa Mara, que ya tuvimos ocasin de comentar93, en el que, deseando el Gobierno portugus que se restituyera a su pas, conforme a la Directiva europea, un objeto arqueolgico subacutico recuperado en su mar territorial y que se encontraba en Espaa, tuvo que acudir al Juzgado de Primera Instancia espaol, en aplicacin de la regla mencionada. Hay que hacer notar que no entramos ahora a valorar los supuestos en que el pecio sobre el que verse el conflicto pertenezca a un buque de guerra o aeronave militar, o a un buque o aeronave de Estado destinados a un servicio pblico no comercial, en cuyo caso, si se acredita tal circunstancia, rigen los principios propios de la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin a que esos bienes estn sujetos, y la competencia judicial para discutir y decidir cualquier cuestin relacionada con ellos (por ejemplo, un derecho real como es la propiedad) recae sobre los tribunales propios del Estado cuyo pabelln enarbolaban, como manifestacin principalsima de la jurisdiccin que sobre tales pecios ostenta el Estado de bandera. Sin embargo si lo que se pretende es conocer cuales son los tribunales ante los que se pueda debatir la propiedad de los objetos arqueolgicos subacuticos, fuera del caso citado en el prrafo anterior, habr que acudir a las normas que establezcan la competencia judicial en materia de bienes culturales, e incluso a las que con carcter general regulan la competencia, para ver si entre las reglas que sientan se encuentra alguna referida especialmente a los bienes culturales subacuticos. Y ya se puede afirmar que no existe ninguna norma convencional dedicada especialmente a determinar la competencia judicial internacional en materia de bienes culturales, y, menos an, en materia de bienes culturales subacuticos, afirmacin que debemos extender a las normas espaolas de derecho internacional privado autnomo. Por tanto se impone repasar las disposiciones generales sobre competencia judicial, que actualmente son, en Europa, el Reglamento (CE) n 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante R 44/2001)94, el Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 (en adelante Lugano
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Vase supra nota 67. DOCE n L 12, de 16 de enero de 2001, modificado por Reglamento (CE) 1496/2002 de la Comisin de 21 de agosto de 2002 (DOCE n L 225, de 22 de agosto de 2002)
2007)95, y en caso de que no resulten aplicables estos instrumentos internacionales y cualesquiera otros que puedan existir con carcter bilateral o multilateral, habr que acudir a lo que las normas de produccin interna de cada Estado establezcan a la hora de la atribucin de la competencia internacional (que en nuestro pas estn constituidas por la LOPJ y el CC), dado que las mismas tienen normalmente en todos los pases carcter subsidiario respecto a las convencionales.
A. Los foros en materia de propiedad sobre bienes culturales subacuticos
Es ahora el momento de recordar las consideraciones que hicimos ms arriba sobre la naturaleza mueble de los objetos arqueolgicos sumergidos96, pues ello tiene importancia en las consideraciones que siguen. En efecto, en aquellos casos en que resulte aplicable Lugano 200797, o el R 44/2001 (porque los Estados miembros de la Comunidad Europea opten por l), lo que en la prctica es lo mismo dada la similitud de las reglas contenidas en ambas normas en el extremo que nos ocupa, el foro sobre los bienes subacuticos vendr determinado por el domicilio del demandado o por la sumisin, expresa o tcita, de los litigantes, conforme a los artculos 2.1, 23 y 24 de Lugano 2007 y 2.1, 23 y 24 de R 44/200198. Se trata de los foros generales previstos
y por el Acta relativa a las condiciones de adhesin de nuevos Estados (DOCE n L 236, de 23 de septiembre de 2003). 95 Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, publicado en DOUE L 339/3, de 21 de diciembre de 2007. Este Convenio de Lugano no supone la inaplicacin del R 44/2001, que lgicamente puede seguir siendo invocado por quienes litiguen en la Comunidad Europea y aplicado por los tribunales de los Estados que la conforman, y tambin por el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El contenido de Lugano 2007 prcticamente reproduce en su integridad el del R 44/2001, y en lo que ambas normas (Lugano 2007 y R 44/2001) sean territorialmente coextensas podr invocarse y aplicarse uno u otro. Ver artculo 64.1 de Lugano 2007. 96 Vase el epgrafe 2 en esta misma parte IV. 97 Normalmente se tratar de supuestos en que la cuestin competencial surja exclusivamente entre los Estados de la Comunidad Europea, Dinamarca, Islandia, Noruega y Suiza, que son los Estados vinculados a este Convenio conforme al artculo 1.3. 98 Sobre foros en materia de derechos reales sobre bienes culturales muebles, vase CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 211. Tambin, CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Derecho Internacional Privado, vol. II, ob. cit., pg. 489 y la bibliografa all citada.
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en estas normas, que por tanto resultan de aplicacin ante la inexistencia en las mismas de un foro especial para bienes culturales ni exclusivo para los bienes muebles, que como es sabido solo existe para los inmuebles. Dejando de lado los supuestos de sumisin expresa o tcita99, pues en ellos primarn exclusivamente los intereses de demandante y demandado en la eleccin del tribunal y no es posible por ahora contrarrestar esa eleccin100, resulta interesante plantearse la conveniencia de la regla del foro del domicilio del demandado, a los efectos de la mejor proteccin del patrimonio cultural subacutico. Ya se ha advertido por la doctrina de los inconvenientes derivados de que la competencia la ostenten los tribunales del Estado del domicilio del demandado101, pero a ellos habra que sumar otro especfico para los bienes subacuticos: ordinariamente el demandado lo ser una poderosa compaa cazatesoros domiciliada en un Estado tcnicamente adelantado y de tradicin anglosajona, cuyos tribunales, tal y como hemos tenido ocasin de comprobar en los casos en que se han ventilado pleitos en los tribunales estadounidenses, pueden acabar enfocando y decidiendo el litigio desde el inters del propio demandado (por cierto, muy legtimo), representado por la aplicacin de las leyes del Almirantazgo, y haciendo abstraccin de un inters tan importante (o ms, en el estado actual de la cuestin) como los del demandado y demandante en la consecucin de la titularidad, cual es
Tanto en un caso como en otro, resulta exigencia normativa que la competencia se conceda por los litigantes a los tribunales de un Estado en el que rija Lugano 2007 o el R 44/2001. Artculos 23.1 y 24 de ambos textos. 100 La nica manera de impedir que las partes del proceso acudan al foro de la sumisin sera anularlo para el caso de que se ventilen acciones reales sobre bienes culturales subacuticos, es decir, que este foro desapareciese en las normas que lo contemplan, lo que parece tarea muy difcil de conseguir, a pesar de la creciente concienciacin ciudadana en la proteccin del patrimonio cultural subacutico. 101 Por ejemplo, es ciertamente un inconveniente que si no es el Estado del domicilio del demandado el mismo en el que el bien cultural se encuentra, las medidas aseguratorias que dicten los tribunales del primero, que son los competentes, debern ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas por los tribunales del segundo, lo que supone una complicacin procesal de primer orden. O que aunque sean los mismos el Estado del domicilio del demandado y el del lugar donde se encuentre el bien cultural, si ninguno de ellos es el de procedencia u origen del bien, el tribunal normalmente va a tener problemas a la hora de aprehender en toda su dimensin la realidad del bien cultural objeto del pleito, y de quedar sensibilizado por lo que el mismo representa para el patrimonio cultural nacional de otro Estado. Ver FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 86. CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 217.
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la proteccin del patrimonio, inters que entendemos que se ha de compatibilizar y conjugar con los de las partes. Ello sin contar aquellos casos en que quienes hayan recuperado restos sumergidos cuya propiedad acabe siendo disputada, hayan favorecido la dispersin de estos tesoros (por ejemplo, dejndolos en depsito en instituciones y museos de distintos Estados, o promoviendo su venta en subasta por medio de empresas dedicadas comercialmente a las mismas), como consecuencia de lo cual ser necesario emprender varias acciones legales contra una serie de demandados distintos, muy posiblemente domiciliados adems en Estados diferentes, con lo que pensar en posibles acumulaciones de autos resulta utpico. En caso de que no resulten aplicables Lugano 2007 ni el R 44/2001, ni ningn otro convenio sobre competencia internacional, entonces resultar aplicable con carcter subsidiario la legislacin de produccin interna de cada Estado, que en el caso de Espaa est constituida, segn dijimos, por el artculo 22 LOPJ. Este artculo, que en su punto 2 establece los foros generales de la sumisin de las partes, expresa o tcita, y el del domicilio del demandado, establece en su punto 3 que son competentes los Juzgados y Tribunales espaoles en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio espaol al tiempo de la demanda102. Por tanto nuestros tribunales solo sern competentes (forum rei sitae) en caso de pleitos que versen sobre objetos subacuticos situados en territorio terrestre espaol, es decir, que ya hayan sido extrados de las aguas103, o en el mar territorial espaol, si todava se encuentran sumergidos. Creemos sinceramente que este ltimo sera un supuesto de laboratorio sin posibilidad prctica de que se ventile un pleito sobre propiedad en este caso, por dos motivos: al ser objetos arqueolgicos, seran de clara titularidad pblica104, lo que causara un efecto disuasor en cualquier demandante a la hora de pleitear; y en segundo lugar, un pleito civil
Se trata de un foro especial que prima sobre los generales mencionados. Obsrvese que la expresin acciones relativas a bienes muebles, a pesar de su aparente amplitud, hace referencia exclusivamente a acciones en que se ejercite un derecho real sobre un bien mueble. En este mismo sentido vase ABARCA JUNCO, A. P. Derecho Internacional Privado. Vol. I, en colaboracin. Uned/Colex, Madrid, 2008, pgs. 440-441; GIMENO SENDRA, J. Derecho Procesal Civil. Parte General. Colex, 2 edicin, Madrid, 2007, pg. 70. 103 Pinsese que la extraccin o recuperacin puede haberse producido en aguas que no sean de soberana espaola, y los objetos recuperados pueden ser de procedencia cultural espaola o no. 104 Artculo 44.1 LPHE.
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en el que se ventile la posible propiedad de los restos hallados estara muy mediatizado, en cuanto a su inicio y desenvolvimiento, por toda una serie de actuaciones administrativas que se desarrollaran simultneamente, y que retrasaran la va civil normalmente hasta que todos los aspectos administrativos (incluidos probables pleitos en va contencioso administrativa) estuviesen terminados. Y queda por analizar si hay argumentos suficientes para sostener la competencia de nuestros tribunales tambin en caso de que los bienes se encuentren en la plataforma continental espaola. Desde luego, a todos los inconvenientes prcticos que antes veamos cuando comentbamos tal posibilidad en caso de restos sumergidos en el mar territorial se suma ahora la dificultad que supone que las autoridades de un Estado puedan vigilar su plataforma en toda su extensin, lo que puede acarrear que los bienes acaben siendo extrados y llevados al territorio de un tercer Estado, ante cuyos tribunales a los recuperadores les interese acudir a pleitear. Pero dejando de lado estos inconvenientes prcticos, es posible plantearse esta cuestin, pues no se olvide que conforme al artculo 40.1 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histrico Espaol, los objetos que se encuentren en la plataforma continental espaola forman parte del citado patrimonio histrico, algo que est en la lnea de patrimonializacin creciente de la plataforma continental, que no es sino una manifestacin ms de lo que se ha dado en llamar jurisdiccin rampante de los Estados. Ahora bien, que tales objetos formen parte del patrimonio histrico espaol no significa que el lugar en el que se encuentren sea territorio espaol, sino simplemente que la legislacin espaola considera a estos bienes subacuticos, a efectos de su proteccin, integrantes de nuestro patrimonio histrico, y por tanto, sujetos a nuestra ley cultural. Al hilo del razonamiento que efectuamos hay que advertir que la determinacin del territorio estatal se lleva a cabo por el derecho internacional pblico, y concretamente, en lo que respecta al llamado territorio martimo, por la CNUDM, que desde luego es muy clara a la hora de precisar qu espacios marinos estn sujetos a la soberana de los Estados, y en cuales otros estos pueden ejercer ciertos derechos soberanos y sobre qu materias. A estas alturas todos convendremos en que el ejercicio de la jurisdiccin de los jueces y tribunales estatales es algo que se encuentra anclado de manera indubitada en la esencia de la soberana estatal, y por tanto, no sujeto a ejercicio fuera del territorio propio, entendido este en sentido estricto. A este respecto ya veremos ms adelante hasta qu punto resulta cuestionable la consideracin que hace nuestra LPHE de pertenencia de los objetos
sumergidos en la plataforma continental, al patrimonio histrico espaol, sobre todo tras la entrada en vigor de la CNUDM en nuestro pas con un rango jerrquico superior, no lo olvidemos, a la ley ordinaria, e igualmente, a la vista de las obligaciones asumidas por Espaa en esta materia subacutica en la Convencin UNESCO de 2001105.
B. Otras cuestiones de inters. La posibilidad del forum originis en materia de patrimonio cultural subacutico
Al margen de lo dicho hasta ahora, parece interesante recordar que en caso de que resulten competentes los tribunales espaoles, sea por aplicacin de los convenios internacionales sobre competencia internacional en la que Espaa sea parte, sea por aplicacin de la LOPJ, la calificacin de la naturaleza mueble o inmueble de los objetos subacuticos corresponde hacerla a nuestros tribunales conforme a la ley espaola, segn dispone el artculo 12.1 CC. A este respecto cabe mencionar aquellos casos en que el bien subacutico haya sido movilizado, es decir, formase parte de un yacimiento arqueolgico situado bajo las aguas que tuviese naturaleza de inmueble106, y una de sus partes fuese arrancada o separada del resto del inmueble, recuperada de las aguas, y posteriormente trasladada a territorio de otro Estado. Se trata de un supuesto sin muchos visos de darse en la prctica, teniendo en cuenta que la inmensa mayora de restos sumergidos corresponden a pecios de buques y sus cargamentos, y todava ser ms difcil que un asunto como el descrito termine en los tribunales de justicia a los efectos que examinamos, de discusin del derecho real de propiedad de ese bien movilizado. De todas maneras sabido es que en tales casos la porcin en cuestin, aunque inicialmente tuviese indudablemente la consideracin de inmueble, puede ser calificada por el tribunal competente como mueble107, y
Vase parte V de esta obra. Se tratar de instalaciones portuarias y partes bajas de ciudades que hayan quedado hundidas por terremotos o subidas de las aguas por cualquier otro motivo. En consecuencia sern yacimientos situados siempre en aguas interiores o en el mar territorial exclusivamente. 107 Encontrndose en Espaa esa porcin movilizada sera considerada como inmueble por incorporacin o destino (artculo 334.3 y 4, y artculo 14 LPHE de 1985), y ello motivara la competencia de los tribunales espaoles, tanto ex Lugano 2007 como ex artculo 22.1 LOPJ. Si el yacimiento se encuentra en el mar territorial espaol y la porcin se encuentra en otro Estado, y se acude a un tribunal espaol, la
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creemos que los argumentos tradicionalmente utilizados en caso de bienes arqueolgicos terrestres movilizados108 resultan perfectamente aplicables y no deben ser diferentes cuando se trate de bienes pertenecientes al patrimonio arqueolgico subacutico. Por otro lado, es necesaria, o al menos conveniente, la existencia de una regla especfica de competencia para el caso de los bienes pertenecientes al patrimonio cultural subacutico, y cual sera la justificacin de la misma? Creemos que esta cuestin debe ser examinada desde la ptica de la proteccin de dicho patrimonio, inters que se convierte as en la justificacin de una regla de competencia propia, y que habra que intentar conjugar, como hemos dicho ms arriba, con el respeto a otros intereses, tambin legtimos, como son los de demandante y demandado en un pleito por el reconocimiento de la propiedad del bien subacutico. En una palabra, como consecuencia de los compromisos asumidos por los Estados tanto en la CNUDM como en el Convenio UNESCO de 2001 en orden a esa proteccin109 los Estados tambin estn obligados a buscar la proteccin del patrimonio cultural subacutico acudiendo a aquellos resortes de
solucin podra seguir siendo la misma: este se declarara competente con carcter exclusivo dada la naturaleza inmobiliaria del objeto principal, que sigue estando en territorio espaol. Pero si se acude al tribunal de otro pas la calificacin que hiciese podra otorgarle consideracin de mueble conforme a su propia ley. Sobre las distintas posibilidades puede consultarse CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 205 y ss. 108 La sujecin de los inmuebles a la regla forum rei sitae tradicionalmente ha estado fundamentada y ligada en la mayora de los ordenamientos jurdicos al principio de soberana estatal sobre el territorio propio, que alcanza tambin a los inmuebles situados en el mismo dada la adhesin sustancial de todo inmueble al suelo o terreno. Cuando en un inmueble se produce la separacin de una de sus porciones que sea susceptible de alcanzar una individualidad propia, si esa parte es trasladada a otro punto del territorio, o, ms propiamente, al territorio de otro Estado, se afirma que la misma pasa a constituir un bien distinto, mueble en este caso, porque se produce una disolucin del vnculo que la mantena unida al bien inmueble inicial y por ende al Estado en el que estaba situada. Este razonamiento es hoy sin embargo discutido, e incluso se discute que el forum rei sitae sea en todo caso el ms oportuno para los inmuebles y deba tener carcter exclusivo. Vase sobre esta cuestin CARRILLO CARRILLO, B. Trfico internacional ilcito de bienes culturales Ob. cit., pg. 219; CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Derecho Internacional Privado, vol II. Ob. cit., pg. 476; FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 205 y nota 11, as como los autores citados en la misma. 109 No se olvide que todos los Estados partes en estas convenciones estn obligados a esa proteccin, cuya consecucin depender de las disposiciones internas que en tal sentido dicten, y de las normas convencionales de carcter internacional que promuevan junto a otros Estados.
todo tipo que permitan conseguir esa proteccin, y entre ellos puede estar la determinacin, va convencional, va legislacin interna, de una regla de competencia judicial internacional para aquellos pleitos en materia de derechos reales sobre bienes culturales subacuticos, que contemple de manera especial la realidad de estos bienes y coadyuve a su proteccin110. Qu regla sera esa? Desde luego, tanto para el caso de que se trate de bienes ya extrados de las aguas, como en los supuestos en que los objetos reposen todava bajo las mismas (y por descontado, sea cual sea el espacio marino en que se encuentren), a los Estados con un gran patrimonio subacutico repartido por todos los mares les interesa que sean sus propios tribunales quienes conozcan de los pleitos a que venimos hablando, tal y como propuso hace ya aos Fuentes Camacho para la totalidad de los bienes culturales111, que abogaba por el forum originis, pues es el nico que permite que los tribunales del Estado de procedencia u origen de estos bienes califiquen adecuadamente la situacin internacional primeramente, y, dada su sensibilidad especial con estos bienes y su perfecto conocimiento de su pertenencia al patrimonio cultural nacional, canalicen en lo posible el pleito de conformidad con la proteccin del patrimonio sumergido, incluso aunque tuvieran que aplicar la legislacin de otro Estado en la resolucin de la atribucin de la titularidad del mismo. Adems, el forum originis siempre permitir cubrir el vaco que el forum rei sitae deja en caso de objetos sumergidos en espacios marinos que no formen parte del territorio martimo estricto de ningn Estado. Y una precisin: Cuando hablamos del forum originis nos referimos a los tribunales del Estado de la procedencia u origen cultural del objeto arqueolgico subacutico, y no a los del lugar de mera procedencia de dicho objeto, que puede haber estado reposando durante siglos
Desde este punto de vista de la proteccin, una cuestin interesante sera la de si el tribunal competente podra adoptar de oficio en el pleito, como medida cautelar, la decisin de dejar los bienes sumergidos objeto del mismo en su lugar de emplazamiento (in situ) para evitar su prdida o perjuicio, repetimos, de oficio, es decir, aunque esa medida no la pidan las partes, que en algunos supuestos incluso estarn interesadas en la rpida recuperacin de los bienes. Obviamente se trata de una cuestin vinculada, no a estos temas de competencia que examinamos, sino a la de la posibilidad de solicitud y adopcin de medidas cautelares en este tipo de pleitos. Desde luego la solucin deber proporcionarla la legislacin procesal que aplique el tribunal, si bien entendemos que sobre dicha legislacin deben primar las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado a que pertenezcan las normas procesales aplicadas. Se trata de un asunto que exigira y merecera mayor detenimiento. 111 FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 173 y ss.
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en aguas territoriales de un tercer Estado, sin que esta simple circunstancia sea suficiente para que haya que entenderlo incorporado a su patrimonio cultural. En defecto de este forum originis, es cierto que tambin el forum rei sitae puede llegar a satisfacer adecuadamente los intereses de proteccin del bien cultural subacutico, siempre y cuando este se encuentre en aguas interiores, aguas archipelgicas o mar territorial de un Estado. Y hay que sealar que si el citado bien ha retornado al Estado del que sali ilcitamente, como consecuencia de la aplicacin de aquellos instrumentos internacionales contra el trfico ilcito de bienes culturales que arriba estudiamos112, entonces coincidirn en realidad el forum rei sitae y el forum originis, pues por aplicacin de la primera de estas reglas conocern del litigio los tribunales del Estado de ubicacin del objeto arqueolgico subacutico, que tambin sern los del Estado de procedencia u origen del bien.
6.LEGISLACIN APLICABLE. LEX REI SITAE VERSUS LEX ORIGINIS. OTRAS VAS
A.La regla lex rei sitae: una norma general pero con dicultades de aplicacin
En la generalidad de los ordenamientos jurdicos de los Estados los bienes culturales muebles carecen de una norma conflictual especial o propia, por lo que quedan sometidos a la misma norma de conflicto que rige para los restantes bienes muebles corporales, constituida por la ley del lugar en el que estn sitos (lex rei sitae). Por tanto, la ley de la situacin rige todas las vicisitudes propias de tales bienes, desde la adquisicin de la propiedad y dems derechos reales, y el contenido de una y otros, hasta su modificacin, transmisin y extincin. En Espaa resulta de aplicacin, en materia de bienes culturales, como norma de conflicto general, el artculo 10.1 del Cdigo civil,
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Ya vimos cuando analizamos la Directiva europea 93/7/CEE del Consejo y el Convenio UNIDROIT de 1995 que la probabilidad prctica de aplicacin de estos instrumentos en relacin con el patrimonio sumergido es poca, aunque posible.
en virtud del cual la posesin, la propiedad, y los dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley ser aplicable a los bienes muebles. Y con la finalidad de corregir los negativos efectos que sobre la proteccin de nuestros bienes culturales muebles produce la aplicacin de la citada norma de conflicto cuando estos bienes se encuentran en el extranjero113, el artculo 29.1 LPHE de 1985 contiene un precepto que atribuye al Estado la propiedad de los bienes muebles que integran el patrimonio histrico espaol que sean exportados sin la oportuna autorizacin, si bien este precepto es solo aplicable, como se acaba de decir, a bienes exportados ilegalmente desde Espaa. Este mismo planteamiento es el aplicable a los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, que igualmente quedan sujetos, en todas las vicisitudes propias de su condicin de cosas muebles, a la ley del lugar en que se encuentren. Y cuando mencionamos al lugar en que se encuentran, obviamente nos estamos refiriendo al Estado en cuyo territorio terrestre se encuentre un determinado objeto subacutico, en el caso de que ya haya sido extrado de las aguas, y al Estado en cuyo mar territorial (y aguas interiores y archipelgicas) el objeto permanezca, en el supuesto de que la extraccin o recuperacin todava no se haya producido. Sin embargo surge la duda de qu ley aplicar cuando el bien cultural subacutico se encuentre en aguas libres, esto es, en la plataforma continental de algn Estado, o en la Zona. En estos casos claramente la lex rei sitae no resulta aplicable por la sencilla razn de que esos espacios marinos no estn sujetos, desde una perspectiva territorial, a la legislacin de ningn Estado114. El punto de conexin de la norma de conflicto resulta, pues, inoperante.
En caso de bienes culturales muebles espaoles que hayan sido llevados ilcitamente al extranjero, cualquier pleito que verse sobre ellos en materia de derechos reales ser resuelto conforme a la legislacin del pas en que se encuentren, por lo que puede ser que la propiedad acabe siendo de un tercero que los haya adquirido de buena fe, quedando sin aplicacin la ley protectora espaola y perdindose esos bienes para nuestro patrimonio histrico. Sobre estas cuestiones, vase CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Derecho Internacional Privado Ob. cit., pg. 490. 114 Consideramos a la zona contigua, a los efectos que estudiamos, parte integrante de la zona econmica exclusiva y, ms propiamente, de la plataforma continental, dada su naturaleza funcional y no territorial. Adems, aquellos ordenamientos que extienden la legislacin protectora del patrimonio cultural subacutico a la plataforma continental, como ocurre con el espaol, no son aplicables en este espacio marino a
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Habra posibilidad, no obstante, de encontrar una solucin a estos casos en que el objeto subacutico no est situado propiamente en ningn territorio estatal? Podra ser aplicada esta misma lex rei sitae acudiendo al ordenamiento jurdico de algn Estado que guarde con ese objeto subacutico una relacin anloga a la de ubicacin territorial? Porque estos espacios marinos no son lugares abstrados de la ley y el orden jurdico, y de hecho sabemos que en ellos se aplica la legislacin del Estado del pabelln del buque o de la aeronave que navega por ellos o los sobrevuela115. Varias tesis seran posibles: a. Tesis de la consideracin del pecio como territorio del Estado de su pabelln. Como quiera que el buque hundido tena ciertamente su pabelln, bajo el que navegaba mientras reuna las condiciones de navegabilidad, sera a la legislacin de ese Estado a la que habra que acudir como lex rei sitae. Esta opcin sigue la pauta que rige en caso de buques que navegan por aguas libres e incluso, en determinadas condiciones, por aguas sujetas a soberana de terceros Estados, pues en dichos buques son aplicadas las leyes del pas de bandera de la misma manera a como se aplican en el territorio de dicho pas. Sin embargo, puede argumentarse que ese sometimiento a las leyes del Estado del pabelln trae su causa de la nacionalidad del buque, y no de que el mismo sea considerado parte del territorio estatal. Creemos sin embargo que ese argumento no sera atendible pues confunde la exigencia ineludible de que todo buque disponga de su nacionalidad y est vinculado con un Estado que lo controle y responda de l ante la comunidad internacional, con las consecuencias o
los efectos que examinamos, esto es, en lo que respecta a la regulacin del estatuto real mobiliario. 115 En efecto, los casos del Melqart de Sciacca y del Atleta de Lisipo muestran claramente que la legislacin aplicada por los tribunales (en tales casos, los italianos) para la determinacin de la propiedad de estas antiguas esculturas fue la italiana, pues ambas fueron recuperadas por pesqueros de bandera italiana cuando se encontraban faenando en aguas internacionales, entendindose tales buques como territorio italiano, con aplicacin de la lex rei sitae. Vase SCOVAZZI, T. Dal Melquart di Sciacca allÀtleta di Lisipo, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n I-2011, vol. 47, pgs. 5-18, especialmente pg. 11. Puede verse en castellano una relacin de las circunstancias de hecho en que fue descubierto el dios fenicio Melqart en ARROYO MARTNEZ, I. El Convenio de la UNESCO sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, en Anuario de Derecho Martimo, 2011, n 28, pg. 54.
efectos de todo tipo que se pueden derivar de esa nacionalidad116, por lo que mantenemos la viabilidad de esta tesis. Considero sin embargo de ms enjundia el reproche de que el buque, una vez naufragado, deja de ser considerado como tal y desaparecen el vnculo que le mantena unido con dicho Estado y por ende la consideracin de territorio estatal del mismo. Por otro lado, la aplicacin de la ley del pabelln exige que no exista duda acerca de la identidad del buque cuyos restos se encuentran en disputa, lo que ser especialmente complicado en aquellas zonas submarinas en que reposan gran cantidad de restos de naufragios. b. Tesis de la ley del Estado encargado de la custodia y conservacin in situ de los restos. Se tratara de considerar que la concreta parcela submarina en donde se encuentran los restos hallados se encuentra vinculada al Estado a cuyo cargo est encomendada la preservacin y custodia subacuticas de los mismos, con una relacin de naturaleza real, prxima por ejemplo al derecho de supercie117. La aplicabilidad de la legislacin de este Estado como lex rei sitae tendra su justicacin en la asuncin por el mismo de las obligaciones de proteccin del concreto patrimonio cultural subacutico de que se trate, y en el hecho de tener que ser cumplidas precisamente en el situs que el citado patrimonio subacutico ocupe. Normalmente el Estado concernido lo ser aquel al que pertenezca la expeVanse los artculos 27, 28, 91 y 92 CNUDM, y 10.2 y 11.1 del CC espaol. En efecto, una cosa es que un buque est sometido necesariamente a las leyes y jurisdiccin y control de un Estado, como consecuencia de ostentar su nacionalidad tras los trmites de domicilio, matriculacin, registro y abanderamiento, y otra cosa es que, determinada y concedida la nacionalidad, un buque (y tambin una aeronave) pueda ser considerado territorio del Estado a que pertenece a determinados efectos, entre ellos la posibilidad de que a los bienes que en l se encuentran se apliquen las normas que disciplinan el derecho real de propiedad en el ordenamiento jurdico del Estado del pabelln, de manera similar a cmo ciertos actos y formalidades celebrados o realizados en un buque se entienden celebrados o realizados en el Estado cuya nacionalidad el buque tiene, lo que lleva al equiparar al buque, a esos efectos, al territorio propiamente dicho de ese Estado. Sobre la necesidad de facilitar la localizacin de actos y negocios jurdicos en caso de buques y aeronaves en navegacin, puede consultarse PREZ VERA, E. Derecho Internacional Privado, vol. II. VV.AA. (Directora A. P. Abarca Junco). UNED/COLEX, Madrid, 2008, pgs. 90-91. 117 Obviamente ese derecho no est reconocido en ninguna norma, ni interna ni internacional, por lo que en realidad no existe. Otra cosa es que se pudiera crear en el futuro va convencional entre los Estados, cuando se regulen los aspectos privados relacionados con el patrimonio cultural subacutico.
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dicin cientca, pblica o privada118, que haya descubierto los restos, pues l ser el primero en conocer el descubrimiento y el primero en estar obligado por las normas internacionales, es decir, por la CNUDM, en la proteccin de ese patrimonio sumergido. De todas maneras esta solucin podra ser factible en caso de que no hayan sido constituidos los mecanismos de proteccin contemplados en el Convenio UNESCO 2001, pues en caso contrario ciertamente las dicultades de aplicacin de esta tesis aumentaran ante la posible participacin de varios Estados tanto en las consultas promovidas como en las labores de proteccin de los restos. c. Tesis de la ley del pabelln del buque que realice las tareas de conservacin de los restos. Se trata de una combinacin de las anteriores. Conforme a esta tesis habra que aplicar, como lex rei sitae, la legislacin del Estado cuyo pabelln enarbole el buque que permanezca en el lugar del descubrimiento de los restos, en tareas de vigilancia y conservacin de los mismos, al menos mientras se decide el pleito. Con esta tesis se persigue aprovechar el vnculo permanente que surge entre el buque, inmovilizado realmente durante un tiempo en un punto del ocano, y el yacimiento subacutico, yacimiento que podra ser entendido como una prolongacin de aquel, y sometido, por ello, a la misma jurisdiccin estatal a la que se encuentra sujeto el buque. Se tratara de que ese buque inmovilizado gozase de un estatuto similar al existente con cualquier isla articial, instalacin o estructura de las que permite construir la CNUDM al ribereo en su zona econmica exclusiva y en la plataforma continental, pero orientada a la salvaguarda, proteccin y conservacin in situ de los restos sumergidos encontrados. Estas instalaciones solo pueden ser construidas por el Estado ribereo en su ZEE o en la plataforma continental, conforme a los artculos 60 y 80 CNUDM, por lo que no sera posible acudir a esta variante del buque inmovilizado, o de la estructura formada por el buque y el yacimiento, en caso de restos situados en la Zona119. Tiene la ventaja de que estas estructuras estn
Bien una fundacin o una asociacin sin nimo de lucro, o bien una sociedad, cuyo domicilio proporcionar la nacionalidad. 119 Obviamente esta tesis implicara una interpretacin sesgada de la CNUDM, conforme a la cual se podran crear estas estructuras con la finalidad de proteger el patrimonio cultural subacutico situado en la plataforma continental de los Estados, lo que solo sera posible amparndose en un afn voluntarista de proteccin de los
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sometidas a la jurisdiccin del ribereo, lo que quiere decir que en ellas se aplica su propia legislacin (artculo 60.2 CNUDM), por ejemplo, la constituida por las normas sobre propiedad y derechos reales. Tiene sin embargo el inconveniente de que la construccin de estas instalaciones solo estara justicada para el Estado ribereo en caso de importancia econmica de los restos hallados, y de que el propio ribereo sea parte en el pleito en cuestin. Igualmente que en el caso anterior, la constitucin de los mecanismos de proteccin previstos en la Convencin de Pars de 2001 impedira, segn creemos, la viabilidad de la creacin de esa estructura o buque inmovilizado y, por ende, la viabilidad de los planteamientos efectuados en orden a la bsqueda de una lex rei sitae. Como se aprecia, se tratara de integrar, acudiendo a la analoga, la laguna que en relacin con la conexin ofrece en estos casos la norma de conflicto, y encontrar un cauce de remisin a algn ordenamiento jurdico del que, como lex rei sitae, pueda echar mano el tribunal competente para resolver el pleito del que deba conocer120.
objetos sumergidos, y llevara aparejado, como consecuencia, que la ley sobre bienes muebles correspondiente al ribereo se pudiera aplicar en tales instalaciones. 120 En relacin con esto que se comenta, tngase en cuenta que puede ser que un tribunal, a la hora de aplicar la lex rei sitae, si esta es una ley extranjera, puede ser, decimos, que no reconozca validez a las disposiciones de la misma, si considera que las medidas que adopta o establece, como puede ser por ejemplo la atribucin al Estado de la propiedad de un bien cultural objeto de una conducta de trfico ilcito, son de derecho pblico. Ello puede ocurrir dada la tradicional renuencia de los rganos judiciales a aplicar en el propio pas normas de derecho pblico de otro Estado, aunque esta tendencia o predisposicin va remitiendo ciertamente desde hace aos. Lo hacemos notar en relacin con la posibilidad de que alguno de los enfoques utilizados en las tesis anteriormente expuestas puedan ser considerados manifestaciones de carcter pblico y no privado. As, podra argirse que si se considera aplicable una ley extranjera, conforme a la tercera de las tesis mencionadas, que aboga por la construccin de islas artificiales, instalaciones y estructuras o un sucedneo como es la inmovilizacin de un buque, todo ello con finalidad protectora del patrimonio, y esa ley atribuye al Estado la propiedad de un bien cultural sumergido en su plataforma continental, ello guarda ntima conexin con los derechos soberanos que se atribuye a los Estados en sus respectivas plataformas continentales, que es una cuestin ciertamente de derecho pblico. Sobre estos extremos puede consultarse DROZ, G. A. L. La protection internationale des biens culturels vue sous langle du droit International priv. Ob cit., pg. 124; ARMBRSTER, CH. La revendication des biens culturels du point de vue du droit international priv, en Revue Critique de Droit International Priv, vol. 93, oct-dic. 2004, pg. 727; CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 268.
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De todas maneras se antoja ciertamente una tarea complicada. Sin embargo creemos que no es descabellado pensar que en un futuro prximo se pleitee sobre la propiedad de determinados restos encontrados y situados en espacios marinos no sujetos a la soberana de los Estados, en donde los tribunales de justicia de los mismos carezcan de competencia internacional, por emplear la expresin de nuestra ley de enjuiciamiento civil. En efecto, el descubrimiento de un pecio en el que se encuentren restos valiosos de propiedad particular (o incluso pblica), en su da objeto de seguro como consecuencia de un transporte martimo, puede en cualquier momento activar un pleito de las caractersticas que citamos, si los restos y bienes descubiertos se mantienen sumergidos como consecuencia de las actuales reglas arqueolgicas de conservacin in situ.
B.La lex originis: un desidertum por el momento?
Pero, ante las evidentes e importantes dificultades existentes para poder recurrir a la lex rei sitae, y disciplinar el pleito sobre propiedad conforme a la legislacin del Estado donde se encuentre ubicado el pecio, se hace necesario acudir a otra solucin. Es este el momento de analizar la llamada lex originis y estudiar su posible aplicacin a los objetos subacuticos, con independencia, por tanto, del lugar en donde se encuentren. Ello tendra, de entrada y a primera vista, el efecto favorable de solucionar el problema de la ley aplicable en caso de bienes situados en espacios marinos no sujetos a la soberana de ningn Estado. Debemos recordar que la Directiva 93/7/CEE es el nico de los instrumentos internacionales que examinamos ms arriba que contiene, en su artculo 12, un pronunciamiento sobre la materia que ahora estamos abordando: La propiedad del bien cultural tras su restitucin se regir por la legislacin interna del Estado miembro requirente, que es aquel de cuyo territorio ha salido de forma ilegal el bien cultural, como vimos. Se trata de un precepto que establece la legislacin aplicable en orden a la resolucin de la cuestin que examinamos, fijndola en la del pas de origen del bien cultural (lex originis)121. Es verdad que el alcance
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Un par de aos antes, tambin la Resolucin del Instituto de Derecho Internacional sobre la venta internacional de objetos de arte desde la perspectiva de la proteccin del patrimonio cultural, adoptada en su sesin de Basilea el 3 de septiembre de 1991, sent que la transmisin de la propiedad de objetos de arte que pertenezcan al patrimonio cultural del pas de origen del bien est sometida a la ley de este pas (artculo 2), favoreciendo desde el campo del soft
de este precepto es limitado, pues solo resulta aplicable en aquellos casos en que el bien cultural ha sido restituido y se encuentra nuevamente en el territorio del Estado del que sali ilegalmente, por lo que en los casos en que no haya habido restitucin por cualquier causa, no ser posible aplicar este artculo 12. Pero lo cierto y verdad es que la Directiva acude, para resolver el pleito sobre la propiedad del bien, a ley del Estado del que el mismo procede, esto es, a la lex originis, cuando poda haber callado pues esta misma legislacin habra sido la aplicable, como quiera que el bien cultural se encuentra de nuevo en el Estado del que sali, simplemente como lex rei sitae122. Pues bien, sin reproducir en este momento las ventajas que, en orden a la proteccin de los bienes culturales, tendra la generalizacin en los sistemas autnomos de derecho internacional privado de una regla especial como la lex originis, pues ello ya ha sido planteado por la doctrina123, lo que s parece oportuno ahora es detenernos en el examen de las posibilidades que ofrecera dicha regla a la hora tanto de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, como de la salvaguarda de los derechos de los propietarios del mismo. Y tambin es importante precisar lo que ha de entenderse, en el mbito que estudiamos, por Estado de origen.
law la aplicacin de la regla lex originis a los bienes culturales. Sobre este asunto de la lex originis vase FUENTES CAMACHO, V. El trfico ilcito internacional de bienes culturales. Ob. cit., pg. 373 y ss; CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conflicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 269 y ss; LALIVE, P. Observations, en La vente internationale dobjets dart, sous langle de la protection du patrimoine culturel. Trabajos preparatorios de la 12 Comisin del I.D.I. Sesin de Basilea, 1991. Annuaire de lInstitut., 1991, vol. 64, I, pg. 136 y ss; KREUZER, K. La propriet mobilire en droit international priv, en Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haie. Martinus Nijhoff, 1996, vol. 259, pg. 9; ARMBRSTER, CH. La revendication des biens culturels du point de vue du droit international priv, en Revue Critique de Droit International Priv, vol. 93, oct-dic. 2004, pg. 723. 122 Vase sobre estas cuestiones CAAMIA DOMNGUEZ, M. C. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 273 y ss. 123 Fuentes Camacho llev a cabo hace unos aos una esplndida tarea de aproximacin a la lex originis, proponindola como norma de conflicto especial en caso de bienes culturales muebles. FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 373 y ss. Unos aos antes Gonzlez Campos y Virgs Soriano tambin haban sido firmes defensores de la lex originis aplicada a los bienes culturales. GONZLEZ CAMPOS, J. D. y VIRGOS SORIANO, M. Le commerce international de lart en Droit espagnol, en La vente internationale dobjets dart. Pars/Ginebra, Institute of International Business Law and Practices/Facult de Droit de Gnve, 1988, pg. 349.
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a. Una ayuda en la proteccin del patrimonio cultural subacutico
La lex originis tiene la ventaja, con respecto a la lex rei sitae, de que permite proteger ms adecuadamente los objetos culturales, pues posibilita que el tribunal que conozca del litigio por la propiedad tenga en cuenta todas las disposiciones que el Estado de origen del bien tiene establecidas para proteger su propio patrimonio cultural. Esto es algo que no ofrece duda hoy da, aunque no se haya producido todava la recepcin de esta regla por parte de ningn ordenamiento jurdico estatal. Y tampoco ofrece duda que la afirmacin que hemos hecho anteriormente resulta de aplicacin general, comprensiva tanto del patrimonio cultural terrestre, como del subacutico. Sin embargo debe matizarse, respecto a esto ltimo, que las caractersticas y conveniencias de la aplicacin de la lex originis varan dependiendo de si hablamos de objetos o bienes culturales muebles terrestres o de objetos sumergidos. En el primer caso la regla lex originis permite que, tras el desplazamiento del bien cultural a otro Estado, se puedan aplicar aquellas disposiciones del Estado de origen que impiden que se produzca la adquisicin de la propiedad del bien en cuestin por parte de un tercero, con perjuicio del titular originario y sobre todo con detrimento del patrimonio cultural nacional. Si hablamos de bienes culturales terrestres, en la mayora de casos dables, el bien cultural que ha abandonado el territorio de un Estado lo habr hecho como consecuencia de un robo o de una exportacin ilegal o de ambas cosas a la vez, es decir, como consecuencia de conductas de trfico ilcito que exigen el establecimiento en los ordenamientos jurdicos de normas encaminadas a contrarrestar sus perniciosos efectos en los patrimonios culturales nacionales. Por tanto, en estos casos se trata fundamentalmente de supuestos en los que se ventila una transmisin de la propiedad del bien o una adquisicin originaria a non domino, que interesa que no se produzcan, por injustas dado su origen ilcito, y porque suponen el empobrecimiento del patrimonio cultural del Estado de origen del bien, de cuyo territorio el mismo ha salido. Si hablamos de bienes del patrimonio cultural subacutico, no deja de ser cierto que en ocasiones se producir una conducta constitutiva de trfico ilcito124 del tipo de exportacin ilegal desde aguas sujetas a soberana, pero cuantitativamente esas ocasiones sern
Recurdense los tipos de trfico ilcito de patrimonio cultural subacutico que comentbamos cuando examinamos las posibilidades de aplicacin a dicho
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pocas si se comparan con las que se producen atinentes a bienes culturales terrestres. Adems, en caso de bienes sumergidos no cabr propiamente hablar en ningn caso de transmisin de propiedad, dadas las caractersticas especiales de estos bienes, normalmente sujetos a propiedad pblica como bienes arqueolgicos que son, y la normal inalienabilidad que esa propiedad comporta. Por el contrario, en la mayora de los casos el supuesto de hecho de una futura o hipottica norma de conflicto que siente la lex originis estar constituido por el hallazgo de un pecio subacutico situado en aguas sujetas a soberana (mar territorial e incluso zona contigua), o situado en aguas libres, es decir, en cualquier mar u ocano, hallazgo que normalmente no va a ir seguido en ninguno de esos casos de un cambio ilegal de ubicacin del patrimonio sumergido descubierto. Este es el supuesto que, aunque no haya sido hasta ahora el ms frecuente, creemos que ser el que predominar en pocos aos, ante la concienciacin general en la proteccin del patrimonio subacutico, y ante la generalizacin de los hallazgos. Pues bien, la aplicacin de la regla lex originis va a permitir que en el pleito por la propiedad sean tenidas en cuenta las normas de proteccin del patrimonio cultural subacutico del Estado de procedencia del mismo, que es la legislacin que normalmente est ms interesada en esa proteccin (argumento aplicable a todo el patrimonio cultural), y adems tambin permitir que la proteccin del patrimonio sumergido que prevea dicha legislacin (si es el caso) alcance a los objetos arqueolgicos subacuticos propios que se encuentren incluso en fondos no sometidos territorialmente a ningn Estado, salvando as las limitaciones que en ciertos espacios marinos tiene la lex rei sitae, pues las medidas protectoras recogidas en esta (que obviamente tambin pueden existir) no sern aplicables en los espacios marinos en cuestin. Adems, teniendo en cuenta que la inmensa mayora del patrimonio subacutico est constituido por pecios, de los que a su vez la mayor parte pertenecen a unos pocos Estados (las potencias martimas de los ltimos siglos), todos ellos actualmente pases desarrollados con legislaciones que en teora figuran entre las ms protectoras del patrimonio cultural subacutico, y con sociedades altamente preocupadas por estos temas, desde luego interesar, en orden a la proteccin del mismo, que sean las legislaciones de los Estados de origen de esos pecios las que se apliquen a todos ellos, pues sin duda se podr conseguir una mejor propatrimonio de la Convencin UNESCO de 1970, del Convenio UNIDROIT de 1995, y de la Directiva 93/7/CEE, del Consejo, de 1993. Apartado 4 de esta misma parte IV.
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teccin del patrimonio sumergido que si se aplican las legislaciones de Estados ms atrasados (argumentos aplicables especficamente al patrimonio sumergido)125.
b. La satisfaccin de los derechos de los propietarios del patrimonio cultural subacutico
Lo primero que hay que sealar en este punto es que cuando hablamos de la lex originis nos estamos refiriendo a la totalidad de la legislacin del Estado de origen del bien cultural, comprensiva tanto de las normas especficamente protectoras del patrimonio cultural subacutico, como de las que regulan la propiedad y otros derechos reales sobre bienes muebles126. Pues bien, respecto a los propietarios, la gran ventaja de la lex originis radica en que permite que haya una ley aplicable a los litigios sobre propiedad de bienes subacuticos situados en espacios marinos no sujetos a soberana. En una palabra, la inexistencia de una norma sobre el fondo del asunto queda, con la lex originis, descartada, lo que siempre es preferible a que el juez del foro tenga que hacer malabarismos para encontrar un estatuto real sobre muebles con el que poder decidir el pleito. Por lo dems, el propietario estar interesado en que al pleito se le aplique aquella legislacin que satisfaga sus intereses de la mejor manera posible, sindole en principio indiferente que ella sea la lex originis, la lex rei sitae, o cualquier otra. Si el propietario es un Estado, normalmente estar interesado en que se declare su propiedad sobre el pecio, pero a la vez ese inters se mostrar indisolublemente unido al inters por el respeto y la defensa de tales bienes como patrimonio cultural nacional sumergido, de tal manera que normalmente preferir
Muchas de las principales potencias martimas de los siglos XVI, XVII, XVIII y XIX no aprobaron ni han ratificado el Convenio UNESCO de Pars de 2001 fundamentalmente como consecuencia del tratamiento que en l se haca del tema de las inmunidades de los buques de guerra y de Estado, pero ello no obsta para convenir en que se trata de Estados especialmente comprometidos con la proteccin del patrimonio cultural subacutico. 126 Fuentes considera lgico que al bien cultural se apliquen todas las normas del Estado de origen que incidan, de una u otra manera, sobre su rgimen. A esta atinada consideracin aadimos la conveniencia de que los distintos aspectos, protector del patrimonio y regulador de la titularidad de los derechos que sobre l recaen, tan estrechamente vinculados y relacionados entre s, no vengan regulados por ordenamientos de Estados diferentes. FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 411.
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que la legislacin que discipline la propiedad sea la lex originis, por ser la ms protectora para ese patrimonio127. Si el propietario es un particular y decide litigar, en principio la lex originis no tiene por qu reportarle mayor ventaja que la lex rei sitae a los estrictos efectos de que se le reconozca su propiedad128.
c. El Estado o pas de origen
Por ltimo, si bien venimos afirmando que la lex originis hace referencia a la legislacin del Estado de origen del bien cultural, se trata de una expresin cuyo alcance no est claro, lo que puede representar un serio problema a la hora de la implantacin de la regla mencionada, por indefinicin de su punto de conexin129. Por Estado de origen puede entenderse simplemente el Estado del que procede el bien cultural130, el Estado en el que el mismo ha sido creado, y aquel
En el pleito seguido en un Juzgado de Tampa (Florida, EE. UU.) a instancia de la empresa cazatesoros Odyssey, Espaa estaba interesada fundamental y prioritariamente en que se declarara que los objetos extrados de las aguas y llevados por la empresa a Florida pertenecan a la fragata Nuestra Seora de las Mercedes y que esta era un buque de guerra de pabelln espaol sujeto a inmunidad, y tambin que se encontraba hundido en aguas territoriales espaolas. Pero subsidiariamente tambin estaba interesada (para el caso de que estas reclamaciones no prosperaran) en que el Juzgado dictaminase la propiedad espaola sobre esos bienes, para lo que habra venido muy bien que la legislacin aplicable hubiera sido la espaola. Finalmente no hubo lugar a que se decidiera sobre este ltimo extremo, pues el Juzgado admiti, como es sabido, las alegaciones principales del Reino de Espaa. Vase la parte I, introduccin. 128 En el mismo pleito citado en la nota anterior, de haberse declarado por el juez que determinados bienes pertenecan a los herederos de quienes viajaban en la Nuestra Seora de las Mercedes, posiblemente esos herederos no habran tenido ningn inconveniente en que sus derechos se hubiesen declarado conforme a la ley estadounidense, ley del foro en ese asunto. 129 Sobre las dificultades de encontrar su verdadero sentido a la expresin pas de origen de un bien cultural, vase CAAMIA DOMNGUEZ, C. M. Conicto de jurisdiccin y de leyes Ob. cit., pg. 271; ARMBRSTER, CH. La revendication des biens culturels du point de vue du droit international priv, en Revue Critique de Droit International Priv, vol. 93, oct-dic. 2004, pg. 739; CORNU, M. y RENOLD, M. A. Le renouveau des restitutions des biens culturels. Ob. cit., pgs. 513-514. 130 Pas del entorno natural, dice Gonzlez Campos. Ver CALVO CARAVACA/ CARRASCOSA GONZLEZ. Derecho Internacional Privado, ob. cit., vol. II, pg. 491. Sin embargo, el recordado profesor se ha pronunciado en otras ocasiones por la vinculacin del bien al patrimonio cultural de un Estado, a la hora de explicar el sentido de la expresin Estado o pas de origen. GONZLEZ CAMPOS, J. D.
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a cuyo patrimonio cultural pertenece ese bien131. Pues bien, conviene detenerse en el alcance de la expresin estado de origen cuando el bien cultural pertenece al patrimonio subacutico, con la finalidad de averiguar si la precisin del punto de conexin, discutido de por s segn hemos visto, puede verse complicada adicionalmente. Creemos que estos temores son fundados, pues si nos referimos al patrimonio cultural subacutico, a las consabidas dificultades de identificacin de los restos de naufragios como consecuencia de la accin devastadora del mar a lo largo de muchos aos y siglos, circunstancia que ya de por s puede llegar a impedir la determinacin de la lex originis al no saberse a qu Estado pertenecen los restos, se une la posibilidad de que los objetos que en el momento del hundimiento del buque no caba catalogar como bienes culturales, ni formaban parte de ningn patrimonio cultural nacional, como por ejemplo armamento, caudales y alhajas, y simples bienes de uso particular, hoy da s lo sean por el solo hecho de tener naturaleza arqueolgica. Adems, en el caso concreto del oro o plata, pinsese en el problema aadido de que las monedas o lingotes procediesen de territorios que en ese momento del hundimiento no tuviesen consideracin de Estado, y hoy s132. Desde luego, en estos casos surgen problemas aadidos y diferentes a los habitualmente tratados por la doctrina en caso de trfico internacional ilcito de bienes culturales muebles, que normalmente ataen exclusivamente, en este asunto del punto de conexin de la norma de conflicto que examinamos, a averiguar cmo se establece la vinculacin del bien de que se trate con el patrimonio cultural de un determinado Estado, dado el desplazamiento producido133.
La loi applicable au transfert de la proprit des biens culturels: spcialisation et matrialisation des rgles du droit international priv, en Estudos em homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao. MOURA RAMOS, R.M, FERREIRA de ALMEIDA, C. y MARQUES DOS SANTOS, A. [et. al.] (eds.). Almedina, 2002, pgs. 187-208, especialmente pg. 201. 131 Esta es la posicin de Fuentes, para quien no basta que el bien haya sido creado en un Estado para entenderlo vinculado al mismo, sino que resulta necesario que el bien cultural forme parte del patrimonio cultural nacional de dicho Estado. FUENTES CAMACHO, V. El trco ilcito internacional Ob. cit., pg. 407. 132 En el pleito que se puso en marcha por Odyssey en el Juzgado de Tampa (Florida, EE. UU.), las autoridades peruanas llegaron a personarse en el pleito, en representacin de la Repblica de Per, con la finalidad de reclamar la propiedad del tesoro descubierto. Vase la parte I. 133 En caso de obras de arte y otros bienes culturales muebles ya hemos comentado que se produce un desplazamiento del bien al territorio de otro Estado, lo que hace
El problema de la determinacin de la vinculacin de los objetos sumergidos con un patrimonio cultural nacional debe venir enfocado y resuelto, tanto en las normas internas de derecho internacional privado que se establezcan, como en un futuro convenio internacional que regule los aspectos privados y de propiedad de los bienes sumergidos, por la pertenencia de estos bienes al patrimonio cultural del Estado de pabelln del buque hundido, con la puntualizacin de que si se acredita que se trataba de un buque de guerra o de Estado dedicado a fines no comerciales, esa pertenencia habra de presumirse de pleno derecho, y en los dems casos, la presuncin sera relativa, y por tanto, sujeta a destruccin mediante prueba en contrario. Y obviamente con independencia de las aguas en las que el pecio sea descubierto, pues estamos hablando, se insiste una vez ms, solo de la determinacin de unas normas que puedan decidir las cuestiones de propiedad de los restos. Por ltimo, en caso de yacimientos que no consistan en pecios de buques (esto es, cuando se trate de simples objetos aislados o en grupo), o sencillamente, de pecios de buques que no quepa atribuir con exclusividad a ninguno de los Estados que hoy conforman la comunidad internacional, creemos que la cuestin de la vinculacin a un determinado patrimonio cultural puede quedar resuelta acudiendo a la presuncin iuris tantum de que pertenecen al Estado en cuyos espacios marinos (incluyendo posiblemente la plataforma continental y la zona econmica exclusiva) los restos han sido hallados134, o al patrimonio cultural nacional del Estado del pabelln del buque que los ha encontrado, en caso de restos hallados en la Zona. En fin, se tratara de garantizar la existencia de una conexin incluso en aquellos casos extremos, aunque no sean muy numerosos, y siempre teniendo presente que el litigante que sostenga que un bien pertenece al patrimonio cultural de otro Estado distinto, deber probarlo si pretende que las presunciones legales no operen. De todas
que la vinculacin pueda ser puesta en entredicho. Para probar la pertenencia se puede acudir a que los Estados ofrezcan listas de sus propios bienes culturales, que es el sistema que prev la Directiva comunitaria 93/7/CEE, artculo 1.1, o a la creacin de un registro internacional de bienes culturales, como comenta Kreuzer. KREUZER, K. La proprit mobilire en droit international priv, ob. cit., pg. 206. Ninguna de estas posibilidades sirve para el patrimonio cultural subacutico. Vanse los interesantes comentarios de Fuentes Camacho en relacin con estos temas en El caso de la campana de la Santa Mara: Un discutible Ob. cit., pgs. 1773-1775. 134 No se trata en absoluto de volver a la lex rei sitae, sino de aplicar la lex originis presumiendo que el Estado de origen de esos restos hallados es el Estado ribereo, ante la extrema dificultad en la identificacin de los bienes y del patrimonio cultural de procedencia.
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maneras, si llega algn da a debatirse estos puntos, o a negociarse un tratado internacional que verse sobre aspectos de propiedad de patrimonio cultural subacutico, los problemas y tensiones habidos en las negociaciones del Convenio de la UNESCO de 2001, mucho nos tememos que vuelvan a reproducirse. Por ltimo, debemos sacar a relucir la coincidencia de la expresin que estamos analizando con la que utiliza el artculo 149 CNUDM, por si el alcance o sentido de una y otra pudiera ser el mismo. Recordemos que ese artculo obliga a la conservacin de todos los objetos arqueolgicos e histricos que se encuentren en la Zona en beneficio de la humanidad entera, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o pas de origen, del Estado de origen cultural, o del Estado de origen histrico y arqueolgico135. De entrada resulta obvio que nada tiene que ver la determinacin de la legislacin que pueda ser aplicable en los pleitos en los que se debata la propiedad del patrimonio cultural subacutico, con la preservacin o respeto de los derechos que puedan corresponder a determinados Estados cuando sean encontrados objetos histricos en la Zona, pero dicho esto, qu duda cabe de que en el fondo, tanto en un caso como en otro, se trata de establecer las relaciones entre el bien sumergido cuya propiedad se discute o sobre el que un Estado puede ostentar un derecho (que el artculo 149 CNUDM no dice cul o cules pueden ser), con el Estado o pas de procedencia de ese bien. La idea, por tanto, es la misma. Pero ah se acaban las coincidencias y tambin, por tanto, nuestro comentario.
C. Otras posibles vas. La lex coordinatoris
Y puede pensarse en otra regla distinta a las examinadas, que pueda ser especfica y conveniente exclusivamente para el patrimonio cultural subacutico? Desde luego, siempre ser interesante, y debe tenderse a ello, que cualquier legislacin que se aplique con la finalidad de resolver las cuestiones que ataen a la propiedad y derechos reales sobre los objetos subacuticos, no suponga un obstculo para su adecuada proteccin. Desde este punto de vista, qu duda cabe
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El artculo 11.4 de la Convencin UNESCO de 2001, al establecer y regular los mecanismos de proteccin del patrimonio cultural subacutico en la Zona, preserva, siguiendo el cauce marcado por la CNUDM, los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histrico o arqueolgico.
que la proteccin internacional del patrimonio cultural subacutico ha empezado a conseguirse gracias al Convenio de Pars de 2001, que indiscutiblemente ha de ser considerado como el paradigma actual de proteccin de este patrimonio, mxime cuando ya ha entrado en vigor, y a pesar de que por el momento los principales Estados con patrimonio subacutico repartido por los mares del mundo, no lo hayan ratificado todava, a excepcin de Espaa y algn otro. Pero a l hay que acudir para conocer las bases de por donde va a ir esa proteccin en momentos venideros. Y si el Convenio sienta la obligacin de los Estados de preservar este patrimonio, y la de cooperar en esta proteccin, no es descabellado pensar que las normas que estos Estados obligados por el Convenio acaben introduciendo en sus respectivos ordenamientos internos en orden a esa proteccin, acaben impregnando y condicionando tambin las normas de derecho internacional privado que dicten, relacionadas con los bienes culturales, e incluso las que regulen el estatuto real de los bienes muebles. Por lo que no sera mala idea vincular de alguna manera la proteccin que establece un convenio de derecho internacional pblico como el de la UNESCO, con esas normas de conflicto internas, y con las que pudiera establecer un futuro convenio que regulara, desde la ptica del derecho internacional privado, aquellas cuestiones de propiedad de este mismo patrimonio. Pues bien, en este sentido, por qu no acudir a la legislacin del Estado coordinador de las medidas de proteccin que se articulen con la finalidad de proteger adecuadamente el patrimonio sumergido descubierto, conforme al Convenio UNESCO, Estado que prestara as su propia legislacin sobre el estatuto real para decidir el pleito sobre la propiedad? Esta solucin tendra a favor que con ella quedaran igualmente resueltos los casos de patrimonio sumergido ubicado en espacios marinos no sujetos a la soberana de ningn Estado, y adems se utilizara en los asuntos que debatimos una legislacin suficientemente protectora de este patrimonio. Incluso se adelanta una denominacin para esta regla que se propone: Lex coordinatoris.
Parte V. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho interno con especial referencia al caso de Espaa
Parte V. El rgimen jurdico del patrimonio cultural subacutico. El derecho interno con especial referencia al caso de Espaa
1. ANTECEDENTES HISTRICOS EN ESPAA
A ttulo meramente anecdtico resulta interesante mencionar que, segn afirman Ivars Perell y Rodrguez Cuevas1, entre los primeros hallazgos documentados en Espaa se puede resear el de una galera romana extrada en el puerto de Cartagena en 1751, que desgraciadamente al parecer fue destruida. Ello motiv que al ao siguiente se dictara una real orden, propiciada por el marqus de la Ensenada, sobre proteccin y conservacin de esta clase de hallazgos martimos, siendo este el primer y trascendental antecedente que se conserva en la legislacin internacional sobre esta materia. En efecto, esa real orden, de 8 de abril de 1752, sobre la proteccin y conservacin de antigedades que se hallaren al hacer obras en puertos2, es tenida por los historiadores como la primera norma espaola, no solo sobre arqueologa subacutica, sino incluso en relacin a todo tipo de antigedades3. Se trata de una Instruccin del marqus de la Ensenada a Francisco Barrero Pelez, intendente de Marina del Departamento de Cartagena, en la que se le indica que en el futuro las antigedades descubiertas debern enviarse a la Real Academia de la Historia4.
IVARS PERELL, J, y RODRGUEZ CUEVAS, T. Ob. cit., pg. 334. Archivo General de Simancas, Secretara de la Marina, legajo 713. 3 MORA RODRGUEZ, G. Las Academias Espaolas y la Arqueologa en el siglo XVIII: el modelo francs, en La cristalizacin del pasado: Gnesis y Desarrollo del marco institucional de la Arqueologa en Espaa. Mora y Daz-Andru (coord.), Servicio de Publicaciones de la Universidad de Mlaga, 1997, pgs. 33-46; YAEZ VEGA, A. y LAVIN BENDONCES, A. C. La legislacin espaola en materia de Arqueologa hasta 1912: anlisis y evolucin en su contexto. Patrimonio Cultural y Derecho, n 3, 1999, pg. 126. Tambin, QUIROSA GARCA, M. V. El nacimiento de la conciencia tutelar. Origen y desarrollo en Europa durante el siglo XVIII, en Revista electrnica de patrimonio histrico, n 2, junio 2008, pg. 7. 4 Tambin han comentado la existencia de esa real orden otros autores. Por ejemplo Martn Bueno, que no llega a ofrecer mayores precisiones. No obstante precedentes
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Ya en poca ms cercana, y haciendo un somero recorrido por la legislacin espaola reguladora de lo que hoy se considera patrimonio cultural, hay que referirse en primer lugar a la ley de excavaciones arqueolgicas de 19115 y a su reglamento de aplicacin, aprobado por Decreto de 1 de marzo de 19126, que plantearon la posibilidad de existencia de excavaciones de carcter submarino. En efecto, si bien la ley mencionada no haca en su articulado referencia alguna a estas excavaciones, el artculo 1 del Decreto de 1912 indicaba en su prrafo segundo que igualmente se entender por excavaciones los trabajos de rebusca arqueolgica que tengan carcter espeleolgico o submarino, y otros similares. En consecuencia, aunque en el resto del articulado el decreto no volva a hacer referencia a tales trabajos, la regulacin contenida en el mismo, as como en la ley desarrollada, haba que entenderla referida tanto a las excavaciones terrestres, a las que principalmente iba dirigida, como a las submarinas, en lo que les fuera de aplicacin7.
anteriores, algunos en la costa espaola como la galera que se extrajo del puerto de Cartagena, de cuya destruccin hay noticia documental de 1751. MARTN BUENO, M. Patrimonio cultural subacutico: Investigar y conservar para el futuro, en Monte Buciero, 9, 2003, pg. 55, nota 1. Mas sin embargo ofrece los pormenores del descubrimiento, transcribiendo las propias palabras del Den Mart de Alicante en carta a su amigo Bernardo de Montfaucon, y tambin la fecha de esa real orden: 8 de abril de 1752. Se trata, segn el historiador cartagenero, del punto de partida de la actual legislacin sobre la materia. MAS GARCA, J. El puerto de Cartagena y su hinterland en la vanguardia de la arqueologa submarina espaola, en Scombraria. La historia oculta bajo el mar. Direccin General de Cultura de la Regin de Murcia, Puerto de Cartagena y Fundacin Cajamurcia (eds.), Cartagena, 2004, pg. 52. Por ltimo, Sarmiento tambin cita esta orden y afirma que fue la primera vez que aquellos que ostentaban el gobierno advirtieron de la importancia de los restos de barcos antiguos. SARMIENTO DUEAS, L. Tesoros sumergidos, en Ars Medica. Revista de Humanidades, 2007; 2: pags. 185-198, en concreto, pg. 197. 5 Ley de 7 de julio de 1911, que estableci las reglas a que han de someterse las excavaciones artsticas y cientficas, y la conservacin de las ruinas y antigedades. Gaceta n 189, de 8 de julio. Sobre el mbito de aplicacin de esta ley y el enfoque de la proteccin que establece sobre el patrimonio cultural, vase BARRERO DOMNGUEZ, C. La ordenacin jurdica del patrimonio histrico. Instituto Garca Oviedo y Ed. Civitas, Madrid, 1990, pg. 51 y ss.; ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del Patrimonio Histrico. Ministerio de Cultura, 1994. Tomo I, pg. 63 y ss. 6 Reglamento provisional. Gaceta n 65, de 5 de marzo. 7 Hace unos aos afirmaba Martnez Daz comentando este Decreto de 1912, que si bien las excavaciones de carcter submarino se beneficiaban de la regulacin contenida en el mismo, todas las disposiciones del articulado se referan a particularidades de yacimientos arqueolgicos en tierra, como la propiedad, la
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Sin embargo, el Real Decreto Ley de 9 de agosto de 1926, regulador del Tesoro Artstico Arqueolgico Nacional8, que tuvo el valor, como indica Alegre vila, de que abord por primera vez la proteccin de los bienes histrico-artsticos con pretensiones de generalidad, superando de este modo la visin parcial de las normas anteriores9, no haca mencin en su articulado al patrimonio sumergido ni a la arqueologa subacutica, si bien debe destacarse que dejaba subsistente la ley de 1911 y su reglamento, y, por ende, las referencias de este a las excavaciones submarinas. Por ltimo, la ley de 13 de mayo de 1933, relativa al patrimonio artstico nacional10, ninguna referencia hizo a este patrimonio, pues en realidad en materia de excavaciones arqueolgicas el artculo 37 mantena en vigor la ley de 1911. De todas maneras resulta extrao que a pesar de las largas vigencias de estas leyes11, durante las cuales comenz a desenvolverse la arqueologa subacutica, ninguna modificacin sufrieran para dar entrada, aunque solo fuera a nivel de mera cita, a esta rama de la arqueologa o a los bienes culturales sumergidos como integrantes del patrimonio histrico artstico que regulaban. Mxime cuando fueron surgiendo algunas disposiciones sobre el patrimonio arqueolgico sumergido, que en realidad constituyeron la primera normativa espaola sobre esta materia, y cuya aparicin entendemos que debi llevar aparejada una modificacin de esas leyes de 1911 y 1933.
transmisin o el depsito de los hallazgos. MARTNEZ DAZ, B. Legislacin en torno a la proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico en Espaa, en Cuadernos de Arqueologa Martima, 1, 1992, pg. 16. 8 Gaceta del 15 de agosto de 1926. Este Decreto Ley defina en su ttulo I el tesoro artstico nacional, el ttulo II lo dedicaba a los bienes inmuebles, su proteccin y conservacin, y el ttulo III estaba destinado a regular la riqueza mueble y la exportacin de obras de arte. Visto el mbito de aplicacin del mismo, la norma se diriga no solo al tesoro arqueolgico, sino a la totalidad del tesoro artstico de la nacin, por lo que su rbrica claramente quedaba corta. 9 ALEGRE VILA, J. M. El ordenamiento estatal del Patrimonio Histrico Espaol: principios y bases de su Rgimen Jurdico, en REALA, 255-256, julio a diciembre de 1992, pg. 600. El autor remite, al hacer estos comentarios, al profesor Parada Vzquez. 10 Gaceta n 145, de 25 de mayo. Esta ley consider integrantes del patrimonio artstico nacional a, entre otros, los bienes arqueolgicos de ms de cien aos de antigedad, referencia que es hoy fundamental en el concepto de patrimonio cultural subacutico ofrecido por la Convencin de Pars de 2001, segn vimos. Su reglamento fue aprobado por Decreto de 16 de abril de 1936, Gaceta n 108, de 17 de abril. 11 Las leyes de 1911 y 1933, as como el decreto ley de 1926, fueron derogados por la ley 16/1985, que es la actualmente vigente.
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Nos estamos refiriendo a la Orden de 9 de julio de 1947, sobre hallazgos arqueolgicos submarinos, y a tres disposiciones aparecidas en la dcada de los aos sesenta del pasado siglo, que de alguna manera previeron esta realidad: La Ley 60/1962, sobre hallazgos y extracciones martimas, la Ley 28/1969, sobre costas, y el Decreto 2055/1969, que estableci el rgimen de las actividades subacuticas. La Orden de 9 de julio de 194712 obligaba a los comandantes militares de Marina a poner en conocimiento de la Comisara Provincial de Excavaciones Arqueolgicas todos los hallazgos arqueolgicos submarinos de los que tuvieran conocimiento, con la finalidad de que los objetos descubiertos fuesen depositados, si el inters del hallazgo lo aconsejaba, en el museo ms prximo. Se trata de una disposicin que no ha sido expresamente derogada, pero que lo est tcitamente tras la entrada en vigor de la LPHE13. La Ley 60/1962 se encuentra todava vigente, y por ese motivo ser examinada ms adelante con la finalidad de estudiar la compatibilidad de sus preceptos sobre hallazgos y extracciones martimas en el mar territorial espaol con los hallazgos a que se refiere el artculo 41.3 de la LPHE. Ahora solo diremos que su artculo 59 prev, al regular los llamados expedientes de extraccin, que los objetos extrados sean cosas de valor arqueolgico y artstico, y remite, en cuanto al destino de las mismas, a las normas especiales que regulen esta materia. La Ley 28/1969, de 26 de abril, sobre costas14, ya derogada por la actual, dedic un artculo a la materia que estudiamos, concretamente el artculo 12, del siguiente tenor: En las extracciones submarinas de restos u objetos de inters artstico, histrico o arqueolgico, intervendrn los Ministerios de Edu Diario Oficial del Ministerio de Marina n 153, de 11 de julio y BOE n 224, de 12 de agosto de 1947. 13 El texto de esta disposicin era el siguiente: Correspondiendo a la Comisara General de Excavaciones Arqueolgicas la conservacin y defensa de nuestro Patrimonio Arqueolgico, y ante la posibilidad de que puedan aparecer hallazgos submarinos de esta naturaleza, de los que no tenga el debido conocimiento el organismo estatal competente en la materia, se dispone: Artculo nico. Al tener noticia los comandantes militares de Marina de cualquier objeto arqueolgico aparecido en hallazgos submarinos, dentro de los lmites de su Provincia Martima, se pondrn en comunicacin con la Comisara Provincial correspondiente de Excavaciones Arqueolgicas, con objeto de que tales hallazgos sean depositados en el museo ms prximo, evitndose as el deterioro que pudieran sufrir. 14 BOE n 101, del 28 de abril.
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cacin y Ciencia y Marina, conforme a la Ley sesenta/mil novecientos sesenta y dos, de veinticuatro de diciembre. Resulta curioso este precepto, pues ya veremos que la Ley 60/1962 en ninguno de sus artculos otorga competencias ni cita para nada al Ministerio de Educacin y Ciencia, y menos en estos asuntos de las cosas de valor arqueolgico y artstico, ya que las nicas competencias que establece las atribuye a la denominada Autoridad de Marina, constituida por los comandantes militares de Marina15. Sin embargo ya hemos apuntado que la Orden de 9 de julio de 1947 s obligaba de alguna manera a intervenir en los hallazgos arqueolgicos submarinos a las Comisaras Provinciales de Excavaciones Arqueolgicas, organismos dependientes del Ministerio de Educacin Nacional que, como es sabido, las cre en 193916. El Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre17, que establece el rgimen de las actividades subacuticas, en su artculo 20 vuelve a insistir, tal y como lo haca la Ley de Costas de 1969, en la simultaneidad de las competencias de los ministerios de Marina y de Educacin y Ciencia, y adems resulta destacable en cuanto que constituye la primera disposicin en Espaa que prev que las actividades subacuticas relacionadas con la arqueologa pueden tener lugar en aguas continentales, es decir, no marinas18. Por todo ello resultar interesante, cuando analicemos la Ley 60/62, ver cmo se articulaban y se concordaban estas disposiciones a lo largo de esos aos inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la LPHE.
Ver sobre este punto el apartado dedicado al Rgimen de los hallazgos casuales submarinos, en esta misma parte V. 16 Vase DAZ ANDREU, M. y RAMREZ SNCHEZ, M. E. La Comisara General de Excavaciones Arqueolgicas (1939-1955). La Administracin del Patrimonio Arqueolgico en Espaa durante la primera etapa de la dictadura franquista, en Complutum, 12, 2001, pgs. 325-343. 17 BOE n 232, de 27 de septiembre de 1969. A pesar de su antigedad este decreto se encuentra vigente a da de hoy. 18 Dice el citado artculo 20: Sin perjuicio de los derechos establecidos en el Cdigo Civil, todo buceador o buzo que encuentre objetos sumergidos de presunto valor artstico, arqueolgico, cientfico o material estar obligado a dar cuenta de ello a la autoridad local de marina, la cual, si se tratara de objetos artsticos o arqueolgicos, comunicar inmediatamente el hallazgo a la Delegacin Provincial del Ministerio de Educacin y Ciencia y le har entrega de los objetos hallados a los efectos oportunos. De igual manera, y a los efectos expresados, deber ponerse en conocimiento de las autoridades militares o civiles, de acuerdo con sus competencias respectivas, cuando el hallazgo tuviere lugar como consecuencia de actividades subacuticas en embalses, ros o cursos de agua del interior.
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2. REGULACIN EN LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS. LA CONSTITUCIN Y LA LEGISLACIN ESPAOLA, ESTATAL Y AUTONMICA, EN ESTA MATERIA. LA LEY DE PATRIMONIO HISTRICO ESPAOL DE 1985. NORMATIVA EXTRANJERA
En el presente epgrafe abordaremos la situacin normativa existente sobre la materia objeto de nuestro estudio en Espaa y en algunos Estados en que, por los motivos que en cada caso se especificar, resulta interesante este examen. De entrada conviene adelantar que actualmente la legislacin espaola no contiene normas especficamente dirigidas a regular el patrimonio cultural subacutico. Por tanto, hay que acudir a las disposiciones que regulan el patrimonio cultural, y espigar en ellas aquellos preceptos que sean aplicables a la arqueologa subacutica, bien porque en ellos se haga expresa referencia a la misma, bien porque se entienda que las normas que contienen son de aplicacin a ambas ramas de la arqueologa, terrestre y subacutica, aunque no haya una mencin expresa a esta. Pero al margen de ello, hay que advertir a rengln seguido que en materias de cultura y patrimonio cultural coexisten las regulaciones estatal y las autonmicas, como consecuencia del reparto competencial establecido en los artculos 46, 132.3, 148.1.16, y 149.1.28 y 2. CE (propiamente, en estos dos ltimos), por lo que se hace necesario el examen de las normas tanto estatales como autonmicas sobre dichas materias, especialmente cuando se trata de patrimonio cultural subacutico, ya que en este campo surgen interesantes cuestiones relacionadas con la competencia, que analizaremos ms adelante. A lo largo de este epgrafe reflexionaremos sobre la validez prctica actual de las normas existentes en nuestro ordenamiento jurdico en este campo del patrimonio sumergido y sobre la conveniencia o necesidad de su sustitucin. Naturalmente examinaremos tanto la legislacin estatal como la autonmica, pues las comunidades autnomas han ido asumiendo competencias en esta materia, y ello ha tenido reflejo en su legislacin. Tambin conviene ampliar la reflexin a la compatibilidad de las normas vigentes en Espaa con la regulacin contenida en la nueva Convencin UNESCO de 2001, sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, que tambin
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es derecho vigente en nuestro pas al haber sido ratificada y haber entrado ya en vigor19. Conforme a lo que se acaba de decir, las normas del Convenio UNESCO de Pars de 2001 ya son normas de nuestro ordenamiento interno, segn dispone el artculo 96.1 CE20. Por otro lado, como quiera que este Convenio exigi la previa intervencin de nuestro Parlamento, conforme al artculo 94.1 CE, para que el Estado pudiera prestar un consentimiento vlido para quedar obligado21, pocas dudas existen de que su rango jerrquico, siempre infraconstitucional, est situado sin embargo por encima de las leyes22, operando de un doble modo: derogando aquellas normas de nuestro ordenamiento que contengan disposiciones incompatibles con las establecidas en el Convenio, y no pudiendo las normas posteriores modificar, suspender o derogar de ninguna ma-
Vase el apartado Valoracin de la Convencin y perspectivas de aplicacin. Su puesta en marcha, en la parte III de esta obra. 20 Artculo 96.1: Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. Tambin el artculo 1.5 del Cdigo Civil: Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. Sobre la jerarqua de los tratados en derecho espaol, ver MANGAS MARTN, A. La recepcin del Derecho Internacional por los ordenamientos internos, en Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Ob. cit., pg. 200 y ss. Tambin puede consultarse GUTIRREZ, FULVIO. La validez de la ley que aprueba un tratado y su trascendencia prctica, en Revista de derecho pblico, 2009, n 35, pgs. 15-25. 21 Vase el instrumento de ratificacin de 25 de mayo de 2005, BOE n 55, de 5 de marzo de 2009. En efecto, se consider en su momento que el Convenio de Pars es de aquellos para cuya ratificacin se necesita la previa autorizacin de las Cortes Generales, conforme al artculo 94.1 CE, ya que supona la modificacin o derogacin de alguna ley o la exigencia de medidas legislativas para su ejecucin (letra e). Este fue el sentido del dictamen del Consejo de Estado n 2407/2003, de 4 de septiembre de 2003 que, sin embargo, no entr a valorar que la adopcin de las medidas protectoras contenidas en las normas implicaran obligaciones financieras para la Hacienda Pblica, no solo para la estatal (lo que s se tuvo en cuenta en el expediente), sino muy posiblemente tambin para las autonmicas (letra d de ese artculo 94.1). 22 Vase en este punto LVAREZ CONDE, E. Curso de Derecho Constitucional, vol. I. Editorial Tecnos, 5 ed. Madrid, 2005, pg. 198.
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nera este Convenio o su contenido23. Todo lo que resulta oportuno recordar ahora.
A. La Constitucin
La Constitucin no nos ofrece ninguna disposicin especfica sobre la parte de patrimonio cultural objeto de nuestro estudio, ni en el artculo 46, en el que se establece como principio rector de la poltica social y econmica espaola la obligacin de los poderes pblicos de garantizar la conservacin y promover el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y titularidad, ni en los artculos 148 y 149, que son los que determinan las competencias estatales y autonmicas, por materias y grupos de materias. Es ms, ni siquiera cita al patrimonio cultural subacutico, sino que emplea unos trminos y expresiones que habra que examinar si lo engloban y comprenden. En efecto, quizs la primera pregunta que cabe hacerse es si el patrimonio cultural subacutico forma parte de ese patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa a que se refiere el artculo 46 CE, o del patrimonio monumental del artculo 148.1.16 o del patrimonio cultural, artstico o monumental espaol del artculo 149.1.28. La contestacin a esta cuestin debe ser afirmativa en
Ver sobre estos asuntos las interesantes conclusiones de GOIG MARTNEZ, J., NEZ RIVERO, C. y NEZ MARTNEZ, M. El Sistema Constitucional Espaol segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Universitas Internacional SL. Madrid, 2004, pgs. 97-100. Aunque tradicionalmente se han intentado explicar las relaciones entre los derechos internacional e interno, y ms propiamente, entre la Constitucin y los tratados, desde la ptica del principio de jerarqua, tambin resulta posible plantear esas relaciones, cuando ello sea posible (por ejemplo, en el caso de los ordenamientos interno y comunitario), desde la perspectiva del principio de competencia. De todas maneras resulta difcil establecer, en esta materia de existencia y aplicabilidad de normas de tan distinta procedencia, soluciones al margen de la primaca o supremaca de unas sobre otras, como reconoce el Tribunal Constitucional en su declaracin 1/2004, que acaba afirmando la supremaca de la Constitucin sobre los tratados. En esta interesante cuestin son loables los esfuerzos de Linde de explicar las relaciones entre el derecho internacional y el ordenamiento interno desde el principio de competencia, con abandono del de primaca. LINDE PANIAGUA, E. Fundamentos de Derecho Administrativo. Del Derecho del poder al Derecho de los ciudadanos. Uned-Colex, Madrid, 2009, pg. 198 y ss.
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nuestra opinin24, 25, pues ya vimos en otro lugar26 que el patrimonio sumergido es un patrimonio arqueolgico que conceptualmente se encuentra vinculado, de manera esencial por otro lado, a los trminos histrico y cultural, tal y como, a juicio de nuestra doctrina, son entendidos por nuestra Constitucin27. Es verdad que la Constitucin emplea estos trminos de manera imprecisa o, en expresin de Garca Fernndez, con matices lingsticos diferentes a causa del empleo de distintos adjetivos o del empleo de los mismos en secuencias di En una primera consideracin puede parecer excesivo entender que existe alguna vinculacin entre el patrimonio monumental y el patrimonio cultural sumergido. Desde luego el concepto de monumento como bien inmueble de naturaleza arquitectnica o de ingeniera viene expresado muy claramente en el artculo 15.1 de la Ley 16/1985, concepto que por otro lado ya era utilizado en el mismo sentido en las primeras disposiciones espaolas sobre esta materia. Sin embargo, el hecho de que la mayor parte de los bienes culturales subacuticos sean de naturaleza mueble, como son los restos de buques y sus cargamentos, no debe impedirnos recordar que tambin pueden existir entre el patrimonio cultural subacutico bienes de naturaleza inmueble, consecuencia del hundimiento repentino o a travs de los aos, de zonas costeras ms o menos amplias. Por otro lado, el concepto primigenio de monumento incluye tambin cualquier objeto o documento de utilidad para la historia, o para la averiguacin de cualquier hecho (acepcin 3 de la voz monumento en el DRAE), por lo que creemos que resulta perfectamente posible atribuir carcter monumental a los objetos subacuticos que lo merezcan, con independencia de su carcter mueble o inmueble. 25 En este mismo sentido se pronuncia Aznar. AZNAR GMEZ M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico: Algunos problemas jurdicos, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 10, 2007, pg. 206. 26 Vase la parte II de esta obra. 27 En este sentido se pronuncia Barrero, que considera que el valor cultural que impregna este patrimonio a que se refiere el artculo 46 de la Constitucin, aparece puesto de manifiesto por el inters histrico (y tambin artstico) de los bienes que lo componen, desde el momento en que se trata de bienes que dan fe del devenir del hombre a lo largo de los tiempos, tanto de los hechos acaecidos en cualquiera de las facetas o manifestaciones de ese devenir, como de los hechos especialmente relevantes por su importancia pblica o poltica; incluidas las obras de arte, que al margen de su valor puramente esttico, tambin suponen una representacin de la sociedad en que surgieron o fueron creadas, y desde este punto de vista son tambin referentes culturales. BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica del patrimonio histrico. Civitas, Madrid, 1990, pg. 160 y ss. Todo ello es predicable, como ya tuvimos ocasin de exponer, de los bienes que integran el patrimonio cultural subacutico, ya que, como patrimonio arqueolgico, suponen la expresin de la cultura de una determinada sociedad en momentos histricos pasados, de tal manera que puede afirmarse, siguiendo el hilo de razonamiento de la profesora mencionada, que tambin el valor cultural puede atestiguarse o testimoniarse por el inters arqueolgico de unos bienes, los sumergidos o subacuticos, que, en orden a la precisin de su componente cultural, en nada se desemejan de los situados en tierra.
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ferentes28, y tambin es verdad que la nocin de patrimonio histrico no empieza a perfilarse en nuestro ordenamiento jurdico sino con la definicin de la ley 16/198529 unos aos despus de la aprobacin de la Constitucin. Pero ello no quita para considerar vlida la conclusin a que antes hemos llegado. Avanzando un poco ms en la lnea expuesta en el prrafo anterior, otra cuestin interesante es si el concepto de patrimonio histrico, cultural y artstico que utiliza la CE se ajusta al de patrimonio cultural subacutico tal y como es definido en la Convencin de Pars, o lo excede, de tal manera que para la Constitucin sea tambin patrimonio cultural subacutico el que, por ejemplo, lleve menos de cien aos sumergido o no cumpla algn otro de los requisitos exigidos en dicha Convencin. Se trata de una cuestin que habr que plantear ms bien cuando se analice la definicin de patrimonio histrico que emplea la ley de 1985, pero es posible afirmar ahora que siendo una autntica norma jurdica, pero de carcter programtico30, la que se contiene en el artculo 46, pues se limita a establecer la actuacin que deben seguir los poderes pblicos en relacin con el patrimonio histrico, esta obligacin se impone con independencia del concepto legal que en cada momento histrico exista de este tipo de patrimonio cultural que tratamos, venga determinado por una norma internacional libremente asumida por nuestro pas, o venga precisado en normas de elaboracin interna. Adems, no se olvide que la definicin de patrimonio cultural subacutico que ofrece la Convencin de Pars de 2001 es de naturaleza convencional y obligar como norma mnima a los Estados que la hayan ratificado, pero no puede impedir que estos mismos Estados amplen el concepto de que se trata mediante normas propias, considerando tambin como patrimonio subacutico a aquel que lleve sumergido menos de esos cien aos, o que
GARCA FERNNDEZ, J. La Ley del Patrimonio Histrico de 1985: propuestas para una posible reforma, en Revista Andaluza de Administracin Pblica, 2004/54, pg. 14. 29 De todas maneras ya vimos ms arriba que los bienes de procedencia arqueolgica han sido considerados como pertenecientes al tesoro artstico nacional y la regulacin de las excavaciones arqueolgicas ha estado vinculada a la materia artstica y cientfica desde el mismo comienzo de la existencia de normas sobre el patrimonio cultural en nuestro pas. 30 Ver sobre la naturaleza de los principios rectores de la poltica social y econmica el reciente comentario de MORET MILLAS, V., letrado de las Cortes Generales, de enero de 2011, en www.congreso.es/consti/constitucion. En l se hace una amplia sinopsis del artculo 46 CE.
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no cumpla algn otro de los requisitos exigidos en la Convencin UNESCO sobre patrimonio cultural subacutico31. Quizs el nico reproche que se puede hacer a la Constitucin es que le ha faltado encargar a los poderes pblicos que garanticen tambin la conservacin del patrimonio cultural que, no formando parte del patrimonio cultural nacional, se encuentre por cualquier motivo en nuestro territorio, como ocurre, por poner un ejemplo que nos resulta cercano por la materia que estudiamos, con los restos de buques de guerra o de Estado no destinados a fines comerciales, pertenecientes a terceros Estados, y hundidos en nuestro mar territorial. En efecto, a tenor de los intentos que durante los trabajos parlamentarios se hicieron con la finalidad de que la actuacin de los poderes pblicos garantizase la conservacin y promoviese el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de la nacin espaola, en enmienda efectuada por el senador seor Calatayud32, y conociendo tambin los antecedentes republicanos del artculo 46 de la Constitucin, que mencionaban la riqueza artstica e histrica del pas, y el tesoro cultural de la nacin33, no cabe duda de que el alcance pretendido por el constituyente al mencionar el patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa34, se limita al patrimonio cultural espaol, y no al extranjero, lo que resulta evidente si se tienen en cuenta, adems de la propia redaccin literal del precepto, tanto los antecedentes mencionados como la enmienda formulada, que finalmente fue rechazada, dicho sea de paso. Pues
De todas maneras, ya sabemos que la definicin del artculo 1 de la Convencin de Pars de 2001 se caracteriza por su amplitud y por la ausencia de limitaciones y requisitos a la hora de conceptuar el patrimonio cultural subacutico. 32 Constitucin Espaola. Trabajos Parlamentarios. Edicin preparada por el BOC, t. III, pg. 2950. 33 Artculo 45 de la Constitucin de 1931. Vase ENTRENA CUESTA, R. Art. 46, en Comentarios a la Constitucin. Dir. Fernando Garrido Falla, Civitas, Madrid, 1985, pgs. 827-828; tambin PREZ-LUO, A. Art. 46, en Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Espaola de 1978, Tomo IV. Dir. scar Alzaga Villamil, Edersa, Madrid, 1984, pg. 298. 34 Erkoreka estudia el artculo 46 desde la ptica de la distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas en materia de patrimonio histrico artstico, y considera que la expresin pueblos de Espaa est cargada de significacin competencial, y es una demostracin de que los poderes pblicos a que se refiere este artculo son los que ms cercanamente representan a los citados pueblos. ERKOREKA GERVASIO, J. I. Reflexiones sobre el alcance y contenido de la competencia que el art. 149-1-28 de la Constitucin reserva al Estado en materia de patrimonio cultural, artstico y monumental, en Revista Vasca de Administracin Pblica, n 41, 1995, pg. 112.
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bien, creemos que el objeto de la actuacin de los poderes pblicos a que se refiere este artculo 46, constituido por el patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa, queda corto, y debera haberse ampliado con una referencia al patrimonio cultural extranjero, que tambin es digno de proteccin en los mismos o similares trminos que el nacional. Y decimos esto por dos motivos: Espaa est obligada como consecuencia de compromisos internacionales35 a proteger el patrimonio cultural sin especificacin de si es espaol o extranjero. Y en segundo lugar, y sobre todo, la tendencia actual es considerar los bienes culturales como elementos del patrimonio mundial de la humanidad entera36 y protegerlos en beneficio de toda la humanidad37, lo que quiere decir que todos tienen derecho a gozar, no solo del patrimonio cultural del pas del que son nacionales, sino de cualquier elemento del patrimonio cultural que exista en cualquier parte del mundo. Pues bien, el correlato a lo dicho es que los Estados deben procurar la seguridad y la proteccin de tales bienes en su conjunto, con independencia de la pertenencia de los bienes culturales a uno u otro patrimonio cultural nacional, y en este sentido van todas las normas internacionales antes mencionadas. Aunque el artculo 46, como principio rector de la poltica social y econmica, carece de aplicabilidad directa, sin embargo es uno de los fundamentos mismos del sistema jurdico-poltico, a partir de los cuales se despliega todo el aparato de normas38, por lo que sera conveniente que en dicho artculo quedaran recogidas las indicacio Cada uno de los Estados partes en la presente Convencin reconoce que la obligacin de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio, le incumbe primordialmente. Art. 4 de la Convencin UNESCO sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural, de 1972. Adems, el artculo 6 dispone que los Estados partes reconocen que (el patrimonio cultural y natural) constituye un patrimonio universal en cuya proteccin la comunidad internacional entera tiene el deber de cooperar. Con particular referencia al patrimonio cultural subacutico, el artculo 303.1 de la CNUDM establece: Los Estados tienen la obligacin de proteger los objetos de carcter arqueolgico e histrico hallados en el mar y cooperarn a tal efecto, sin que se distinga la pertenencia de los mismos a uno u otro patrimonio nacional. Por ltimo, el artculo 2.4 del Convenio de Pars de 2001: Los Estados partes [] adoptarn todas las medidas adecuadas que sean necesarias para proteger el patrimonio cultural subacutico, sin que tampoco, a tenor de esta redaccin, proceda efectuar distingos. 36 Exposicin de motivos de la Convencin de Pars sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural, de 1972. 37 Artculo 2.3 de la Convencin de Pars de 2001, y artculo 49 CNUDM. 38 JIMNEZ DE PARGA, M. El Tribunal Europeo ratifica la vieja doctrina del TC espaol, en Diario ABC del martes 25 de agosto de 2009.
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nes que se han hecho, en orden a que el encargo que se hace a los poderes pblicos alcance a la totalidad de los bienes culturales. Por ltimo, merece el patrimonio cultural subacutico una cita constitucional? Creemos que no es necesario, y que la directriz de proteccin que marca el artculo 46 resulta suficiente para cualquier tipo o rama del patrimonio cultural, incluido el arqueolgico subacutico, cuyas especialidades, que ciertamente existen, reclaman soluciones propias ms bien de la legislacin ordinaria que de la constitucional39.
B. La legislacin estatal
Ya se apunt ms arriba que no existe por el momento en Espaa ninguna disposicin dedicada exclusivamente a la regulacin del patrimonio cultural subacutico, aunque ciertamente s podemos encontrar algunas referencias al mismo en las normas que regulan el patrimonio cultural en general. Por tanto, parece obligado analizar cuales son esas referencias en las normas de procedencia estatal y reflexionar sobre su suficiencia.
a. La Ley de Patrimonio Histrico de 1985. Sus referencias al patrimonio cultural subacutico
La normativa estatal sobre la materia que nos ocupa est fundamentalmente recogida en la Ley 16/1985, de 16 de junio, de Patrimonio Histrico Espaol40, que en su artculo 1 considera que integran el patrimonio histrico espaol los inmuebles y objetos muebles de inters arqueolgico, y en su artculo 40.1 reitera que forman parte de dicho patrimonio los bienes muebles o inmuebles de carcter histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados, y tanto si se encuentran en la superficie o
Ya se ver ms adelante que el problema competencial Estado/comunidades autnomas con respecto al patrimonio cultural subacutico es agudo, y se ha visto agravado por la dejadez y desidia de uno y otras en este campo durante aos, pero ni aun as nos pronunciamos porque la realidad de este patrimonio merezca ser abordado o tratado en los artculos de la Constitucin que efectan el reparto competencial. 40 BOE n 155, de 29 de junio. Esta ley ha sido parcialmente desarrollada por el RD 111/1986, de 10 de enero, modificado por RD 64/1994, de 21 de enero, que se adecua ya a lo dispuesto en la STC 17/1991, de 31 de enero.
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en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Se trata de una serie de precisiones, o requisitos si se quiere, que merecen un examen. Desde luego, la primera conclusin que cabe extraer del planteamiento que hace la ley es que forman parte del patrimonio cultural espaol tanto los objetos arqueolgicos terrestres como los subacuticos, en pie de igualdad41, lo que no quiere decir que el rgimen jurdico de unos y de otros coincida exactamente, ya que el lugar en el que se encuentran unos (la tierra firme en el caso de los terrestres) y otros (normalmente el mar territorial y otros espacios marinos sometidos a soberana o jurisdiccin, en el caso de los objetos subacuticos) no es el mismo, y ello provocar la necesidad de examinar normas muy distintas, y conjugarlas e interpretarlas de manera que se alcance o consiga la debida proteccin de todos esos objetos arqueolgicos, que debe ser el norte de nuestro ordenamiento jurdico. Por lo dems, y refirindonos especficamente a los bienes sumergidos, la ley contempla la posibilidad de que los mismos puedan ser tanto de naturaleza mueble como inmueble, aunque consideramos que lo normal ser que los bienes que puedan ser descubiertos bajo las aguas como consecuencia de excavaciones y prospecciones pertenezcan al primer tipo. No obstante, conforme a la ley no se puede desdear la posibilidad de que en un momento dado puedan aparecer construcciones o restos de construcciones pertenecientes a asentamientos humanos que como consecuencia de una subida del nivel de las aguas, hayan quedado sumergidos. Por otro lado, tampoco es despreciable la precisin de que deban ser considerados como inmuebles aquellos objetos inicialmente muebles que por accin de elementos o agentes naturales hayan quedado totalmente unidos o incorporados a otros restos o incluso a las rocas del fondo, de tal manera que, a pesar de las modernas tcnicas, sea imposible su separacin sin riesgo cierto de destruccin42, y ello en aplicacin del artculo 334.3 del Cdigo Civil. Por otro lado, estos bienes han de poseer carcter histrico, que es un concepto que por fuerza debe ser puesto en conexin con lo arqueolgico, ya que la arqueologa, como ciencia, supone el estudio
La equiparacin legal entre los bienes arqueolgicos terrestres y los subacuticos fue ya puesta de manifiesto por Martnez Daz hace casi veinte aos. MARTNEZ DAZ, B. Legislacin en torno a la proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico en Espaa, en CAM, n 1, 1992, pg. 18. 42 Sobre todo tal supuesto se podra presentar en reas o zonas arqueolgicas en que tales transformaciones se hayan producido con generalidad.
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de las civilizaciones antiguas a travs de los monumentos y objetos que de las mismas han perdurado, por lo que la naturaleza histrica de esos estudios es incuestionable. En el caso de los bienes sumergidos este requisito concurre si cabe con mayor rigor, pues los objetos que se encuentran bajo las aguas pertenecen a pocas perfectamente delimitadas de la Historia, sin contaminacin alguna de otras pocas o perodos. Por otro lado, cuando la ley menciona el carcter histrico de los bienes hay que incluir en l todo lo referente a la prehistoria, entendiendo por tal el perodo ms remoto de la historia de la humanidad. Exige tambin la ley en el artculo 40.1 que los bienes en cuestin sean susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica. Lo que caracteriza a los bienes arqueolgicos como parte integrante del patrimonio cultural es, en primer lugar, que se trata de objetos a los que se puede aplicar en todos sus pasos el mtodo cientfico propio de la arqueologa, y en segundo lugar y como consecuencia de ello, que estos bienes constituyen un cauce a travs del cual puede llegarse a conocer la historia. Por tanto, para nuestra ley el mtodo arqueolgico resulta ser la piedra angular, pues la posibilidad cierta de su utilizacin en estos bienes nos permite, adems de conocer el pasado de la humanidad, incardinarlos en nuestro patrimonio cultural43. Pues bien, queremos ahora recordar que aunque la arqueologa es en s una misma ciencia, de la que la terrestre y la subacutica son simples ramas o especialidades, como ya se dijo, sin embargo los mtodos utilizados en una y otra por fuerza son distintos, pues distinto es el medio en que se desenvuelven44. Aade esta realidad incontrovertible algn elemento nuevo al requisito que examinamos? La contestacin debe ser negativa, si bien debe ir acompaada de ese recordatorio de la existencia de una metodologa arqueolgica subacutica aplicable a los objetos sumergidos. La posibilidad de que esta sea seguida nos sita en presencia de verdaderos objetos arqueolgicos subacuticos, pertenecientes, segn nuestra ley 16/1985, al patrimonio histri Dice Barrero que los bienes arqueolgicos se caracterizan, no tanto por aportar al patrimonio cultural un determinado sector de la realidad material, sino por el procedimiento (mtodo arqueolgico) a travs del cual tal realidad material llega a ser estudiada y conocida. BARRERO DOMINGUEZ, C. La ordenacin jurdica del patrimonio histrico. Ob. cit., pg. 206. Desde este sutil punto de vista se comprende perfectamente el papel de la arqueologa como ciencia auxiliar de la historia. 44 Nos remitimos a la introduccin de esta obra, en la que expusimos con detalle cul es el mtodo utilizado hoy da en arqueologa subacutica, con expresin de sus distintos pasos.
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co espaol45. Por ltimo, debemos sealar que la doctrina ms autorizada entiende que en la determinacin de cul debe de ser el mtodo cientfico utilizado en el estudio de los bienes subacuticos nada tiene que decir el jurista, que solo puede aceptar el que venga establecido o elegido por la ciencia y la tcnica arqueolgica subacutica46, si bien una consideracin sobre esto haremos ms adelante. Los bienes de que hablamos forman parte del patrimonio arqueolgico, y por tanto, del patrimonio histrico espaol, hayan sido o no extrados47. Respecto a los bienes situados en tierra firme tal precisin tiene un nico significado, referido al hecho de que los bienes se encuentren todava en su emplazamiento original, entendiendo por tal el lugar o yacimiento en el que han permanecido durante siglos. Sin embargo, en relacin con los bienes sumergidos, dicha precisin puede estar referida a eso mismo, o hacer referencia a que los bienes hayan sido o no extrados de las aguas. Pensamos que la ley, al no hacer distingos, se refiere al hecho de la extraccin del emplazamiento originario, por lo que en caso de que determinados bienes encontrados en las profundidades de las aguas hayan sido cambiados de emplazamiento, pero continen sumergidos (por ejemplo, para facilitar la conservacin ante el temor de su degradacin o deterioro, o para facilitar un mejor acceso al pblico), los mismos habrn de ser considerados extrados. Por ltimo debe apuntarse que los bienes pertenecientes al patrimonio subacutico no pierden esta consideracin por el hecho de que hayan sido extrados de las aguas, por lo que la extraccin de las mismas no comporta que este patrimonio deje de ser subacutico y pase en consecuencia a tener consideracin de patrimonio arqueolgico terrestre.
No se olvide que como consecuencia de la existencia de una metodologa subacutica propia, los tcnicos en arqueologa subacutica deben adquirir unos conocimientos especiales y unas tcnicas precisas para manejarse en el medio acutico, por lo que desde el surgimiento de dicha rama de la arqueologa ha sido una preocupacin constante de universidades, centros de investigacin y otros organismos pblicos relacionados con esta actividad conseguir una adecuada formacin de las personas dedicadas profesionalmente a la misma. Lo que, por otro lado, resulta hoy exigencia internacional ineludible para Espaa. 46 As se pronuncian, por ejemplo, Barcelona Llop, que adems vincula la existencia del dominio pblico arqueolgico a que se emplee la metodologa arqueolgica, y Barrero Domnguez, que acertadamente apunta que la existencia y utilizacin de la metodologa arqueolgica supone siempre un grado de indeterminacin jurdica. BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico, en RAP, n 151, enero-abril 2000, pg. 152. BARRERO DOMNGUEZ, C. La ordenacin jurdica del Patrimonio Histrico. Ob. cit., pg. 235. 47 La misma precisin hace el artculo 14.5 al definir la Zona Arqueolgica.
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Llegados a este punto debemos preguntarnos si resulta relevante jurdicamente el hecho de que el bien haya sido o no descubierto, que es un trmino con significacin distinta al de extrado, que veamos anteriormente. En una palabra, el bien arqueolgico an no descubierto, forma parte del patrimonio arqueolgico y, en definitiva, del patrimonio histrico espaol? Se trata de bienes de los que se desconoce su existencia, y en esto se diferencian de los bienes no extrados, pues de estos se tiene ya un conocimiento, ms o menos completo y acabado, tras las correspondientes labores prospectivas48. Por otro lado, entendemos que en ningn caso puede catalogarse a los bienes no descubiertos como bienes futuros49, pues propiamente lo futuro carece de existencia actual, lo que no es posible predicar de lo que simplemente se encuentra oculto. En fin, a pesar de la posicin contraria de Moreu50, creemos que la contestacin a la pregunta que nos hacamos ms arriba debe venir enfocada desde la consideracin de que un bien no descubierto, dada la situacin de total y absoluto desconocimiento que se tiene de l, no est an en disposicin de que se le apliquen las tcnicas metodolgicas encaminadas a que aflore dicho bien, y a que pueda ser estudiado y conocido en su valor o inters arqueolgico, y desde este punto de vista formal no cabe entender que forme parte del patrimonio arqueolgico. Y el artcuReferido al alcance o extensin del dominio pblico arqueolgico, Barcelona Llop afirma que solo integran dicho dominio los bienes ya descubiertos, aunque no hayan sido extrados, mencionando como principal argumento que en las labores de prospeccin se siguen tcnicas metodolgicas propias de la arqueologa, encaminadas a conocer la existencia de determinados restos arqueolgicos, por lo que aunque dichas tcnicas no permitan llegar a identificar totalmente ni a conocer el valor exacto de los restos, sin duda su utilizacin comporta que tales restos y objetos ingresen en dicho dominio pblico. BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico, ob. cit., pg. 154. 49 Vase GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin del patrimonio arqueolgico. Especial referencia a los artculos 40.2, 41 y 42 de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol, en Patrimonio Cultural y Derecho, 6/2002, pg. 171. De todas maneras hay que puntualizar que el profesor Garca Fernndez habla de bienes futuros para referirse a los restos y objetos arqueolgicos todava desconocidos en las primeras fases de la investigacin arqueolgica, y los contrapone a los bienes existentes representados por los restos arqueolgicos ya aparecidos y conocidos, y desde este punto de vista la expresin resulta grfica y muy fcil de entender. 50 El profesor de la Universidad de Zaragoza considera que integran el patrimonio histrico espaol los bienes que menciona el artculo 40 de la LPH, incluso antes de ser hallados, expresin con la que creo que se refiere a los bienes no descubiertos. MOREU BALLONGA, J. L. Hallazgos de inters histrico, artstico y/o arqueolgico, en RAP, n 132, septiembrediciembre 1993, pg. 182.
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lo 44.1 de la LPH, al otorgar la consideracin de bienes de dominio pblico a los objetos y restos materiales que sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar, indirectamente est apuntando en la misma direccin. Consideraciones todas ellas que son perfectamente aplicables al patrimonio cultural subacutico. Se afirma a continuacin en el precepto que comentamos que resulta legalmente indiferente, a los efectos de la consideracin como bienes integrantes del patrimonio arqueolgico, que los mismos se encuentren en la superficie o en el subsuelo, supuestos que hay que entender referidos exclusivamente al patrimonio arqueolgico terrestre, y en el mar territorial o en la plataforma continental. Esta es la primera referencia que la ley estatal hace a la materia que tratamos, pues aunque si bien en realidad no llega a citar al patrimonio cultural subacutico, de la mencin a estos espacios marinos se desprende indubitadamente un reconocimiento del mismo. Pues bien, esta mencin a esos espacios marinos exige que efectuemos algunas consideraciones. Se trata de conceptos que pertenecen al mbito del derecho internacional pblico, y que en el caso concreto de Espaa han sido precisados, en lo que atae al mar territorial, por una Ley de 197751 y, en cierta medida, tambin por la Ley de Costas52. La ley 10/1977 fija la anchura del mar territorial espaol en doce millas nuticas a contar desde las lneas de base correspondientes53, debiendo destacarse que, en lo que nos interesa, el artculo 1 establece que la soberana que Espaa ejerce sobre el mismo alcanza al lecho y al subsuelo, lo que, a nuestro modo de ver, quiere decir dos cosas: en primer lugar que todos los objetos arqueolgicos subacuticos situados en el mar territorial estn sujetos a la soberana
Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre mar territorial. BOE del 8 de enero de 1977. Ley 22/1988, de 28 de julio. BOE n 181, de 29 de julio. 53 Lnea de bajamar escorada o lneas de base recta, segn dispone el artculo 2. En este punto el Gobierno se pronunci mediante Decreto 2510/1977, de 5 de agosto (BOE n 234, de 30 de septiembre), por las lneas de base recta a la hora de la medicin de nuestro mar territorial. Como es sabido, estas lneas marcan, hacia fuera, la extensin del mar territorial, y hacia dentro delimitan las aguas interiores. Por otro lado la Ley de Costas, al relacionar los bienes que conforman el dominio pblico martimo-terrestre, menciona en su artculo 3.2 al mar territorial, con su lecho y subsuelo. Propiamente el mar territorial est constituido por la columna de agua adyacente a la tierra firme, pero en sentido impropio tambin es mar territorial el lecho o fondo del mar y su subsuelo, y por ello el ribereo ejerce su soberana tanto sobre una como sobre los otros.
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espaola, por lo que, como norma general, solamente Espaa tiene potestad para decidir sobre los mismos, y solo las normas espaolas les son aplicables. Y en segundo lugar, que tambin en el mar territorial los restos subacuticos pueden estar situados, como veamos con los terrestres, bien en la superficie o lecho, bien en el subsuelo, si bien esto ltimo resulta en la prctica algo no habitual54. Por lo que respecta a la plataforma continental, no existe en Espaa ninguna norma dedicada a ella55, por lo que los nicos preceptos a los que se puede acudir en relacin con nuestra plataforma continental son en realidad los de la Convencin sobre el Derecho del Mar, tras su ratificacin por Espaa, junto con los preceptos contenidos en los tratados bilaterales suscritos con los Estados vecinos sobre delimitacin de espacios marinos. En relacin con la cita de estos espacios marinos que hace el artculo 40.1 nicamente vamos a hacer por ltimo dos precisiones. En primer lugar, que nos parece muy acertado que no se cite a la zona econmica exclusiva aunque en su concepto legal tambin se incluya el lecho y el subsuelo del mar hasta las 200 millas nuticas56, por El hecho de que determinados objetos aparezcan en el fondo del mar enterrados en arena o fango no implica propiamente, segn los arquelogos, que se encuentren en el subsuelo. Comunicacin de Don Ivn Negueruela Martnez, arquelogo y antiguo director del Museo Nacional de Arqueologa Subacutica, que de todas maneras indica que no se ha planteado en las reuniones internacionales a que ha asistido ninguna controversia o duda respecto a tal extremo. 55 La plataforma continental solo aparece citada en el artculo 132.2 de la Constitucin y en el artculo 3.3 de la Ley de Costas, en ambos casos para otorgar consideracin de bienes de dominio pblico a los recursos naturales existentes en la misma. Aunque no la cite, la ley 15/1978, de 20 de febrero (BOE n 46, de 23 de febrero), que establece una zona econmica exclusiva espaola en las costas atlnticas y delimita su extensin, puede considerarse que indirectamente tambin resulta de aplicacin a la plataforma continental desde el momento en que reconoce a Espaa derechos soberanos a los efectos de exploracin y explotacin de los recursos naturales del lecho y del subsuelo marinos hasta las doscientas millas nuticas. A este respecto, resulta conveniente recordar que segn la CNUDM la plataforma continental y la zona econmica normalmente coinciden en extensin, salvo en aquellos casos en que geomorfolgicamente aquella vaya ms all de las doscientas millas nuticas, pues en tales supuestos los Estados ribereos ven ampliada su plataforma continental hasta el comienzo del talud continental. Sobre la normativa espaola en materia de plataforma continental puede consultarse DE YTURRIAGA BARBERN, J. A. mbitos de jurisdiccin en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Ob. cit., pg. 293; tambin MESEGUER SNCHEZ, J. L. Los espacios martimos en el nuevo Derecho del Mar. Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 328. 56 Vase el artculo 1.1 de la ya citada Ley 15/1978, que adems es anterior en unos aos a la LPHE. La Ley 15/1978 fue desarrollada por el Decreto 1315/1997, de 1 de
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que en realidad la zona econmica exclusiva est compuesta por una masa de agua, y en ella es fsicamente imposible que puedan ser hallados restos integrantes del patrimonio arqueolgico sumergido. Y en segundo lugar, que sin embargo se echa en falta la mencin a las aguas interiores, que son igualmente de dominio pblico martimo terrestre, y que estn constituidas por el espacio marino situado en el interior de las lneas de base de cmputo del mar territorial, y constituido generalmente por radas, ensenadas, bahas, puertos y desembocaduras de ros57. Extraa, desde luego, la ausencia de referencia alguna a las aguas interiores, ya que constituyen un lugar especialmente propenso a albergar restos integrantes del patrimonio subacutico, sencillamente por la razn de que en pocas pasadas la navegacin se haca normalmente teniendo a la vista las costas. El motivo entiendo que puede estar, descartado el olvido del legislador, pues creo que no es razonable pensar en que el mismo existiera desde el momento en que aparecen citados los otros espacios marinos que hemos mencionado, en la absoluta equiparacin del rgimen jurdico de las aguas interiores con el del territorio terrestre, dada su cercana a este, y en que estas aguas estn sometidas no solo a la soberana del Estado (pues al fin y a la postre tambin est sometido a dicha soberana, desde hace siglos, el mar territorial), sino tambin al principio de que el Estado puede en ellas prohibir el paso a todo tipo de buques, lo que no es
agosto, que estableci una zona de proteccin pesquera en el mar Mediterrneo, y que de hecho supuso el reconocimiento de la zona econmica exclusiva espaola tambin en este mar, delimitndola en su artculo 1, que fue vuelto a redactar por Decreto 431/2000, de 31 de marzo. BOE nmeros 204 de 26 de agosto de 1997, y 79 de 1 de abril de 2000, respectivamente. 57 Segn el artculo 8.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE n 253, de 20 de octubre de 2011), son aguas interiores martimas espaolas, a los efectos de esta ley, las situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial. Las aguas interiores martimas incluyen las de los puertos martimos y cualesquiera otras comunicadas permanentemente con el mar hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, as como los tramos navegables de los ros hasta donde existan puertos de inters general. En fin, solo impropiamente cabe catalogar las aguas continentales como aguas interiores, pues en realidad son cosas distintas. En consecuencia son tambin aguas interiores las aguas marinas situadas en el interior de las lneas de base rectas a partir de las cuales se computa la anchura del mar territorial. Por lo dems, estas aguas interiores son, en efecto, de dominio pblico martimo terrestre, porque as lo dispone el artculo 3.2 de la Ley de Costas, aunque no aparezcan mencionadas en el artculo 132.2 de la Constitucin.
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factible hacer en el mar territorial, en el que existe, como es sabido, el llamado derecho de paso inocente58. Centrndonos en el patrimonio arqueolgico subacutico parece oportuno sealar que, a la hora de determinar si a unos restos concretos le son aplicables las normas protectoras espaolas, resultar esencial en primer lugar determinar sin ningn gnero de duda donde se encuentra aquel ubicado, lo que implicar conocer a su vez donde acaban nuestro mar territorial y nuestra plataforma continental. A tales efectos resultan esenciales los mencionados tratados de delimitacin suscritos por Espaa con nuestros vecinos, con los que, por cierto, siguen habiendo disputas en este terreno59. Una vez segura la ubicacin de un determinado resto arqueolgico subacutico en nuestro mar territorial o plataforma continental, en segundo lugar resultar necesario identificar los restos en cuestin, pues si pertenecen a un buque de guerra u otro buque de Estado de pabelln no espaol, el principio de inmunidad de tales restos probablemente impedir aplicar nuestro ordenamiento jurdico, esto es, las normas espaolas sobre proteccin de los mismos. Volveremos sobre estas cuestiones ms adelante. La siguiente referencia que la ley 16/1985 efecta a la materia objeto de nuestro estudio se encuentra contenida en el artculo 41,
El rgimen jurdico de las aguas interiores fue en su momento objeto de discusin en la doctrina internacionalista, aunque hoy, como afirma Jimnez Piernas, esta se muestra unnime (con la oposicin que cita) en que la distincin jurdica clave entre ambos espacios viene dada por la posibilidad o no del ejercicio del derecho de paso inocente, existente en el mar territorial e inexistente en las aguas interiores. JIMNEZ PIERNAS, C. Rgimen jurdico de los espacios marinos (I): aguas interiores, mar territorial y zona contigua, en Instituciones de Derecho Internacional Pblico. DIEZ DE VELASCO, M. (coord.). Editorial Tecnos, Madrid, decimotercera edicin, reimpresin de 2002, pg. 425. 59 En esta materia puede consultarse BOU FRANCH, V. La delimitacin de los espacios martimos espaoles, en Homenaje a Joaqun Toms Villarroya, tomo I. Fundacin Valenciana de Estudios Avanzados, Valencia, 2000, pg. 159; GUTIRREZ CASTILLO, V. L. Espaa y sus fronteras en el mar. Estudio de la delimitacin de sus espacios marinos. Bosch, Barcelona, 2004; ORIHUELA CALATAYUD, E. Sobre la delimitacin de los espacios marinos espaoles: Un debate parlamentario, en REDI, vol. XLIV, 1992, 2, pg. 701; La delimitacin de los espacios marinos espaoles, en Mares y Ocanos en un mundo en cambio: Tendencias jurdicas, actores y factores. J. M. Sobrino Heredia (coord.). Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 4372; con carcter general, y ms recientemente, DE ALMEIDA NASCIMENTO, M. A. Tendencias actuales del Derecho Internacional de la delimitacin entre Estados de los espacios marinos: La superacin de la idea del unicum, en REDI, vol. LXI, 2009, n 1, pgs. 99-130.
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dedicado a definir las excavaciones arqueolgicas, las prospecciones arqueolgicas y los hallazgos casuales. Respecto a las primeras, son definidas en el punto 1 como las remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuticos, que se realicen con el fin de descubrir e investigar toda clase de restos histricos o paleontolgicos. Por el contrario, son prospecciones arqueolgicas las exploraciones superficiales o subacuticas, sin remocin del terreno, dirigidas al estudio, investigacin o examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere el apartado anterior. Pues bien, lo primero que debemos significar es que, como se habr observado, el legislador emplea en este artculo el trmino subacutico, y no las voces sumergido o submarino. La terminologa es importante, y ya comentamos ms arriba el alcance que debe darse a estos trminos60. Solo queda decir ahora que es correcto el empleo que la ley hace de la expresin comentada, por varios motivos. Primeramente, porque se acomoda a la que viene siendo utilizada de manera general en el plano internacional, sobre todo despus de la aprobacin de la Convencin UNESCO de 2001, e incluso en las legislaciones internas de otros Estados, y tambin por la doctrina. En segundo lugar, porque engloba, por su mayor amplitud, a la voz submarino, expresin que nicamente abarca a aquellos bienes arqueolgicos situados bajo las aguas marinas, pero no a los situados bajo otros tipos de aguas, sin que sea bice a esta consideracin el hecho cierto de que la inmensa mayora de los objetos subacuticos estn bajo los mares. Y en tercer lugar, porque el trmino sumergido es impreciso, pues en teora puede hacer referencia no solo al agua, sino tambin a otros lquidos, siquiera ello sea difcil, por no decir imposible. Por ltimo, tal y como se ha indicado, las excavaciones arqueolgicas estn constituidas por las remociones que se lleven a cabo en los medios subacuticos, expresin gramaticalmente nada afortunada que hay que entender referida al lecho del mar o de ros, lagos o embalses, esto es, aquellos lugares situados bajo las aguas en los que se encuentren los objetos o bienes integrantes del patrimonio sumergido. En este punto que comentamos consideramos sin duda ms correcta la definicin de prospeccin que la de excavacin. En relacin con las prospecciones y las excavaciones, no merece la pena detenerse en la definicin de estas tcnicas arqueolgicas, que ya han sido sobradamente examinadas con carcter general por
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Vase la parte II de esta obra.
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la doctrina61. Solo conviene efectuar un recordatorio y una consideracin. Conviene recordar que se trata en ambos casos de procedimientos metodolgicos propios de la arqueologa en general y que son tambin utilizados en arqueologa subacutica, en la que tienen connotaciones propias62. Respecto a ellas el Derecho poco puede hacer, todo lo ms ofrecer una definicin de las mismas como hace el artculo 41 LPHE. Las remociones en que consisten las excavaciones deben estar dirigidas a descubrir o investigar toda clase de restos histricos o peleontolgicos, o los componentes geolgicos con ellos relacionados, finalidad que hay que considerar como elemento teleolgico de la definicin de las excavaciones arqueolgicas, en pie de igualdad con el elemento material, constituido por el hecho objetivo de la remocin, lo que ya puso de manifiesto Garca Fernndez hace aos63. Este elemento teleolgico o finalista concurre tambin en la definicin de prospeccin arqueolgica, aunque en este caso (apartado 2 del artculo comentado) la exploracin en que aquella consiste debe estar dirigida al estudio, investigacin o examen de datos sobre los restos histricos o paleontolgicos antes citados. En consecuencia, cuando no concurra este elemento porque la finalidad perseguida sea otra, no es posible hablar de excavaciones o prospecciones arqueolgicas, sino de hallazgos casuales, como veremos seguidamente. La consideracin es la siguiente: nuestras leyes, o ms propiamente la LPHE, ha dejado a la ciencia arqueolgica la determinacin de cual deban ser los pasos y los tratamientos metodolgicos utilizados en relacin con los bienes arqueolgicos, y concede a estos la consideracin de bienes integrantes del patrimonio histrico espaol en tanto en cuanto sean susceptibles de estudio de conformidad con esa metodologa. Ninguna otra exigencia vena siendo necesaria hasta ahora en la configuracin del patrimonio arqueolgico como integrante del patrimonio histrico espaol, pero actualmente, desde la entrada en vigor de la Convencin UNESCO 2001, la metodologa, aunque sigue siendo cosa de los arquelogos, en concreto de los arquelogos subacuticos en la materia que nos importa, ha de
Vase GARCA FERNNDEZ, J. La nueva legislacin sobre Patrimonio Arqueolgico, en Revista de Derecho Pblico, n 107, 1987, pg. 376; BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica del patrimonio histrico. Ob. cit., pgs. 234 y 235. 62 Vase la parte I de esta obra, en la que se expone con cierto detenimiento cul es la metodologa utilizada en arqueologa subacutica, constituyendo la prospeccin y la excavacin, junto a otros, dos de los pasos seguidos en la misma. 63 GARCA FERNNDEZ, J. La nueva legislacin sobre, ob. cit., pg. 376.
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ajustarse a ciertos parmetros64 que vienen recogidos en una norma. Nos estamos refiriendo al anexo de esa Convencin, que fija una serie de indicaciones que debern obligatoriamente seguirse en el tratamiento del patrimonio cultural subacutico, muchas de las cuales inciden en la metodologa que se emplee. En efecto, as ocurre con las afirmaciones que se hacen en ese anexo, de que las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico debern servirse de tcnicas y mtodos de exploracin no destructivos (norma 4), las tcnicas utilizadas debern ser lo menos perjudiciales posible (norma 16), y sobre todo, la conservacin in situ ser considerada la opcin prioritaria para proteger el patrimonio cultural subacutico (norma 1), pronunciamiento este ltimo conforme al que las extracciones debern ser evitadas en lo posible y pasar a un segundo plano. Por tanto, el Derecho puede llegar a influir de tal manera en la metodologa utilizada en el mbito arqueolgico que la misma se vea obligada a adaptar sus pasos y procedimientos, al margen de los avances tcnicos que se vayan produciendo, segn lo que prescriba la norma, por lo que de esta manera se aprecia que no existe una completa independencia y desvinculacin entre el Derecho y la metodologa arqueolgica, como se nos ha pretendido hacer ver, sino que la interrelacin se est produciendo continuamente y cada vez se producir con ms fuerza65. Ello nos lleva a pensar que si bien hasta ahora a todos ha parecido razonable, por un lado, que el Derecho se abstenga en campos totalmente ajenos a los que como ciencia le corresponden, ya que en realidad pertenecen a otra disciplina cientfica, en este caso la arqueologa, y por otro que, en consecuencia, una parte de los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol venga acotado por algo tan etreo como la susceptibilidad de estudio con metodologa arqueolgica, sin embargo desde el momento en que el Derecho irrumpe en la metodologa arqueolgica, obligando de alguna manera a su
Criterios rectores uniformes los llama la exposicin de motivos de la Convencin de Pars de 2001, y que son la transposicin en su anexo de los principios de la Carta de Sofa de 1996, como sabemos. 65 Lo cierto y verdad es que el Derecho ha comenzado a marcar, en este mbito de la arqueologa subacutica, unas pautas con evidente repercusin metodolgica, que tendrn que ser respetadas por el arquelogo en aras de la pretendida proteccin de este patrimonio sumergido. Y cuando el Derecho invade un terreno, resultar difcil que lo abandone, antes bien, la experiencia nos dice que lo normal ser que los aspectos metodolgicos regulados sean cada vez ms y que la invasin en este campo contine.
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modificacin66, poco sentido tiene decir que la metodologa arqueolgica es la que nos da la medida y la esencia de lo que es lo arqueolgico. Todo lo ms bastara decir que forman parte del patrimonio histrico aquellos objetos y bienes que son objeto de la arqueologa, sin mayores precisiones que a nada conducen67. Por ltimo, la ley 16/1985 considera hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier ndole, definicin que pone de manifiesto la exigibilidad de ese elemento teleolgico a que nos referamos en las respectivas definiciones de excavaciones y prospecciones arqueolgicas, por cuanto que en los casos en que aquel no concurra, las remociones y exploraciones se desnaturalizan hasta quedar en meros hallazgos causales que, dicho sea de paso, no solamente estn constituidos por los producidos por azar, sino tambin por aquellos en que la finalidad de la remocin o exploracin es otra distinta a la expuesta. Por lo dems, aunque el legislador est pensando claramente en hallazgos terrestres, no encuentro obstculo a que puedan ser considerados como tales los ocurridos bajo las aguas o incluso los facilitados por accin de las aguas, que en ocasiones depositan en las costas objetos, bienes o restos de naufragios, de notable antigedad en muchos casos. Pero la verdad es que respecto a los hallazgos producidos bajo las aguas o por accin de ellas debe tenerse en cuenta la existencia de una normativa que regula los hallazgos y extracciones martimas, constituida la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones martimas, y su reglamento, aprobado por Decreto 984/1967, de 20 de abril, normas ciertamente antiguas, pero plenamente vigentes. Por eso, interesa analizar las posibles concomitancias entre la LPHE y estas otras normas que citamos, y estudiar, en relacin con los hallazgos, qu normas puedan resultar aplicables. Por ello volveremos sobre estas cuestiones ms adelante.
Por ejemplo, si la norma impide que los restos sumergidos acaben extrayndose, imposibilitando as que esos objetos puedan ser estudiados en un laboratorio, los arquelogos debern idear un procedimiento para que ese estudio sea llevado a cabo en el fondo de las aguas, o en condiciones similares a las all existentes, algo que, por cierto, ya estn intentando. 67 Ya el artculo 1, prrafo segundo, de la vieja ley de excavaciones arqueolgicas de 7 de julio de 1911 someta a su regulacin los objetos que, descubiertos en excavaciones, correspondieran a la arqueologa.
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La postrer referencia de la LPHE al patrimonio cultural subacutico viene efectuada en el artculo 15.5, en el que se define las Zonas Arqueolgicas y se indica que las mismas pueden estar situadas bajo las aguas territoriales espaolas68, lo que abre la posibilidad de que determinadas zonas o espacios situados en el lecho del mar territorial, en los que se encuentren objetos y restos sumergidos integrantes del patrimonio cultural subacutico, puedan ser declarados como Zonas Arqueolgicas submarinas, con naturaleza de bien inmueble, y con consideracin ellas mismas de tal patrimonio cultural subacutico, integrante del patrimonio histrico espaol. El nico comentario que cabe hacer ahora, adems de la cita de la posibilidad de su existencia, es que extraa que, teniendo consideracin de bienes integrantes del patrimonio histrico espaol los objetos arqueolgicos situados en el mar territorial y en la plataforma continental, conforme al artculo 40.1, no quepa considerar Zona Arqueolgica la ubicada en este ltimo espacio marino, siempre y cuando exista conocimiento de que en la misma se encuentran esparcidos o diseminados una multiplicidad de tales bienes. Claramente es una incoherencia de la LPHE, pero que curiosamente se adapta a los tratados internacionales suscritos por Espaa mejor que lo hace ese artculo 40.1 mencionado. Por ello no participamos de la opinin de Alegre de que cabe entender incluida en el artculo 15.5 la plataforma continental junto con la mencin expresa que dicho artculo hace a las aguas territoriales espaolas. No se olvide que, en la plataforma continental, el dominio pblico est constituido solo por los recursos naturales ubicados en la misma, y los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico, incluida
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La llamada por la LPHE Zona Arqueolgica es lo que tradicionalmente se conoce como yacimiento arqueolgico, si bien cabe entender que el yacimiento lo puede ser de unos restos considerados como una unidad, o de una pluralidad de ellos, y adems repartidos por una extensin de terreno ms o menos amplia. Desde este punto de vista, solo los yacimientos de una considerable extensin de terreno pueden llegar a ser declarados como Zona Arqueolgica. La regulacin de la LPHE es la siguiente: Art. 14.2: Los bienes inmuebles integrados en el Patrimonio Histrico Espaol pueden ser declarados monumentos, jardines, conjuntos y sitios histricos, as como zonas arqueolgicas, todos ellos como Bienes de Inters Cultural. Art. 15.5: Zona Arqueolgica es el lugar o paraje natural donde existen muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales espaolas. Ver tambin el artculo 22.2. Sobre las Zonas Arqueolgicas puede consultarse ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del Patrimonio Histrico, ob. cit., pg. 360; BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica del Patrimonio Histrico, ob. cit., pgs. 223 y 652.
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una posible zona arqueolgica69, nunca tienen la consideracin de recursos naturales70. En fin, sobre las caractersticas de estas Zonas Arqueolgicas submarinas y las posibilidades de futuro de esta figura, que por el momento se encuentran hurfanas de una regulacin especfica, volveremos ms adelante. En fin, como se ha apreciado, las referencias de esta ley al patrimonio cultural subacutico son escasas, lo que es algo que deber corregirse en el futuro, bien elaborando una ley dedicada especialmente a este patrimonio arqueolgico, bien introduciendo en la nueva ley estatal (o en la futura modificacin que de la misma se haga) una regulacin acorde con la importancia que hoy da se reconoce al mismo71.
b. La ley 60/1962, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones martimas72
La ley citada73, cuyo reglamento de desarrollo fue aprobado por Decreto 984/196774, es la norma que en nuestro ordenamiento jurNos estamos refiriendo, obviamente, a la posibilidad de declaracin de zonas arqueolgicas en la plataforma continental espaola y no, obviamente, a aquella zona arqueolgica que como espacio marino reclamaba hasta tiempos recientes un sector de la doctrina. 70 ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del Patrimonio Histrico, ob. cit., pg. 363. 71 Se viene hablando desde hace unos aos de la sustitucin de la LPHE, que ya ha cumplido los veinticinco aos de vigencia, por otra. Sin embargo, la posicin de los ms reconocidos autores de nuestro pas en materia de patrimonio histrico se sita ms bien por una modificacin o actualizacin. Vase ALEGRE VILA, J. M. Observaciones para una revisin de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol de 1985; GARCA FERNNDEZ, J. La reforma de la Ley de Patrimonio Histrico ante el decimoquinto aniversario de su aprobacin; y BARRERO RODRGUEZ, C. Las contradicciones entre la Ley estatal y las Leyes autonmicas en materia de Patrimonio Histrico y Cultural: sus posibles soluciones en va normativa. Artculos aparecidos todos ellos en Patrimonio Cultural y Derecho, n 13, 2009, pgs. 11-18, 19-34 y 35-53, respectivamente. En el suyo Alegre se manifiesta a favor de efectuar determinadas correcciones en relacin con el patrimonio cultural subacutico, y Garca Fernndez propone incluso dedicar un ttulo en la modificacin de la LPHE a este patrimonio. 72 Ley 60/1962, de 24 de diciembre. BOE n 310, de 27 de diciembre de 1962. 73 Esta Ley tiene su antecedente en el Ttulo Adicional a la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina, que fue incorporado a la misma por Decreto Ley de 10 de julio de 1925. Gaceta de Madrid de 12 de julio de 1925. Vase tambin el Diario Oficial del Ministerio de Marina, n 166, del 29 de julio de ese ao. 74 Real Decreto 984/1967, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la ley sobre auxilios y salvamentos martimos. BOE n 117, de 17 de mayo.
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dico regula, pese a su antigedad, la institucin del salvamento martimo, e incorpora al mismo el texto del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910, pero amplindolo para incluir la asistencia martima a aeronaves y la prestada o recibida por buques de guerra o afectos a un servicio pblico75. Pero ahora conviene hacer una referencia a ella porque una parte de su regulacin la dedica a los hallazgos producidos en el mar76, y resultar interesante confrontar de alguna manera sus preceptos con los contenidos en la LPHE, concretamente los referidos a los hallazgos casuales del artculo 41.3. Ya dijimos al comentar este ltimo artculo que dicho precepto est claramente referido a los hallazgos terrestres, aunque no habra inconveniente de ningn tipo, a nuestra manera de ver, de aplicar tambin sus preceptos a los hallazgos producidos en el mar. El nico inconveniente puede estar constituido por la existencia de otra regulacin sobre esta materia, concretamente la Ley 60/62, y de ah el inters en traerla ahora a colacin. Ms adelante volveremos, por tanto, sobre ella, cuando analicemos el rgimen jurdico de los hallazgos submarinos en nuestro pas, y ese ser el momento tambin de pronunciarnos sobre la posibilidad de conjugar los preceptos de la LPHE y los de la de esta Ley 60/62 que ahora hemos presentado, o, en defecto de dicha posibilidad, establecer la preferencia de una regulacin sobre la otra.
C. La legislacin autonmica
Como veremos ms adelante, las competencias legislativas y de gestin sobre el patrimonio cultural estn hoy repartidas entre el Estado y las diferentes comunidades autnomas, pues as viene establecido tanto en la Constitucin como en los distintos estatutos de autonoma, que no han dudado en reclamar importantes competencias en materia de proteccin del patrimonio cultural. En consecuencia, las comunidades autnomas han dictado sus propias leyes
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Prembulo, segundo prrafo. La Ley 60/62 es una norma de carcter especial en relacin con la regulacin general prevista sobre ocupacin en el Cdigo Civil, cuyo artculo 617 dispone que los derechos sobre los objetos arrojados al mar o sobre los que las olas arrojen a la playa, [] se determinarn por leyes especiales. Tambin lo es en esta materia la Ley 48/1960 de 21 de julio de Navegacin Area, en relacin con los hallazgos de aeronaves o sus restos, con independencia del lugar en el que se hayan producido.
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reguladoras de esta materia77, algunas de las cuales han incluido referencias al patrimonio subacutico. En este epgrafe iremos analizando las distintas leyes autonmicas hoy en vigor, con especial detenimiento en las mencionadas referencias al patrimonio cultural subacutico, significando que, tal y como seala Magn Perales78, las leyes aparecidas en los primeros aos noventa contienen nulas o escassimas referencias al patrimonio que nos ocupa, las surgidas a mitad de la dcada demuestran una mayor preocupacin por estos bienes, y son las leyes dictadas a fines de los noventa y primeros aos del siglo XXI las que normalmente contienen una regulacin algo ms detallada, sin bien este planteamiento no es en absoluto generalizable. Ello es una muestra ms de lo novedosa que es la arqueologa subacutica, cuyo estudio y tratamiento no ha despertado inters en nuestra patria sino hasta fechas relativamente recientes, no ms all de los diez o quince aos. Al margen de ello, forzoso es recordar el punto de inflexin que, en lo referente al patrimonio cultural y a las competencias sobre el mismo, supuso la sentencia del Tribunal Constitucional n 17/1991, de 31 de enero, y comprobar si contiene algn pronunciamiento sobre el patrimonio cultural subacutico. Todo lo cual abordaremos en un epgrafe siguiente, una vez dispongamos de una visin de conjunto de cual es la situacin normativa en Espaa, tanto estatal como autonmica. Efectuando un recorrido por las distintas leyes autonmicas se observa que las menciones al patrimonio cultural subacutico son por regla general escasas. Debe indicarse, en primer lugar, que a da de hoy todas las comunidades autnomas han dictado ya leyes generales de proteccin del patrimonio cultural, histrico y artstico, en las que se contienen las menciones comentadas, pero sin que haya sido
Como afirmaba hace unos aos Garca Fernndez, lo que en la dcada de los aos ochenta era un ordenamiento potencialmente descentralizable en virtud de las previsiones de los referidos estatutos de autonoma, es en la actualidad un ordenamiento plenamente descentralizado, en donde se han dictado incluso cinco leyes de proteccin general, otras muchas sobre patrimonios especiales (museos, archivos, bibliotecas, patrimonio arqueolgico, patrimonio etnogrfico, etc.), y todo ello levantado sobre una organizacin administrativa autonmica muy extensa que propici la sentencia constitucional 17/1991, de 31 de enero.... GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin jurdica del Patrimonio Cultural. Nuevas cuestiones y nuevos sujetos a los diez aos de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol. Patrimonio Cultural y Derecho, n 1, 1997, pg. 69. 78 MAGN PERALES, J. M. A. El patrimonio arqueolgico subacutico..., ob. cit., pg. 76 y ss. En este trabajo se hace un recorrido por las leyes autonmicas entonces existentes, y se analizan sus menciones al patrimonio cultural subacutico.
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dictada todava norma alguna referida exclusivamente al patrimonio cultural subacutico. A los efectos pretendidos podemos clasificar todas estas disposiciones en dos grupos: aquellas cuyas referencias son someras y no aaden nada a la regulacin estatal, y las que avanzan algo en relacin con esta. En el primer grupo, presentadas por antigedad, estaran las siguientes: Castilla La Mancha. La Ley 4/1990, de 30 de mayo, de Patrimonio Histrico de Castilla La Mancha79, no se reere a este patrimonio subacutico, hecho sin duda motivado por su antigedad (anterior incluso a la STC 17/1991) y en parte posiblemente tambin por el carcter interior de esta comunidad. Pas Vasco. La Ley 7/1990, de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco80, nicamente contiene una referencia incidental a las actividades arqueolgicas y paleontolgicas subacuticas, con el n de someterlas a autorizacin de la Diputacin Foral (artculo 45.1). Catalua. Son ciertamente pocas las referencias al patrimonio cultural subacutico contenidas en la Ley 9/1993, de 30 de septiembre, del Patrimonio Cultural Cataln81. Por ejemplo, el artculo 7.2 f) dene la zona arqueolgica como lugar donde hay restos de la intervencin humana que solamente es susceptible de ser estudiado en profundidad con la metodologa arqueolgica, tanto si se encuentra en la supercie como si se encuentra en el subsuelo o bajo las aguas. Como ocurre igualmente en otras leyes autonmicas, el artculo 47 equipara las intervenciones arqueolgicas o paleontolgicas terrestres con las subacuticas. Por otro lado, al regular el deber de entrega de los hallazgos arqueolgicos, el artculo 51.3 contempla una regla elemental en materia de proteccin de los bienes subacuticos, como es que el descubridor de los restos arqueolgicos debe hacer entrega del bien, en un plazo de cuarenta y ocho horas, al Ayuntamiento correspondiente, a un museo pblico de Catalua o al Departamento de Cultura, salvo que se trate de un hallazgo subacutico, en cuyo supuesto el objeto permanecer en el emplazamiento originario (artculo 51.3).
BOE n 221, de 14 de septiembre. La Ley 4/1990 ha sido modificada por la Ley 9/2007, de 29 de marzo, dando nueva redaccin al artculo 21. BOE n 119, de 18 de mayo. 80 BO Pas Vasco, n 157, de 6 de agosto. 81 DO de la Generalidad n 1807, de 11 de octubre de 1993.
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Estas constituyen las nicas referencias de la ley catalana a la materia que analizamos, aunque debe indicarse que el esfuerzo que ha venido haciendo esta comunidad autnoma en localizacin y proteccin del patrimonio cultural subacutico ha sido desde hace aos, y es tambin hoy da, muy importante, como veremos en su momento. Galicia. El artculo 8.4 e) de la ley gallega82 dene lo que ha de entenderse por zona arqueolgica, como lugar o paraje natural en donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, tanto si se encuentran en la supercie como en el subsuelo o bajo las aguas territoriales. Por otro lado, el artculo 55 contiene la denicin de patrimonio arqueolgico, haciendo referencia a los bienes que lo integran, tanto se encuentren en la supercie como en el subsuelo o en las aguas, sin mayores precisiones respecto a estas. Para la realizacin de actividades arqueolgicas es necesaria (artculo 57) la autorizacin previa de la Consejera de Cultura tanto en el caso de prospecciones (exploracin supercial y sistemtica sin remocin, tanto terrestre como subacutica) como en el de excavaciones (remocin, en el subsuelo o en medios subacuticos, realizada a n de descubrir e investigar toda clase de restos histricos o paleontolgicos). Esto es todo. Se trata de una regulacin escasa, sobre todo teniendo en cuenta la abundancia de restos subacuticos que esconden, sin duda, las costas gallegas. Comunidad Valenciana. La Ley reguladora del patrimonio cultural valenciano83 contiene muy escasas referencias al patrimonio cultural subacutico, a pesar de que ha sido muy modicada recientemente, de que la comunidad tiene bastantes kilmetros de litoral, y de que los mismos estn situados precisamente en la costa mediterrnea, tan propensa a la aparicin de restos arqueolgicos. En efecto, el artculo 1.2 de la ley, al efectuar un recorrido descriptivo por los distintos tipos de bienes, muebles e inmuebles, que conforman el patrimonio cultural valenciano, no hace mencin alguna a los situados bajo
Ley 8/1995, de 30 de octubre, de regulacin del Patrimonio Cultural de Galicia. BOE n 287, de 1 de diciembre. Levemente modificada por la Ley 7/2002, de 27 de diciembre. 83 Ley 4/1998, de 11 de junio, de Patrimonio Cultural Valenciano. BOE n 174, de 22 de julio. Profundamente modificada por las leyes 7/2004, de 19 de octubre (BOE n 279, de 19 de noviembre) y 5/2007, de 9 de febrero (BOE n 71, de 23 de marzo).
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las aguas. Sin embargo el artculo 26.1 e), al denir la zona arqueolgica, indica que es el paraje donde existen bienes cuyo estudio exige la aplicacin preferente de mtodos arqueolgicos, hayan sido o no extrados y tanto se encuentren en la supercie, como en el subsuelo o bajo las aguas. Esta misma expresin se repite en el artculo 58.1, cuando se ofrece el concepto de patrimonio arqueolgico, y al regular las actuaciones arqueolgicas y paleontolgicas, el artculo 59 entiende por prospecciones las exploraciones superciales, subterrneas o subacuticas, sin remocin del terreno, dirigidas al descubrimiento, estudio e investigacin de toda clase de restos histricos , y por excavaciones las remociones en la supercie, en el subsuelo o en los medios acuticos realizadas con los nes sealados en el apartado anterior. Por lo dems, al tratar de los hallazgos casuales, el artculo 65 dispone que el descubridor deber comunicar y entregar el hallazgo a la Consejera competente o al Ayuntamiento en cuyo trmino municipal se haya producido el mismo, exceptundose de esta obligacin de entrega aquellos objetos cuya extraccin requiera remocin de tierras y los restos subacuticos. De las apuntadas menciones poco se puede concluir, salvo el mero reconocimiento que la ley hace del hecho de la existencia de esta rama de la arqueologa que es la subacutica. Comunidad de Madrid. Es esta una comunidad interior, a pesar de lo cual algunas referencias se hacen en su ley reguladora84 al patrimonio subacutico, obviamente circunscrito en el presente caso al situado en aguas continentales. As, el artculo 9.2 c) de la ley, al denir la zona arqueolgica, a la que otorga consideracin de bien inmueble de inters cultural, prev que los bienes que la integran se encuentren tanto en la supercie como en el subsuelo, bajo las aguas o en construcciones emergentes. Por otro lado, el artculo 41, al regular las intervenciones arqueolgicas de los particulares, prev en su punto 1 que las mismas puedan ser terrestres o subacuticas. Por ltimo, el artculo 44, que versa sobre los descubrimientos de restos arqueolgicos, obliga al descubridor a entregar el objeto encontrado, salvo que se trate de un hallazgo subacutico,
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Ley 10/1998, de 9 de julio, de Patrimonio Histrico de la Comunidad de Madrid. BOE n 206, de 28 de agosto.
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en cuyo supuesto el objeto permanecer en su emplazamiento originario. No existen ms menciones. Extremadura. La Ley de Patrimonio Histrico y Cultural de Extremadura85 contiene muy pocas referencias al patrimonio subacutico. nicamente, en el artculo 6.1 e), al denir la zona arqueolgica se dice que es el lugar donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, tanto si se encuentran en la supercie como en el subsuelo o bajo las aguas que discurran dentro del territorio de la comunidad. Por ltimo, la nueva redaccin del artculo 50, dada por la ley 3/2011, suprime las referencias a la arqueologa subacutica que existan en la denicin de prospeccin arqueolgica y en la de excavacin arqueolgica. Por tanto, ninguna otra mencin al patrimonio cultural subacutico. Aragn. La Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragons86, contiene algunas referencias al patrimonio cultural subacutico, a pesar de ser Aragn una comunidad interior. As, el artculo 2 considera como integrantes del patrimonio cultural aragons a todos aquellos bienes de inters para la historia y la cultura de Aragn, hayan sido o no descubiertos, y tanto se encuentren en la supercie como en el subsuelo o bajo la supercie de las aguas. Esta misma expresin aparece reiterada en el artculo 12 B), que calica como Conjunto de Inters Cultural, con consideracin de bien inmueble, las zonas arqueolgicas, que son aquellos lugares donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido extrados o no, tanto si se encuentran en la supercie, en el subsuelo o bajo la supercie de las aguas. Por otro lado, el artculo 65 se encuentra dedicado al patrimonio arqueolgico y paleontolgico, formado por el conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica o paleontolgica, hayan sido o no extrados, y que se encuentren en la supercie o en el subsuelo o sumergidos bajo las aguas. Por ltimo, el artculo 70.1, al denir las prospecciones y las excavaciones, cita entre las primeras aquellas que tengan natura Ley 2/1999, de 29 de marzo. BOE n 139, de 11 de junio. Modificada por la Ley 2/2007, de 12 de abril, de archivos y patrimonio documental de Extremadura (BOE n 127, de 28 de mayo), y por Ley 3/2011, de 17 de febrero (BOE n 57, de 8 de marzo). 86 Ley 3/1999, de 10 de marzo. BOE n 88, de 13 de abril de 1999.
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leza subacutica (letra a), y entre las segundas aquellas que se realicen en los medios subacuticos. La conclusin que se extrae de estas menciones es que la norma aragonesa contempla la realidad de la existencia de un patrimonio arqueolgico o paleontolgico sumergido, situado obviamente bajo aguas continentales, al que somete al mismo rgimen jurdico previsto para el terrestre. Castilla y Len. El hecho de ser esta una comunidad interior tiene su reejo en la parquedad de referencias al patrimonio subacutico que en su normativa se contienen87. As, el artculo 8.3 dispone que los bienes inmuebles que sean de inters cultural podrn ser declarados zonas arqueolgicas, deniendo a estas como los lugares o parajes naturales en los que se encuentren bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, y tanto si se encuentran en la supercie o en el subsuelo, como bajo las aguas, mencin que se repite en el artculo 42.3 al tratar de la conservacin de tales zonas, si bien en esta ocasin se precisa que se ha de tratar de aguas continentales. Por ltimo, el artculo 50, al denir el patrimonio arqueolgico, considera incluidos en el mismo, al igual que hacen otras muchas leyes autonmicas, a los bienes muebles e inmuebles de carcter histrico, as como los lugares en los que es posible reconocer la actividad humana en el pasado, que precisen para su localizacin o estudio mtodos arqueolgicos, tanto si se encuentran en la supercie como en el subsuelo o en una zona subacutica. Siendo estas las nicas referencias al respecto. La Rioja. La ley riojana88 considera como zona arqueolgica, al igual que la terrestre, la situada en un medio subacutico (artculo 12.4 c), y esta misma expresin es utilizada en el artculo 55 para indicar que forman parte del patrimonio arqueolgico y paleontolgico de esta comunidad autnoma los bienes sumergidos, esto es, los situados en tal medio. Por ltimo, el artculo 58.3 menciona, entre las actuaciones arqueolgicas y paleontolgicas de investigacin, las prospecciones (la explo Ley 12/2002, de 11 de julio, de Patrimonio Cultural de Castilla y Len. BOE n 183, de 1 de agosto. Modificada por la Ley 8/2004, de 22 de diciembre. BO de Castilla Len n 246, de 23 de diciembre de 2004. 88 Ley 7/2004, de 18 de octubre, de patrimonio cultural, histrico y artstico de La Rioja. BOE n 272, de 11 de noviembre de 2004. Modificada ligeramente por Ley 11/2005, de 19 de octubre, de patrimonio de la comunidad autnoma de La Rioja.
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racin sistemtica y delimitada en la supercie, sin remocin del terreno, o subacutica para la deteccin de vestigios arqueolgicos, visibles o no), y las excavaciones (remociones sistemticas de terreno y la recogida de materiales de la supercie, del subsuelo, o en medio subacutico, que se realicen con el n de descubrir e investigar cualquier clase de restos histricos o paleontolgicos, as como los componentes geolgicos relacionados con los mismos). No hay ms referencias al patrimonio cultural subacutico. Navarra. En esta comunidad rige la Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre, de patrimonio cultural de Navarra89, que, como el resto de comunidades autnomas sin litoral, pocas referencias hace a la materia objeto de nuestro estudio. As, el artculo 15, al enumerar las categoras de bienes inmuebles de inters cultural, dene la zona arqueolgica como el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados, y tanto si se encuentran en la supercie, en el subsuelo o bajo las aguas. Esta ltima expresin es tambin empleada en el artculo 55, que ofrece el concepto de patrimonio arqueolgico, y enumera los bienes que integran el existente en Navarra. Por ltimo, el artculo 63, que trata de los descubrimientos arqueolgicos, dispone, como excepcin, que los restos y objetos hallados permanecern en el emplazamiento originario si es necesario efectuar remociones de tierras para extraerlo y cuando se trate de un hallazgo subacutico. Quizs sea interesante resaltar que la ley establece la gura del rea arqueolgica de cautela (artculo 61), que es aquel espacio en el que se presume la existencia de restos y objetos arqueolgicos de valor, aunque no menciona que la misma pueda situarse bajo las aguas. De todas maneras, guras similares a la descrita se encuentran tambin, con parecidos nombres, en otras leyes autonmicas. Regin de Murcia. La reciente Ley 4/2007, de 16 de marzo, del patrimonio cultural de la comunidad autnoma de la Regin de Murcia90, contiene una primera referencia al patrimonio subacutico en su artculo 3.4, en el que, tras considerar la zona
BOE n 304, de 21 de diciembre de 2005. Ha sido modificada muy ligeramente por las leyes 12/2007, de 4 de abril, y 10/2009, de 2 de julio. 90 BOE n 176, de 22 de julio de 2008.
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arqueolgica como bien inmueble digno de ser declarado de inters cultural, la dene como el lugar o paraje natural en el que existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, tanto si se encontrasen en la supercie como en el subsuelo o bajo las aguas, siguiendo por tanto muy de cerca a la ley estatal. Esta misma expresin viene utilizada en el artculo 54.1, al enunciar qu bienes componen el patrimonio arqueolgico y paleontolgico de la regin de Murcia. Y a continuacin, el artculo 55.1 d, considera que las prospecciones arqueolgicas son aquellas actividades de exploracin superciales, subterrneas o subacuticas dirigidas. Por ltimo, al regular la obligacin de los descubridores de objetos y restos y vestigios interesantes, de comunicar y entregar los hallazgos producidos (artculo 58), excepta de la obligacin de entrega los restos subacuticos, que solo estarn sujetos al deber de comunicar el hallazgo. Nada ms en una comunidad en la que estn apareciendo continuamente restos sumergidos. En el segundo bloque son de resear las siguientes: Cantabria. La Ley de Patrimonio Cultural de Cantabria91 tambin se reere al patrimonio cultural subacutico, y lo hace de manera especial, al menos en comparacin con las leyes vistas. La primera referencia viene recogida en el artculo 49, que al congurar los distintos bienes inmuebles que componen el patrimonio cultural de Cantabria, menciona a las zonas arqueolgicas, denindolas en sentido similar a como lo hace la ley estatal, como lugares o parajes naturales en los que se encuentren bienes muebles o inmuebles susceptibles de especco tratamiento metodolgico arqueolgico, independientemente de si se hallaren en la supercie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales. Por otro lado el artculo 75 dene el patrimonio arqueolgico y paleontolgico como el conjunto de bienes muebles, inmuebles y emplazamientos de inters histrico, as como toda la informacin medioambiental relacionada con la actividad humana, que sean susceptibles de ser investigados con la aplicacin de las tcnicas propias de la arqueologa, hayan sido descubiertos o no, estn enterrados o
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Ley 11/1998, de 13 de octubre. BOE n 10, de 12 de enero de 1999.
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en supercie, en aguas litorales o continentales, incluyendo los testimonios de arqueologa industrial y minera. Seguidamente el artculo 76.3 considera excavaciones arqueolgicas las remociones sistemticas de terreno y la recogida de materiales de la supercie, del subsuelo, o en medio subacutico, y prospeccin arqueolgica la exploracin sistemtica y delimitada en la supercie, sin remocin del terreno, o subacutica, para la deteccin de vestigios arqueolgicos En la prospeccin subacutica solo podrn realizarse desplazamientos moderados de arena sin extraccin ni remocin de material arqueolgico alguno, siempre que se haga constar expresamente en el permiso administrativo. Se trata de un precepto directa y especcamente dirigido a la arqueologa subacutica, aunque, de todas maneras, el pronunciamiento legal ms explcito y llamativo viene recogido en el artculo 95, que lleva por rbrica Patrimonio Arqueolgico Sumergido, y cuyo contenido es el siguiente: 1. Dadas las especiales caractersticas que tiene el patrimonio arqueolgico sumergido, las intervenciones en el mismo debern contar con garantas especcas respecto a la seguridad personal de los intervinientes, as como de la calidad de las mismas. 2. Los miembros de los grupos que realicen las tareas subacuticas debern contar con titulacin ocial de buceador correspondiente a la profundidad en que se acte. 3. Se exigir, en estos casos, la existencia de un laboratorio que asegure el correcto tratamiento y la conservacin de los materiales recuperados, as como garantas sucientes para la proteccin del yacimiento, de su entorno, y de los materiales no extrados. Al margen de la utilizacin del vocablo sumergido, que no se encuentra en ninguna de las restantes leyes autonmicas que estamos examinando, se trata de un precepto que, a pesar de su rbrica, no aborda problemas importantes referentes a este patrimonio, pues no ofrece una denicin de qu ha de entenderse por patrimonio arqueolgico sumergido, ni se indica nada en relacin con los problemas competenciales en los espacios marinos sujetos a soberana espaola. Se limita nicamente a dejar sentada la preocupacin del legislador por la seguridad de los miembros de los equipos encargados de las labores propiamente subacuticas, sin duda ms arriesgadas
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que las que tienen lugar en tierra rme, y a exigir la adecuada formacin del personal encargado de tales tareas. Por otro lado hay que remarcar el reconocimiento que hace el precepto de las dicultades de conservacin del material arqueolgico subacutico extrado y de la desproteccin a que normalmente se encuentra sometido este tipo de patrimonio cultural. En n, su principal valor radica seguramente en que supone una referencia clara a esta rama de la arqueologa subacutica, y plantea problemas especcos de la misma, aunque sean menores en comparacin con otros. Islas Baleares. La Ley 12/1998, de 21 de diciembre, del Patrimonio Histrico de las Islas Baleares92, es, como arma Magn Perales, una de las ms extensas a la hora de regular el patrimonio subacutico93. En efecto, las citas a la realidad de este patrimonio son constantes en la ley, sin duda como consecuencia de un hecho diferenciador: el hecho insular. As, el artculo 49 considera que integran el patrimonio arqueolgico de esta comunidad autnoma los bienes en que concurran las caractersticas que cita, tanto se encuentren en la supercie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Por otro lado, el artculo 50.2 calica como excavaciones arqueolgicas las remociones en la supercie, en el subsuelo o en los espacios subacuticos, realizadas con el n de descubrir e investigar toda clase de restos materiales relacionados estrictamente con la historia de la humanidad. Esta misma referencia a los espacios subacuticos la utiliza el punto 3 de ese mismo artculo al denir las llamadas excavaciones paleontolgicas. Por ltimo, la ley considera prospecciones arqueolgicas y paleontolgicas las exploraciones superciales y sistemticas, tanto terrestres como subacuticas (artculo 50.4). Ms adelante el artculo 58 dene los espacios de inters arqueolgico o paleontolgico como aquellos lugares no declarados, terrestres o subacuticos, donde, por evidencias materiales, por antecedentes histricos o por otros indicios, se presuma la existencia de restos arqueolgicos o paleontolgicos. Por ltimo, al igual que en otras leyes arriba examinadas,
BOE n 31, de 5 de febrero. Ley modificada por varias leyes: 8/2004, de 23 de diciembre; 1/2005, de 3 de marzo; 2/2006, de 10 de marzo; 15/2006, de 17 de octubre, de archivos y patrimonio documental de las Islas Baleares; y 4/2008, de 14 de mayo. 93 MAGN PERALES, J. M. A. El patrimonio arqueolgico subacutico; situacin legislativa. Ob. cit., pg. 78.
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se excluye la obligacin de entrega fsica del hallazgo cuando se trata de un bien perteneciente al patrimonio subacutico, en aras a la mejor conservacin del mismo, solucin que igualmente est prevista para los objetos terrestres en aquellos casos en que sea necesario efectuar remocin de tierras para la extraccin de los mismos (artculo 62). Canarias. La Ley de Patrimonio Histrico de Canarias94 contiene, al tratarse tambin de una comunidad insular, varias referencias al patrimonio subacutico, si bien lo signicativo en la misma es, por un lado, que se emplea la voz marino para referirse al mismo, y por otro, que se prev la creacin de una carta arqueolgica submarina de las islas. As, el artculo 60 no establece diferencias, a la hora de considerar los bienes integrantes del patrimonio arqueolgico, entre los situados en la supercie, en el subsuelo, o en el mar territorial. Por otro lado, el artculo 66 concepta la intervencin arqueolgica como cualquier actuacin que tenga por nalidad descubrir, documentar o investigar restos arqueolgicos, tanto en el medio terrestre como en el marino. Y el artculo 64 aporta la singularidad de la legislacin canaria: en coordinacin con la Administracin competente, se formular la Carta Arqueolgica Submarina de Canarias, donde se localicen y documenten los pecios depositados en las aguas del archipilago canario. Se trata del nico pronunciamiento sobre este extremo, pero de importancia singular, pues la elaboracin de una carta arqueolgica resulta fundamental a la hora de poner las bases de una adecuada proteccin de este patrimonio. En n, resulta interesante comentar que la ley canaria se reere exclusivamente al mar territorial, sin que se haga mencin alguna a la plataforma continental, a pesar de que Espaa cuenta con plataforma continental y zona econmica exclusiva en torno al archipilago canario95. Por otro lado, el artculo 64 no efecta ninguna mencin al alcance territorial de la Carta Arqueolgica Submarina de Canarias, es decir, si ha de comprender los pecios situados bajo el mar territorial y las aguas interiores, o tambin bajo la plataforma continental. Surge por tanto la duda en este
Ley 4/1999, de 15 de marzo. BOE n 85, de 9 de abril de 1999. Modificada ligeramente por la Ley 11/2002, de 21 de noviembre. BOE n 302, de 18 de diciembre de 2002. La muy reciente y sorprendente ley 44/2010, de 30 de diciembre, de aguas canarias (BOE n 318) no aporta ninguna novedad a la materia que examinamos. 95 Ver ley 15/1978, de 20 de febrero, artculo 1.1 in ne.
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punto, ya que, a pesar de lo dispuesto en la LPHE, el artculo 60 no cita, segn hemos visto, este ltimo espacio marino. Asturias. La Ley 1/2001, de Patrimonio Cultural del Principado de Asturias96 hace una primera mencin al patrimonio objeto de nuestro estudio en el artculo 11, que est dedicado a los bienes inmuebles que renen los valores a los que se reere el artculo 1, y en el que cataloga como tales a las que denomina Zonas Arqueolgicas, que son espacios en los que se tiene constancia de la existencia de restos arqueolgicos de inters. Pues bien, estas zonas arqueolgicas pueden estar situados bajo las aguas, y a las mismas se reconoce por la Ley categora de bienes de inters cultural. Por otro lado la ley 1/2001 crea los llamados Espacios Arqueolgicos, que se trata de una gura similar a las zonas de servidumbre arqueolgica de la ley andaluza, aunque en su denicin (artculo 65) ninguna mencin se hace a que tales espacios puedan estar situados bajo las aguas. Aun as, creemos que implcitamente la posibilidad de declaracin de espacios arqueolgicos subacuticos existe. Una segunda mencin viene recogida en su artculo 61.3, que establece lo siguiente: El Principado de Asturias colaborar en la proteccin y el estudio de aquellos yacimientos arqueolgicos situados en el mar territorial o en la plataforma continental que renan alguno de los valores a que hace referencia el artculo 1 de la presente Ley. En el mismo caso se encontrarn los yacimientos bajo aguas interiores dentro de Asturias que pertenezcan al mbito competencial del Estado. Se trata de un pronunciamiento singular, por lo que merece algn comentario. En primer lugar, este artculo contempla expresamente la posibilidad de que existan yacimientos arqueolgicos subacuticos, lo que nada tiene de extraordinario. En segundo lugar, y en esto radica la especialidad, el precepto no se limita a indicar esa posibilidad de existencia, sino que establece la obligacin del Principado de Asturias de colaborar, sin que se diga con quin, en la proteccin y el estudio del patrimonio sumergido, que es tanto como decir en todas las tareas de exploracin, prospeccin y extraccin, en su caso, que deban llevarse a cabo, y tambin en la proteccin de este
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Ley 1/2001, de 6 de marzo. BOE n 135, del 6 de junio de ese ao. La ley 8/2010, de 19 de noviembre, modifica el artculo 63.5 de la misma.
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patrimonio. Pero esta obligacin de colaboracin, tercera puntualizacin, se predica solo en relacin con los yacimientos arqueolgicos situados en el mar territorial o en la plataforma continental, e incluso en las aguas interiores, siempre y cuando estas pertenezcan al mbito competencial del Estado. De esta frase se deducen dos cosas: que aquella obligacin no alcanza a los yacimientos situados bajo otro tipo de aguas interiores, y que el deber de colaborar ha de entenderse implcitamente vinculado con la Administracin del Estado, tradicional detentadora de competencias sobre todos los espacios martimos citados. Dicho lo cual, conviene preguntarse: Pero acaso hay otras aguas interiores distintas a las incluidas dentro de las lneas de base de cmputo del mar territorial, que son las que forman parte del llamado dominio pblico martimo-terrestre, y que son de titularidad estatal? La respuesta es negativa, por lo que creemos que el legislador asturiano est utilizando un concepto nada tcnico de aguas interiores, que englobara tambin a las llamadas aguas continentales (la expresin dentro de Asturias es reveladora), nico supuesto en que la diferenciacin que establece este artculo 61.3 cobra sentido. De todas maneras interesa destacar en este punto que el precepto que comentamos confunde la titularidad demanial de estos espacios marinos, atribuida al Estado como veremos, con las competencias que sobre el patrimonio subacutico puedan tener unas u otras administraciones pblicas. Por ltimo, y al margen de todo lo anterior, resulta innegable el acierto de este precepto a la hora de sentar de una manera tan clara el principio de colaboracin entre el Estado y la Administracin autonmica asturiana, tan necesario en la materia que examinamos, dada la oscuridad competencial reinante97. Andaluca. La Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histrico Andaluz98, es una disposicin reciente que ha sido
Vase infra el punto 5, dedicado a competencias, en esta misma parte V. BOE n 38, del 13 de febrero. Esta ley derog la Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histrico de la comunidad autnoma de Andaluca, cuyo artculo 52.1 contena una nica referencia al patrimonio cultural subacutico, pues obligaba a todo el que pretendiera llevar a cabo excavaciones o prospecciones arqueolgicas terrestres o subacuticas a solicitar la preceptiva autorizacin de la Consejera de Cultura y Medio Ambiente. Ninguna otra mencin a nuestro objeto de estudio se haca en esa norma. Sobre la Ley 14/2007 vase el estudio de CARUZ ARCOS, E. La Ley 14/2007, de
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dictada despus de la raticacin por Espaa de la Convencin UNESCO de 2001, y con posibilidades, por tanto, de haber tomado la delantera en Espaa en la regulacin de esta materia, aun cuando en el momento de esa raticacin la convencin no hubiese entrado todava en vigor. Mxime cuando se trata de una comunidad autnoma con muchos kilmetros de costa y con una gran cantidad de pecios, dada su magnca ubicacin geogrca. Sin embargo esa ocasin ha sido desaprovechada, y las referencias en esta ley al patrimonio cultural subacutico siguen siendo muy escasas. En efecto, el artculo 47.1 dispone que forman parte del Patrimonio Arqueolgico los bienes muebles o inmuebles de inters histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto se encuentren en la supercie o en el subsuelo, en las aguas interiores, en el mar territorial o en la plataforma continental. Se trata por tanto de un precepto que sigue punto por punto la lnea marcada por la ley estatal, y que solo incorpora la mencin de las aguas interiores, lo que de por s ya resulta una claricacin importante. Por otro lado el artculo 52 exige la previa autorizacin de la Consejera competente en materia de patrimonio histrico a la hora de realizar todo tipo de excavaciones y prospecciones arqueolgicas, terrestres o subacuticas (punto 1), reproducindose esta misma distincin a la hora de denir tales excavaciones o prospecciones (punto 2). Y dejamos para el nal una referencia implcita al patrimonio sumergido contenida en el artculo 48, que, al regular la declaracin de Zona de Servidumbre Arqueolgica, ordena que en el correspondiente procedimiento se deber dar audiencia a los organismos competentes en el dominio pblico martimo (artculo 48.3). Esta sucinta y, como decimos, implcita mencin merece algn comentario. La normativa andaluza vena recogiendo la existencia de las llamadas zonas arqueolgicas y zonas de servidumbre arqueolgica desde la Ley 1/1991, guras que subsisten en la ley actual. Las zonas arqueolgicas, con consideracin de bienes de inters cultural, son un trasunto de las homnimas de la LPHE, esto es, espacios ms o menos amplios en los que se encuentre documentada la existencia de restos arqueol14 de noviembre, de Patrimonio Histrico de Andaluca: principales contenidos e innovaciones, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 14, 2010, pgs. 47-63.
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gicos o paleontolgicos99. Sin embargo, la zona de servidumbre arqueolgica no tiene correlacin en la normativa estatal, y aunque est orientada tambin, al igual que la zona arqueolgica, a la proteccin de restos arqueolgicos, lo est en reas o espacios en los que no es posible armar con rotundidad que haya restos de valor, aunque se presuma su existencia100. Ms adelante, cuando tratemos de la proteccin al patrimonio cultural subacutico101, volveremos sobre esta distincin, pero lo que queremos dejar sentado en este anlisis somero que estamos haciendo de la ley de patrimonio histrico de Andaluca es que esta ley permite implcitamente que tanto las zonas arqueolgicas como las zonas de servidumbre arqueolgicas puedan ser subacuticas, y el hecho de que esto es as viene demostrado por la inscripcin de zonas arqueolgicas y la declaracin de zonas de servidumbre arqueolgicas llevadas a cabo por la Junta de Andaluca en 2009, en actuaciones que por su magnitud han sido ciertamente pioneras en Espaa, y que sin duda han venido motivadas o al menos aceleradas por los lamentables sucesos protagonizados por la empresa cazatesoros Odyssey a lo largo de la dcada primera del siglo en las aguas andaluzas102.
El artculo 26.5 de la Ley 14/2007 dispone: Son Zonas Arqueolgicas aquellos espacios claramente delimitados en los que se haya comprobado la existencia de restos arqueolgicos o paleontolgicos de inters relevante relacionados con la historia de la humanidad. 100 Afirma el artculo 48, titulado Declaracin de Zona de Servidumbre Arqueolgica, que son tales zonas aquellos espacios claramente determinados en que se presuma fundadamente la existencia de restos arqueolgicos de inters y se considere necesario adoptar medidas precautorias. 101 Vase el punto 4.D en esta misma parte V, dedicado a las medidas especiales de proteccin del patrimonio cultural subacutico. 102 Sobre estos asuntos puede consultarse DEL PINO RUIZ, A., y RODRGUEZ GONZLEZ, M. R. Zonas y Servidumbres Arqueolgicas: La novedosa proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico en Andaluca, en PH Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 67, agosto de 2008, pg. 88-99. En este trabajo se indica que con fecha de 17 de enero de 2008 se incoaron por la Direccin General de Bienes Culturales andaluza 55 expedientes para la declaracin de otras tantas zonas arqueolgicas, y otros 43 expedientes para la declaracin de zonas de servidumbre arqueolgica, repartidas unas y otras entre las distintas provincias andaluzas, incluidas las interiores, pues algunos de los respectivos yacimientos se encuentran bajo aguas continentales. Vanse tambin sobre este asunto los artculos aparecidos en el diario El Pas de 7 de mayo de 2007 y de 16 de marzo de 2008, en los que adems se indica que es la primera vez que la Junta de Andaluca
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En resumidas cuentas se puede afirmar que la legislacin autonmica poco aporta a la regulacin y proteccin del patrimonio cultural subacutico en nuestro pas, siendo las principales conclusiones, algunas de ellas obvias, las siguientes: 1. Queda reconocida la arqueologa subacutica como rama de la arqueologa, equiparada a la terrestre; 2. Se admite la existencia de un patrimonio arqueolgico subacutico digno de proteccin, al que se somete prcticamente al mismo rgimen jurdico que el previsto para el de procedencia terrestre, toda vez que son muy pocas las normas especficamente dirigidas a aquel, con algunas excepciones (leyes cntabra, andaluza, canaria y asturiana); 3. Desconoce y deja sin regulacin los grandes problemas que afectan al patrimonio cultural subacutico, entre ellos el de su definicin y el de los problemas competenciales entre administraciones. Respecto al primero, es prcticamente unnime el planteamiento de que patrimonio subacutico es tanto el que se encuentra bajo las aguas marinas como el situado bajo aguas de otro tipo (continentales), aunque ello no se explicita en ninguna de las leyes103, y hay que deducirlo de expresiones y planteamientos utilizados en las mismas, y sin que en ninguna de ellas se exijan plazos mnimos de permanencia bajo las aguas, ni siquiera en las ms recientes. Respecto a la cuestin de competencias sobre el patrimonio subacutico situado en espacios marinos sujetos a soberana o jurisdiccin espaola, de la mayora de las normas correspondientes a comunidades autnomas con litoral, y con alguna excepcin, representada por la ley asturiana, lo que se desprende ms bien es que la competencia es autonmica sin ms, es decir, sin que proceda efectuar otras consideraciones, y obviando por tanto la conveniencia de proceder a actuaciones coordinadas; 4. La legislacin autonmica sigue muy estrechamente en esta materia la tambin escasa regulacin existente en la LPHE, aunque algunas leyes se aventuran a adelantar por donde deberan ir las
pone en marcha expedientes para la declaracin de tales zonas. Y vase por ltimo el Decreto de la Junta de Andaluca 285/2009, de 23 de junio (BO de la Junta de Andaluca n 129, del 6 de julio), por el que se inscriben en el Catlogo General del Patrimonio Histrico Andaluz como Bienes de Inters Cultural, con la tipologa de Zona Arqueolgica, cincuenta y seis bienes sitos en las aguas continentales e interiores de Andaluca, mar territorial y plataforma continental riberea al territorio andaluz (sic). Y la Orden de la Consejera de Cultura de 20 de abril de 2009 (BO de la Junta de Andaluca n 1001, del 28 de mayo), por la que se resuelve declarar como Zonas de Servidumbre Arqueolgica 42 espacios definidos en las aguas continentales e interiores de Andaluca, mar territorial y plataforma continental riberea al territorio andaluz. 103 Con la excepcin de la ley cntabra, artculo 75.
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directrices de una futura normativa en aras de una mejor proteccin, como ocurre con la mencin de obligacin de levantar una carta arqueolgica submarina que se hace en la ley canaria, o la recomendacin de movimiento moderado de arenas en las tareas de exploracin subacutica, que hace la ley cntabra, o la obligacin de dejar los objetos arqueolgicos subacuticos que hayan sido descubiertos por azar en su emplazamiento originario, como opcin ms protectora, algo que responde a los principios metodolgicos existentes en la arqueologa subacutica, y que, por lo dems, resulta bastante general en la legislacin autonmica vista.
D. La legislacin extranjera a.Portugal
Portugal, que ha ratificado la Convencin de la UNESCO sobre patrimonio cultural subacutico104, cuenta con disposiciones normativas que desde hace aos han reconocido la realidad de la arqueologa subacutica y el patrimonio cultural subacutico. Ya la Lei de Base do Patrimonio Cultural Portugus de 1985105, hoy derogada, contena varias referencias al objeto de nuestro estudio106, y la actual ley, que es de 2001107, en el captulo dedicado al patrimonio arqueolgico, sigue la misma lnea. En efecto, son puntualizaciones interesantes: 1. Cuando la ley describe los bienes que integran el patrimonio arqueolgico, incluye los que se encuentran em meio sub La Asamblea de la Repblica Portuguesa ratific la Convencin de 2001 mediante la Resolucin 51/2006, de 20 de abril de ese ao. Ver tambin el Decreto 65/2006, de 18 de julio de 2006, del presidente de la Repblica en el mismo sentido. Dirio da Repblica n 137 de 18 de julio. 105 Lei n 13/85, de 6 de julio. 106 El artculo 37.1 entenda por trabajos arqueolgicos todas las investigaciones que tuviesen por finalidad el descubrimiento de bienes de carcter arqueolgico e implicaren una excavacin o exploracin sistemtica de la superficie, bem como no caso de se realizarem no leito ou no subsolo de guas interiores ou territoriais. Y el artculo 37.2 inclua en las disposiciones de la ley os testemunhos arqueolgicos descobertos nas reas submersas ou arrojados pelas guas. En el mismo sentido se pronuncia el artculo 39.1. 107 Lei n 107/01, de 8 de septiembre, que establece las bases de la poltica y el rgimen de proteccin y puesta en valor del patrimonio cultural. Dirio da Repblica n 209 de 8 de septiembre.
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merso, no mar territorial ou na plataforma continental (artculo 74.1). 2.Todos los bienes arqueolgicos, incluidos los subacuticos, constituyen patrimonio nacional, estando bajo la competencia del Estado y de las Regiones Autnomas (Artculo 74.2). 3. La reserva arqueolgica de proteccin es aquel lugar, terrestre o subacutico, donde se presuma la existencia de vestigios, bienes u otros indicios arqueolgicos, y dicho establecimiento tendr carcter meramente preventivo o temporal, mientras se ejecuten los trabajos arqueolgicos de emergencia (artculo 75.2). 4. Cualquier tipo de intervencin o trabajo arqueolgico ser dirigido por arquelogos y deber obtener la correspondiente autorizacin que conceder la administracin competente en patrimonio cultural (artculo 77.4)108. 5. El rgimen de hallazgos casuales es aplicable tanto a descubrimientos terrestres como subacuticos (artculo 78.1). Pero el ordenamiento portugus ha contado tambin con normas especficas para el patrimonio cultural subacutico, como lo fue el Decreto Ley n 289/93, de 21 de agosto109, si bien esta norma se apartaba de forma clara de la arqueologa terrestre no que respeita aos criterios de base metodolgica e tutela do Estado, como se indica en la exposicin de motivos de la disposicin actualmente vigente, constituida por el Decreto Ley n 164/97, de 27 de junio, dictado con la finalidad de armonizar la legislacin que rige la actividad arqueolgica en los medios subacuticos con la aplicable a la actividad arqueolgica en el medio terrestre110. Esa armonizacin lo que pretendi realmente es desterrar la prctica hasta entonces existente de la explotacin comercial del patrimonio arqueolgico subacutico portugus, lo que vena siendo denunciado y contestado por la doctrina111, y reconducir esta actividad a un enfoque estrictamente cientfico, tal y como vena ocurriendo con la arqueologa terrestre. Por lo dems, interesa destacar de esta regulacin la amplitud de la
El Reglamento de Trabajos Arqueolgicos, aprobado por Decreto Ley n 270/99, de 15 de julio, es igualmente aplicable a los realizados en los mbitos terrestre y subacutico. 109 Modificado por el DL n. 85/94, de 30 de marzo. 110 Exposicin de motivos. 111 Ver MARQUES GUEDES, A. Patrimonio cultural subacutico, en Direito do Patrimonio Cultural, VV.AA. Instituto Nacional de Administraao, 1996, pgs. 441-473.
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definicin de patrimonio cultural subacutico, en la que no se exige un plazo de permanencia de los objetos arqueolgicos bajo el agua, y en la que no se menciona a la plataforma continental como espacio en donde puede encontrarse este patrimonio; si bien ya hemos visto que la ley 107/01 s menciona dicho espacio marino, junto al mar territorial, como lugar en donde puede encontrarse patrimonio cultural subacutico, sujeto por tanto a la normativa portuguesa112. Otras puntualizaciones interesantes son: a) Se asigna al Estado la propiedad del patrimonio cultural subacutico siempre y cuando carezca de propietario conocido (artculo 2); b) Se promueve el inventario de los objetos subacuticos a los que se otorgue valor cultural, e igualmente de los sitios arqueolgicos subacuticos (artculos 3 y ss.; c) Se regula la utilizacin de aparatos de deteccin en los trabajos arqueolgicos subacuticos, que necesita en todo caso autorizacin de la administracin competente, adems y con independencia de la autorizacin que precise la realizacin de tales trabajos (artculo 8); d) Muy interesante resulta indicar que en las reas o zonas donde se llevan a cabo trabajos arqueolgicos subacuticos es la propia Administracin pblica competente en la materia la que ha de promover ante las instancias oportunas aquellas medidas preventivas y facilitadoras de tales trabajos, sealadamente las que afecten a la navegacin o la pesca (artculo 11); e) Se regulan especficamente los hallazgos arqueolgicos subacuticos, con normas dedicadas al depsito interino de los descubrimientos y a las recompensas y derechos del hallador (artculos 12 y ss.). Se trata de una muy completa regulacin, que sin embargo debe ser adaptada a la Convencin UNESCO en no pocos extremos.
b.Italia
Tambin Italia ha ratificado recientemente la Convencin de 2001, lo que ha llevado a cabo por Ley de 23 de octubre de 2009, ley que adems contiene unos muy interesantes preceptos de adecuacin de las normas de la Convencin al ordenamiento jurdico italiano.
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Unos aos antes, en 1997, Portugal, al ratificar la CNUDM, ya formul una declaracin mediante la cual los objetos de carcter histrico o arqueolgico que se encuentren dentro de las zonas martimas sobre las cuales (Portugal) ejerce soberana o jurisdiccin no podrn ser removidos sin la autorizacin y el consentimiento previos de sus autoridades. Declaracin formulada al momento de la ratificacin, punto 6. Boletn del Derecho del Mar, Divisin de Asuntos Ocenicos y del Derecho del Mar de la ONU, n 35, 1997, pg. 12.
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Pero primeramente conviene mencionar la disposicin que con carcter general regula el patrimonio cultural en el pas transalpino, que est constituida por el Cdigo de los bienes culturales y del paisaje, aprobado por Decreto Legislativo de 22 de enero de 2004113, que no contiene prcticamente referencias al patrimonio cultural subacutico, aunque una de ellas la consideramos muy importante. Nos estamos refiriendo al artculo 94, que lleva por ttulo Convenzione UNESCO sulla protezecione del patrimonio culturale subacqueo, y que es el nico que integra la Seccin II (Investigaciones y hallazgos fortuitos en la zona contigua al mar territorial) del Captulo VI (hallazgos y descubrimientos) del Ttulo II del Cdigo. Este artculo 94 dispone: Los objetos arqueolgicos e histricos que se encuentran en los fondos de la zona del mar que se extiende doce millas marinas a partir del lmite externo del mar territorial sern tutelados (protegidos) en el sentido de (conforme a) las reglas relativas a las intervenciones sobre el patrimonio cultural subacutico incorporadas al anexo de la Convencin UNESCO sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico, adoptada en Pars el 2 de noviembre de 2001. Y decimos que es una mencin importante por dos motivos: primeramente porque permite que la proteccin del patrimonio sumergido en la zona contigua italiana sea dispensada mediante la aplicacin de las reglas del anexo de la Convencin de Pars, y ello a pesar de que cuando el Cdice entr en vigor Italia todava no la haba ratificado. Y en segundo lugar, porque anuncia una predisposicin favorable por parte de Italia hacia esta Convencin, predisposicin confirmada unos aos ms tarde con la ratificacin mencionada114.
Decreto Legislativo de 22 enero 2004, n 42, Codice dei beni culturali e del paessaggio, ai sensi dellàrticolo 10 della legge 6 Iuglio 2002, n 137, publicado en la Gazzetta Ufciale n 45 del 24 de febrero de 2004, suplemento ordinario n 28. Modificado en 2006 y 2008. La correcta compresin de los conceptos funcionales de tutela (artculo 3) y de valorizzacione (artculos 6 y 111) del patrimonio cultural resulta fundamental a la hora de estudiar el alcance y sentido de esta norma. Sobre el alcance de estos conceptos puede consultarse SNCHEZ-MESA MARTNEZ, L. J. La nueva normativa italiana sobre bienes culturales: el Cdigo de los Bienes Culturales y Paisajsticos (Decreto Legislativo de 22 de enero de 2004, n 42), en Patrimonio Cultural y Derecho, n 11, 2007, pgs. 251-257. 114 Afirma Chiara que el artculo 94 constituye un claro ejemplo di come una norma venga presa di peso da una convenzione e trasporta in un altro insieme di leggi diventando automaticamente applicativa. CHIARA GIOVENCO, M. Tutela e protezione del patrimonio culturale subacqueo: la convenzione UNESCO, en http:// prod.percorsidiarcheologia.it. 2007.
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Las otras menciones del Cdigo son pocas y de muy escasa transcendencia115: as, en el artculo 91 se regula la pertenencia al Estado de las cosas que, reuniendo los caracteres del artculo 10, sean encontradas en el fondo marino, cosas que, adems, forman parte del demanio cultural y son por tanto indisponibles; en el anexo A se indica que pertenecen a la primera categora los bienes de ms de cien aos que provengan de excavaciones y descubrimientos terrestres o submarinos; e indirectamente, al tratar de las sanciones, se impone pena de reclusin y multa a quienes se apoderaran de los bienes encontrados en el fondo marino y que pertenezcan al Estado. Nada ms. Pero la ley realmente interesante es la n 157 de 2009, que como hemos apuntado ratifica la Convencin UNESCO y aprueba determinadas normas de adecuacin del ordenamiento italiano a la misma. En efecto, son especialmente dignas de ser tenidas en cuenta las siguientes: 1. En el caso de que la zona contigua italiana se solape con la de otro Estado, y no exista con l ningn acuerdo de delimitacin, la competencia de Italia sobre patrimonio cultural subacutico no ir ms all de una imaginaria lnea media que divida ambas zonas contiguas (artculo 3). 2. Desde 2006 Italia tiene instituida una zona de proteccin ecolgica a partir del lmite externo del mar territorial116. En dicha zona Italia ejerce jurisdiccin sobre proteccin del medio ambiente marino, incluido el patrimonio arqueolgico e histrico, y por ello la ley de 2009 indica expresamente que los preceptos de la Convencin sobre informacin, noticacin y proteccin del patrimonio cultural subacutico en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental sern de aplicacin a las intervenciones arqueolgicas submarinas realizadas en esa zona de proteccin ecolgica (artculo 4).
Resulta de inters advertir que el Codice no regula el patrimonio arqueolgico como patrimonio especial, aunque naturalmente considera como bienes culturales a los objetos que presentan un inters arqueolgico. Artculos 2.2 y 10.1. Por otro lado, contiene varios preceptos que son de muy preferente aplicacin al patrimonio arqueolgico, como ocurre con los artculos 88 y siguientes, aunque el Codice no los dedique exclusivamente a los objetos arqueolgicos. 116 Legge de 8 de febrero de 2006, n 61. Gaceta Oficial n 52, de 3 de marzo. Ver artculo 2.1. Sobre esta ley y la 157 de 2009 puede verse CAMARDA, G. Convenzione sul patrimonio culturale subacqueo e normativa interna di adeguamento, en Scritti in onore di Francesco Berlingieri, vol. I, nmero especial de la revista II diritto marttimo, 2010, pg. 247-269.
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3. Se dan normas sobre noticacin de descubrimientos de objetos integrantes del patrimonio cultural subacutico y sobre solicitud de autorizaciones para llevar a cabo intervenciones en la zona de proteccin ecolgica y en la plataforma continental italianas, y tambin en espacios marinos de otros Estados, dndose cauce a las mismas a travs de la Autoridad Martima italiana en el primer caso, y de la Autoridad consular en el segundo. Tambin est previsto que el descubrimiento lo lleve a cabo un buque de guerra, dndose solucin a este caso. Y del mismo modo se disciplinan la informacin y la noticacin de descubrimientos de patrimonio sumergido en la Zona (artculos 5 y 6). 4.Se indica claramente que en Italia la autoridad competente para las operaciones de inventario, proteccin, conservacin y gestin del patrimonio cultural subacutico es el Ministerio para los Bienes y la Actividad Culturales (MIBAC), si bien resultar necesaria la cooperacin del Ministerio de Defensa cuando se trate de buques de guerra o de Estado (artculo 8). 5. En relacin con la descripcin del proyecto, las especicaciones de las normas 10, 26 y 27 del anexo de la Convencin debern ser completadas con la indicacin de la coordenada geogrca del yacimiento, su posible extensin, y en su caso el lugar donde haya sido efectuado un descubrimiento (artculo 9). 6. Se establece un cuadro completo de sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones de comunicacin y noticacin que recaen sobre los nacionales italianos y los capitanes de buques que enarbolan pabelln italiano (artculo 10). Tambin hay que hacer notar que las Regiones tienen competencia para gestionar la actividad arqueolgica subacutica, al modo como ocurre en Espaa. En este sentido la regin Siciliana ha sido abanderada en materia de patrimonio cultural subacutico con la creacin en 2004, y siguiendo el modelo griego, de la Soprintendenza del Mare117, y con la elaboracin de una Directiva regional para la tutela del patrimonio arqueolgico subacutico118, en la que, por ejemplo, se encomienda a los buceadores informar sobre la presencia de restos o cual117 Servizio Soprintendenza per i Beni culturali e ambientali del Mare, con sede en Palermo. 118 Directiva aprobada por Decreto Interasesorial n 36, de 11 de agosto de 2010, y elaborada conjuntamente por la Asesora Regional de los Bienes Culturales y de la Identidad Siciliana y por la Asesora Regional del Territorio y del Ambiente.
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quier otra evidencia arqueolgica, se les prohbe acercarse a lugares del fondo marino en donde existan restos sumergidos, se obliga a quien realice un avistamiento fortuito de restos de naves o estructuras antiguas, a comunicarlo a la autoridad competente, se recuerda que solo en caso de prdida de los restos est permitida su remocin por personas no cualificadas tcnicamente, est prohibido lanzar anclas en fondos donde se presuma la presencia de restos submarinos, e incluso se dan recomendaciones en caso de turismo subacutico.
c.Francia
Con carcter general se puede decir que las normas sobre arqueologa, o ms propiamente, sobre los objetos arqueolgicos o de inters arqueolgico, han sido tradicionalmente las mismas en Francia, tanto para la arqueologa terrestre como para la subacutica. En este sentido, la ley de 27 de septiembre de 1941, que regulaba las excavaciones arqueolgicas, aunque no contena ninguna referencia a la arqueologa subacutica, fue de aplicacin a esta en todo aquello que la propia naturaleza de las cosas lo permitiese. Sin embargo, la ley de 1 de diciembre de 1989119, por primera vez regul de manera especfica el patrimonio arqueolgico submarino, y de hecho sus normas siguen estando presentes en el ordenamiento jurdico francs a travs de los preceptos del Code du patrimoine, que podemos decir que es la norma hoy vigente en Francia en esta materia que nos ocupa y en todas las que guardan relacin con el patrimonio cultural. En efecto, este Code, en vigor desde 2004120, reagrupa las disposiciones del derecho francs que conciernen al patrimonio cultural y a determinados servicios culturales. Se trata de una codificacin droit constant, es decir, que est formado a partir de textos ya existentes, por lo que no es sino una ordenacin de las normas dictadas sobre patrimonio cultural, o como diramos en Espaa, de una refundicin de las mismas. Pues bien, a la materia arqueolgica el Code dedica su libro V, y del examen del mismo se pueden extraer, en lo que nos interesa,
Loi 90-874 de 1er. Dcembre 1989, relative aux biens culturels martimes et modiant la loi du 27 septembre 1941 portant rglementation des fouillles archologiques. Journal Ofciel de la Rpublique Franaise de 5 de diciembre de 1989, pg. 15033. 120 Concretamente desde el 24 de febrero de 2004. El Code fue creado por Ordonnance 2004-178, de 20 de febrero, y validado por el artculo 78 de la ley 2004-1343, de 9 de diciembre de 2004.
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estas conclusiones: 1. El patrimonio arqueolgico es considerado en el ordenamiento jurdico francs como un verdadero patrimonio cultural especial121, cuyos elementos constitutivos se caracterizan por poseer un determinado valor o inters arqueolgico122; 2. El Code, que regula la materia arqueolgica desde diversas perspectivas123, es aplicable, en principio, tanto a la arqueologa terrestre como subacutica, como se demuestra al observar ciertas frases o rbricas de determinados artculos y captulos124, aunque determinados aspectos de la regulacin no puedan ser aplicables ms que a la arqueologa practicada en tierra firme; 3. Que el Captulo 2 del Ttulo III del Libro, captulo que lleva por rbrica Biens culturels maritimes, a pesar de la amplitud de esta expresin125 est dedicado exclusivamente a los objetos arqueolgicos aparecidos en el dominio pblico martimo o en la zona contigua francesa, por lo que se trata de una regulacin
Este patrimonio est constituido por todos los vestigios y otras trazas de la existencia de la humanidad, de los que su conservacin y su estudio, preferentemente a travs de excavaciones o de descubrimientos fortuitos, permiten rastrear el desarrollo de la historia de la humanidad y de su relacin con el medio natural (artculo L510-1), precisin esta ltima de indudable inters que no nos es permitido en este lugar desarrollar, por razones evidentes. 122 Le patrimoine sèntend, au sens du prsent code, de lènsemble des biens, immobiliers ou mobiliers [], qui prsentent un intert [] archologique. Artculo L1. 123 As, por ejemplo, contiene preceptos dedicados a la arqueologa preventiva, a las intervenciones arqueolgicas programadas, que son las que aqu denominamos de investigacin, a los hallazgos casuales, a la posibilidad que tiene el propietario de reivindicar los bienes descubiertos, al papel del Estado como supremo garante de la preservacin del inters pblico que pueda concurrir en materia arqueolgica, a los objetos arqueolgicos aparecidos en el dominio pblico martimo, a la utilizacin de detectores de metales, y al rgimen sancionador, entre otros. 124 Vase por ejemplo el artculo L521-1, que define lo que debe entenderse por arqueologa preventiva: Làrchologie prventive, que rleve de missions de service public, est partie intgrante de làrchologie. Elle est rgie par les principes applicables toute recherche scientifique. Elle pour objet dàssurer, terre et sous les eaux, dans les dlais appropis, la dtection, la conservation, ou la sauvergarde par l`tude scientifique des lments du patrimoine archologique affects ou susceptibles d`tre affects par les travaux publics ou privs concourant làmnagement. Elle a galement pour objet lìnterprtation et la diffusin des rsultats obtenus. Tambin son ejemplos de esto que decimos las rbricas del captulo 1 del ttulo III: Arqueologa terrestre y subacutica, o de la seccin 1 del captulo 4 del ttulo IV: Disposiciones relativas a la arqueologa terrestre y subacutica. 125 Aunque pudiera parecer lo contrario, se trata de preceptos dedicados al patrimonio arqueolgico submarino, sin que en absoluto quepa entender comprendido en la regulacin de este captulo 2 el denominado patrimonio martimo, concepto ms amplio y difuso.
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especial dentro de una regulacin especial, esta ltima la constituida por la dedicada al patrimonio arqueolgico, que de esta manera pasa a ser, o al menos as lo entendemos nosotros, un derecho general de la materia arqueolgica en relacin con el derecho aplicable al patrimonio arqueolgico submarino, con las consecuencias naturales de primaca de la regulacin especial, y supletoriedad de la general en todo lo que no est previsto en la especial; y 4. Las caractersticas propias de esos bienes culturales martimos, sealadamente su situacin en el demanio martimo, justifican sobradamente la existencia de esas normas tan especiales, es decir, las contenidas en el captulo 2 del ttulo III. De todo lo expuesto queremos incidir especialmente, por si quedase alguna duda, en que dicho captulo 2 no contiene la regulacin del patrimonio cultural subacutico, sino solamente la del patrimonio cultural submarino, por lo que en relacin con los objetos encontrados bajo otras aguas que no sean las del mar, hay que acudir al resto del Libro V del Code. Ya hemos dicho que la ley que por primera vez regul en Francia el patrimonio cultural subacutico (ms propiamente, el submarino) fue la ley n 89-874 de 1 de diciembre de 1989, y hay que indicar respecto a la misma: 1. Que sus preceptos pasaron al Code, y todos ellos continan en vigor sin modificaciones126; 2. Que esa ley contena disposiciones penales, que hoy da, convenientemente actualizadas las sanciones, se encuentran integradas en el Code, concretamente en su ttulo IV, captulo 4, Dispositions pnales, seccin 2, que lleva por rbrica Dispositions relatives aux biens culturels maritimes. Respecto a estas normas penales hay que volver a insistir en que las mismas complementan las que con carcter general se encuentran en la seccin 1, que lleva por rbrica Dispositions relatives làrchologie terrestre et subaquatique; 3. Que dicha ley fue desarrollada por Decreto de 5 de diciembre de 1991127, que tambin se encuentra en vigor, si bien sus preceptos actualmente hacen referencia tanto a los artculos de la ley que desarrolla como a los preceptos del Code, que los han sustituido; y 4. Que por arret de 8 de febrero de 1996, de los ministerios de la cultura y del presupuesto, se establecen las recompensas para los casos de hallazgos de bienes culturales martimos.
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No forma parte del Code el artculo 7.3 de la ley, que sin embargo tambin contina en vigor en espera del desarrollo reglamentario del mismo. 127 Dcret n 91-1226, du 5 dcembre 1991, pris pour làpplication de la loi n 89-874 du 1er. Dcembre 1989. Journal Officiel du 7 dcembre 1991.
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Por tanto, como quiera que la Repblica Francesa no ha ratificado a da de hoy la Convencin UNESCO, su normativa sobre patrimonio cultural subacutico est constituida nicamente por las normas de procedencia interna que hemos citado. Son las principales peculiaridades de esta regulacin, en materia de patrimonio cultural subacutico: 1. Segn se ha dicho, las normas dedicadas al patrimonio cultural submarino se encuentran en el Code en diferente ubicacin que las dedicadas al resto del patrimonio cultural subacutico. Por otro lado, respecto a los bienes y objetos arqueolgicos situados bajo aguas que no sean marinas, ninguna diferencia de regulacin se aprecia en relacin con los bienes arqueolgicos de procedencia terrestre. 2. Son bienes culturales martimos los objetos arqueolgicos situados en el dominio pblico martimo y en el fondo de la zona contigua128. A este respecto, el dominio pblico martimo francs est constituido, segn el Code gnral de la proprit des personnes publiques (artculos L2111-4 a L2111-6), por el suelo y el subsuelo de la zona baada por las aguas del mar entre las ms altas y las ms bajas mareas, por las aguas interiores y por el mar territorial. 3. Los bienes culturales martimos cuyo propietario no es conocido o no ha podido ser encontrado en el plazo de tres aos a contar desde su descubrimiento, pertenecen al Estado. Luego es posible que exista otra propiedad de estos objetos arqueolgicos distinta a la pblica. En estos casos se necesita la autorizacin del propietario para cualquier intervencin que se pretenda llevar a cabo sobre un bien cultural martimo. 4. En el caso de hallazgos de estos bienes, el hallador est obligado a dejarlo en su sitio, a no tocarlo siquiera, y a comunicar el hallazgo a la autoridad administrativa, que es el administrador de asuntos martimos ms cercano al lugar del hallazgo o el del primer puerto de arribada. Si se ha producido una recuperacin accidental, la obligacin es la de no abandonar el bien, sino por el contrario custodiarlo y depositarlo en lugar apropiado. En todos estos casos de hallazgos, el hallador
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Artculo L532-1 del Code: Constituent des biens culturels maritimes les gisements, paves, vestiges ou gnralement tout bien presentant un intrt prhistorique, archologique ou historique qui sont situs dans le domaine public maritime ou au fond de la mer dans la zone contige.
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tendr derecho a una recompensa o premio, caso de que la propiedad se atribuya al Estado, pero no en otro caso. 5. En el caso de utilizacin de detectores de metales y otros instrumentos destinados a la exploracin arqueolgica (subacutica o no), se deber obtener una autorizacin para poder llevar a cabo tal uso, adems de la que proceda para los trabajos arqueolgicos que se pretendan. Aquella autorizacin se conceder o no a tenor de la cualicacin y otras circunstancias del solicitante, y de la actuacin arqueolgica pretendida. 6. Segn se ha dicho, desde 1989 Francia aplica su legislacin arqueolgica en la zona contigua. Se trata de una regulacin muy completa129 en la que sorprende la diferente ubicacin de las normas referidas al patrimonio cultural submarino y las dedicadas al resto del patrimonio cultural subacutico, pero que no presenta contradicciones ni lagunas apreciables.
d.Canad
Traemos a este lugar al pas norteamericano por tres motivos: porque se trata de un claro ejemplo entre los pases que siguen la tradicin anglosajona de entender el patrimonio cultural subacutico fuertemente vinculado a la institucin del salvage law, por tener una legislacin interna compleja debido a su condicin de Estado de corte federal, y, a pesar de todo ello, por los esfuerzos que est haciendo por proteger su patrimonio cultural subacutico. Sin embargo, a da de hoy se trata de un Estado que, por lo que luego se dir, no ha ratificado la Convencin de la UNESCO. Debe indicarse que no se puede decir que en Canad no exista una legislacin avanzada en materia de arqueologa, si bien hay inmediatamente que precisar dos cosas: 1. Que coexisten dos grupos de normas protectoras, pues junto a una normativa federal130 las provincias y los terri129 El Code du patrimoine contiene incluso normas penales, cuyo mximo exponente es la pena de 2 aos de prisin para quien enajene o adquiera un bien cultural martimo extrado del dominio pblico martimo o del fondo de la zona contigua. Artculo L544-7. 130 La normativa federal en materia arqueolgica est hoy da contenida en las siguientes leyes: Ley sobre la evaluacin medioambiental, LC 1992, ch. 37, Ley sobre la exportacin e importacin de bienes culturales, LRC 1985, c 51, Ley sobre los parques nacionales de Canad, LC 2000, ch. 32, y la Ley sobre las reas marinas nacionales de conservacin de Canad, LC 2001, ch. 18. En dicha materia todas ellas
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torios cuentan con sus propias normas en esta materia131, caracterizadas no precisamente por su uniformidad sino por la variedad en sus planteamientos y en sus soluciones protectoras132; y 2. Que toda esa normativa protectora es fundamentalmente aplicable a la arqueologa terrestre, pues los aspectos reguladores de los bienes culturales subacuticos estn todava en mantillas y fuertemente condicionados por el salvage law. 1. Con carcter general se puede decir que la normativa protectora aplicable es la de las provincias y territorios, pues unas y otros son los competentes en materia de patrimonio histrico y bienes culturales segn la Constitucin canadiense. Adems, las provincias ribereas al mar territorial extienden su competencia a los fondos marinos, por lo que la gestin de los obresponden a las directrices contenidas en el Cadre de la Politique sur le Patrimoine Archologique, Ministre du Patrimoine Canadien, 1990. Otras normas tambin importantes son: Politique de Gestion des Ressources culturelles, contenida en los Principes Directeurs et Politiques de Gestion, elaborada en 1994 por el Ministre des Approvisionements et Services de Canad; y diversas normas de gestin elaboradas por la Agencia Federal Parcs Canada como la que regula los permisos de investigacin arqueolgica, de 2005, o los restos humanos, cementerios y sepulturas, de 2000. Entre esas normas de gestin cabe incluir tambin las Lignes directrices pour la gestion des ressources archologiques, que son verdaderas pautas de actuacin en materia arqueolgica destinadas a facilitar el trabajo de quienes prestan servicio en la propia agencia Parcs Canada, e incluso a los particulares que emprendan proyectos o ejerzan actividades que puedan tener un impacto sobre los recursos arqueolgicos terrestres y subacuticos que se encuentren en los espacios administrados por esta agencia federal. 131 En materia arqueolgica destacan: la The Historic Resources Act de Terranova, la Archaeological Sites Protection Act de Isla del Prncipe Eduardo, la Special Places Protection Act de Nueva Escocia, la Loi sur la protection des sites historiques de Nuevo Brunswick, la Loi sur les biens culturels de Quebec, la Loi sur le patrimoine de lOntario, la Loi sur les richesses du patrimoine de Manitoba, la Heritage Property Act de Saskatchewan, la Historical Resources Act de Alberta, la Heritage Conservation Act de la Columbia Britnica, la Archaeological Sites Regulations de los Territorios del Noroeste, y la Loi sur le patrimoine historique de Yukon. 132 As, en Ontario la ley protege automticamente los restos de buques que lleven sumergidos ms de 50 aos, que, simplemente por ello, tienen reconocido un estatuto de resto arqueolgico. En Qubec los restos sumergidos estn protegidos solamente si estn identificados y declarados como sitios arqueolgicos, pero un problema no menor consiste en la identificacin de los restos, pues se carece de medios para hacerlo fiablemente. En Terranova, la ley contiene un planteamiento similar. En la Columbia Britnica se protege automticamente los restos que lleven sumergidos 2 aos. En Nueva Escocia la ley protege los restos sumergidos, pero siempre y cuando el interesado pida una concesin, concesin que funciona de la misma manera que las que se otorgan para explotaciones mineras, por ejemplo.
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jetos arqueolgicos submarinos tambin caen dentro de esa competencia pues obviamente se encuentran en el fondo. La normativa federal se aplica en los parques nacionales, en las reas marinas nacionales de conservacin y en los lugares histricos de importancia nacional as designados, as como en los espacios de propiedad federal por desarrollarse en ellos competencias federales (ministerios, agencias federales, etc.). Pero aunque los primeros van paulatinamente aumentando, los espacios que comprenden todava son pocos en relacin con los espacios de competencia de las provincias y territorios. Respecto a los espacios marinos bajo la jurisdiccin canadiense, el gobierno federal (o ms propiamente, confederal) tiene reservadas las competencias sobre la columna de las aguas suprayacentes al fondo, por lo que en materia arqueolgica solo en casos muy concretos pueden llegar a ser aplicables las normas federales, y ser competente la agencia federal Parcs Canada, que es el organismo que las aplica133. 2. Tanto unas normas como otras son muy previsoras en asuntos como la regulacin de autorizaciones y permisos para iniciar investigaciones arqueolgicas, as como a la hora de exigir tanto una competencia tcnica profesional a quienes solicitan esos permisos, como la realizacin y presentacin de informes de los trabajos autorizados. Tambin unas normas y otras coinciden en la denicin de qu debe entenderse por resources/ressources archaeologics/archologiques, concepto que en todo caso alcanza a cualquier testimonio de ocupacin o existencia humana que se encuentre en el suelo o bajo las aguas. Pero se trata de normas que se aplican fundamentalmente en caso de intervenciones terrestres, as como en caso de yacimientos y objetos sumergidos en aguas no navegables, pues si se trata de aguas en que es posible la navegacin entonces esas normas ceden por el momento ante la regulacin del salvage law y la proteccin est todava lejos de existir. En efecto, en estos casos es preciso mencionar que la Ley de la Marina Mercante134 se constituye en norma fundamental, pues en ella
Tambin el Ministerio de Defensa resulta competente en bases y lugares militares, y dispone de sus propias normas protectoras. 134 Loi sur la marine marchande du Canada, LC 2001, ch. 26. Se trata de una ley reguladora de todos los aspectos relativos a la navegacin, en plan codificador.
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se contiene una regulacin (artculos 153 y siguientes de la ley) de los restos de buques (shipwrecks/paves) y de aeronaves, que en resumidas cuentas consiste en lo siguiente: a) Declaracin de los objetos recuperados a la autoridad administrativa (Receveur dpaves), declaracin que es obligatoria para el recuperador; b) Dicho rgano dispone de un ao para identificar y localizar al propietario de los restos; c) Si el propietario no aparece o no desea hacerse cargo de los restos, el bien es dado en propiedad al hallador; d) Si el propietario desea recuperar los objetos extrados, debe compensar al recuperador135. Como decimos, esta regulacin se impone por el momento a la regulacin arqueolgica, si bien hay que advertir que la ley de la marina mercante, en su redaccin de 2001, prev por primera vez la posibilidad de existencia de una regulacin diferente para los llamados restos patrimoniales (wrecks heritage value/paves de valeur patrimoniale). En efecto, el artculo 163.2 dispone: Le gouverneur en conseil peut, par rglement, sur recommandation conjointe du ministre (de Transport) et du ministre responsable de lAgence Parcs Canada: a) Spcifier les paves ou categories dpaves qui ont une valeur patrimoniale; b) Rgir la protection et la conservation de ces paves ou catgories dpaves, notamment dlivrer des permis autorisant leurs titulaires y avoir accs; e) Exempter des paves ou categories dpaves ayant une valuer patrimoinale de lapplication de toute disposition de la prsente partie. Y en la elaboracin de esta reglamentacin se est trabajando en Canad en estos ltimos aos136, con vistas a poder ratificar el Convenio UNESCO. Esta tarea no est resultando fcil por los siguientes motivos: 1. Por la lejana que existe entre los conceptos y planteamientos en que se asienta la Convencin y los propios de la situacin normativa en Canad, lo que ha impedido por el momento una ratificacin sin ms; 2. Por la propia realidad federal del pas, pues se pretende que las modificaciones alcancen no solo a la ley de la marina mercante, sino tambin a todas las leyes provinciales. En fin, las propuestas existentes pasan por definir esos restos patrimoniales de
135 Vase sobre la realidad canadiense el Colloque International sur larchologie sous-marine, celebrado del 3 al 6 de junio de 2009 por la Universidad de BretagneSud (Lorint), disponible en: www.univ-ubs.fr/uach2009, sesin 1, titulada Marco jurdico internacional&nacional, y en concreto la intervencin de Marc Andr Bernier, arquelogo de Parcs Canada. 136 La responsabilidad de la elaboracin de esta reglamentacin est repartida, pues corresponde a los ministerios de Transporte y de Medio Ambiente de Canad, as como a la Agencia Federal Parcs Canada.
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manera similar a como se define el patrimonio cultural subacutico en la Convencin, y por aproximar en una primera fase la regulacin de Canad a la que esa Convencin establece, buscando con ello una regulacin paralela o una aproximacin de la normativa canadiense a la convencional, previa a la ratificacin. As, seran los puntos fuertes de esta nueva regulacin: tendrn la consideracin de restos patrimoniales los que lleven ms de 100 aos sumergidos; obligacin en todo caso de declarar los hallazgos; establecimiento de un sistema de autorizaciones para las actividades dirigidas a los restos patrimoniales; seran restos patrimoniales los lugares o sitios o yacimientos histricos de importancia nacional sumergidos, as como otros restos patrimoniales que sin tener tal catalogacin sean determinados por el Ministerio federal, lo que comportara tanto en un caso como en otro la competencia de Parcs Canada sobre todos ellos; Parcs Canada sera la responsable de la direccin y coordinacin del inventario de todos estos restos patrimoniales, caigan bajo su competencia o no; se est estudiando la posibilidad de extender la intervencin de Parcs Canada a otros espacios distintos de tales lugares histricos de importancia nacional subacuticos o espacios sumergidos designados por el Ministerio federal; y tambin sera modificada la ley sobre la exportacin e importacin de bienes culturales, para incluir el trfico ilcito de los que procedan de yacimientos subacuticos. Se trata de una labor de aproximacin a los parmetros protectores de la Convencin UNESCO, que har que Canad salga de la rbita de los pases sometidos al salvage law.
e.Panam
El pas caribeo es pionero en la materia que tratamos por dos motivos: por ser el primer pas (s.e.u.o.) en tener una normativa especfica interna sobre patrimonio cultural subacutico, y por haber sido tambin el primero en ratificar el Convenio UNESCO de 2001. Ello le hace merecedor de esta cita en esta somera relacin de Estados con tradicin en la proteccin del patrimonio sumergido. En efecto, el Decreto de Gabinete n 364 del 26 de noviembre de 1969, todava vigente137, sobre declaracin de propiedad nacional de los bienes pertenecientes al patrimonio subacutico, dispone en su artculo 1 que declranse bienes nacionales [] los tesoros, objetos de
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Modificado por el Decreto 397 del 17/12/1970.
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metal, cables submarinos, embarcaciones, y toda clase de bienes que no tengan dueo, y que se encuentren en el fondo del mar territorial de la Repblica, en la Baha Histrica del Golfo de Panam o en las aguas lacustres o fluviales, las playas y riberas de los mismos y de ros, as como en tierras e islas de propiedad nacional. En este mismo sentido el artculo 2, hoy derogado, dispona que los bienes a que se refiere el artculo anterior no podrn ser objeto de apropiacin privada por parte de personas naturales o jurdicas, aunque sin embargo a continuacin el legislador permita que los particulares pudieran ser autorizados a conseguir la propiedad de estos bienes por contrato extendido por conducto del Ministerio de Hacienda y Tesoro, as como a hacer exploraciones y toda clase de estudios en las aguas territoriales de la Repblica, en ambas costas y en las aguas internas incluyendo ros, lagos y canales para localizar y ejecutar las operaciones necesarias para el salvamento de los bienes nacionales mencionados138, y, sobre todo, pudieran apropiarse de tales bienes pagando a la Nacin el 35% de su valor comercial neto mediante avalo, salvo que se tratase de tesoros rescatados con valor histrico que la Nacin debiese retener para ser destinados a un Museo Nacional, en cuyo caso es esta la que se obliga a pagar al contratista el 50% del valor comercial de dicho objeto (artculo 9, hoy tambin derogado). Se observa pues que la norma mencionada, ms que instaurar una verdadera proteccin, tal y como hoy la entendemos, tena como finalidad reglamentar la recuperacin o, en la terminologa legal, el salvamento de objetos arqueolgicos subacuticos y que el Estado pudiera participar en las ganancias que esa recuperacin comportase. Por Ley de 5 de mayo de 1982139 se produjo un innegable avance en el tratamiento del patrimonio cultural panameo, pues en ella se conferan de manera clara al Instituto Nacional de Cultura, INAC, creado unos aos antes, y a su Direccin Nacional de Patrimonio Histrico, las competencias sobre dicho patrimonio, incluido naturalmente el arqueolgico. Adems dicha Ley cre la Comisin Nacional de Arqueologa como organismo asesor en esta materia, y declaraba sin ambages que todo objeto arqueolgico es un bien de dominio estatal (artculo 19), as como que a partir de la vigencia de la presente
138 Artculo 3. Tngase en cuenta que el Ministerio de Hacienda y Tesoro, hoy Ministerio de Economa y Finanzas, es el administrador de los bienes nacionales. 139 Ley n 14, de 5 de mayo de 1982, por la cual se dictan medidas sobre custodia, conservacin y administracin del Patrimonio Histrico de la Nacin. Gaceta Oficial n 19.566 de 14 de mayo.
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ley todos los objetos arqueolgicos que fueren encontrados sern de propiedad exclusiva del Estado y no podrn estar en manos de privados (artculo 27). Sin embargo el planteamiento y el modus operandi instaurado por el Decreto de 1969 en relacin con el patrimonio cultural subacutico no fue sustituido, por lo que continuaron celebrndose contratos de salvamento de bienes nacionales subacuticos, si bien se abri la posibilidad de que la Direccin Nacional de Patrimonio Histrico pudiese participar, en estrecha colaboracin con el Ministerio de Hacienda y Tesoro, en la concesin de permisos para realizar estudios y rescates arqueolgicos (artculo 2 h). Por ltimo es preciso tambin citar la Resolucin n 6 de 9 de abril de 1997 del INAC140, por la que se reglamentan los trabajos arqueolgicos subacuticos en todo el territorio nacional, y cuyo artculo 2 dispone que la Direccin Nacional de Patrimonio Histrico podr clasificar como sitios arqueolgicos subacuticos, zonas inmersas donde se encuentren bienes culturales que, por su naturaleza o inters de conjunto, deban permanecer in situ, as como que la declaratoria de sitio arqueolgico subacutico establecer la delimitacin precisa de la zona comprendida y las medidas de proteccin de dicho sitio (artculo 4). En fin, obsrvese que todos los bienes comprendidos en la definicin dada en el artculo 1 del Decreto de 1969 son bienes nacionales, afirmacin que no se contradice con la que efectan los artculos 19 y 27 de la ley 14 de 1982 de que todo objeto arqueolgico es un bien de dominio estatal y propiedad exclusiva del Estado. En definitiva, en la legislacin panamea los bienes sumergidos forman parte del patrimonio histrico de la Nacin, a que se refiere el artculo 81 de la Constitucin de Panam, solamente cuando poseen un valor histrico o arqueolgico, as reconocido por medio del correspondiente pronunciamiento de la Direccin Nacional del Patrimonio Histrico, y si ese pronunciamiento no se ha producido, son meros bienes nacionales administrados por el Ministerio de Economa y Finanzas, es decir, una suerte de bienes patrimoniales. Se trata de una precisin que juzgamos importante para entender la realidad panamea. Esta era, pues, la situacin existente cuando la Asamblea Legislativa de Panam aprob la Ley n 32 de 2003, dedicada a la Convencin sobre la proteccin del patrimonio cultural subacutico141, que transcriba literalmente dicha Convencin y dio pie a su ratificacin142,
Gaceta Oficial n 24.265 de 21 de marzo de 2001. Ley n 32 de 26 de marzo de 2003, Gaceta Oficial n 24.773 del 2 de abril. 142 El instrumento de ratificacin se present ante la UNESCO el 20 de mayo de 2003.
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y cuyo artculo 2 dispone que esta Ley comenzar a regir desde su promulgacin, por lo que desde ese mismo momento se incorporaron al derecho interno panameo los tres pilares sobre los que se asienta la proteccin que tal Convencin establece: a) el patrimonio cultural subacutico est constituido por todos los bienes y objetos relacionados en la Convencin, todos ellos merecedores de idntica proteccin, b) es considerada prioritaria la preservacin in situ de los objetos arqueolgicos subacuticos, y c) resulta incompatible una verdadera proteccin de este patrimonio con su explotacin comercial. Sin embargo, la realidad del patrimonio cultural subacutico iba entonces por otros rumbos, pues, como hemos dicho: 1. No todos los objetos subacuticos eran considerados como patrimonio arqueolgico, sino solo los que lo merecan por su valor o inters arqueolgico as reconocido por el INAC; 2. Primaban los rescates arqueolgicos y el salvamento de los bienes sumergidos, y 3. Todos los bienes subacuticos continuaban siendo objeto de reparto comercial entre la Nacin y los contratistas, al margen de que los porcentajes del reparto fuesen diferentes segn la existencia de un inters histrico o arqueolgico del bien, y su destino o no a un Museo Nacional. Todo lo que continu siendo as durante algunos aos ms, como se ver a continuacin. Hay que indicar, no obstante, que cuando Panam ratific la Convencin de Pars se estaba tramitando una ley de adaptacin de la situacin del patrimonio sumergido panameo a las exigencias de la citada Convencin, modificacin normativa muy necesaria a tenor de lo visto, y que finalmente vio la luz en agosto de ese mismo ao 2003143. Esta ley modific la ley de 1982 en el sentido de remarcar que cualquier intervencin arqueolgica, terrestre o subacutica, requiere permiso de la Direccin Nacional del Patrimonio Histrico (artculo 8), que la competencia cientfica y tcnica de los solicitantes de los permisos debe estar debidamente acreditada (artculo 9), y que los permisos se otorgarn como consecuencia de la firma de contratos entre el INAC y los contratistas, con carcter de concesionarios, si bien el INAC debe contar con el concepto favorable del Ministerio de Economa y Finanzas para el otorgamiento de los permisos (artculo 12), entre otras modificaciones de la ley que no hacen al caso. Tambin la ley procedi a derogar los artculos 2, 3, 4 y 9 del Decreto de
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Ley n 58 de 7 de agosto de 2003, que modifica artculos de la Ley n 14 de 1982, sobre custodia, conservacin y administracin del Patrimonio Histrico de la Nacin, y dicta otras disposiciones. Gaceta Oficial n 24.864 de 12 de agosto.
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Gabinete 364 de 26 de noviembre de 1969, artculos que recordemos que permitan la apropiacin privada de los bienes sumergidos por parte de los contratistas, su derecho a hacer exploraciones y estudios al margen de la Direccin Nacional del Patrimonio Histrico, su derecho exclusivo a salvar o rescatar los bienes localizados bajo el agua, y, sobre todo, su derecho a quedarse con ellos y abonar a la Nacin, o entregar a esta y a recibir de ella, un porcentaje del valor comercial de tales objetos, segn se tratase de bienes que no tuviesen reconocido por la Direccin Nacional del Patrimonio Histrico valor histrico o arqueolgico, o s lo tuviesen, respectivamente. Aunque esta modificacin de las normas mencionadas entr en vigor en agosto de 2003, segn se ha dicho, los contratos de salvamento de bienes subacuticos han continuado siendo moneda corriente en estos ltimos aos, como se ha indicado. Prueba de que esto ha sido as la constituyen varios pronunciamientos de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia panamea, que recientemente han permitido que esa situacin se mantuviese hasta la finalizacin de aquellos contratos de salvamento celebrados antes de la entrada en vigor de la ley 58 de 2003144, cuando a nuestro entender el Alto Tribunal debi tener en cuenta la obligatoriedad de la ley 32 de 2003, que era incluso anterior en el tiempo a esa otra ley, y que supona un cambio total del planteamiento normativo panameo en esta materia, cambio que deba haberse operado incluso por la va de las derogaciones tcitas de las normas vigentes contrarias a
Nos estamos refiriendo a las sentencias de la Sala de fechas 14 de junio de 2007 y 14 de agosto de 2008. En la primera se decidi la demanda interpuesta contra el contrato administrativo de concesin de salvamento n 231 suscrito entre el ministro de Economa y Finanzas y la mercantil Investigaciones Marinas del Istmo S.A., celebrado el 25 de julio de 2003, solo unos das antes de que entrara en vigor la ley 58 de 2003, pero varios meses despus de que entrara en vigor la ley 32 de 2003 que aprobaba la Convencin UNESCO. La Corte de Justicia decidi que el contrato de salvamento no deba verse afectado por la entrada en vigor de la primera de las leyes citadas, y que poda continuar desplegando sus efectos hasta su vencimiento. En la segunda se estim la demanda planteada por la mercantil Sea Heritage Panam S.A. contra una resolucin de la Direccin Nacional del Patrimonio Histrico que declar todo el patrimonio cultural subacutico y todos los sitios arqueolgicos subacuticos panameos como patrimonio histrico de la Nacin, y adems, propiedad del Estado. Dejando de lado la posicin de la Sala sobre las cuestiones acerca de la propiedad, la Corte decidi que esa declaracin deba haberse producido por ley, por lo que anul aquella resolucin y con ello permiti que el statu quo continuase. En fin, extraa que no se produjera ninguna referencia en ninguna de las sentencias a la ley 32 de 2003, y tambin resulta interesante comentar que en ambas ocasiones la Procuradura de la Administracin sostuvo los intereses contrarios a los de las mercantiles involucradas.
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la nueva norma, y con un pronunciamiento, si no de resolucin, al menos de novacin modificativa de los contratos de salvamento en aquellos extremos incompatibles con la nueva regulacin legal. En efecto, por mor de la Ley 32 de 2003 todos los objetos que integran el patrimonio cultural subacutico panameo, tal y como lo entiende esa ley (que reproduce literalmente el texto de la Convencin UNESCO, no se olvide), deban merecer la misma proteccin, ponindose fin desde el mismo momento de su entrada en vigor a: 1, la posibilidad de que determinados bienes subacuticos quedasen sustrados de esa proteccin (conforme a esa ley solo quedaran fuera los que no alcancen los 100 aos sumergidos) por el simple hecho de no haber sido todava declarados formalmente patrimonio histrico de la Nacin, y 2, que los contratistas pudieran haber seguido obteniendo ganancias por su actividad, que es, tampoco se olvide, fundamentalmente extractora145. En definitiva, a pesar de la ratificacin de la Convencin de 2001 por Panam, y la adecuacin llevada a cabo por la Ley 58 de 2003, todava queda por recorrer un camino importante en el pas caribeo en esta materia.
f.Mxico
La situacin en Mxico en relacin con el patrimonio cultural subacutico es similar a la existente en Espaa, pues: 1. No existe una legislacin especfica referente a esta materia; 2. La normativa aplicable es la referente con carcter global al patrimonio arqueolgico, artstico e histrico, normativa que es ciertamente antigua, aunque con una visin amplia del patrimonio cultural que le permite ser tambin aplicable al patrimonio sumergido; 3. Los bienes arqueolgicos son de dominio pblico, lo que les hacen ser objeto de una particular proteccin; y 4. Tambin Mxico tiene ratificada la Convencin UNESCO desde hace unos aos, lo que le va a obligar a un esfuerzo especial de modificacin normativa. Examinaremos con algn detenimiento todo esto. La normativa legal de inters en esta materia est constituida bsicamente por la ley sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicos, Artsti145
No entramos a valorar a quien corresponde en Panam la propiedad de los bienes subacuticos, que es algo sobre lo que ni la Ley 32 de 2003 (ni la Convencin) se pronuncian, dejando que sean otras normas las que regulan esta circunstancia. Pero recordamos ahora los artculos 19 y 27 de la Ley 14 de 1982.
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cos e Histricos de 1972146 y su reglamento de 1975147, disposiciones que no contienen ninguna mencin al patrimonio cultural subacutico, pero que le son aplicables en cuanto que los restos sumergidos entran sin duda en los conceptos de monumento arqueolgico y monumento histrico que la ley ofrece. A este respecto resulta interesante destacar que los bienes muebles e inmuebles que constituyan restos de culturas anteriores al establecimiento de la hispnica en el territorio mexicano reciben la denominacin de monumentos arqueolgicos (artculo 28 de la ley), mientras que esos mismos bienes son monumentos histricos cuando, estando vinculados con la historia de la nacin, constituyen restos datados a partir del establecimiento de la cultura hispnica en el pas (artculo 35). En consecuencia, el patrimonio cultural subacutico tendr la consideracin de monumento arqueolgico o histrico dependiendo, no solo de la antigedad de los restos sumergidos, sino tambin de la cultura de que procedan, lo que no deja de ser una diferenciacin chocante, pues desconoce en ciertos casos (desde el siglo XVI en adelante) la consideracin de patrimonio arqueolgico que en la mayora de los ordenamientos jurdicos tiene el patrimonio cultural subacutico. Pero los problemas no son solo terminolgicos pues esa diferenciacin comporta un rgimen jurdico diferente de un tipo a otro de monumento, ya que por ejemplo los monumentos arqueolgicos son propiedad de la Nacin, inalienables e imprescriptibles (artculo 27 de la ley), mientras que los monumentos histricos pueden ser de propiedad particular (vanse por ejemplo los artculos 6, 13 y 16). Volveremos sobre esto. Tambin resulta digno de mencin que as como los monumentos arqueolgicos gozan de esta consideracin por disposicin legal, esto es, por el propio mandato del artculo 28 de la ley, que califica como monumentos arqueolgicos a toda una categora de bienes en cuanto encajen en la definicin que en ese artculo se contiene, los monumentos histricos precisan para su consideracin como tales, y para poder ser incluidos en el especial rgimen jurdico previsto para ellos, de una declaracin administrativa en tal sentido148. Este planteamiento obviamente tiene su repercusin en el terreno del patrimonio cultural subacutico mexicano, pues los restos sumergidos procedentes de pocas posteriores
Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicos, Artsticos e Histricos, de 28 de abril de 1972, Diario Oficial de la Federacin de 6 de mayo de 1972. 147 Reglamento aprobado el 20 de septiembre de 1975, DOF de 8 de diciembre de 1975. 148 Tambin pueden existir monumentos histricos por determinacin de la ley, aunque lo son nicamente los bienes relacionados en la breve lista que establece el artculo 36 de la ley federal.
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al establecimiento de la cultura hispnica en suelo mexicano merecern la consideracin de monumento histrico nicamente en aquellos casos en que se haya producido una declaracin administrativa, pues los mismos, dada su naturaleza de bienes muebles, en ningn caso tienen cabida en la lista del artculo 36 para poder ser considerados monumentos histricos por determinacin legal. La Ley Federal sobre monumentos arqueolgicos, artsticos e histricos (LF) debe ser estudiada de manera conjunta con la Ley de Bienes Nacionales149, que tiene por objeto establecer, entre otras finalidades, qu bienes constituyen el patrimonio de la Nacin mexicana. En efecto, del anlisis conjunto de ambas normas, inevitable a tenor del artculo 4, ltimo prrafo, de la LGBN, se desprende que los monumentos arqueolgicos, como bienes nacionales que son en todo caso (artculo 27 de la LF y artculo 3, fr. VI, de la LGBN), estn sometidos al rgimen jurdico del dominio pblico, tanto sean inmuebles como muebles (artculo 6, fracciones VIII y XVI, respectivamente, de la LGBN)150. En consecuencia, los bienes constitutivos del patrimonio sumergido que sean monumento arqueolgico son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no estn sujetos a accin reivindicatoria o de posesin definitiva o provisional, o alguna otra por parte de terceros (artculo 13 LGBN, que coincide en esto con el artculo 27 LF). Sin embargo, los monumentos histricos y, por tanto, los bienes que integran el patrimonio cultural subacutico que hayan sido declarados como tales, sern o no bienes nacionales dependiendo de a quin pertenezcan151, y en consecuencia se les aplicar o no el rgimen propio del dominio pblico (artculo 6, fracciones VIII y XV, de la LGBN para el caso de los bienes que sean de la Federacin). En fin, sin entrar en cuestiones de propiedad, que la Convencin UNESCO no regula, no parece que sea aconsejable que la proteccin del patrimonio cultural subacutico sea diferente dependiendo de a quin pertenezcan los distintos bienes que lo conforman. Por ltimo, dos comentarios queremos hacer. Uno relativo a la posibilidad de existencia de bienes sumergidos, pertenecientes a
Ley General de Bienes Nacionales de 23 de marzo de 2004, DOF de 20 de mayo de 2004. La mencionaremos en adelante con las siglas LGBN. 150 Tngase en cuenta, no obstante, que en Mxico la titularidad del dominio pblico puede recaer sobre la Federacin o no. Se trata de una cuestin sobre la que no podemos detenernos en este trabajo por razones obvias. 151 Tales bienes pueden pertenecer a la Federacin o a entidades pblicas, territoriales o no, o incluso a particulares, pues ya vimos que sobre ellos puede recaer la propiedad particular.
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pocas posteriores a la implantacin en el territorio mexicano de la cultura hispnica, que no hayan sido declarados como monumentos histricos152, que a nuestro modo de ver quedan actualmente fuera de la proteccin que ofrece el ordenamiento jurdico mexicano. Y en segundo lugar, que aunque la LGBN declare como bienes nacionales y sometidos al rgimen de dominio pblico a determinados espacios en los que reposan bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico (nos estamos refiriendo al lecho de los espacios marinos sometidos a soberana o jurisdiccin mexicana, o a los lveos, cauces o vasos de ros, lagos u otros espacios que acogen las llamadas aguas continentales), ello no lleva aparejado que ese patrimonio sumergido pase a participar de la misma naturaleza de dominio pblico otorgada a esos espacios, ni a situarse bajo el mismo rgimen jurdico. Tambin debemos traer a esta somera exposicin la Ley de Navegacin y Comercio Martimos153, y la Ley Federal del Mar154. En efecto, la primera contiene un precepto, el artculo 174, que establece que los objetos ubicados en aquellas (se refiere a las aguas en donde se ejerza soberana o jurisdiccin), que cuenten con caractersticas arqueolgicas, histricas o culturales de inters de acuerdo con la ley de la materia, sern considerados propiedad de la Nacin, por lo que tambin desde esta ley se incide en la consideracin de tales bienes como bienes nacionales, si bien hay que apuntar lo siguiente: 1, que la terminologa utilizada (propiedad de la Nacin) es la misma que la empleada en la LF, pero diferente a la que utiliza la LGBN; y 2, que esta ley no habla de monumentos arqueolgicos e histricos, sino de simples bienes de inters desde la perspectiva arqueolgica, histrica o cultural, sin que por tanto sea necesaria para la atribucin de la propiedad, segn parece, una declaracin legal o administrativa de monumento, aspecto en el que se separa de las otras leyes y dice poco de su rigor; y 3, que la ley en nada se refiere a la proteccin de tales bienes, sino solo a su propiedad, aspecto interesante de todas maneras. Y la segunda queremos mencionarla simplemente para dejar constancia de que ninguna referencia hace al patrimonio cultural subacutico, ni con carcter general, ni en la regulacin de los distintos espacios marinos sometidos a soberana o jurisdiccin mexicanas, ni
Pinsese en pecios de buques extranjeros no vinculados con la historia de Mxico, pero situados en aguas mexicanas. 153 Ley de 27 de abril de 2006. DOF de 1 de junio de 2006. 154 Ley de 20 de diciembre de 1985, DOF de 8 de enero de 1986.
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en los preceptos (artculos 6, fracciones V y VI, y 21 y 22) dedicados a la proteccin del medio marino y a la investigacin cientfica marina. En realidad la nica norma que en Mxico contiene una mencin expresa a la arqueologa subacutica (que no al patrimonio cultural subacutico) son las Disposiciones reglamentarias para la investigacin arqueolgica en Mxico155, cuyo artculo 4, que distingue entre los proyectos de investigacin arqueolgica originados por inters cientfico y los originados por la afectacin de obras pblicas o privadas, o por causas naturales, hace una somera referencia a que los mismos impliquen un reconocimiento subacutico, con o sin recoleccin de materiales arqueolgicos. Ninguna otra referencia se contiene en este reglamento a las caractersticas que deben revestir los proyectos de investigacin bajo el agua, ni a la capacitacin de quienes los llevan a cabo. Si bien estas Disposiciones reglamentarias, tal y como estn redactadas, pueden ser aplicadas a los trabajos arqueolgicos subacuticos, lo que de hecho se est haciendo vista la inexistencia de una legislacin especfica protectora del patrimonio cultural subacutico, y de manera escrupulosa a tenor de las obligaciones internacionales asumidas por Mxico156, sin embargo parece aconsejable una modificacin en profundidad de este reglamento para dar cumplimiento a las exigencias de la Convencin UNESCO, y muy especialmente las contenidas en su anexo. Pero tampoco el Decreto por el que se ordena la publicacin y cumplimiento de la Convencin UNESCO157 contiene, a la manera italiana, norma alguna de adaptacin o adecuacin del derecho interno mexicano a la citada Convencin. En consecuencia cabe concluir que se hace necesaria una regulacin especfica en esta materia que, sin alterar en lo esencial los pilares en los que durante decenios se ha asentado la proteccin del
Reglamento aprobado en 1977 en el seno del Instituto Nacional de Antropologa e Historia, del que no hemos podido obtener datos de su publicacin en el Diario Oficial. La versin actual est aprobada el 2 de junio de 1994 por la Directora General del INAH. 156 Vanse las declaraciones en este sentido de Mara Villarreal, coordinadora nacional de Asuntos Jurdicos del INAH, en las que justifica en la aplicacin de las Disposiciones reglamentarias que comentamos la denegacin de dos solicitudes presentadas en 2006 y 2008 por la empresa americana Odyssey Marine Exploration para llevar a cabo sendos proyectos en costas campechanas. Diario Portal de 17 de febrero de 2009. 157 Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico, de 22 de diciembre de 2008, DOF de 31 de diciembre de 2008, que dispone que la entrada en vigor tendr lugar el 2 de enero de 2009.
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patrimonio arqueolgico e histrico en Mxico, asegure una proteccin uniforme del patrimonio cultural subacutico, sin dejar pocas carentes de proteccin158, y sintonice con la Convencin en el tratamiento de las intervenciones arqueolgicas subacuticas, todo lo cual viene siendo reclamado por Pilar Luna159. Adems, en evitacin de situaciones que puedan originar confusin, creemos muy conveniente que conste de manera clara la prohibicin de la explotacin comercial del patrimonio cultual subacutico, aunque esta haya sido la prctica mexicana desde hace aos.
g.Australia
Es necesario y justo comenzar diciendo que el gran pas austral ha tenido desde hace aos y sigue teniendo hoy da una gran preocupacin por la conservacin y la adecuada gestin de su patrimonio histrico, y muy especialmente del situado bajo las aguas. Precisamente el hecho de que el Comit Internacional del ICOMOS para la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico (ICUCH, por sus siglas en ingls) fuese fundado en Australia es sin duda un claro indicativo de lo que decimos160. Australia no ha ratificado todava la Convencin UNESCO, pero es uno de los pocos Estados que cuenta con una normativa especficamente dedicada al patrimonio cultural subacutico. Se trata de la Historic Shipwrecks Act de 1976161, ley ciertamente pionera en la regulacin de esta materia, que merece que le dediquemos una atenVase a este respecto MARTNEZ MANCILLA, M. R. S. La proteccin de los bienes arqueolgicos e histricos, muebles e inmuebles. La legislacin ante la dinmica social, ponencia presentada en el Foro estatal de anlisis sobre el marco jurdico de la cultura en Mxico, organizado por la Comisin de Cultura del Congreso de la Unin y el Instituto de la Cultura del Estado de Tabasco, el 6 de julio de 2010, ponencia disponible en www.investigadoresinah.org.mx. 159 La prestigiosa arqueloga mexicana habla de necesidad impostergable de modificacin de la normativa mexicana en esta materia. LUNA ERREGUERENA, P. Nacimiento y desarrollo de la arqueologa subacutica en Mxico, en Arqueologa Mexicana, 2010, vol. 18, n 105, pg. 5. 160 El ICUCH fue fundado en 1991 en Australia por ICOMOS Australia, siendo su presidente fundador Don Graeme Henderson, director a la sazn del Museo Martimo de Australia Occidental, en Fremantle, cerca de Perth. 161 Ley n 190 de 1976, de 15 de diciembre de ese ao. Vase tambin su reglamento, constituido por las Historic Shipwrecks Regulations de 1978. En los comentarios que haremos nos referiremos a ella como Ley de pecios histricos.
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cin especial, por varios motivos. En primer lugar por su antigedad, pues continua vigente despus de ms de tres dcadas, si bien con varias modificaciones162 que sin embargo no han desnaturalizado la ley, que sigue en esencia siendo la misma en su concepcin y estructura. En segundo lugar, por la amplitud de la proteccin que instaura, que sorprende para lo temprano de la fecha de promulgacin. Y decimos esto porque adems de los variados mecanismos protectores que la ley pone en marcha, el mbito territorial de aplicacin de la ley alcanza hasta el lmite externo de la plataforma continental australiana, algo que despus ha sido literalmente copiado por otras muchas leyes internas. Y en tercer lugar, porque siendo una ley federal163, es respetuosa con la proteccin que tambin ofrecen las leyes estatales y territoriales al patrimonio cultural subacutico164. Interesa destacar de la regulacin contenida en la Ley de pecios histricos lo siguiente165: En relacin con el mbito territorial de aplicacin de la ley, la misma se aplica a las aguas territoriales australianas, incluidas las ms cercanas a los Estados y Territorios (las llamadas aguas costeras), a la zona contigua, a la zona econmica exclusiva y a la plataforma continental, concretamente hasta
Las ltimas modificaciones son de 2010, aunque han sido de escaso calado: fueron modificados los artculos 3 (por ley n 4 de 2010) y 4A (por ley n 139 de 2010). 163 En el gobierno federal (Commonwealth of Australia) las competencias en materia de patrimonio cultural recaen en el Department of the Environment, Water, Heritage and the Arts, que cuenta con el Environment Protection and Heritage Council (EPHC) como organismo sobre el que gravitan todas las cuestiones y asuntos del patrimonio cultural subacutico. 164 En efecto, conviene recordar que Australia es un Estado compuesto de corte federal. Curiosamente todos sus Estados y Territorios son costeros. Concretamente los Estados son Queensland, Nueva Gales del Sur, Victoria, Australia Occidental, Australia del Sur y Tasmania, que es isla, y tienen consideracin de territorios el Territorio del Norte y el Territorio de la Capital Federal. 165 En la elaboracin de esta ley fue determinante el acuerdo a que llegaron en 1972 los gobiernos de Australia y Holanda sobre los restos de varios buques del siglo XVII, que haban pertenecido a la Compaa Neerlandesa de las Indias Orientales (Vereenigde Oostindische Compagnie, VOC), y que se hundieron frente a las costas occidentales de Australia. Hasta tal punto ello fue as que dicho acuerdo, suscrito en La Haya el 6 de noviembre de 1972, se encuentra incorporado como Apndice a la Ley de pecios histricos de 1976. En virtud de este acuerdo Holanda, como sucesora de los bienes de esta compaa, transfiri todos sus derechos sobre los restos de estos buques a Australia, que se comprometa a su vez a dar a los restos que se pudieran recuperar una finalidad cultural e histrica. Artculo 4 del Acuerdo.
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el lmite exterior de esta (artculos 2 y 3B). No se aplica a las aguas interiores ni a las ubicadas dentro de los lmites de cada Estado. Sin embargo, el patrimonio cultural subacutico situado en las mismas se encuentra protegido de manera similar a como lo est con la ley de pecios histricos, pues la mayora de los Estados cuentan con legislacin protectora de los pecios histricos. Lo que se protege son lo que la ley llama los pecios histricos (historic shipwrecks) y los vestigios tambin histricos (historic relics). Los primeros son todos los restos de buques, incluidos todos los objetos que estn relacionados o asociados al mismo, que han sido declarados como tales, entre los que se incluyen de manera especial los restos de los buques holandeses de la VOC y los buques aborgenes de Papua Nueva Guinea (artculos 3 y 4A, puntos 1 y 2). Son vestigios histricos todos los objetos sumergidos, incluidos los relacionados, asociados o procedentes de un buque, siempre que se desconozca con qu buque exista esa relacin, y que hayan sido declarados como tales (artculos 3 y 4A, puntos 6 y 7). Para que tengan tal consideracin legal, unos y otros deben llevar bajo el agua 75 aos o ms, lo que debe quedar adverado en la declaracin correspondiente. Sin embargo, desde 1993 existe una declaracin generalizada del Ministerio de Medio Ambiente, Agua, Patrimonio Cultural y de las Artes de que son pecios y vestigios histricos aquellos que llevan ms de 75 aos sumergidos. Por otro lado, la ley prev tambin que puedan declararse como pecios o vestigios histricos los que lleven menos de 75 aos, si se considera que son de importancia histrica (artculo 5). Las principales medidas protectoras que contempla la ley son: a) El establecimiento de un Registro federal de los pecios conocidos (artculo 12), cuyos datos aparecen recopilados en la reciente Base de Datos Nacional sobre pecios histricos de Australia (ANSDB)166, en donde aparecen los pecios protegidos por las legislaciones federal, estatales o territoriales167; sin embargo, el Registro no se ocupa de los vestigios histricos, si bien se estn dando pasos para mejorar la ANSDB con la nalidad de que tambin exista una lista de tales vestigios; b)
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Creada en 2009. Nueva Gales del Sur, Australia Occidental, el Territorio del Norte y Tasmania cuentan tambin con registros o bases de datos propias para los pecios histricos.
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Obligacin de quienes encuentren un pecio u objeto histrico de informar a la Administracin a la mayor brevedad (artculo 17); c) Abono de recompensas para quienes informen del descubrimiento o hallazgo de estos pecios o vestigios histricos (artculo 18), debiendo sealarse que las mismas pueden consistir en el pago de una cantidad de dinero, o en la entrega al descubridor de algn objeto de los descubiertos, o en ambas cosas; d) Declaracin como zonas protegidas de aquellas reas de extensin no superior a 200 hectreas en donde se conoce de la existencia de restos sumergidos (artculo 7). En tales zonas se puede prohibir la entrada de buques, la pesca de arrastre, el buceo o la utilizacin de explosivos, instrumentos o herramientas que puedan causar un perjuicio a los pecios o vestigios situados en la misma (artculo 14); e) La exigencia de permisos para la realizacin de actividades o conductas que puedan daar un pecio histrico o alterarlo (artculo 13), si bien nada se dice en la Ley acerca de la exigencia de permiso alguno para la realizacin de excavaciones o cualquier intervencin arqueolgica subacutica; f) Los vestigios histricos se encuentran especialmente protegidos dada la mayor dicultad para su control. En consecuencia se necesita un permiso para poder extraerlos del mar, y tambin para poder tenerlos o conservarlos en propiedad o custodia, pudiendo el Ministerio establecer en la concesin del permiso las condiciones e instrucciones pertinentes (artculos 11 y 15); g) La Ley de pecios histricos admite la propiedad pblica y privada de tales pecios y tambin de los vestigios histricos, as como la venta, disposicin o transferencia de estos ltimos, siempre con permiso del Ministerio (artculo 20); h) En la ley se recogen sanciones administrativas y penales, que pueden llegar a penas de prisin, para aquellos que contravengan la ley (por ejemplo, artculos 15 y 26). Tambin la ley contempla la posibilidad de la incautacin y el decomiso, si bien se trata de medidas que estn previstas desde una perspectiva puramente penal (comisin de delitos), por lo que pueden aplicarse a bienes tan dispares como buques y otros objetos utilizados en la comisin de un delito, e incluso a los vestigios histricos, en cuanto puedan ser considerados producto de un delito (artculo 25.5). Estos ltimos, al igual que los restantes bienes incautados o decomisados, pueden ser vendidos o tener cualquier otro n que determine el Ministerio.
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Al margen de la regulacin legal, puede aadirse que los vestigios histricos, como bienes muebles que son, gozan tambin de proteccin a travs de la Ley Federal de bienes muebles del patrimonio cultural de 1986168, y que el Ministerio de Medio Ambiente, Agua, Patrimonio Cultural y Artes cuenta con presupuestos especficos para la financiacin de proyectos que tengan por finalidad investigar y conservar los pecios histricos y todos sus vestigios, llevar a cabo labores de informacin al pblico de su existencia, tales como publicaciones, celebracin de jornadas sobre este tema, etc., y formar adecuadamente al personal encargado de la aplicacin y cumplimiento de la ley de 1976169. Tambin interesa sealar que cualquier solicitud hecha a la Commonwealth o a cualquiera de los Estados o Territorios, en relacin con actuaciones o proyectos en las aguas australianas, sean marinas o no, debe hacerse teniendo muy presente no solo la Ley de Proteccin Ambiental y Conservacin de la Biodiversidad de 1999170, sino tambin la Ley de pecios histricos, de tal manera que cualquier proyecto que pueda daar los pecios o vestigios histricos debe incluir estrategias de mitigacin de riesgos para garantizar que tanto los pecios y vestigios localizados como los que todava no son conocidos no sean perturbados. En fin, se trata de una regulacin muy intensa y minuciosa, si bien presenta disimilitudes evidentes tanto con la Convencin UNESCO como con las prcticas arqueolgicas subacuticas hoy da ms avanzadas171. Por eso en Australia se est debatiendo intensamente
Protection of Movable Cultural Heritage Act 1986. Vase tambin su Reglamento, Protection of Movable Cultural Heritage Regulations 1987. 169 Ese personal son los llamados inspectores, a que se refieren los artculos 22 y 23 de la ley de pecios histricos. El programa de financiacin de que hablamos est administrado por el Ministerio, as como por sus correlativos organismos estatales y territoriales. 170 Environmental Protection and Biodiversity Conservation Act 1999. 171 Por ejemplo, lo que la ley de pecios histricos protege son solo los restos de buques y sus accesorios u objetos relacionados con el buque o su carga. Otros bienes que hoy son considerados constitutivos del patrimonio cultural subacutico, como aeronaves hundidas, o barrios de ciudades antiguas sumergidas, o cualquier otro bien que se encuentre bajo el agua, no caen dentro del mbito de aplicacin de la ley. Adems, est permitido que los vestigios histricos puedan ser vendidos, si bien con el conocimiento del Ministerio. En determinadas circunstancias est permitido que la recompensa al descubridor o hallador sea el propio objeto subacutico descubierto, y en todo caso el Ministerio de Medio Ambiente y Patrimonio Cultural puede decidir la venta de los vestigios descubiertos. Conforme a la ley, cualquier persona puede solicitar un permiso para llevar a cabo una prospeccin o extraccin de un pecio histrico, sin necesidad de que rena requisito alguno de competencia profesional,
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en estos ltimos aos la posibilidad de actualizar la ley de pecios histricos en profundidad, as como la conveniencia de ratificar la Convencin, actuaciones que si bien pueden ejecutarse separadamente, no dejan de estar profundamente interconectadas172. Adems, en este mismo proceso cabe mencionar el acuerdo alcanzado el 5 de julio de 2010 entre los Gobiernos Federal y de todos los Estados y del Territorio del Norte con la finalidad de establecer las funciones y responsabilidades de todos ellos para la identificacin, proteccin, ordenacin, conservacin e interpretacin del patrimonio cultural subacutico de Australia173, acuerdo cuyas lneas maestras son las siguientes: a) Se persigue con este acuerdo no solo especificar los cometidos y responsabilidades de los distintos niveles administrativos en la gestin coordinada del patrimonio sumergido, sino tambin que todas las administraciones cumplan con las prcticas arqueolgicas ptimas hoy imperantes, que se reconoce que son las que se contienen en el anexo de la Convencin de 2001, por lo que todas las partes que lo han suscrito se plantean seriamente la posibilidad de que Australia ratifique la Convencin; b) El acuerdo crea con carcter nacional un Comit Consultivo para el Patrimonio Cultural Subacutico de Australia (AUCHAC, por sus siglas en ingls), que proporcionar asesoramiento al Consejo para la Proteccin del Patrimonio y el Medio Ambiente (EPCH) y a otros foros ministeriales, federales y estatales, en materia de patrimonio cultural subacutico; c) El Gobierno Federal se compromete a cumplir las prcticas arqueolgicas subacuticas establecidas en el anexo de la Convencin, as como, entre otras obligaciones, a dotar de secretara y otros apoyos al AUCHAC. Por lo dems, las aguas bajo la responsabilidad del Gobierno Federal a los efectos de proteccin y gestin del patrimonio cultural subacutico son las adyacentes a la costa australiana, hasta el lmite exterior de la plataforma continental australiana. Tambin resulta crucial el compromiso
si bien lo chocante de esta posibilidad ha propiciado que se dicten (a partir de 1994) disposiciones que obligan al solicitante a acreditar la competencia y experiencia arqueolgica. 172 En este sentido puede consultarse el documento denominado Review of the Historic Shipwrecks Act 1976 and consideration of the requeriments arising from the UNESCO 2001 Convention for the Protection of the Underwater Cultural Heritage. Discussion Paper. June 2009, disponible en la direccin www.environment.gov.au/ heritage/shipwrecks/review. 173 Australian Underwater Cultural Heritage Intergovernmental Agreement. Obsrvese que ya no se habla de pecios y vestigios histricos, sino de patrimonio cultural subacutico de Australia, expresin mucho ms amplia que aquella.
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de la Commonwealth de notificar a terceros Estados la ubicacin de cualquier buque o aeronave de su pabelln hundidos en tales aguas, e incluso de garantizar que el Estado extranjero del pabelln se encuentra de acuerdo con la gestin de dichos buques o aeronaves por parte de Australia; d) El compromiso de cumplimiento de las normas del anexo de la Convencin de 2001 alcanza tambin a los Estados y Territorios, que adems se han comprometido a colaborar y apoyar las actividades del AUCHAC. Por otro lado, las aguas bajo responsabilidad de Estados y Territorios son las incluidas dentro de los lmites de estos (aguas marinas interiores y continentales), a la hora de proteger y gestionar los pecios histricos, y tambin las llamadas aguas costeras (las primeras tres millas nuticas del mar territorial), a la hora de proteger y gestionar el restante patrimonio cultural subacutico; f) Por lo dems todas las partes se comprometen a revisar su legislacin en esta materia con la finalidad de adecuarla y compatibilizarla con los requisitos especificados en la Convencin UNESCO. En resumidas cuentas cabe concluir que Australia, a pesar de sus races anglosajonas, no es propiamente un pas sujeto al salvage law174, como vimos que ocurra con Canad, sino que la concepcin que desde hace aos tiene en esta materia es la de la proteccin del patrimonio subacutico dado su valor histrico y cultural, como ya se puso de manifiesto en el acuerdo con Holanda de 1972, valor que, como hemos visto, es antepuesto en las leyes australianas a las consideraciones econmicas que imperan en el salvamento martimo. Lo que no quita para que determinados enfoques de su legislacin deban ser retocados con vistas a una posible ratificacin de la Convencin UNESCO.
h. Estados Unidos
El examen de la situacin del patrimonio cultural subacutico en Estados Unidos es especialmente atrayente tanto por el significativo nmero de pecios existentes en sus aguas como por ser el pas del que proceden la mayora de las llamadas compaas cazatesoros.
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En realidad en Australia la normativa que regula el salvamento martimo no es de aplicacin a los pecios histricos. As se expresan los artculos 295 A y B de la Navigation Act 1912, que establecen que los artculos 302 y siguientes, 314 y toda la Divisin 3 de la Parte VII de dicha ley, dedicada a los naufragios y salvamento, no son de aplicacin a los accidentes martimos que han devenido en pecios histricos.
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Se trata de una realidad compleja que debe ser expuesta con cuidado y detenimiento especiales. Y de entrada hay que advertir que se trata de un pas en el que las leyes tradicionales del mar175 tienen un gran predicamento, que durante los ltimos decenios ha chocado de manera evidente con la proteccin del patrimonio sumergido, tal y como viene siendo entendida hoy no solo internacionalmente sino tambin en otros muchos Estados, como hemos visto. Sin embargo hay que advertir que aunque ello haya sido as, y en buena medida todava lo es, no se debe a una falta de preocupacin por la proteccin del patrimonio cultural, que desde antiguo ha contado en Estados Unidos con leyes protectoras. Por ello haremos un somero repaso a la legislacin existente en el gran pas americano, y despus efectuaremos una valoracin sobre su aplicacin en relacin con la materia que nos ocupa. a.Legislacin La legislacin federal relativa directa o indirectamente a los bienes histricos y arqueolgicos cuenta ya con 100 aos de antigedad en Estados Unidos, observndose una tendencia constante a la mejora de las condiciones de preservacin y conservacin del patrimonio
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Estas leyes integran lo que se denomina el derecho del almirantazgo (admiralty law), en cuyo seno se encuentran el salvage law (normas de salvamento o rescate) y el law of nds (normas sobre hallazgos o descubrimientos), y que no es sino lo que en pases con tradicin de derecho continental se denomina derecho martimo, que, como es sabido y dicho sea de paso, tiene un componente de derecho privado innegable. Aunque ya nos hemos detenido en esto en la parte III de esta obra, recurdese que conforme al salvage law los restos de un naufragio son propiedad del dueo, pero quienes han efectuado el salvamento tienen derecho a un premio que por lo general se determina como un porcentaje del valor de los bienes rescatados. Por el contrario, el law of nds, que no deja de ser un complemento del salvage law, se aplica al rescate de buques y objetos abandonados. Como quiera que el abandono ha de ser probado, y normalmente esta prueba resulta ms fcil cuando ha transcurrido mucho tiempo, las normas que generalmente se aplican a los pecios y restos sumergidos histricos son las del derecho de hallazgos. Conforme a estas normas, y como quiera que los objetos carecen de dueo, pues el abandono comporta la prdida de la titularidad del anterior propietario, normalmente esos objetos se entregan en propiedad a quien los encontr. Pues bien, para reforzar y garantizar los derechos del salvor y del nder, el common law reconoce a ambos un derecho real (ius in re) sobre los bienes salvados o hallados, lo que constituye un matiz especfico del derecho anglosajn que deja al descubierto de manera especial y muy clara el componente econmico que tienen estas normas.
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histrico y arqueolgico de la nacin, as como un creciente control federal del mismo. Son dignas de cita las siguientes leyes176: En primer lugar, el artculo 3, seccin 2, de la Constitucin, en cuanto que atribuye a los tribunales federales la competencia sobre todos los casos relativos a los acontecimientos en el mar (to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction) y ocurridos en cualquier mar, aunque esto ltimo parezca una exageracin. The antiquities act of 1906, que encarga al Gobierno Federal la proteccin de los lugares y objetos histricos y arqueolgicos. Esta ley, que ha servido como gua bsica para la mayor parte de las legislaciones estatales en esta materia, tambin ordena al Gobierno trabajar activamente para la conservacin de los recursos culturales y para el acceso del pblico a ellos. Esta misma ley prev un sistema de permisos que autorizan la investigacin cientca en lugares especcos, a condicin de que los objetos que se encuentren se conserven en un museo pblico. Asimismo prev un sistema de sanciones en caso de excavaciones no autorizadas, sustracciones de objetos y vandalismo en lugares histricos y arqueolgicos. The historic site act of 1935, que declara como poltica nacional el inters del gobierno en la preservacin de lugares histricos, edicios y objetos que sean de importancia nacional. Esta ley encomienda al Servicio de Parques Nacionales la investigacin y evaluacin de los lugares histricos y arqueolgicos, y proporciona la base para el Programa Arqueolgico del citado Servicio. Submerged lands act of 1953, que reconoce la propiedad estatal, es decir, no federal, de todas las tierras sumergidas incesantemente situadas dentro de las fronteras de los distintos estados, lo que incluye las aguas navegables, tales como ros, y las aguas marinas hasta las tres millas nuticas. Es interesante resear que la expresin surmerged archaeological historic property, que se utiliza en la Seccin 54-7-620 de la ley, signica any site, vessel, structure, object, or remains which: yields or is likely to yield information of signicance to scientic study
Adems de las disposiciones que se comentan, tambin guardan relacin con la materia que nos ocupa la Reservoir salvage act of 1960, la Abandoned property act of 1965, la National environmental policy act of 1969, la National Marine Sanctuaries Act of 1972, y la RMS Titanic Maritime Memorial Act of 1986. Recurdese igualmente que los estados de la Unin han dictado leyes protectoras del patrimonio histrico y arqueolgico, incluido naturalmente el subacutico.
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of human prehistory, history, or culture and is embedded in or on submerged lands and has remained unclaimed for fty years or longer. En consecuencia, esta expresin incluye, pero no se limita, a los pecios abandonados y los objetos que albergan, as como los vestigios histricos y prehistricos individualmente considerados. The historic preservation act of 1966, que amplia las competencias del Registro Nacional de Lugares Histricos (National Register of Historic Places), gestionado por el Secretario de Interior (artculo 101), para que pueda recoger los datos de lugares locales, regionales y estatales de importancia. Esta ley proporciona fondos a los gobiernos estatales y locales para realizar estudios y desarrollar planes de conservacin para proyectos especcos destinados a proteger o preservar los lugares de importancia en la historia norteamericana. Igualmente la ley obliga a los estados a determinar los lugares de importancia cultural, a designar a un ocial de enlace en relacin con el programa arqueolgico del estado, y a establecer un comit estatal de revisin para recomendar lugares de inters al Registro Nacional177. Adems, la ley otorga subvenciones a la National Trust for Historic Preservation y establece fondos para alentar a los estados a preservar los lugares de inters y obtener su inclusin en el Registro Nacional. The archaeological resource act of 1979, que es una ley federal que establece normas relativas a la necesidad de preservacin de los recursos arqueolgicos, y regula las intervenciones arqueolgicas en los sitios situados en tierras federales. Adems exige la realizacin de informes para determinar el valor arqueolgico que potencialmente tiene una zona en la que se pretenda actuar. The abandoned shipwreck act of 1987 (ley sobre pecios abandonados), ASA. Se trata de la principal ley en la materia que nos ocupa. Como principales disposiciones de la misma cabe mencionar las siguientes: la ley reconoce la titularidad del gobierno federal sobre cualquier pecio abandonado que est situado en las tierras sumergidas de un estado y que
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Los criterios que han de tenerse en cuenta para que un lugar o sitio sea declarado de importancia y comporte su inclusin en el Registro Nacional son cuatro, de concurrencia alternativa, no cumulativa. Todos ellos son perfectamente aplicables o referibles a los pecios histricos, a nuestro modo de ver.
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cumpla con los criterios para su inclusin en el Registro Nacional (artculo 6 a); se establece que la titularidad de estos pecios se transere a los estados en cuyas aguas se encuentren (artculo 6 c), por lo que a partir de ese momento tales pecios se sustraen a la jurisdiccin de los tribunales federales en asuntos de derecho martimo (admiralty law) y, especcamente, en todo lo que se reera al salvamento (salvage law) y al derecho de hallazgos (law of nds) (artculo 7 a); corresponde a los estados la responsabilidad de gestionar una amplia gama de recursos en las aguas de los mismos, entre los que se encuentran los pecios abandonados (artculos 2 y 4 a), as como formular un plan para controlar los restos, plan que habr de seguir las directrices establecidas por el Advisory Council on Historic Preservation; la ley especcamente permite el establecimiento y gestin por parte de los estados de parques y reas submarinas con la nalidad de brindar una proteccin adicional a los restos (artculo 4 b); y se prev la elaboracin de directrices por parte del Secretario de Interior con la nalidad de maximizar la puesta en valor de los recursos subacuticos, facilitar el conocimiento y el ocio del pblico respecto a los mismos, y ayudar a los estados y a las agencias federales a cumplir las leyes en general en esta materia as como las respectivas responsabilidades derivadas de la propia ASA (artculo 5). Estas directrices fueron elaboradas unos aos despus con la participacin de todos los sectores, pblicos y privados, implicados178. Curiosamente, entre las deniciones de la ley (artculo 3) no se encuentra lo que debe entenderse o signica abandonado, lo que ha dado muchos problemas en los tribunales, como veremos. The sunken military craft act of 2004, SMCA179, que con carcter general dispone que los buques y aeronaves militares pertenecientes a Estados Unidos conservan su inmunidad soberana aunque se encuentren hundidos, e independientemente del paso del tiempo (artculo 1401), as como que tales restos deben permanecer en su lugar de emplazamiento, salvo que la extraccin o perturbacin de los mismos est
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Guidelines for the ASA, de 4 de diciembre de 1990. En realidad se trata del ttulo XIV de la FY2005 National Defense Authorization Act, rubricada por el presidente Bush el 28 de octubre de 2004. Public Law Number 108-375.
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justicada por ser necesaria para proteger los restos, para llevar a cabo una investigacin o para proporcionar informacin y educacin pblica sobre los mismos (artculo 1403). Se persigue con esta ley proteger los restos de tales buques y aeronaves militares, as como los despojos de sus tripulaciones, de cualquier perturbacin no autorizada (artculo 1402)180. En n, esta ley, que debe ponerse en conexin con la Federal Soveriegn Immunities Act of 1976 (FSIA)181, incorpora al ordenamiento jurdico interno de Estados Unidos las tendencias existentes en derecho internacional segn las cuales los buques y aviones militares hundidos conservan la inmunidad soberana que se les reconoca cuando estaban operativos. Resulta especialmente interesante el artculo 1406, conforme al cual el law of nds no se aplicar a ninguno de los buques militares estadounidenses hundidos, dondequiera que se encuentren (any United States sunken military craft, wherever located), ni a cualquier buque militar extranjero hundido que se ubique en aguas de los Estados Unidos (any foreing sunken military craft located in United States waters). Adems, segn este mismo artculo los derechos o premios de salvamento no se concedern respecto a ninguna de las naves militares de Estados Unidos hundidas, sin el permiso expreso de los Estados Unidos, ni tampoco respecto de cualesquiera naves militares extranjeras hundidas situadas en aguas de los Estados Unidos, salvo permiso expreso del Estado extranjero correspondiente. Por ltimo, interesa precisar que esta ley es la consecuencia del pronunciamiento que el presidente Clinton hizo en 2001 en favor de la conservacin de la inmunidad soberana de los restos de buques y aeronaves militares estadounidenses hundidos, proclama que fue asumida de manera general en los meses siguientes por todas las potencias martimas actuales y pasadas, segn se indic en su momento182.
La propia ley regula los permisos de investigacin arqueolgica sobre todos estos restos, que son concedidos por la propia administracin militar (en el caso de buques de la Navy, el Department of the Navy, Naval History & Heritage Command, Underwater Archaeology Branch), conforme al artculo 1403. 181 Artculo 1611 b, sobre inmunidad de los bienes destinados a ser utilizados en relacin con una actividad militar. 182 Vase la parte III de esta obra, el epgrafe 2 D h, sobre inmunidad de buques de guerra y de Estado.
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b. Aplicacin de esta legislacin y principales problemas presentados Como pas perteneciente al common law, en Estados Unidos rigen el salvage law y el law of nds. Esto unido a que, como se dijo, la competencia sobre cualquier asunto relativo al mar corresponde a los tribunales federales, tradicionalmente acarreaba que cuando se produca el descubrimiento de un pecio histrico, del que se desconoca el propietario, el asunto acababa en un tribunal federal y era discutido normalmente conforme al law of nds, pues el demandante lo que reclamaba realmente era que se reconociese su derecho a la propiedad de lo hallado, que generalmente eran objetos de gran valor monetario o econmico, pues en la mayora de los casos se trataba de los tesoros de los galeones espaoles hundidos como consecuencia de huracanes y tormentas (y a veces tambin como consecuencia de acciones blicas, aunque las menos) en la costa este de los Estados Unidos en los siglos XVI-XVIII. As vena ocurriendo desde los aos 60 del siglo XX, en que como consecuencia de la mejora de las tcnicas del buceo y de los medios de localizacin submarina comenzaron a producirse descubrimientos de tesoros, lo que llev al nacimiento de una verdadera industria dedicada a los mismos y a la obtencin de beneficios econmicos183. Pero como quiera que en los aos sucesivos los estados de la Unin ya haban comenzado a dictar leyes que perseguan controlar las tareas de salvamento de pecios histricos, se plante un conflicto entre los tribunales federales y la jurisdiccin de los estados, celosos como afirma Elia de sus competencias en materia de proteccin del patrimonio cultural (en este caso, el sumergido)184, mxime teniendo en cuenta que en realidad el admiralty law no tena obviamente en consideracin los valores histricos y culturales de los objetos hallados, pues no era esa la finalidad de las normas que lo integran. Ello llev al Congreso a promulgar la ASA en 1987, que por primera vez reconoci que adems de su valor monetario, los pecios histricos proporcionaSeguimos fundamentalmente en esta exposicin de la realidad estadounidense relativa al patrimonio cultural subacutico los planteamientos de Foster y Bryant. FOSTER, S. Validity, Construction and Application of ASA of 1987, en American Law Reports, Federal Cases and Annotacions, n 163, 2000, pages 421-444; BRYANT, C. R. The Archaeological Duty of Care: The Legal, Professional, and Cultural Struggle over Salvaging Historic Shipwrecks, en Albany Law Review, n 65, 2001, pages 97-145. 184 ELIA, R. J. US Protection of Underwater Cultural Heritage Beyond the Territorial Sea: Problems and Prospects, en International Journal of Nautical Archaeology, vol. 29, n 1, 2000, pages 43-56.
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ban offer recreational and educational opportunities to sport divers and other interested groups, as well as irreplaceable State resources for turism, biological sanctuaries, and historical research185. La ASA adems introdujo dos planteamientos fundamentales en el enfoque de estos asuntos: 1, la titularidad de los pecios y vestigios histricos situados en las aguas de los estados pertenece originariamente al Gobierno Federal, pero este transmite mediante la ley esa titularidad a los estados186. De ello se desprenda que la propiedad de muchos pecios histricos (los situados en las aguas de los estados) iba a poder ser reclamada por los mismos cuando algn cazatesoros pretendiera que un juzgado de distrito le otorgara la propiedad de lo que haba descubierto, y parece tambin desprenderse que otros pecios histricos (los situados fuera de las aguas de los estados pero dentro del mar territorial estadounidense) son de propiedad federal, aunque hay que reconocer que esto no lo dice expresamente la ley. Desde luego tambin se desprenda indirectamente de la ASA que el resto de pecios histricos situados en otras aguas (las aguas internacionales e incluso las aguas de terceros Estados) quedaba (y queda) al libre juego del law of nds. Y 2, ni el salvage law ni el law of nds iban a ser en el futuro de aplicacin a los pecios histricos cuya titularidad era cedida o transmitida por el Gobierno Federal a los estados, con lo
ASA, artculo 4, a 1. Un aspecto muy interesante es el de las aguas pertenecientes a los estados, pues adems de las situadas en el interior de las fronteras del estado, tambin lo son las marinas en una extensin de 3 millas nuticas desde la lnea de base del mar territorial. La consulta de la Submerged lands act of 1953 resulta en este punto fundamental, por dos razones: primero por su precisin de que son tierras sumergidas aquellas que estn situadas bajo aguas navegables (artculo 2), lo que claramente nos recuerda que son en ellas donde pueden presentarse cuestiones/reclamaciones de salvamento. Y en segundo lugar porque su artculo 4 reconoce a los estados la posibilidad de obtener y gestionar todos los recursos existentes en las aguas de Estados Unidos hasta las 3 millas nuticas contadas desde la costa de los estados (y en los grandes lagos, hasta la frontera internacional), extensin que era la del mar territorial de los Estados Unidos cuando se promulg la ley, si bien posteriormente el presidente Reagan elev su anchura por razones de seguridad nacional a las 12 millas nuticas (proclamacin presidencial 5928 de 27 de diciembre de 1988). Pues bien, como esta ampliacin no implic la modificacin de las leyes vigentes, tanto la ley de tierras sumergidas de 1953 como la propia ASA han mantenido sus planteamientos. En efecto, cuando la ASA entr en vigor en 1987 transfiri la propiedad, desde el Gobierno Federal a los estados, de todos los pecios histricos, tanto de los situados en las aguas interiores como de los situados en todo el mar territorial de los Estados Unidos. Y as ha quedado la cosa desde entonces, aunque el mar territorial estadounidense sea hoy ms amplio.
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que se abra va libre a la aplicacin a aquellos de las leyes culturales de los respectivos estados, que exigan permisos de investigacin, la compatibilidad de las intervenciones con los valores histricos de los restos, el respeto al medio ambiente, etc., adems de no establecer incentivos econmicos verdaderamente eficaces para que los salvadores/halladores continuasen viendo en su actividad una fuente de beneficios econmicos. En consecuencia la entrada en vigor de la ASA fue obviamente contestada por determinados grupos de inters187, pero el estrechamiento de la actividad de las empresas cazatesoros era evidente, lo que motiv la actuacin de estas en dos direcciones: 1. Por un lado, acudiendo a los tribunales de justicia cuestionando la constitucionalidad de la disposicin de la ASA que estableca la inaplicacin del salvage law/law of nds para los pecios histricos abandonados (recurdese el artculo 3, seccin 2 de la Constitucin), y tambin solicitando que quede demostrado el abandono para que la ASA pudiera ser aplicada, algo que era razonable y as fue entendido por los tribunales, que han venido exigiendo desde entonces que los estados probaran que los pecios histricos por cuya propiedad litigaban carecan de dueo o haban sido abandonados por sus propietarios. En este sentido el problema de la ASA es que no dio una denicin en su artculo 3 de qu deba entenderse por pecio abandonado o por abandono188, lo que oblig a los tribunales de justicia a hacer una labor de interpretacin de la ley, que brevemente expuesto ha consistido, en lo que respecta a los pecios histricos, en lo siguiente: junto a un abandono
Principalmente los cazatesoros, que llegaron a constituir asociaciones para defender sus intereses, como la Professional Shipwreck Explorer Association (ProSEA), muy activa, que incluso elabor un Cdigo de tica para demostrar las preocupaciones culturales/arqueolgicas en las actividades que desarrollan. Ver www.prosea.org. Curiosamente los buzos deportivos tambin se unieron en un primer momento a los salvadores contra la ASA, ante el temor de que se les negara el acceso a los pecios. Ver STEVENS, J. The Abandoned Shipwrecks Act of 1987: Finding the Proper Ballast for the States, en Villanova Law Review, n 37, 1992, pages 573-617, especialmente pg. 577. 188 En el common law se trata de un concepto que no tiene un sentido tcnico jurdico, sino que su sentido es el ordinario del trmino, por contra a lo que ocurre en el derecho continental, en que es entendido como la demostracin tangible de quien ha renunciado previamente a su derecho de propiedad, de desvincularse (la derelictio del derecho romano) de la cosa que hasta ahora era suya.
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expreso, cuya evidencia es difcilmente alcanzable en caso de pecios histricos189, existe la posibilidad de probar que se ha producido un abandono inferential, que podemos denominar deducido o presunto, conforme al cual, a la vista de determinados factores (tiempo transcurrido desde que el buque se perdi, averiguacin de si el propietario intent la recuperacin, demostracin de que ha perdido toda esperanza de recuperacin, etc.), puede sostenerse que en efecto el abandono se ha producido, siendo tarea del litigante que sostenga que ha habido abandono cumplir con un estndar de evidencia convincente y clara190. En n, los pecios respecto a los que no ha podido probarse el abandono siguen estando sujetos a la ley del almirantazgo, y especcamente al salvage law191, no siendo posible por tanto aplicar la ASA. Pero como resulta que los arquelogos siguen insistiendo con toda la razn en que el salvage law/law of nds resulta inapropiado e insuciente para garantizar el valor cientco de los restos una vez que se encuentran, los tribunales federales han empezado a exigir, en aquellos casos en que siguen teniendo la competencia192, el reconocimiento de un Archaeological Duty of Care (ADC)193, exigible en todo caso a los salvadores, mediante el que se lleve al nimo del tribunal que los mismos han tenido un comportamiento respetuoso con los valores e intereses arqueolgicos, aportando informacin suciente para que los datos y caractersticas del pecio puedan llegar a la co Aunque no imposible. Vase el asunto del Nuestra Seora de Atocha. FOSTER, S. Validity, Construction and. Ob. cit., pg. 432. Interesa aadir que el mero transcurso de un largo plazo de tiempo sin que la recuperacin se intentase no es suficiente para demostrar o evidenciar el abandono. 191 Adems del abandono, si el litigante es un estado debe tambin probar que concurre embeddedness (algo as como arraigo o imbricacin) del pecio, esto es, que el mismo est enterrado o fijado firmemente a sus tierras sumergidas. 192 Los admiralty courts son competentes, a tenor de todo lo dicho, en los supuestos en que no ha quedado acreditado el abandono y por consiguiente no resulta aplicable la ASA ni las leyes estatales sobre patrimonio cultural/patrimonio arqueolgico subacutico (aguas de los estados), y tambin en los supuestos en que los restos son encontrados en aguas que no son de los estados (resto del mar territorial de Estados Unidos, zona contigua y plataforma continental estadounidenses, y aguas internacionales, e incluso aguas de terceros Estados, en aquellos casos en estos permiten, voluntariamente o por negligencia, que los restos salgan de las aguas en las que ejercen soberana o jurisdiccin. Vase el caso Odyssey. 193 Puede traducirse como un deber arqueolgico de diligencia.
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munidad cientca y propiciar la investigacin arqueolgica194. Adems, la acreditacin de este ADC resulta necesaria para que los salvadores puedan ser merecedores de los premios de salvamento. 2. Por otro lado, ante las crecientes dicultades para sus actividades en los propios Estados Unidos, las compaas cazatesoros pusieron sus ojos en los restos sumergidos en aguas libres y en aguas de otros Estados, intentando incluso acuerdos con los pases con menos escrpulos culturales, y en los que la ausencia de tecnologa les impeda abordar las recuperaciones de tesoros. Y acudiendo en todo caso a sus propios tribunales nacionales, pues los mismos se declaran competentes siempre, a tenor del precepto constitucional mencionado. En fin, ante la situacin actual de los problemas originados por el salvamento de pecios histricos en Estados Unidos, resulta necesario, en opinin de Hallwood y Miceli, striking a reasonable balance between the importance of establishing proper scientific standars for salvaging and preserving historic wrecks with the need to give salvors a financial incentive to search for them195, algo en lo que, a juicio de estos mismos autores, el ordenamiento jurdico estadounidense se queda corto196. Al margen de lo anterior, Estados Unidos tiene elaborada toda una doctrina aplicable a los restos histricos de buques y aerona Vase en este sentido BRYANT, C. R. The Archaeological Duty of Care, Ob. Cit., pg. 144. 195 Necesidad de alcanzar un equilibrio razonable entre la importancia de establecer unos adecuados estndares cientficos para la recuperacin y conservacin de los pecios histricos con la necesidad de conceder a los salvadores un incentivo financiero para su bsqueda. Traduccin del autor. HALLWOOD, P. y MICELI, T. I. Murky Waters: The Law of Economics of Salvaging Historic Shipwrecks, en Economics Working Papers. Department of Economics, Universidad de Connecticut, n 40, 2004, 27 pages. 196 En el muy interesante trabajo citado Hallwood y Miceli se afanan, con mentalidad muy americana, en calcular cientficamente, desde una perspectiva econmica y con el empleo de frmulas matemticas, cuales deberan ser los incentivos financieros que la ley debera asegurar a las empresas cazatesoros para conseguir que les resultara rentable desde el punto de vista econmico su actividad empresarial de descubrimiento de pecios histricos, a pesar de cumplir con las exigencias de tipo cultural, tambin obviamente evaluables econmicamente, dado su innegable costo. Este trabajo puede tambin encontrarse, con el ttulo Economic Analysis of the Legal Regimes Governing Salvage of Historic Shipwrecks, en Ocean Development and International Law, vol. 36, Issue 4, 2005, pgs. 323-337.
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ves militares hundidos, contenida en la Sunken Military Craft Act de 2004, segn se vio, que est propiciando que otras potencias navales la asuman sin pestaear en los ltimos aos, y que seguramente va a comportar que la reunin de los Estados partes en la Convencin UNESCO deba sentar, a la hora de procurar la debida aplicacin de dicha Convencin, unas lneas directrices claras en esta materia197. Una ltima precisin: Los Estados Unidos no han ratificado la Convencin UNESCO198, y no tienen por el momento intencin de hacerlo, lo que les diferencia del resto de pases que hemos examinado. Sin embargo, la aproximacin a los estndares de proteccin del patrimonio cultural subacutico existentes hoy da en otros pases avanzados en esa proteccin es cada vez mayor, como lo evidencia, adems del contenido de las leyes estatales en esta materia, el acuerdo celebrado hace unos aos por este pas con el Reino Unido, Canad y Francia, sobre el pecio del Titanic199, acuerdo que en muchos aspectos sigue las normas contenidas en el Anexo de la Convencin UNESCO, pues priman en el mismo los intereses histricos y cientficos frente a los comerciales privados.
E.Recapitulacin
Tras el examen de las normas existentes en Espaa de aplicacin al patrimonio cultural subacutico, la primera conclusin que se puede extraer es la de su insuficiencia a tenor de la importancia que este tipo de patrimonio arqueolgico est adquiriendo hoy da. Pero al margen de ello, tambin resulta interesante el examen de si los requisitos que con carcter general la LPHE exige a los bienes arqueolgicos para que puedan ser considerados parte integrante del patrimonio histrico espaol, se cumplen y se dan en los objetos arqueolgicos subacuticos. Y la contestacin ha de ser afirmativa. En efecto, tambin estos son o pueden ser bienes muebles o inmuebles, aunque en la generalidad de los casos prime la naturaleza mueble de los mismos, y tambin tienen carcter histrico, trmino
La inmunidad de los restos de buques de guerra est siendo defendida por la propia UNESCO recientemente, como no puede ser de otra manera. As qued de manifiesto con ocasin del descubrimiento del navo ingls Victory en 2009. 198 Por cierto, tampoco lo han hecho con la CNUDM de Montego Bay. 199 Agreement concerning the shipwreked vessel RMS Titanic. Texto del acuerdo hecho en Londres el 6 de noviembre de 2003, y firmado por los Estados Unidos el 18 de junio de 2004.
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profundamente vinculado a lo arqueolgico, lo que se pone de manifiesto especialmente en los objetos sumergidos, pues adems de pertenecer a pocas pasadas de la Historia, tales objetos nos llegan sin contaminacin ni manipulacin de otras pocas distintas, dada la imposibilidad que el hombre ha tenido hasta momentos recientes de llegar a la mayor parte de emplazamientos subacuticos. Adems, estos objetos subacuticos tienen acreditada su pertenencia al patrimonio histrico espaol hayan sido o no extrados, extremo que hay que entender referido a su continuidad o no, en su emplazamiento (yacimiento) originario, sin que ello tenga nada que ver con su posible extraccin de las aguas, circunstancia que, en lo que nos interesa, resulta irrelevante. Otro de los requisitos contenidos en el artculo 40.1 de la LPHE es la susceptibilidad de estudio de estos bienes con metodologa arqueolgica, que supone dejar a la ciencia arqueolgica la determinacin de cuales son los pasos encaminados a estudiarlos, en orden a poder deducir de ellos las mejores enseanzas sobre la poca histrica a que pertenecen. A este respecto ha sido tradicional en la doctrina concluir que el jurista nada tiene que decir en un campo que no corresponde al derecho, sino a otra ciencia, cual es la arqueologa. Sin embargo vemos que recientemente el derecho comienza a inmiscuirse en este terreno, y esto queda claro si se examina el anexo de la Convencin de 2001 sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico, que forma parte integrante de esta Convencin, en pie de igualdad con el cuerpo de la misma. En este anexo, que como es sabido contiene una serie de normas que deben cumplirse en cualquier intervencin arqueolgica, y que han sido definidas acertadamente como un cdigo de buenas prcticas arqueolgicas subacuticas, se indica cmo deben realizarse algunos de esos pasos metodolgicos. Por ejemplo, las tcnicas utilizadas deben ser lo menos perjudiciales posibles, y la conservacin in situ debe ser considerada como la opcin prioritaria para proteger el patrimonio cultural subacutico. Pues bien, con ello se est restringiendo la posibilidad de acudir a la extraccin como tcnica arqueolgica tradicional. Se podr argir que en realidad esas normas del anexo fueron tomadas prcticamente en bloque de la Carta de Sofa del ICOMOS, que fue elaborada por arquelogos, pero esta realidad no impide que, una vez incorporadas a la Convencin de 2001, tengan consideracin de verdaderas normas jurdicas. Se podr argumentar tambin que en definitiva el ordenamiento jurdico deja a los arquelogos la decisin de cmo conseguir esa mejor proteccin del patrimonio su-
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mergido, pero no cabe duda de que esas, digamos orientaciones, se imponen al arquelogo con la fuerza de una norma jurdica, y su libertad y criterio cientficos quedan en consecuencia limitados. Por ello pensamos que no cabe aceptar esa diferenciacin o separacin de campos de manera tan radical a como se ha venido entendiendo hasta ahora, pues vemos que el derecho est de alguna manera invadiendo el campo de la metodologa arqueolgica (subacutica), y lo va a seguir haciendo seguramente cada vez ms, pues la experiencia nos dice que cuando el derecho entra a regular cualquier faceta social es difcil que la abandone, antes bien, esa intervencin crece. Por ello proponemos que, tras el ejemplo que proporcionan las normas de proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico, se indique en nuestras leyes culturales nicamente que forman parte del patrimonio histrico espaol aquellos bienes que son objeto de la arqueologa, sin mayores precisiones. Por ltimo, la referencia que se hace en la LPHE (y en muchas de las normas autonmicas) al mar territorial y a la plataforma continental es hoy da a nuestro modo de ver absolutamente prescindible, hasta tal punto que no cabe entenderla como verdadero requisito que deban reunir los objetos subacuticos para poder ser considerados como parte integrante del patrimonio cultural espaol. Por tanto, una mencin a que los bienes arqueolgicos pueden encontrarse en la superficie o en el subsuelo, o bajo las aguas, habra sido suficiente. Desde luego, es entendible que el legislador de 1985 hiciera mencin al mar territorial, y sobre todo a la plataforma continental, como ya lo haban hecho por cierto en esa poca otros pases como Francia o Australia, con afn de extender la proteccin a los objetos que se encontrasen en esos espacios marinos, en una poca de expolios crecientes del patrimonio submarino, y ante la ausencia de normas, internas espaolas e internacionales, que garantizasen esa proteccin. Pero la situacin afortunadamente ha cambiado. El patrimonio arqueolgico subacutico est totalmente reconocido y merece igual proteccin que el terrestre. Y lo que venimos comentando nos lleva a preguntarnos por la conveniencia de que la regulacin de la proteccin del patrimonio cultural subacutico se contenga en la misma norma destinada al resto del patrimonio cultural espaol, sea una ley nueva o la actual modificada, extremo en el que no entramos, o requiere de una norma especial, a la manera australiana, panamea o incluso francesa, pues recordemos que la integracin de la ley de bienes culturales martimos de 1989 en el Code du Patrimoine no hizo perder a aquella su propia identidad.
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Pues bien, abogamos por la regulacin de las especialidades propias de dicha proteccin en la misma ley estatal dedicada al patrimonio cultural, en la que deber darse entrada a todas las especificidades derivadas de la ubicacin de los objetos arqueolgicos subacuticos en un medio tan especial como el acutico, y muy particularmente a todas las exigencias derivadas de la adaptacin y trasposicin de las normas de la Convencin UNESCO a nuestro derecho interno, extremo que, dicho sea de paso, ya presenta sello de urgencia. Y este es tambin el momento de concluir que ningn inconveniente vemos en que las normas autonmicas sobre patrimonio cultural establezcan tambin sus referencias y regulaciones de este patrimonio sumergido, a la vista de esa misma Convencin, de la ley estatal y de sus propias competencias. Tampoco en la esfera autonmica vemos, por tanto, la necesidad o conveniencia de que se dicte una ley especial al margen de la general. En el apartado correspondiente a legislacin extranjera hemos hecho un recorrido por las normas existentes sobre patrimonio cultural subacutico en aquellos pases en los que resultaba interesante, por uno u otro motivo, ese examen. Y en este momento vamos a hacer una valoracin de la situacin en los mismos, comparada con la espaola. Y la primera conclusin que podemos sacar es que en Espaa, a pesar de la inexistencia de una regulacin pormenorizada, especfica y actualizada, el patrimonio cultural subacutico no se encuentra ni mucho menos desprotegido, como s ocurre en otros Estados. Otra cuestin es la ineficacia de que se ha hecho gala en el asunto Odyssey, por citar un caso muy llamativo, a la hora de impedir el verdadero expolio sufrido, pero esa ineficacia no ha tenido su origen en una falta o inadecuacin de las normas existentes, sino en una falta de coordinacin entre administraciones pblicas y muy posiblemente en la imposibilidad real de ejercitar en determinadas ocasiones las competencias propias, cuando no en una negligencia injustificable. Lo que no quiere decir que, una vez producida la entrada en vigor de la Convencin UNESCO, sea conveniente no demorar la mejora de nuestra legislacin y adaptacin a sus preceptos, como se acaba de decir. Desde luego, un lastre a la hora de proteger el patrimonio sumergido viene representado por el salvage law/law of nds, y los pases sometidos por tradicin al mismo estn encontrando serias dificultades para conseguir esa proteccin. Casos paradigmticos son los de Canad y Estados Unidos. El primero est haciendo esfuerzos importantes por encontrar una regulacin de los llamados pecios de valor patrimonial, que saque a estos de la regulacin que con carcter
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general hace la Ley de la Marina Mercante de los hallazgos en el mar. Y esos esfuerzos pasan tambin por que esa regulacin se aproxime en lo posible a la contenida en la Convencin de 2001, en aspectos tales como definicin de patrimonio cultural subacutico, obligacin de declarar los hallazgos, etc., todo ello en orden a poder ratificar esa Convencin. En Estados Unidos, en donde no hay voluntad poltica de ratificarla, los esfuerzos (no ciertamente recientes, pues datan de la aprobacin de la Abandoned Shipwreck Act de 1987) han venido dirigidos a sacar a los descubrimientos de pecios histricos de la rbita del admiralty law, y atribuir su propiedad a los estados, con la finalidad de que los tribunales estatales pudieran aplicar las normas de los mismos protectoras del patrimonio cultural, lo que de todas maneras no ha sido muy efectivo pues los estados han llegado a pactar con las propias compaas cazatesoros buscando repartir ganancias, aunque esta tendencia se va revirtiendo ltimamente. Desde luego, en ninguno de estos dos pases, con larga tradicin de proteccin del patrimonio cultural, se puede decir que la situacin del patrimonio cultural subacutico sea mejor actualmente que la de Espaa. El caso de Australia es digno de destacar, ya que se trata de un pas con una amplia y larga tradicin de proteccin de los pecios de buques y vestigios histricos, y adems tambin desde hace aos el salvage law no es de aplicacin a estos historic shipwrecks e historic relics, cuyos descubrimientos se rigen por una ley federal, la Australian Historic Shipwrecks Act de 1976, que sin embargo presenta problemas, entre los cuales no es el menor el mbito de aplicacin de la ley, que, como su propio ttulo indica, solo alcanza y regula los pecios de buques y los vestigios de importancia histrica, pero deja fuera a otros objetos y bienes subacuticos que no sean los mencionados. Ello ha llevado a los australianos a emprender un camino de adecuacin de sus leyes a los dictados de la Convencin de 2001, con vistas a poder ratificarla, tarea en la que se encuentran. Sin embargo, hay que reconocer las virtudes del sistema normativo austral, ya muy rodado, aunque sea aplicable nicamente a una parte de lo que internacionalmente hoy se entiende como patrimonio cultural subacutico. Por otro lado, nos parece de una gran coherencia la actitud canadiense y australiana de adaptar su legislacin, federal y estatal, a los nuevos enfoques internacionales de la proteccin del patrimonio cultural subacutico, como paso previo a una posible ratificacin de la Convencin UNESCO. Los Estados de derecho civil llevan sin embargo mucho ganado como consecuencia de la concepcin que tienen de lo que es el pa-
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trimonio cultural y los bienes culturales. Pero sin embargo en algunos de ellos se sigue considerando al patrimonio cultural subacutico, al margen de su valor histrico, como posible fuente de obtencin de ganancias econmicas, ganancias en las que est incluso legislado que participe el Estado. Es el caso de Panam y ha sido hasta hace unos aos el caso de Portugal, en donde afortunadamente se ha abandonado esta lnea. Pero asombra el hecho de que esos mismos Estados que todava permiten en su legislacin que el patrimonio cultural subacutico pueda ser objeto de algn tipo de actividad mercantil, tengan ya ratificada la Convencin de 2001. En nuestro ms cercano crculo son dignos de estudio los casos francs e italiano. Francia ha desarrollado, ya desde hace aos, una normativa especfica (y de perfiles propios, al margen de lo que tengan hecho otros Estados, lo cual responde perfectamente a la idiosincrasia de la nacin vecina) para los bienes culturales martimos, que se encuentran perfectamente protegidos, inclusive hasta en la zona contigua francesa. Pero es el ejemplo italiano el que posiblemente puede servirnos mejor, pues en ese pas, tras la reciente ratificacin de la Convencin de 2001, se ha dictado una disposicin mediante la que se han llevado a cabo las modificaciones de las leyes italianas que se han considerado necesarias para que el texto convencional tenga plena operatividad y cumplimiento. En fin, mientras llega la hora de que se modifique la LPHE, es lo que proponemos.
3. EL CAMINO QUE QUEDA POR RECORRER. LAS INTERESANTES PROPUESTAS CONTENIDAS EN EL PLAN NACIONAL DE PROTECCIN DEL PATRIMONIO ARQUEOLGICO SUBACUTICO Y EN SU LIBRO VERDE
Las lamentables circunstancias que rodearon el llamado caso Odyssey200 provocaron que por fin las autoridades espaolas comprendieran que la situacin del patrimonio cultural subacutico espaol reclamaba una atencin y la adopcin de medidas de todo tipo, no solo legislativas, que tuvieran como norte la proteccin de este singular patrimonio. Los tcnicos, asociaciones de diverso signo y la prensa no dejaron de pronunciarse continuadamente sobre lo que tena todos los visos de constituir un expolio, perpetrado, para ms inri, delante de las propias autoridades estatales (Armada y Guardia
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Vase la parte I de esta obra.
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Civil) y autonmicas (Junta de Andaluca). Sin embargo, las denuncias han tenido su efecto y recientemente han sido elaborados en nuestro pas dos documentos que contienen las lneas programticas de lo que debe ser esa proteccin, tanto desde una perspectiva jurdica (proporcionada por una normativa adecuada) como propiamente tcnica (proporcionada por prcticas arqueolgicas correctas). Esos dos instrumentos, que pasamos brevemente a comentar, son el Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, y el Libre Verde sobre el citado Plan Nacional.
A. El Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico
Este Plan ha sido elaborado por el Ministerio de Cultura201 y fue llevado a la reunin del Consejo de Patrimonio Histrico que tuvo lugar en Cartagena los das 10 y 11 de octubre de 2007, en donde obtuvo su visto bueno. Posteriormente, el Plan fue aprobado en Consejo de Ministros celebrado el 30 de noviembre de 2007202. Se trata de un documento de los previstos en el artculo 35.1 de la LPHE, cuya elaboracin y aprobacin corresponde al Consejo de Patrimonio Histrico, si bien en el presente caso su intervencin se ha limitado a dar su aceptacin al Plan sobre patrimonio subacutico y a nombrar a una Comisin de Coordinacin encargada de su seguimiento, como luego veremos203. El Plan da por sentada la necesidad de coordinacin de todas las administraciones pblicas competentes en materia de patrimonio sumergido, as como de otras instancias interesadas en el
El Plan de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico es obra del personal tcnico de la Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio, con la colaboracin de las comunidades autnomas. Era en esos momentos ministro de Cultura Csar Antonio Molina Snchez. 202 Una resea de dicha aprobacin puede conseguirse en la referencia del Consejo de Ministros del 30 de noviembre de 2007, disponible en la siguiente direccin de correo electrnico: www.la-moncloa.es/ConsejodeMinistros/Referencias. 203 Ver tambin el artculo 3 c del Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la LPHE. Aplaudimos la denominacin de Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, en sustitucin de la de Plan Nacional de Informacin, que es la que correspondera en realidad a tenor del artculo 35.1 de la LPHE. Se sigue as la recomendacin en tal sentido efectuada por el profesor GARCA FERNNDEZ, J. La Ley del Patrimonio Histrico de 1985: propuestas para una posible reforma, en Revista Andaluza de Administracin Pblica, 2004/54, pgs. 38 y 39.
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mismo, en orden a evitar cualquier tipo de actividad expoliadora que afecte directamente a este patrimonio y velar para que actividades subacuticas legalmente autorizadas no incidan negativamente en la conservacin del mismo, por lo que la preocupacin de salvaguarda del patrimonio cultural subacutico se constituye en eje fundamental sobre el que gravita todo el Plan. Desde un punto de vista jurdico el Plan reconoce la peculiaridad de ser esta del patrimonio cultural en general, y del patrimonio cultural subacutico en particular, una materia en la que rige un reparto competencial entre el Estado y las comunidades autnomas a tenor de los preceptos contenidos en los artculos 148 y 149 CE y 6 de la LPHE, y interpretados a la luz de la STC 17/1991. Y tambin reconoce el Plan que la poltica de proteccin de este patrimonio tiene un componente jurdico innegable, junto a otros. En el Plan se sientan los objetivos y lneas bsicas de actuacin del Gobierno, en lo que constituye su poltica de proteccin integral de este patrimonio sumergido, distinguindose cual debe ser la proteccin de este patrimonio segn se encuentre en nuestras aguas o en aguas de otros Estados o libres. Sucintamente expuesto, las medidas que en el Plan se plantean son las diez siguientes: Elaboracin de las Cartas Arqueolgicas Subacuticas de todo el litoral espaol, con inclusin de las aguas profundas (ms de 100 metros). Creacin de un programa de Gestin Integrada de Informacin Geogrca del Patrimonio Cultural Subacutico, en orden a conseguir una base de datos nica a partir de las informaciones que procedan de cualquier administracin y de otras instancias, pblicas o privadas. Compromiso de todas las Administraciones Pblicas de declarar los yacimientos arqueolgicos subacuticos ms emblemticos de nuestro litoral como Bienes de Inters Cultural, o categora similar a tenor de las normativas autonmicas. Igualmente, compromiso de llevar a cabo una tarea de proteccin fsica sustentada en la vigilancia de las aguas y yacimientos, y en el cerramiento de los restos sumergidos, en aquellos casos en que sea posible. Creacin y desarrollo de planes de formacin en patrimonio arqueolgico subacutico, dirigidos tanto a personal espaol como extranjero, y muy especialmente, en este ltimo caso, a quienes sean nacionales de pases iberoamericanos y de la cuenca mediterrnea.
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Creacin de una Comisin de Coordinacin Interdepartamental, en el seno de la Administracin del Estado, con la nalidad de que aquellos departamentos ministeriales que tengan competencias en el mar territorial y en la plataforma continental tengan siempre en cuenta, al desarrollar sus actividades propias, la proteccin del patrimonio cultural subacutico. Establecimiento de un protocolo de actuacin arqueolgica en todas las obras de infraestructuras portuarias, conforme al que habrn de realizarse estudios de impacto arqueolgico. Utilizacin de medios de la Armada en las tareas de vigilancia y proteccin del patrimonio cultural subacutico, para lo que habrn de suscribirse los oportunos convenios de colaboracin. Firma de convenios con terceros Estados en orden a la proteccin del patrimonio cultural subacutico espaol en aguas de dichos Estados. Realizacin de campaas de sensibilizacin, divulgacin y revalorizacin de este patrimonio, dirigidas a todo el pblico y en particular a los habitantes de las zonas costeras. Por lo dems, en el Plan estn previstos la puesta en marcha y el adecuado seguimiento de todas estas medidas, a cuyos efectos el Consejo de Patrimonio Histrico aprob en esa misma reunin de Cartagena la constitucin en su seno de un Comit Tcnico de Coordinacin, en el que estaran representados todos los centros y unidades de arqueologa subacutica de las distintas comunidades autnomas y del Museo Nacional de Cartagena. De todas esas medidas que se han dejado recogidas interesa en esta obra destacar aquellas de claro contenido jurdico, como son, a nuestro modo de ver, las siguientes: 1. El reconocimiento de que la proteccin del patrimonio cultural subacutico compete a todas las administraciones pblicas, por lo que resulta fundamental la colaboracin y cooperacin entre todas ellas en orden a la consecucin de esa proteccin y salvaguarda204.
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En este sentido el Plan ya est dando sus primeros frutos a la vista de los convenios de colaboracin suscritos recientemente por el Ministerio de Cultura con algunas comunidades autnomas, concretamente y por el momento, Andaluca, Galicia, las Islas Baleares y Catalua, adems de la Ciudad de Ceuta. Vanse las Resoluciones de 8 de noviembre de 2010, en el caso de Andaluca, de 14 de diciembre de 2010, en el caso de Baleares y Galicia, y de 3 de enero de 2011 en el caso de Catalua y Ceuta,
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2. La conveniencia de que los yacimientos y pecios importantes que se descubran sean declarados bienes de inters cultural (o la categora de similar nivel autonmico), lo que resulta una medida claricadora desde el punto de vista de la coordinacin comentada, y de importante alcance jurdico, pues permitir determinar el perl de la proteccin dispensada. 3. La creacin de la Comisin de Coordinacin Interdepartamental es una medida adecuada en orden a facilitar la coordinacin en el mbito estatal205, pero consideramos que queda corta desde el momento en que muchos de los asuntos y cuestiones que deber abordar afectarn sin duda a competencias autonmicas, por lo que sera preferible que el rgano que se crease fuese de naturaleza mixta Estado-comunidades autnomas206. 4. Resulta tambin trascendental que todas las obras pblicas que deban realizarse en los fondos marinos cuenten con estudios de impacto arqueolgico, y puede ser un buen comienzo su exigencia en las que se lleven a cabo en los espacios portuarios y alrededores de los mismos. 5. La constatacin en el Plan de la conveniencia de favorecer la celebracin de convenios internacionales con terceros Estados encaminados a la proteccin de nuestro patrimonio cultural subacutico situado en aguas de tales Estados, igualmente constituye un objetivo irrenunciable para Espaa. Sin embargo el Plan omite algunas actuaciones o planteamientos que consideramos interesantes que se hubiesen producido. As, habra sido el lugar y momento oportunos para que Espaa hubiese hecho un pronunciamiento claro a favor de la inmunidad de los restos de buques de guerra hundidos como consecuencia de acciones de combate o por inclemencias meteorolgicas. Y para dejar sentada la voluntad de nuestro pas, en coherencia con lo anterior, de respetar los buques de guerra y pblicos extranjeros hundidos en nuestro mar
de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, por las que se publican los correspondientes convenios de colaboracin para el desarrollo del Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico. BOE de 10 de diciembre de 2010 en el primer caso, de 6 de enero de 2011 en los dos siguientes, y de 1 de febrero en los dos restantes. 205 Esta Comisin, a la que el Plan Nacional se refiere en su punto 3.4.6, estaba previsto que estuviese integrada por los ministerios de Interior, Defensa, Fomento y Medio Ambiente. 206 De hecho, ms adelante se ver que esta Comisin no ha llegado a nacer.
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territorial, informando al menos al Estado del pabelln del descubrimiento producido. Y tambin se echa en falta, en el plano interno, un intento de aclarar las competencias del Estado y las comunidades autnomas, ofreciendo un argumento (proximidad, cercana, incluso tradicin en la investigacin arqueolgica subacutica) conforme al cual quede justificado de alguna manera que estas pueden y deben actuar en esta materia en los espacios marinos, esto es, fuera de su territorio. Y del mismo modo se echa en falta un pronunciamiento acerca de las prioridades o preferencias existentes entre el inters arqueolgico (subacutico, en este caso) y los intereses de la defensa nacional, las obras pblicas de inters general o la defensa del dominio pblico martimo terrestre, como manera de preparar futuras actuaciones normativas, y evitar en lo posible la ms que probable litigiosidad ante el Tribunal Constitucional como consecuencia de estos asuntos en los aos venideros. Lo cual no quita para que la valoracin de este primer paso en que consiste el Plan Nacional de Proteccin de este patrimonio sea positiva y haya que saludarlo con alegra, por lo que supone de una primera aproximacin seria y coherente en nuestro pas a la realidad del patrimonio cultural subacutico, y lo que es tan importante o ms, con vocacin de futuro.
B. El Libro Verde sobre el Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico Espaol207, 208
El Comit Tcnico de Coordinacin para el desarrollo del Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico, que segn se dijo ms arriba fue creado por el propio Consejo de Patrimonio Histrico en su seno, nombr el 12 de diciembre de 2007 un grupo de trabajo encargado de analizar la situacin real de la arqueologa subacutica en Espaa, y redactar un documento que plasmase los
Libro Verde. Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico Espaol. Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, Madrid, 2010, 117 pginas. 208 Resulta curioso que el Libro Verde mencione que el Plan Nacional est dedicado a la proteccin del patrimonio cultural subacutico, cuando la verdadera denominacin es, segn vimos en el epgrafe anterior, Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico. Ello ha tenido el efecto de que en toda clase de documentos, noticias, artculos, etc., se hable del Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico y no haya vuelto a utilizarse la denominacin anterior. Nosotros utilizaremos indistintamente una u otra.
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resultados de su trabajo, siempre con la idea de llevar a la prctica las lneas de actuacin sentadas en aquel Plan Nacional, representativas de la poltica del Gobierno en esta materia. Este grupo de trabajo209 estuvo reunindose durante cerca de dos aos y fruto de esas reuniones ha sido el denominado Libro Verde sobre el patrimonio cultural subacutico, que fue aprobado por el Consejo de Patrimonio Histrico Espaol en su reunin de 16 y 17 de julio de 2009, celebrada en Palma de Mallorca. Se trata en realidad de un documento de desarrollo del Plan Nacional en el que se proponen las acciones prioritarias que deben llevarse a cabo en Espaa para la tutela efectiva del Patrimonio Cultural Subacutico210 y en algn caso clarifica y redimensiona los objetivos previstos un par de aos antes en el Plan Nacional211. El contenido del Libro Verde merece algn comentario212. As, junto a expresiones grandilocuentes y tpicos ya sabidos, se sientan algunas lneas de actuacin que resultan novedosas en el planteamiento de los problemas que aquejan hoy a nuestro patrimonio cultural subaEl grupo de trabajo ha estado constituido por especialistas en arqueologa subacutica del Ministerio de Cultura y de las comunidades autnomas, as como por expertos universitarios y representantes de los museos de patrimonio subacutico existentes en Espaa. Todos ellos han estado coordinados por el director del Museo Nacional de Arqueologa Subacutica, ARQUA, y dos conservadores de dicho Museo, en funciones de secretara del grupo de trabajo. Las reuniones fueron celebrndose en distintos lugares de Espaa, y a las mismas acudieron, junto a los componentes mencionados con preparacin especfica arqueolgica, otros miembros invitados como especialistas y asesores, entre los que hay que destacar, a los efectos que en esta obra nos interesan, expertos jurdicos como el catedrtico de Derecho Internacional Pblico don Mariano Aznar Gmez, y el teniente coronel jurdico militar don Luis Lpez Alczar. El grupo finaliz sus trabajos el 14 de mayo de 2009. 210 Libro Verde. Presentacin, pg 12. 211 El Libro Verde fue presentado el da 15 de junio de 2010 en el ARQUA, en Cartagena, por la titular del Ministerio de Cultura, ngeles Gonzlez-Sinde Reig. Esa presentacin se hizo coincidir con la primera reunin del Consejo Consultivo Cientfico y Tcnico de la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico de la UNESCO, reunido esos das en la ciudad espaola. 212 Este Libro Verde tiene una introduccin y 9 captulos, dedicados respectivamente al patrimonio cultural subacutico espaol, a la evolucin y situacin actual de la arqueologa subacutica en Espaa, a la documentacin del patrimonio cultural subacutico espaol, a su proteccin jurdica, al modo cmo han de desarrollarse las intervenciones arqueolgicas subacuticas, a la conservacin de este patrimonio, a la formacin del personal dedicado al mismo, a su difusin, y a establecer las propuestas de actuacin prioritaria en este campo del patrimonio cultural subacutico, de conformidad con los objetivos y lneas bsicas de actuacin contenidos en el Plan Nacional. El Libro contiene un anexo que recoge el texto de la Convencin de Pars de 2001.
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cutico, ofrecindose soluciones que si bien parecen las razonables a da de hoy, habr que esperar a su puesta en prctica a la hora de evaluar su autntica eficacia y vala. Desde este punto de vista, nos parecen especialmente interesantes las propuestas de trabajo sobre los fondos documentales que contengan datos de las flotas de la Armada espaola en poca imperial, as como el impulso que quiera darse al levantamiento de las cartas arqueolgicas del litoral espaol (captulo 3), las medidas que desde el punto de vista jurdico han de adoptarse con la finalidad de conseguir una mayor y mejor proteccin del patrimonio sumergido, campo en el que todo est por hacer, pues es necesaria una legislacin espaola ad hoc sobre el mismo que integre o incorpore los textos internacionales ya vigentes y los que se aprueben en el futuro (captulo 4), el fomento de la investigacin en este campo, tarea investigadora que debe recaer sobre la universidad, pero tambin sobre el propio ARQUA, que debe ser potenciado en estas tareas investigadoras (captulo 5), y que debe versar tanto sobre aspectos propiamente dedicados a la identificacin y facilitacin de la comprensin histrica de los restos sumergidos, como a la consecucin y facilitacin de la conservacin de los restos, tan complicada hoy da, mientras se encuentren sumergidos o una vez extrados (captulo 6). Y por ltimo, consideramos muy acertadas las actuaciones prioritarias contempladas en el captulo 7, orientadas a que las enseanzas regladas posibiliten los estudios de arqueologa subacutica y restauracin, a que los estudiantes puedan realizar sus prcticas en estas materias en los centros de arqueologa subacutica existentes en el pas, y a solucionar las carencias que actualmente presentan las titulaciones de buceo, conforme a la legislacin hoy vigente. Un aspecto que debe resaltarse es que en la elaboracin del Libro Verde han estado presentes todas las administraciones pblicas competentes en la materia, y esto ya de por s le confiere una legitimidad especial213 y hace que pueda ser considerado como un punto de par213
Esta legitimidad la ha conseguido el Libro Verde tanto desde una perspectiva material como formal. En efecto, del grupo de trabajo encargado de elaborar el Libro Verde han formado parte, adems de tcnicos y especialistas estatales, otros designados por las comunidades autnomas con tradicin en la investigacin arqueolgica subacutica, y por aquellas otras que, sin tener ciertamente esa tradicin, estn empezando a desenvolverse en este campo. Entre las primeras cabe citar a Andaluca (a travs de la directora de su Centro de Arqueologa Subacutica, CAS, Carmen Garca Rivera) y Catalua (a travs del entonces director del Centre dArqueologia Subaqutica de Catalunya, CASC, Xavier Nieto), y entre las segundas, la Comunidad Valenciana (a travs de la directora del Centro de Arqueologa
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tida vlido y creble a la hora de abordar y solucionar los problemas a los que se enfrenta el patrimonio cultural subacutico en Espaa. Quizs no se entiende muy bien el doble paso que representa la existencia de dos documentos distintos dedicados a la misma materia, elaborados con una diferencia de poco ms de un ao, siendo los dos, como son, un proyecto de actuacin en este campo del patrimonio cultural subacutico. Pero se trata de una crtica menor, que ciertamente no reviste especial importancia214. Lo importante es que Espaa cuenta con un plan de trabajo creble y serio a la hora de intentar la proteccin del patrimonio sumergido, en sus distintas facetas, jurdica, tcnica, social y educativa o formativa. Por ltimo, cabe destacar que con la finalidad de llevar a cabo un seguimiento continuo de la consecucin de las propuestas y actuaciones contenidas en el Plan Nacional y en el propio Libro Verde, se ha creado una Comisin Cientfica de seguimiento del Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, tal y como estaba previsto en el Libro Verde215.
4. ANLISIS DEL ACTUAL RGIMEN JURDICO DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO EN ESPAA, A LA LUZ DE LAS NORMAS DE CARCTER INTERNACIONAL Y DE LAS DE PROCEDENCIA INTERNA. LA PROTECCIN DISPENSADA. LAS CARENCIAS EXISTENTES Y SU POSIBLE CORRECCIN
Una vez presentada la legislacin que en nuestro pas tiene como destinatario el patrimonio cultural subacutico, y teniendo tambin
Subacutica de Valencia, CASV, Asuncin Fernndez), Cantabria (representada por Jos Luis Casado Soto, perteneciente al Museo Martimo de Santander) y Galicia (comunidad cuyo representante fue Eugenio Rodrguez Puentes). Por otro lado, desde una perspectiva formal, no se olvide que todas estas personas han estado trabajando propiamente en el seno y bajo el paraguas del Consejo de Patrimonio Histrico, mximo rgano de colaboracin y coordinacin entre administraciones en materia de patrimonio histrico artstico existente en Espaa, rgano que finalmente aprob este Libro Verde, como se ha dicho ms arriba. 214 El Libro Verde ha sido recibido en general con satisfaccin, si bien alguna crtica no le ha faltado. En este sentido, puede consultarse GARCA CALERO, J. El Libro Verde, muy verde, en diario ABC del mircoles 16 de junio de 2010. 215 Propuesta de actuacin prioritaria nmero 32. Esta Comisin Cientfica qued constituida como tal en el Ministerio de Cultura y celebr su primera reunin el da 23 de junio de 2010, y de la misma forman parte prcticamente las mismas personas que constituyeron el grupo de trabajo que elabor el Libro Verde.
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presentes las obligaciones que ha asumido Espaa mediante la suscripcin de tratados internacionales, y muy especialmente el Convenio de Pars de 2001, en el presente epgrafe trataremos de valorar las suficiencias y carencias del rgimen jurdico previsto para este patrimonio en nuestro ordenamiento interno. Simultneamente aprovecharemos para proponer aquellas modificaciones que estimamos inaplazables, y lo haremos analizando la procedencia y oportunidad de las propuestas y lneas de actuacin contenidas en el Libro Verde del Plan Nacional para la proteccin del patrimonio cultural subacutico espaol.
A. Denicin y denominacin
Como hemos tenido ocasin de comprobar, no existe una definicin legal de patrimonio cultural subacutico, ni en la ley estatal ni en las leyes autonmicas. Y tampoco la han dado esas otras normas ms antiguas, pero algunas de ellas todava vigentes, que incidentalmente se han referido a esta materia que estudiamos utilizando expresiones tales como restos u objetos de inters artstico, histrico o arqueolgico (la Ley de Costas de 1969), objetos arqueolgicos aparecidos en hallazgos submarinos (la Orden de Marina de 9 de julio de 1947), o cosas de valor arqueolgico y artstico (la Ley de hallazgos y extracciones martimas de 1962), en las que es evidente que no ha existido ningn tipo de preocupacin por ofrecer precisiones conceptuales. Sin embargo, del concepto de patrimonio arqueolgico recogido en el artculo 40.1 de la LPHE, y teniendo en cuenta asimismo lo que dispone el artculo 1.2 y las referencias contenidas en los artculos de las leyes autonmicas que hemos analizado, puede llegar a elaborarse una definicin de patrimonio cultural subacutico, que englobara a todos los bienes subacuticos con independencia de las aguas en que se encontrasen, y que contemplara a tales bienes en pie de igualdad con los bienes u objetos arqueolgicos de procedencia terrestre, algo que en realidad se deduce sin ambages de nuestras leyes, como ya se dijo ms arriba. De conformidad con todas estas normas espaolas, patrimonio cultural subacutico sera aquella parte del patrimonio arqueolgico que est integrado por bienes muebles o inmuebles interesantes desde el punto de vista arqueolgico, extrados o no, susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica subacutica, y que se encuentren situados bajo el agua, con independencia del tipo y consideracin que esta tenga, pues a
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esta conclusin se llega tras analizar las diferentes expresiones utilizadas en las leyes mencionadas, que exigen un emplazamiento de tales bienes en el mar territorial o la plataforma continental (ley estatal y leyes balear, asturiana y andaluza), en el mar territorial (ley canaria), en las aguas continentales (ley cntabra), en un medio subacutico (ley riojana), en las aguas interiores (ley asturiana y andaluza), bajo las aguas (leyes catalana, gallega, valenciana, madrilea, navarra y murciana), en aguas litorales (ley cntabra), en una zona subacutica (ley castellano leonesa), bajo la superficie de las aguas (ley aragonesa), o bajo las aguas que discurran dentro del territorio de la comunidad (ley extremea)216. Esta sera la definicin que ms se aproxima a lo que para nuestras leyes es el patrimonio cultural subacutico. Notas bsicas de esta definicin son: a) En primer lugar, el tratarse de un patrimonio arqueolgico, por lo que, en consecuencia, al patrimonio cultural subacutico le es atribuible el carcter de patrimonio especial o separado que la doctrina viene considerando caracterstica de todo patrimonio arqueolgico, algo que se pone en evidencia al comprobar la existencia en la ley de un rgimen jurdico singular y diferenciado al del resto de bienes integrantes del patrimonio cultural; b) En segundo lugar, el estar constituido por bienes muebles o inmuebles, si bien los primeros sern, con diferencia, mucho ms abundantes y numerosos que los segundos; c) Que tales bienes sean relevantes arqueolgicamente, esto es, que denoten o demuestren un valor o inters desde el punto de vista arqueolgico, o si se quiere dicho de una tercera manera, que para la arqueologa, en este caso subacutica, representen o comporten la posibilidad de conocer, en mayor o menor grado, la realidad de pocas
lvarez Gonzlez define de manera similar el patrimonio cultural subacutico, a la vista del artculo 40 de la LPHE, como el constituido por los bienes muebles e inmuebles de carcter histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados, y que se encuentren en el mar territorial o en la plataforma continental. LVAREZ GONZLEZ, E. M. Patrimonio sumergido: claves de su rgimen jurdico, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 12, 2008, pg. 37. Donde tambin se ofrece una definicin de patrimonio cultural subacutico es en el Libro Verde, que afirma que se entiende por Patrimonio Cultural Subacutico espaol aqul que, reuniendo las caractersticas del Patrimonio Histrico Arqueolgico recogido en la legislacin vigente, se encuentra en las aguas interiores y continentales espaolas, incluidas las capas freticas, y en las aguas marinas sobre las que Espaa ejerce soberana o jurisdiccin, extendiendo esta consideracin a aquel patrimonio de iguales caractersticas sobre el que Espaa pueda ejercer alguna reclamacin o invocar algn derecho por medio de las leyes nacionales y el derecho internacional. Captulo 1, punto 1. Introduccin general.
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pasadas, poniendo as en evidencia su capacidad de ayuda en el conocimiento de la historia; d) Que los bienes citados hayan sido extrados o no, y que sean susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica, aunque creemos que ello nada aade a la conceptuacin del patrimonio arqueolgico subacutico, por mucho que la metodologa empleada en este caso sea la subacutica, que es verdad que requiere de pasos y tcnicas propias; e) Y por ltimo, que la situacin de este patrimonio cultural tenga un emplazamiento subacutico, lo que se pone en evidencia con toda esa amplia gama de expresiones utilizada tanto en la ley estatal como en las autonmicas, y que ciertamente agota las posibilidades de ubicacin subacutica de estos bienes. En fin, siendo, como son, los anteriores caracteres presupuestos fundamentales en la definicin examinada, este es el elemento o nota autnticamente definitoria de lo que hemos de entender por patrimonio cultural subacutico, pues es el que le da su sello propio y diferenciador. Basta con esta definicin, o es necesario precisar ms? Es decir, me pregunto si con esta definicin, que es todo a lo que se puede llegar partiendo de las expresiones legales vistas, queda suficientemente caracterizado y comprendido lo que es hoy el patrimonio cultural subacutico. Y sobre todo cabe preguntarse si esta definicin, que podemos considerar como el resultado de una tarea de induccin a partir de la ley, puede ser mantenida seriamente ante la ofrecida por el Convenio UNESCO de 2001, obligatorio para Espaa, que ciertamente contiene puntualizaciones que no aparecen en nuestras leyes. En una palabra, ante la definicin del citado Convenio, sera oportuno que la ley espaola ofreciera su propia definicin de este patrimonio? Y en caso de respuesta afirmativa, sera conveniente, o incluso necesario, que esa definicin siguiera la senda de la definicin convencional, o por el contrario, podra establecer cauces propios, separndose de esta? En derecho comparado, podemos desde luego acudir a soluciones existentes en otros pases. As, por ejemplo, en Portugal el Decreto Ley n 164/97, de 27 de junio, da una definicin de patrimonio cultural subacutico que a nuestro parecer es demasiado amplia: Este patrimonio est constituido, con naturaleza legal de patrimonio arqueolgico, por todos los bienes muebles e inmuebles y zonas que los contienen, testimonios de la presencia humana, con valor histrico, artstico o cientfico, situados en todo o en parte en un medio subacutico, encharcado o hmedo, en el mar territorial, sus lechos y mrgenes, en los cursos de agua, sus lechos y mrgenes, en los lagos y lagunas, sus lechos y mrgenes, en muelles, en aguas sujetas
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a la influencia de mares, ros, lagos y lagunas, en pantanos, en aguas subterrneas, en las aguas de pozos y aljibes, y en las zonas inundables peridicamente. Y tambin integran este patrimonio los bienes que sean arrojados o que se encontraren en el subsuelo de las aguas y zona antes mencionadas (artculo 1). En Francia, el Code du patrimoine de 2004 indica que constituyen bienes culturales martimos los yacimientos, restos de buques, vestigios o de manera general todo bien que presente un inters prehistrico, arqueolgico o histrico y que se encuentre situado en el dominio pblico martimo o en el fondo del mar en la zona contigua (artculo L532-1). Se trata de una definicin ajustada y convincente, que, sin embargo, nada dice al respecto de una posible antigedad de los restos. Es el momento de recordar tambin la definicin de patrimonio cultural subacutico del artculo 1 del Convenio UNESCO sobre proteccin del patrimonio cultural subacutico217 y poner en relacin los elementos de esa definicin con las notas que antes mencionbamos, ofrecidas por nuestra legislacin218. Y la conclusin a la que llegamos es que las disimilitudes predominan. Es verdad que en ambas nociones: 1. Se hace referencia a que el patrimonio cultural subacutico est constituido por objetos que representan vestigios o rastros de existencia humana, es decir, del pasado del hombre, lo que est en la esencia de lo arqueolgico y, por ende, de lo histrico, e incluso, siendo exibles, de lo prehistrico. Desde este punto de vista ninguna duda existe en lo referente a que ese patrimonio es, tanto para nuestras leyes como para la Convencin de 2001, un patrimonio arqueolgico. 2. Cabe entender que los bienes integrantes de este patrimonio pueden ser, en una denicin y en otra, tanto de naturaleza
Dice el artculo 1.1 del Convenio: A los efectos de la presente Convencin: a). Por patrimonio cultural subacutico se entiende todos los rastros de existencia humana que tengan un carcter cultural, histrico o arqueolgico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma peridica o continua, por lo menos durante 100 aos, tales como: i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueolgico y natural; ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueolgico y natural; y iii) los objetos de carcter prehistrico. b) No se considerar patrimonio cultural subacutico a los cables y tuberas tendidos en el fondo del mar. c) No se considerar patrimonio cultural subacutico a las instalaciones distintas de los cables y tuberas colocadas en el fondo del mar y todava en uso. 218 Vase el apartado dedicado a Legislacin estatal en esta misma parte V.
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mueble como inmueble. En la denicin que hemos dado como propia de nuestro ordenamiento, as se indica expresamente. En la ofrecida por el Convenio de 2001, se deduce claramente de las enumeraciones que a ttulo enunciativo se contienen en su artculo 1.1 a). 3. La necesidad de la ubicacin bajo el agua de este conjunto de bienes est tambin fuera de toda duda, tanto en la norma internacional como en nuestro ordenamiento interno. Y a rengln seguido tambin cabe hablar de una identidad de puntos de vista, en ambas normas, en relacin con el tipo de aguas bajo las que se encuentren los objetos en cuestin, pues aunque el Convenio de 2001 tuviese como nalidad fundamental proteger el patrimonio sumergido en aguas marinas situadas ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional, nalmente ha incluido normas que contemplan los espacios marinos sujetos a soberana de los Estados, e incluso las aguas continentales. Pero se aprecian diferencias de concepto que estimamos esenciales: 1. La Convencin UNESCO no exige que los bienes que integran el patrimonio subacutico tengan relevancia o importancia arqueolgica, sino que cualquier rastro de existencia humana queda automticamente incorporado al mismo, y merece ser objeto de la proteccin que instaura el convenio. Sin embargo, para nuestra LPHE, y para todas las leyes que desde las distintas autonomas completan la regulacin de la materia que estudiamos, tales bienes han de revestir un inters arqueolgico, pues los objetos que no son interesantes, arqueolgicamente hablando, no forman parte del patrimonio histrico espaol, y por tanto quedan tambin excluidos del llamado patrimonio arqueolgico, subacutico o no. 2. La exigencia de un nmero de aos de inmersin es igualmente una diferencia que salta a la vista. Ya vimos en su momento219 las dudas y controversias surgidas durante la fase negociadora de la convencin, entre las distintas delegaciones participantes, a la hora de establecer o no un plazo de estancia bajo las aguas, y sobre la duracin, mayor o menor, de este. Y all nos pronunciamos por lo justicado y razonable de ese
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Vase supra el apartado dedicado a Trabajos preparatorios de la Convencin de 2001, en Parte III.
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plazo, aunque la aprobacin del mismo comporte, como sin duda va a ocurrir, que muchos bienes sumergidos queden sin proteccin, al no entrar dentro de la denicin ofrecida en la Convencin. Sin embargo en nuestro ordenamiento gozan de la consideracin de objetos integrantes del patrimonio cultural subacutico (como patrimonio arqueolgico) todos aquellos que se encuentren bajo las aguas, cualquiera que sea el tiempo que hayan permanecido sumergidos, pues ninguna distincin o limitacin se establece legalmente a este respecto220. 3. Y una diferencia importante viene constituida por la precisin que establece la LPHE, secundada en esto por varias leyes autonmicas, de que los objetos arqueolgicos que se encuentren en la plataforma continental espaola forman parte del patrimonio histrico espaol, y lo que resulta su corolario, estn sujetos al rgimen protector instaurado por nuestras leyes221. Pues bien, ello a primera vista entra en contradiccin con la proteccin que pretende poner en marcha el Convenio, que est sujeta a unos mecanismos que, concretamente en este espacio marino, no permiten que sea un solo Estado el que decida qu medidas protectoras deben adoptarse cuando se produzca el descubrimiento de determinado patrimonio cultural subacutico, sino que tales medidas implican o involucran a varios Estados. Se puede argumentar que el requisito de estancia de los bienes en la plataforma continental no forma parte, en esencia, de la denicin que se induce de las leyes espaolas, pues el rasgo o nota fundamental es el estar situados los bienes bajo el agua, sin que sean esenciales otras especicaciones. Y que tal argumento encuentra su justicacin en la circunstancia de que si bien la LPHE y alguna otra ley autonmica citan a la plataforma continental, otras leyes pertenecientes a comunidades autnomas con litoral (que son las que a estos efectos nos deben interesar) no la mencionan. Sin embargo, creemos que del mismo modo que entendamos en su momento que el requisito de la permanencia o estancia de los
Es verdad que, tal y como se apunta en el Libro Verde, la Convencin UNESCO es una norma de mnimos, por lo que no hay inconveniente en que los Estados protejan como patrimonio subacutico aquellos bienes que no lleven los 100 aos de inmersin que aquella establece. Captulo 4. La proteccin jurdica, punto 4.3.1. 221 Ya veremos ms adelante que los bienes sumergidos situados en la plataforma continental son de dominio pblico, circunstancia que abunda en la diferencia de planteamiento entre nuestro ordenamiento jurdico y el Convenio UNESCO.
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objetos que nos interesan durante 100 aos como mnimo bajo las aguas, constituye un elemento temporal de la denicin de patrimonio cultural subacutico proporcionada por el Convenio UNESCO, la exigencia de ubicacin en la plataforma continental, contenida en la LPHE y en otras leyes autonmicas, es tambin un elemento, en este caso espacial, de la denicin inducida de nuestras leyes. En esto la ley estatal dio en 1985 un paso adelante y efectu un pronunciamiento que contrasta evidentemente con los derechos que, de conformidad con las normas internacionales, se permiten al Estado ribereo en espacios marinos que en puridad no forman parte de su territorio. Ahora, cuando por n existe un tratado internacional sobre la materia, es el momento de ver si aquel paso es consolidable. A este respecto, el Libro Verde se pronuncia a favor de que la futura ley espaola contine declarando como patrimonio cultural subacutico espaol el situado en la plataforma continental espaola222, lo que nos parece discutible. Desde luego, las previsiones protectoras del tratado internacional habr que cumplirlas, nos parece. Y habr, por tanto, que plantearse si es compatible la consideracin de que este patrimonio sumergido en la plataforma continental sea espaol, con la obligacin de que las medidas protectoras del mismo sean, no las que la ley espaola determine, sino las que se acuerden entre varios Estados, entre ellos el espaol, como Estado ribereo. Creemos, sin embargo, que esa compatibilidad puede ser posible, aunque habr que hilar no en la legislacin que se elabore. De todo lo comentado hasta ahora creemos que se hace necesario que nuestro ordenamiento jurdico proporcione una definicin de patrimonio cultural subacutico, definicin que debe guardar sintona con las lneas maestras de la definicin contenida en el Convenio de 2001, sencillamente porque se trata de un tratado internacional que ya forma parte de nuestro ordenamiento interno con un rango jerrquico que no puede ser desconocido por la ley que se dicte sobre esta materia. No habra, por el contrario, inconveniente en que se establecieran ciertas puntualizaciones adicionales, siempre y cuando no supusieran desnaturalizaciones de la definicin del convenio. Esa definicin de patrimonio cultural subacutico podra tener en cuenta las siguientes precisiones:
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Captulo 4, punto 4.3.1 f.
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Su naturaleza de patrimonio arqueolgico. La posibilidad de que los bienes que lo integran tengan naturaleza mueble o inmueble. Que se trate de objetos situados bajo las aguas, total o parcialmente, lo estn todava o no, y siempre que si actualmente no lo estn, pueda asegurarse o demostrarse cientcamente su pasado subacutico. Deber debatirse si la permanencia bajo las aguas debe tener un lmite temporal mnimo. A este respecto hay que tener en cuenta que si no se establece en nuestra ley ese lmite mnimo, ello permitira que tuviesen la consideracin de bienes culturales subacuticos todos los que se encontrasen bajo el agua, sin restriccin de ninguna clase, al menos desde una perspectiva temporal. Si bien ello supondra un cierto desajuste con el Convenio UNESCO, en ningn caso habra contradiccin con lo dispuesto en el mismo, ya que las consecuencias seran exclusivamente que nuestra legislacin tendra un mbito de aplicacin objetivo mayor que el de la convencin, pero esta no se vera contradicha en su alcance y proyeccin. Por tanto, no observamos ningn inconveniente en que una futura ley espaola no recogiese el requisito de los 100 aos a que se reere la denicin del citado convenio. Otra reexin que debe hacerse versa sobre la conveniencia de que nuestra ley siga exigiendo un inters, valor o relevancia a este patrimonio, a la hora de su denicin. Ya dijimos que el convenio de 2001 no contiene un pronunciamiento similar, pues admite en la denicin de patrimonio cultural subacutico cualquier rastro de existencia humana que se encuentre bajo el agua. Desde luego, del simple hecho de que los bienes hayan estado 100 aos como mnimo debajo de las aguas (el requisito temporal de la denicin del convenio de 2001, al que nos hemos referido) no cabe deducir sin ms que tales bienes tengan acreditado un inters o valor determinado. En la mayora de los casos la correlacin se producir, pero ello no ser as siempre: Pinsese en el caso de encontrarse una gran cantidad de objetos similares, como sucede con las monedas de oro y plata de una poca determinada, que estn ya perfectamente estudiados, en que el inters desde el punto de vista arqueolgico puede llegar a ser nulo. Sin embargo, creemos que la divergencia en este punto entre el convenio de 2001 y nuestro ordenamiento exigira efectuar las siguientes reexio-
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nes: 1. Si nuestra ley nalmente va a considerar patrimonio cultural subacutico a los objetos sumergidos que lleven menos de los 100 aos bajo el agua, entonces se podr mantener para ellos el requisito de que acrediten un inters arqueolgico, lo que parecer lgico, ya que, dada su cercana en el tiempo a nuestra poca, muchos de ellos carecern de inters arqueolgico alguno. Adems, no se olvide que al patrimonio arqueolgico terrestre sin duda va a seguir sindole exigido, para su consideracin como patrimonio histrico espaol, ese valor arqueolgico de que hablamos. 2. Para los objetos hundidos de mayor antigedad, creemos que no ser posible a nuestra ley obviar lo dispuesto en el artculo 1.1 a del Convenio UNESCO, y todos los objetos o restos sumergidos sern parte integrante del patrimonio cultural subacutico, aunque algunos de ellos (el caso de las monedas repetidas que antes citbamos) no tengan valor arqueolgico. De todas maneras, tngase presente que hoy da la conciencia social otorga valor e importancia a los restos sumergidos de cierta antigedad, por el simple hecho de ser antiguos, y exige, y cada vez lo har ms, que esos objetos sean estudiados y preservados, an cuando se traten de restos no especialmente valiosos desde una perspectiva histrica o arqueolgica. Por ltimo, aun cuando en la denicin se indicara que el patrimonio cultural subacutico es el situado bajo las aguas, segn hemos apuntado ms arriba, ello debera completarse con la especicacin de que tales aguas pueden ser tanto las continentales como las pertenecientes a los distintos espacios marinos reconocidos por el derecho internacional, si bien nicamente formaran parte del patrimonio histrico espaol los bienes situados bajo las aguas interiores y bajo el mar territorial espaol223, sin que, a nuestro parecer, deba mencionarse la plataforma continental, ya que, primeramente, no forma parte del territorio espaol de conformidad con la legalidad internacional, y en segundo lugar, la nalidad de proteccin de los bienes que en ella se encontraran, autntico motivo de su mencin en la LPHE, ya se encuentra conseguida con la aprobacin por Espaa de la Convencin UNESCO y su reciente entrada en vigor, mxime cuando en este se contienen unas
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Tambin formaran parte del patrimonio histrico espaol los bienes situados bajo las aguas continentales espaolas, lo cual es obvio.
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normas que regulan la proteccin del patrimonio sumergido en este espacio marino, que casan mal con las tcnicas de proteccin previstas en la ley espaola, como veremos ms adelante. De todas maneras, es cuestin que debe ser estudiada, como antes veamos224. Por ltimo, consideramos oportuno que la denominacin que se emplee en la ley para referirse a este patrimonio arqueolgico sea la de patrimonio cultural subacutico, dado el consenso casi unnime de la doctrina en la materia, y por ser esta tambin la denominacin empleada en la Convencin de la UNESCO.
B. Naturaleza jurdica de los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico. El dominio pblico arqueolgico subacutico
Como afirmaba hace unos aos Martnez Daz225, todos los bienes que integran el patrimonio sumergido gozan, como no poda ser de otra manera dado el carcter de patrimonio arqueolgico que este tiene, de naturaleza pblica, pues a todos ellos les es de aplicacin el artculo 44.1 de la LPHE, que no deja dudas a este respecto: Son bienes de dominio pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remocio No creemos, sin embargo, que en la definicin de patrimonio cultural subacutico espaol deba figurar ninguna referencia a la inmunidad de que gozan nuestros buques de guerra y de Estado dedicados a fines no comerciales, tal y como se apunta en el Libro Verde, por la sencilla razn de que esa inmunidad no aade nada al concepto de patrimonio sumergido, como lo demuestra el hecho de que los buques que no la ostenten no dejan de ser por ello bienes subacuticos. En pocas palabras, la inmunidad soberana solo reporta a determinados bienes subacuticos un rgimen jurdico singular. Otra cosa es que en nuestra futura legislacin se contenga un pronunciamiento claro acerca de la posicin de Espaa en orden al reconocimiento de tal inmunidad, con alcance tanto a los buques y aeronaves de tal clase espaoles, como tambin a los de pabelln extranjero, como veremos ms adelante. Vase el captulo 4, punto 4.3.1 in ne del Libro Verde. 225 MARTNEZ DAZ, B. La Legislacin y gestin del patrimonio arqueolgico subacutico en Espaa, en Conferencia Euromediterrnea de responsables de la gestin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, editado por Proyecto FEMAM (Programa EUROMED HERITAGE de la Comisin Europea), Murcia y Cartagena, 2001, pg. 109 y ss.
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nes de tierra u obras de cualquier ndole o por azar. Si bien la opinin hoy general entre los autores es la de que la titularidad pblica de los bienes que conforman el patrimonio histrico artstico, y ms concretamente la atribucin a los mismos de la demanialidad, no resulta necesaria para asegurar la proteccin que se debe a los bienes culturales, en cuanto detentadores de unos valores de civilizacin que les hacen merecedores de esa proteccin226, ya que el rgimen jurdico previsto en la LPHE para todos estos bienes es suficiente garanta de proteccin y defensa de tales valores, sin embargo la excepcin viene constituida por los bienes arqueolgicos, para los que el legislador ha decidido otorgarles la naturaleza de bienes de dominio pblico, dndose as origen a lo que se viene denominando por muchos autores como dominio pblico arqueolgico227. Al decir de varios de los comentaristas citados el pronunciamiento legal encuentra su justificacin en la debilidad de los bienes que conforman este tipo de patrimonio cultural y en la susceptibilidad de que tales bienes sufran agresiones y amenazas desde el momento mismo de su descubrimiento. Realmente ninguna otra justificacin puede encontrarse al hecho de que el legislador considere estos bienes como de dominio pblico, pues ni los bienes arqueolgicos, como afirma Barcelona Llop, cumplen una funcin cultural diferente ni ms importante que la que cumplen los restantes bienes culturales228, ni la especialidad del patrimonio arqueolgico, reconocida por todos, justifica esta medida, antes bien, si el patrimonio arqueolgico es considerado como patrimonio especial es consecuencia de la existencia de un rgimen jurdico especial, en el que la declaracin legal de demanialidad es precisamente una muestra importante de lo que decimos229. Sea como fuere, lo cierto y verdad es que los bienes arqueolgicos estn sometidos
BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica del patrimonio histrico. Ob. cit., pg. 368 y ss; PRIETO DE PEDRO, J. Concepto y otros aspectos del Patrimonio Cultural en la Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra. Vol. II. Madrid, Civitas, 1991, pgs. 1571-1572; ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico T. I. Ob. cit., pg. 612 y ss. 227 Un estudio de aquellos aspectos del rgimen jurdico de los bienes que integran el patrimonio arqueolgico que guardan relacin directa con su carcter de bienes de dominio pblico puede consultarse en BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico, en Revista de Administracin Pblica, n 151, enero-abril 2000, pgs. 133-165; SAINZ MORENO, F. El rgimen jurdico del patrimonio arqueolgico, en Jornadas Internacionales. Arqueologa de intervencin. Bilbao, 1992, pg. 27 y ss. 228 BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico. Ob. cit., pg. 138. 229 En efecto, el patrimonio arqueolgico no tiene reducido su mbito material a un sector de la cultura caracterstico, como ocurre con el patrimonio etnogrfico o el
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a una doble proteccin, por un lado la que les posibilita la legislacin del patrimonio cultural, representada en esencia por la LPHE y las leyes autonmicas que conocemos, y por otro la que proporciona la legislacin sobre patrimonio de las Administraciones pblicas, representada fundamentalmente por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre230, que otorga a estos bienes que comentamos, al ser de dominio pblico, una serie de caractersticas, que analizaremos seguidamente de forma breve. Pues bien, varias son las cuestiones que merecen un anlisis en relacin con estos bienes que examinamos.
a. La titularidad del dominio pblico arqueolgico subacutico. Las interesantes cuestiones del patrimonio submarino situado en el mar territorial y la plataforma continental
Uno de los problemas ms interesantes en este asunto de la dominialidad del patrimonio cultural subacutico es el de la determinacin de a quin corresponde la titularidad de estos bienes de dominio pblico, titularidad que es siempre administrativa, en esto no hay duda231. Es cierto que el artculo 44.1 LPHE solo se refiere a la Administracin competente a la hora de que el descubridor de objetos arqueolgicos comunique su descubrimiento. Y el artculo 45 dice que los objetos arqueolgicos se depositarn en los Museos o Centros que determine la Administracin adquirente, pero ni un artculo ni otro dicen cules son esas Administraciones, si la estatal o la autonmica. Y hay que apuntar desde este momento que no existe una correlacin entre la titularidad sobre unos bienes y las competencias para llevar a cabo actuaciones sobre estos. En efecto, como es sabido, existen casos en que la titularidad sobre unos bienes la ostenta una Administracin, y la titularidad sobre las competencias para llevar a cabo determinadas actuaciones en ellos o con ellos, la tiene otra. Por tanto, ambas titularidades no van esencialmente unidas, sino que la disociacin es posible232. Por ello, una
documental, sino que abarca a toda clase de objetos. Quizs su nica caracterstica diferenciadora radique en su relacin con el pasado, esto es, con la historia. 230 BOE de 4 de noviembre de 2003. 231 Ver LVAREZ GONZLEZ, E. M. Patrimonio sumergido: claves de su rgimen jurdico. Ob. cit., pg. 38; BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico. Ob. cit., pg.141 y ss. 232 Vanse SsTC 77/1984, 227/1988, 103/1989, 149/1991 y 36/1994. La STS de 28 de enero de 2004 se hace eco de la lnea mantenida por el Tribunal Constitucional, con citas abundantes de las mencionadas sentencias 227/1988 y 149/1991.
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primera cuestin es la de determinar cual es la Administracin titular de los bienes arqueolgicos sumergidos, problema que en realidad alcanza igualmente a los de carcter terrestre, pues en la LPHE no existe ni para unos ni para otros pronunciamiento alguno, como hemos visto233. Desde luego, si se trata de objetos arqueolgicos sumergidos en lagos, embalses y otras aguas continentales, no parece haber duda de que la titularidad de los mismos corresponde a la comunidad autnoma en cuyo territorio se encuentran esas aguas, aunque no est de ms recordar que el fondo, cauce o lveo de las mismas es dominio pblico hidrulico del Estado234. De todas maneras, una cosa es el fondo o lecho de las aguas, y otra bien distinta los objetos que en el mismo se puedan encontrar. Desde luego, hay argumentos para pensar que la titularidad de esos bienes, como bienes de dominio pblico, es autonmica. En efecto, por un lado, los territorios de las comunidades autnomas engloban y comprenden esas aguas235. Por otro, las comunidades autnomas se comportan como propietarios de los objetos all descubiertos, de tal manera que los mismos acaban en museos y centros de titularidad de las comunidades autnomas, y son incorporados a inventarios y relaciones de bienes de titularidad autonmica, que es lo mismo que ocurre con el patrimonio arqueolgico terrestre descubierto236. Por ltimo, como quiera que algunas le Recientemente Alegre recuerda el pronunciamiento de la STC 227/1988, conforme a la cual la demanializacin de un gnero entero o categora de bienes solo puede hacerse por ley estatal y que la propiedad de los bienes as demanializados ha de corresponder a la Administracin del Estado, y en consecuencia vuelve a pronunciarse de manera tajante por la titularidad estatal de todos los bienes arqueolgicos, sean por tanto terrestres como subacuticos, y recomienda una precisin en tal sentido con ocasin de la necesaria modificacin de la LPHE. ALEGRE VILA, J. M. Observaciones para una revisin de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol de 1985, en Patrimonio Cultural y Derecho, 13/2009, pg. 16. 234 Artculo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de aguas. BOE de 24 de julio de 2001. 235 Los estatutos de autonoma de las comunidades autnomas por regla general marcan el territorio de las mismas por referencia a los de las provincias que las componen, o a los de los municipios o concejos comprendidos en las provincias que las componen. Las excepciones vienen constituidas por el Estatuto de Autonoma de Catalua, que fija el territorio de esta comunidad autnoma por referencia a los lmites geogrficos y administrativos de la Generalidad en el momento de entrada en vigor del Estatuto, artculo 9; y por los estatutos de las comunidades insulares, que no citan ni a provincias ni a municipios, sino al territorio de las islas, artculo 2 en ambos estatutos, balear y canario. 236 Se trata de comprobar, por ejemplo, quin paga el premio en caso de hallazgos casuales, y quin se queda con esos objetos. Obviamente, en caso de tales hallazgos
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yes autonmicas sobre patrimonio cultural afirman expresamente que el patrimonio arqueolgico es de dominio pblico de la comunidad autnoma respectiva, y aunque obviamente no pormenorizan sobre los objetos descubiertos bajo las aguas continentales situadas en el territorio de la comunidad, cabe entender que la titularidad es autonmica, pues si la ley no distingue, no se debe distinguir. Sin embargo, es cierto que otras leyes autonmicas, aunque atribuyen al patrimonio arqueolgico la consideracin de bienes de dominio pblico, no se pronuncian sobre la titularidad del mismo. Haciendo un recorrido rpido por estas leyes se puede comentar lo siguiente: La ley andaluza237 atribuye la titularidad del dominio pblico arqueolgico descubierto en esa comunidad autnoma a esta, pero nada dice, obviamente, para el caso de que se trate de objetos sumergidos en aguas continentales. Tambin es muy clara en este sentido la ley aragonesa, que habla de dominio pblico de la comunidad autnoma238. Y la ley valenciana239 dispone que son bienes de dominio pblico los objetos procedentes de excavaciones y hallazgos, y aade que si son descubiertos en el territorio de la comunidad autnoma, pertenecen al patrimonio de esta comunidad. La ley balear reconoce la titularidad del patrimonio arqueolgico descubierto en las islas, al que reconoce la naturaleza de dominio pblico240, al respectivo consejo insular, que, por cierto, es una Administracin distinta a la autonmica. Y la ley madrilea, al igual que hacen la balear y la catalana241 en sus mbitos, reconoce la titularidad a la Comunidad de Madrid, salvo que la Administracin que hubiere pagado los premios de hallazgo sea otra, en cuyo caso la titularidad de los bienes recaer sobre esa otra Administracin (artculo 46). Sin embargo, la ley asturiana indica nicamente que el patrimonio arqueolgico de Asturias es de dominio pblico242, al igual que las leyes vasca243, gallega244, canaria245 y la de Castilla-Len, pero ni unas
se queda con los objetos arqueolgicos la Administracin que ha pagado el premio; en caso de descubrimientos procedentes de excavaciones o remociones de tierra, normalmente ser la Administracin que concedi las autorizaciones de exploracin o excavacin, pues en estos casos no hay derecho a premio alguno. 237 Artculo 47.2. 238 Artculo 69. 239 Artculo 64. 240 Artculo 60. 241 Artculo 53. 242 Artculos 55 y 56. 243 Artculo 47. 244 Artculo 56. 245 Artculo 61.
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ni otras atribuyen la titularidad del mismo a su comunidad. Tampoco lo hacen las leyes navarra y murciana246, pero como disponen que son de dominio pblico los patrimonios arqueolgicos de cada una de estas comunidades, al menos dan a entender que la titularidad de los mismos pertenece a la comunidad autnoma respectiva. La conclusin que se puede extraer es que la titularidad del patrimonio sumergido en aguas continentales247 viene determinada y concretada por la pertenencia, o mejor, ubicacin, de los restos en el territorio de una comunidad autnoma. As se deduce principalmente del examen de la legislacin autonmica en materia de patrimonio histrico-artstico, pues acabamos de ver como muchas de estas leyes otorgan de manera expresa la titularidad del dominio pblico arqueolgico a la comunidad autnoma, y otras, que no contienen tal pronunciamiento, ensamblan y enlazan tal dominio pblico, reconocido de manera general, con el patrimonio arqueolgico de la comunidad autnoma, por lo que se puede colegir la misma conclusin. Sin embargo, en caso de restos encontrados en el mar territorial o en la plataforma continental, espacios que, por cierto, forman parte del dominio pblico martimo-terrestre estatal conforme a los artculos 132.2 CE y 3 de la Ley de Costas248, la solucin no parece que deba ser la misma, pues en principio no puede decirse que tales espacios marinos formen parte propiamente del territorio de ninguna comunidad autnoma, si nos atenemos al mbito territorial que los mismos estatutos de autonoma reconocen y sealan a la propia comunidad
Artculos 56 y 54.1 y 3 respectivamente. Ya vimos en su momento que algunas leyes autonmicas citan de pasada este tipo de patrimonio cultural subacutico. As la ley extremea, en su artculo 6.1, cita a los objetos susceptibles de estudio con metodologa arqueolgica y que estn situados bajo las aguas que discurran dentro del territorio de la Comunidad. La ley asturiana habla de objetos situados bajo las aguas interiores, expresin que podra englobar, segn dijimos, no solo las aguas interiores propiamente dichas sino tambin las aguas continentales, pues la expresin concreta del artculo 61.3 es la de aguas interiores dentro de Asturias. Y sobre todo el artculo 75 de la ley cntabra cita expresamente la posibilidad de que los objetos arqueolgicos se encuentren bajo las aguas continentales. 248 Ley 22/1988, de 28 de julio. BOE de 29 de julio de 1988. Tambin es citada en estas normas la zona econmica exclusiva, pero nuestro inters por ella decae desde el momento en que en realidad este espacio marino est formado por agua exclusivamente, pues el fondo marino situado a partir del mar territorial es propiamente plataforma continental, aunque en la CNUDM exista confusin entre estos espacios. De todas maneras, lo que la CE dominializa son los recursos naturales de la zona econmica y de la plataforma continental.
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autnoma. Se trata, no obstante, de una cuestin interesante, que ya ha sido abordada por la doctrina, y que merece algn comentario. En efecto, Alegre vila sostiene que la titularidad del dominio pblico arqueolgico submarino es estatal, porque estatal es la titularidad sobre estos espacios marinos249. lvarez Gonzlez se pronuncia, aunque con reservas, por la titularidad autonmica, pues el patrimonio subacutico no deja de ser patrimonio arqueolgico, que, conforme a algunas de las leyes autonmicas sobre patrimonio cultural, es de titularidad de las comunidades autnomas, y adems estas se comportan como propietarias de tales bienes, con consentimiento estatal250. Ms detenidamente, Barcelona Llop251 distingue entre la plataforma continental y el mar territorial. En relacin con los restos sumergidos situados en la primera, el profesor de la Universidad de Cantabria llega a la conclusin de que la titularidad es estatal porque esos fondos marinos no forman parte del territorio de ninguna comunidad autnoma252. Respecto al mar territorial, Barcelona comenta que si bien el mar territorial no forma parte del territorio de las comunidades autnomas253, lo cierto y verdad es que las comunidades autnomas se estn comportando, con la aquiescencia estatal, como las autnticas titulares o propietarias de los objetos y restos descubiertos en el mar territorial, lo que adems aparece avalado en muchas leyes autonmicas sobre patrimonio cultural. En consecuencia, ante la contradiccin imperante entre lo que disponen tales leyes, lo que se deduce de la jurisprudencia del Supremo, y lo que en la prctica est pasando, reclama, junto con lvarez Gonzlez, una clarificacin de esta situacin por parte del legislador. Desde luego, la posicin de Barcelona Llop sobre la cuestin que nos atae, en relacin con la plataforma continental, es perfectamen ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit. Vol. II, pg. 348. LVAREZ GONZLEZ, E. M. Patrimonio sumergido. Ob. cit., pg. 38 y 39. 251 BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico. Ob. cit., pg. 146 y ss. 252 Adems este autor puntualiza, frente a quienes sostienen, sin mayores precisiones, que la Constitucin y la Ley de Costas otorgan carcter de dominio pblico estatal al mar territorial y a la plataforma continental, que lo que esas normas dominializan en la plataforma continental son los recursos naturales de la misma, que no se pueden confundir ni con la propia plataforma continental ni con los objetos y restos arqueolgicos ubicados en la misma. 253 Barcelona llega a esta conclusin tras comprobar que el territorio de las comunidades autnomas est formado por el de los municipios que la integran, y apoya su razonamiento en la lnea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, conforme a la cual el mar territorial no forma parte del trmino municipal. BARCELONA LLOP, J. Ob. cit., pg. 149.
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te asumible, pues los factores que tiene en cuenta son todos ellos atendibles. Quizs falte aadir que la plataforma continental no solo no es territorio de ninguna comunidad autnoma, sino que ni siquiera es territorio estatal. Precisamente el motivo por el que ni la Constitucin ni la Ley de Costas otorgan naturaleza de dominio pblico estatal a la plataforma continental se debe a que el legislador espaol no poda llegar nunca a tal extremo, vista la legislacin internacional, y ms concretamente, el derecho del mar contenido en la CNUDM254, que de ninguna manera reconoce la soberana del ribereo sobre la plataforma continental. En consecuencia, si la plataforma continental no est sometida a la soberana del ribereo es porque para la Convencin de Montego Bay ese espacio marino est ms all del territorio estatal, algo que resulta obvio, pero que, a lo que parece, todava es necesario recordar255. Por tanto, la primera conclusin que se puede extraer de lo que llevamos dicho es la de que mientras la normativa internacional no cambie, nuestra plataforma continental no es ni ser de dominio pblico, ni en consecuencia cabe hablar de una titularidad espaola, ni
Vase el artculo 77.1 de la CNUDM: El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales. Esto quiere decir que los Estados ribereos no ostentan la soberana sobre la plataforma continental limtrofe a su mar territorial, lo que implicara que la plataforma continental tuviera la consideracin, como este, de territorio nacional, sino simplemente unos derechos soberanos orientados a la exploracin y explotacin de los recursos naturales ubicados en la misma. Esos derechos son exclusivos, es decir, excluyentes, lo que quiere decir, como afirma Jimnez Piernas, que nadie puede explorar o reivindicar los derechos sobre la plataforma sin su (del ribereo) consentimiento expreso, y son inherentes, es decir, le acompaan (al ribereo), al margen de que ocupe real o ficticiamente la plataforma continental. Adems, estos derechos soberanos estn sujetos a unas limitaciones (artculos 78 y 79 CNUDM), sealadamente no impedir el ejercicio de las libertades del alta mar. JIMNEZ PIERNAS, C. Rgimen jurdico de los espacios marinos (III): Plataforma continental, Zona econmica exclusiva y Estados sin litoral, en Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Ob. cit., pg. 466. 255 Otra cosa es que los derechos de exploracin y explotacin de los recursos ubicados en la plataforma continental que corresponda al Estado ribereo estn de alguna manera relacionados o vinculados a un estatuto o regulacin territorial (precisamente el del ribereo), pues en ltima instancia esos derechos derivan, como afirma el Tribunal Internacional de Justicia, de la soberana del ribereo sobre el territorio adyacente e, incluso, sobre el mar territorial. Vase sobre esta, digamos, territorialidad de la plataforma continental la sentencia del TIJ de 19 de diciembre de 1978, en el caso relativo a la plataforma continental del mar Egeo (Grecia contra Turqua), prrafos 80 a 89. Resmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la CIJ, 1948-1991, pg. 141.
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estatal ni autonmica, sobre la misma. La cualidad de dominio pblico recae exclusivamente sobre los recursos naturales situados en la plataforma continental espaola, y desde este punto de vista la titularidad de este dominio pblico tan singular ser estatal desde el momento en que as lo establecen la Constitucin y la Ley de Costas, al margen de otras consideraciones en las que no vamos a entrar256. Pero la cuestin que debe abordarse, como ms interesante, es la de si realmente el patrimonio arqueolgico situado en la plataforma continental espaola, que no son recursos naturales, en esto hay coincidencia, es de dominio pblico. Desde luego est muy claro el pronunciamiento del artculo 44.1 de la LPHE, pero lo que nos planteamos es si esta ley espaola poda hacer, en el momento de su entrada en vigor, un pronunciamiento de esta naturaleza a la vista de la normativa internacional existente, y sobre todo, si lo puede mantener despus de haber entrado en vigor la CNUDM y la nueva Convencin de la UNESCO de 2001. Porque est claro cual fue la intencin del legislador cuando se elabor la ley de Patrimonio Histrico Espaol: que las normas protectoras espaolas alcanzaran a los objetos y restos arqueolgicos situados en nuestra plataforma continental, aunque no estuviesen propiamente en territorio espaol257, concedindoles no solo la posibilidad de quedar integrados en el patrimonio histrico espaol, con todas las medidas protectoras que para el mismo se articulaban en la nueva ley, sino incluso proporcionndoles la naturaleza de dominio pblico, con todo el entramado jurdico protector que la ley espaola ofrece a los bienes que lo componen. La falta de una verdadera regulacin de la plataforma continental en Espaa258 impide a primera vista encontrar discrepancias entre
Por ejemplo, una cuestin interesante es que la titularidad sobre los recursos minerales de la plataforma, o sobre las especies vivas que desarrollan su existencia de manera sedentaria en el fondo marino o en contacto permanente con l, titularidad que pertenece al Estado porque lo dice la Constitucin, sea compatible con que determinadas competencias sobre tales recursos puedan ser asumidas por las comunidades autnomas. Otra, que las especies vivas que habitan en contacto permanente con el fondo marino puedan ser objeto de declaracin de dominio pblico, o ms propiamente, les puedan ser aplicables las caractersticas y el rgimen jurdico del dominio pblico. 257 Algo que ya haba llevado a cabo unos aos antes la australiana Historic Shipwrech Act de 1976. 258 Afirma Meseguer que sin duda la plataforma continental es el espacio martimo tratado con peor fortuna en nuestra legislacin. MESEGUER SNCHEZ, J. L. El concepto de aguas exteriores en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la legislacin espaola, en Actualidad administrativa, n 41, 2003, pgs. 973-991.
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las pocas normas existentes de produccin interna y la nueva Convencin de 2001, sin perder de vista la CNUDM, que tambin contiene preceptos de obligado cumplimiento en Espaa, pues ambas Convenciones forman parte de nuestro ordenamiento. Por otro lado, las referencias que a los recursos naturales de la plataforma continental hacen tanto el artculo 132.2 CE como el artculo 3.3 de la Ley de Costas no interfieren, creemos, en la aplicacin de los artculos 9 y 10 de la Convencin UNESCO de 2001, fundamentalmente porque los elementos del patrimonio cultural subacutico no tienen la consideracin de recursos naturales, como ya hemos comentado anteriormente. Queda nicamente por aclarar si la precisin que hace el artculo 40.1 de la LPHE de que todos los bienes de carcter histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica y que se encuentren en la plataforma continental, forman parte del patrimonio histrico espaol, se ve afectada de alguna manera por las disposiciones de esos artculos 9 y 10 de la Convencin UNESCO. En realidad el pronunciamiento del artculo 40.1 mencionado, que inicialmente mereci una valoracin positiva pues persegua, segn se ha dicho, que las normas espaolas protectoras del patrimonio cultural se aplicasen tambin a los bienes sumergidos ubicados en nuestra plataforma continental, mediante la tcnica de considerarlos patrimonio histrico espaol, implica dos cosas: por un lado, que todos los bienes de naturaleza arqueolgica que se encuentran en la plataforma continental, al formar parte del patrimonio histrico espaol, son propiedad pblica espaola, pues ya hemos dicho que el artculo 44.1 les otorga la naturaleza de bienes de dominio pblico; y en segundo lugar, que las medidas protectoras aplicables a esos bienes son las que para los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol prevn las normas espaolas, en principio sin interferencias de terceros Estados. Pues bien, aunque el Convenio de 2001 no plantea cuestiones de propiedad ni las resuelve, de la atenta lectura de sus artculos 9 y 10 se desprende de entrada que la consideracin de bienes de dominio pblico, y todo el rgimen jurdico que para ellos prev el ordenamiento espaol, casan mal con las facultades que en orden a la proteccin del patrimonio sumergido ubicado en la plataforma continental se reconocen en estos artculos a terceros Estados distintos del ribereo. Por otro lado, y en cierta medida consecuencia de ello, las medidas protectoras no podrn venir, en este espacio marino espaol, por el cauce de las previsiones de la legislacin interna espaola, sino que habrn de ser las que acuerden los Estados que participen en las
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consultas que se citan en esos artculos 9 y 10. La conclusin de todo ello es, pues, que el artculo 40.1 choca abiertamente con la regulacin convencional, aunque de manera transitoria pueda seguir siendo aplicado, despus de la entrada en vigor de la Convencin UNESCO, a la espera de la pertinente modificacin legislativa. Concretamente interesa destacar: En principio, los restos sumergidos que se encuentran en la plataforma continental espaola pueden seguir siendo considerados como integrantes del patrimonio histrico espaol, aunque se encuentren en realidad fuera de nuestro territorio. Ello permitir que nuestra ley acte como red protectora del patrimonio cultural subacutico, conforme establece el artculo 303.1 de la CNUDM y en defecto de otras propuestas protectoras, bsicamente las procedentes de las actuaciones previstas en la Convencin de la UNESCO, pues no se olvide que por el momento esta convencin ha sido raticada por pocos Estados. Igualmente, la propiedad de dichos restos puede ser considerada pblica espaola, mediante una interpretacin conjunta de los artculos 40.1 y 44.1 LPHE. De todas maneras, siempre podra suceder que terceras personas pudieran demostrar su propiedad sobre los restos encontrados. En una palabra, creo que la declaracin de dominio pblico no sera realmente oponible erga omnes, y estoy pensando en ciudadanos y estados extranjeros que litigasen por la propiedad, incluso con independencia del foro. Sin embargo, si el pleito fuese entre espaoles, posiblemente habra que estar y pasar por esa declaracin de dominio pblico. Huelga hablar de dominio pblico de titularidad autonmica en la plataforma continental, por mucho que algunas leyes autonmicas contengan pronunciamientos en tal sentido259, pues si la ley estatal claramente se encuentra ms all de lo que permite el estado actual de la normativa internacional, mucho
Algunas leyes autonmicas reguladoras del patrimonio histrico o cultural, pertenecientes a comunidades litorales, citan a la plataforma continental: Son las siguientes: la ley 14/2007 de Andaluca, art. 47.1; la Ley 1/2001 de Asturias, art. 61.3; y la Ley 12/1998 de las Islas Baleares, art. 49. Con mejor criterio, la plataforma continental no es citada sin embargo en las Leyes 4/1999 de Canarias; 11/1998 de Cantabria; 9/1993 de Catalua; 4/1998 de la Comunidad Valenciana; Ley 8/1995 de Galicia; Ley 7/1990 del Pas Vasco; y Ley 4/2007, de la Regin de Murcia.
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ms claramente lo han hecho las leyes de las comunidades autnomas que citan la plataforma continental, reproduciendo mimticamente lo que dice la LPHE, cuando en realidad la plataforma continental no forma parte del territorio espaol, y mucho menos del autonmico260. Si hasta ahora las medidas protectoras eran las previstas en las normas protectoras propias de nuestra legislacin interna (tanto las provenientes de la LPHE como las correspondientes al dominio pblico), a partir de ahora tales medidas habrn de ser las que libremente los Estados partes en la Convencin determinen en las consultas que celebren. Ello siempre y cuando los mecanismos previstos en la misma lleguen realmente a ponerse en marcha, lo que habr que calibrar caso por caso. Si se trata de restos pertenecientes a buques de guerra y otros buques de Estado utilizados exclusivamente para un servicio pblico no comercial que no sean espaoles, los mismos en ningn caso podrn ser considerados como patrimonio histrico espaol ni de dominio pblico espaol, sino que adems de serles reconocida la inmunidad y la propiedad al Estado del pabelln, se debern consensuar con l inexcusablemente las medidas protectoras pertinentes; bien conforme establece el Convenio UNESCO, si el mismo tambin ha sido raticado por ese otro Estado, bien de conformidad con la prctica internacional que Espaa est intentando crear en estos supuestos. La existencia de una normativa especca que contemple y solucione estos desajustes se revela muy necesaria. En cuanto al mar territorial, lo primero que hay que recordar es que este espacio marino s est considerado por el derecho internacional como territorio del Estado ribereo, aunque lo sea mediante una ficcin legal y como concepto diferente al de territorio terrestre. En consecuencia, en este caso el ribereo extiende su soberana sin ningn tipo de cortapisa, y as viene siendo reconocido por el derecho internacional consuetudinario, aunque esta costumbre internacional est hoy plasmada en tratados internacionales, sealadamente en la CNUDM. Por tanto, no existe ningn problema para que nuestras leyes concedan la naturaleza de bien de dominio pblico a este espacio marino, y la Cons260
A este respecto afirma Barcelona Llop que las comunidades autnomas debieran haber ponderado si el tenor literal del precepto (se refiere al artculo 40.1 de la LPHE) es o no fcilmente trasvasable a sus leyes propias. BARCELONA LLOP, J. Ob. cit., pg. 147.
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titucin y la Ley de Costas tambin podran haberse pronunciado en tal sentido en relacin con las aguas interiores, que participan, conforme al derecho internacional pblico, de la misma esencia del mar territorial y de su mismo rgimen jurdico, si bien algn matiz diferenciador puede sealarse261. Pues bien, la titularidad demanial de este espacio marino recae sobre el Estado porque as se pronuncian con claridad meridiana tanto nuestra Constitucin como nuestra Ley de Costas, en ejercicio de la facultad soberana de establecer tanto el carcter de dominio pblico de este espacio marino, como la titularidad estatal del mismo. Y en segundo lugar, es preciso comentar que, al igual que ocurra con la plataforma continental, varias leyes autonmicas mencionan el mar territorial como espacio marino en el que es posible encontrar restos u objetos sumergidos262. Pues bien, en cuanto a la titularidad de los bienes que conforman el patrimonio cultural subacutico situado en el mar territorial y en las aguas interiores, que sabemos que como patrimonio arqueolgico son bienes de dominio pblico, las precisiones que haca Barcelona Llop hace unos aos siguen siendo vlidas hoy da: una manera de saber si esa titularidad es estatal o autonmica es determinar si los bienes en cuestin se encuentran en territorio autonmico o no, pues si la contestacin es negativa, entonces la titularidad no puede ser otra cosa que estatal, con independencia de que las comunidades autnomas se estn comportando como dueos de ese dominio pblico, que sabemos que no es susceptible de prescripcin adquisitiva, ni por los particulares ni tampoco por otras administraciones. Y quizs sea este el momento de decir tambin que el hecho de que las comunidades estn ejercitando determinadas competencias sobre estos objetos y restos sumergidos en el mar territorial, no implica que se posea la titularidad de tales restos, dada la disociacin entre titularidad y competencias, por todos admitida hoy sin problemas263.
Nos estamos refiriendo a la inexistencia del derecho de paso inocente en las aguas interiores, segn hemos comentado en su momento. 262 Las leyes autonmicas que mencionan la posibilidad de que el patrimonio arqueolgico est situado en el mar territorial son las siguientes: Ley 14/2007 de Andaluca, art. 47.1; Ley 1/2001 de Asturias, art. 61; Ley 4/1999 de Canarias, art. 60; Ley 11/1998 de Cantabria, artculos 49.6 y 75 (que emplean las expresiones aguas territoriales y aguas litorales, respectivamente); Ley 8/1995, de Galicia, art. 8.4 e (que utiliza la expresin aguas territoriales); y Ley 12/1998, de las Islas Baleares, art. 49. 263 De todas maneras, hay que puntualizar, ante el silencio legal, que una cosa es que tal o cual comunidad autnoma est llevando a cabo actuaciones relacionadas con las competencias que en materia cultural le reconocen las leyes, concretamente las relativas al patrimonio cultural, incluido el sumergido, como pudiera ser la recepcin
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Ya vimos ms arriba que los estatutos de autonoma fijan el territorio autonmico a partir del de las provincias y el de los municipios o concejos que las conforman264, y si al examinar la titularidad del patrimonio sumergido bajo aguas continentales nos pareci razonable utilizar y seguir el criterio de la ubicacin de tales restos en el territorio de la comunidad autnoma, prescindiendo de la circunstancia de que el fondo, cauce o lveo de esas aguas fuera de dominio pblico estatal (como dominio pblico hidrulico que es), no vemos razones para no seguir ahora el mismo criterio. En consecuencia, desde el momento en que el mar territorial no forma parte del trmino municipal, aspecto sobre el que el Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente durante los ltimos dede unos restos en un museo de titularidad autonmica, o incluso el pago de un premio por el hallazgo de unos restos en el fondo marino, actuaciones todas ellas que pueden ser indicativas de que se detenta la titularidad de los bienes concernidos, pero que no son concluyentes en tal sentido, pues por ejemplo aquel pago puede hacerse a cuenta de la Administracin propietaria, y otra que la comunidad autnoma incluya a esos bienes en un inventario de bienes de titularidad autonmica, lo que s constituira un acto demostrativo de propiedad por su parte. 264 A excepcin de los estatutos canario y balear, que lo refieren al territorio de las islas que componen los respectivos archipilagos. La otra excepcin viene representada por el artculo 9 del Estatuto de Catalua de 2006, que ya dijimos que enmarca el territorio de esta comunidad autnoma en los lmites geogrficos y administrativos de la Generalidad, entendida esta como sistema institucional que representa el autogobierno de la misma. No est claro lo que pretende el legislador con este planteamiento a primera vista tan vaco de precisin, pues el precepto no deja de ser una tautologa. No creo que se trate simplemente de no citar las actuales provincias, cuya referencia por cierto no existe en el estatuto, pues en ese caso tal referencia podra haberse hecho al territorio de los municipios catalanes, que s aparecen citados, junto a las vegueras y las comarcas, en los artculos 2 y 83. Se trata ms bien, segn creo, de ampliar el territorio cataln aadiendo aquellos espacios fsicos a los que las instituciones catalanas puedan de algn modo llegar desde el punto de vista competencial, y considerarlos como territorio de Catalua. Y desde este punto de vista, el mar territorial se presenta como un espacio muy a propsito a los efectos pretendidos. Por eso se ha dicho, con razn, que este artculo 9 deja, pues, entrever, que esos lmites (del territorio de Catalua) son cambiantes, y que, por tanto, Catalua podra incorporar nuevos territorios en el futuro. El Estatuto cataln artculo por artculo. Diario El Mundo, domingo 9 de octubre de 2005, visitable en www.elmundo.es/diario/ opinion/1871988_impresora. En fin, el artculo 9 del EAC no fue recurrido por inconstitucionalidad, por lo que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre l en la STC 31/2010. Sin embargo, s lo ha hecho sobre el artculo 115 EAC, que prev la eficacia extraterritorial de las normas y actos de la Generalidad, declarndolo constitucional.
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cenios265, tampoco dicho espacio marino integra el territorio autonmico, dado que, como hemos apuntado, los distintos estatutos de autonoma fijan este territorio a partir del de las provincias (en265
El Alto Tribunal, y aun el Tribunal Constitucional, vienen manteniendo una lnea jurisprudencial que puede resumirse as: los puertos y la zona martimo-terrestre forman parte del trmino municipal en que estn enclavados, pues todo el territorio nacional se divide en trminos municipales. Y los trabajos que se llevan a cabo en el mar territorial (y lo mismo cabra decir de las aguas interiores), con la finalidad de poder ampliar puertos o construcciones de defensa de la costa, y que impliquen ganarle terreno al mar, son competencia exclusiva del Estado y no estn sujetos a licencia municipal mientras no se haya producido la accesin, siempre artificial, de la obra a la zona martimo-terrestre, a partir de cuyo momento cabe entender que el trmino municipal en cuestin se ha visto ampliado con el resultado de tales obras o trabajos. Vanse las STS de fechas 3 de diciembre de 1982, 4 de febrero y 19 de junio de 1987, 25 de enero y 5 de febrero de 1988, y 4 de abril de 1990, todas ellas citadas en la STS de 30 de mayo de 1997, Sala de lo Contencioso Administrativo. Posteriormente el propio Tribunal y Sala han dictado la sentencia de 9 de marzo de 1998, que expresa con claridad meridiana, en su fundamento de derecho primero, lo que decimos: Se suscit el proceso y pervive en esta apelacin una primera y bsica cuestin, a la que se subordinan las restantes, consistente en decidir si las obras que la Comisin de Gobierno del Ayuntamiento de Mahn entendi sujetas a licencia urbanstica [], se realizaban dentro o fuera de su trmino municipal, pues es sabido que de este forma parte la zona martimo-terrestre, pero no el mar territorial. Por otro lado, al analizar el reparto de competencias entre Estado y comunidades autnomas, el Tribunal Constitucional sostiene que las competencias de las comunidades autnomas se circunscriben a su mbito territorial, en el que, conforme a la anterior doctrina del Supremo, no se encuentra el mar territorial, por lo que en este espacio marino solo excepcionalmente pueden llegar a ejercerse competencias autonmicas. Vanse las STC 113/1981, 77/1984 y ltimamente la 38/2002, a la que pertenece el entrecomillado (Fund. Jurd. 6). Barcelona Llop, en su artculo citado, fundamenta en la citada lnea jurisprudencial su opinin contraria a la titularidad autonmica del demanio pblico arqueolgico situado en el mar territorial. Y esta misma doctrina jurisprudencial tambin es mencionada, unos aos antes, por Sainz Moreno para justificar su conclusin de que ni el mar territorial ni las aguas interiores forman parte del trmino municipal. SAINZ MORENO, F. Trmino municipal y dominio martimo, en RAP, n 112, 1987, pg. 173 y ss.; tambin se pronuncia en el mismo sentido GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El rgimen jurdico de las costas espaolas: La concurrencia de competencias sobre el litoral. Especial referencia al informe preceptivo y vinculante de la Administracin del Estado, en RAP, n 144, 1997, pgs. 97-128, especialmente pg. 108; e igualmente BELANDO GARIN, B. El alcance de las competencias autonmicas sobre patrimonio arqueolgico subacutico. Especial atencin a la Comunidad Valenciana, en Revista de las Cortes Generales, n 68, 2006, pg. 160. En contra, en base al artculo 137 CE, GONZLEZ GARCA, J. V. Las aguas martimas bajo soberana o jurisdiccin del Estado espaol y las competencias de las comunidades autnomas, en RAP, n 158, 2002, pgs. 51-76, concretamente, pg. 59.
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tidad local con personalidad jurdica propia, determinada por la agrupacin de municipios, artculo 141.1 CE) y los de los municipios y concejos que las conforman. Y como quiera que no estamos ante territorio autonmico, los objetos y restos encontrados en estos espacios marinos, mar territorial y aguas interiores, no pueden formar parte del dominio pblico arqueolgico autonmico, si seguimos las mismas pautas marcadas por las leyes autonmicas, que consideran integrantes de ese dominio pblico los restos arqueolgicos encontrados o situados en su territorio266. Pero hay otros argumentos, al margen del que tiene en cuenta el territorio, que no son balades. En efecto, si cuando han aparecido restos de buques de guerra espaoles en aguas bajo soberana de Estados Unidos, o incluso en nuestro propio mar territorial, Espaa se ha aprestado a defender el mantenimiento de la inmunidad soberana sobre los mismos, arguyendo que pertenecan a la Real Armada267, flaco favor se hara en el futuro a nuestras tesis si la titularidad de esos restos de buques de guerra, encontrados en nuestro mar territorial, se reconociera de las comunidades autnomas y no del Estado, que es quien ostentaba la propiedad de tales buques en el momento del hundimiento, como consecuencia de estar tales buques afectos a la defensa nacional, que siempre ha estado a cargo del Estado, y hoy tambin lo est a pesar de la existencia de las comunidades autnomas268. Y para evitar la duplicidad de titularidades y con ello la complejidad resultante, la misma titularidad estatal debe reconocerse cuando los restos pertenezcan a otros buques o elementos del patrimonio cultural submarino. Un ltimo argumento queremos traer aqu a colacin, constituido por las similitudes de rgimen jurdico que existen entre dos tipos de bienes pblicos que pueden ser encontrados en el mar territorial. Nos estamos refiriendo al patrimonio cultural subacutico y
Resulta esclarecedora la ley 7/1990, reguladora del patrimonio cultural vasco, cuyo artculo 47.1 dispone que los bienes de inters arqueolgico y paleontolgico descubiertos en el mbito territorial de la comunidad autnoma, ya sea de forma casual o fruto de. 267 As ha sido en el pleito sobre los restos de la Juno y La Galga, seguido en un Juzgado de Norfolk (Virginia, Estados Unidos). Y en el llamado caso Odyssey, un Juez de Tampa (Florida, Estados Unidos) reconoci que los restos en litigio pertenecan a la Nuestra Seora de las Mercedes, y decidi abstenerse del conocimiento del pleito al carecer de jurisdiccin, dada la inmunidad de dichos restos. Vase la Parte I de esta obra. 268 Vase el artculo 149.1.4 CE.
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a la llamada propiedad minera269. En efecto, en ambas propiedades pblicas no existe una afeccin a un uso general o servicio pblico, sino que la ley atribuye al dominio pblico arqueolgico tal cualidad con finalidad protectora de la riqueza cultural, y en el dominio pblico minero son razones de proteccin de la riqueza nacional, en expresin del cdigo civil entendida en esta ocasin desde una ptica econmica270, las que han llevado al legislador a atribuir esa cualidad. Pues bien, el dominio pblico minero es estatal o autonmico? La doctrina mayoritaria (Guaita, Entrena, Arcenegui, Fernndez-Espinar) reivindica que el Estado es el dueo de todas las minas, como bienes de dominio pblico que son271, pero a esa conclusin se llega al haber sido el sector minero una materia ciertamente poco conflictiva desde el punto de vista competencial272,
Las minas han estado consideradas tradicionalmente en nuestro derecho como una propiedad especial, susceptible de propiedad privada, al igual que las aguas, la llamada propiedad intelectual o la industrial, y, con ellas, ha sido objeto de estudio por iusprivatistas. Sin embargo, la evolucin de la llamada propiedad minera hacia su consideracin como propiedad pblica viene del siglo XIX, como lo demuestra que el cdigo civil ya considerara a las minas como bienes de dominio pblico, mientras no se otorgue su concesin (artculo 339, 2 del Cdigo civil). Esa evolucin est hoy da concluida desde el momento en que la ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, BOE de 24 de julio de 1973, decidi la polmica sobre la titularidad de las minas, atribuyndoles carcter demanial en todo caso (artculo 2.1), y cerrando el paso a que los ttulos mineros pudieran originar un derecho de propiedad privada, siquiera fuera especial, para explotadores y mucho menos para exploradores o investigadores. Sobre la titularidad de las minas, que hay que decir, para no crear confusiones, que es una cuestin tradicionalmente referida a la disyuntiva propiedad privadapropiedad pblica, puede consultarse, en el campo administrativista, PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo, t. III, Bienes pblicos. Derecho urbanstico. Marcial Pons, dcima edicin, Madrid, 2004, pgs. 233-234; FERNNDEZ-ESPINAR LPEZ, L. C. Bases del rgimen minero, en REDA, 51, 1986, pgs. 397-426; MOREU CARBONELL, E. El dominio pblico minero, en Derecho Administrativo, Parte especial. Bermejo Vera (Direccin). Cuarta edicin. Civitas, 1999, pg. 453 y ss., especialmente, 454 y 455. En el campo civilista puede consultarse LASARTE LVAREZ, C. Propiedad y derechos reales de goce. Principios de Derecho Civil IV. Marcial Pons, Madrid, 2006, pg. 232 y ss. 270 Vase la STS de 19 de octubre de 1995: El artculo 339.2, in ne, del Cdigo Civil, dispone que las minas son de dominio pblico mientras no se otorgue su concesin, y anticipa que su destino es el fomento de la riqueza nacional; por ello cuando la Administracin Pblica otorga una concesin minera lo hace porque as lo demanda el inters pblico, concretamente el progreso de la economa nacional. Fundamento de Derecho Noveno. 271 MOREU CARBONELL, E. El dominio pblico minero, ob. cit., pg. 462. 272 Es verdad que del artculo 2.1 de la ley de Minas parece desprenderse que se trata de una propiedad estatal, pero no olvidemos que se trata de una ley preconstitucional,
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pero sobre todo como consecuencia de un pronunciamiento, el del artculo 132.2 CE, conforme al cual los recursos naturales de la zona econmica y de la plataforma continental son de dominio pblico estatal, y no sera lgico que estos mismos bienes o recursos pasasen a ser de titularidad autonmica por el simple hecho de que su emplazamiento se situase en el mar territorial (o incluso en el territorio terrestre). Adems, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos273, abund en este mismo planteamiento, al otorgar consideracin de bienes de dominio pblico estatal a los yacimientos de hidrocarburos y almacenamientos existentes en el subsuelo del mar territorial274, precisamente porque la brecha ya estaba abierta por la interpretacin que, en este asunto de a qu Administracin Pblica corresponda la titularidad, se vena haciendo de la ley de Minas, al ser los hidrocarburos una variante de los recursos minerales. Es irrelevante jurdicamente que el dominio pblico minero se site en el subsuelo, y el dominio pblico arqueolgico submarino lo haga en la superficie del fondo. Pero no lo es que las razones que han llevado al legislador a reconocer el
que sin embargo no ha sufrido los embates autonmicos, posiblemente porque la materia minera es mucho menos interesante desde el punto de vista identitario que la cultura. En fin, creemos que cuando ese artculo 2.1 menciona al Estado, ao 1973, lo hace porque no exista ninguna otra Administracin Pblica con posibilidades reales de ostentar la titularidad ni de actuar como propietaria pblica. 273 BOE de 8 de octubre de 1998. Los hidrocarburos lquidos y gaseosos, que quedan fuera del mbito de aplicacin de la ley de Minas, pues as lo dispone su artculo 1.2, son sin embargo recursos naturales de la misma naturaleza que los minerales, tanto desde el punto de vista geolgico, como, si se me permite la expresin, jurdico, pues estn regulados por una ley, la citada 34/1998, que est en relacin de especialidad con la ley de Minas, de la que, en definitiva, procede y en la que se entronca, en expresin de Parada. PARADA VZQUEZ, R. El rgimen de los hidrocarburos, en Derecho Administrativo, ob. cit., pg. 250. 274 El artculo 2.1 de la ley 34/1998 dice: A los efectos del artculo 132.2 de de la Constitucin tendrn la consideracin de bienes de dominio pblico estatal los yacimientos de hidrocarburos y almacenamientos subterrneos existentes en el territorio del Estado y en el subsuelo del mar territorial y de los fondos marinos que estn bajo la soberana del Reino de Espaa conforme a la legislacin vigente y a los convenios y tratados internacionales de los que sea parte. Dos puntualizaciones: Primera, que resulta incorrecta la expresin a los efectos con que comienza el artculo, pues en realidad lo que quiere decir ese primer inciso del artculo 2.1 es de conformidad con. Y segunda, visto el planteamiento constitucional respecto a la titularidad de los hidrocarburos situados en los fondos marinos ms all del mar territorial, el artculo sienta forzosamente el mismo rgimen de titularidad en relacin con los situados en espacios sujetos a soberana, sea el mar territorial, sea el territorio terrestre.
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dominio pblico minero como estatal (salvaguarda o fomento de la riqueza nacional econmica, que se ha entendido que estn mejor protegidos si la titularidad se deja en manos del Estado por la importancia y valor de los recursos minerales, incluidos los energticos), no se tengan igualmente en cuenta en relacin con el dominio pblico arqueolgico submarino275, cuando de lo que se trata es de proteger a este patrimonio, autntica riqueza cultural, gravemente amenazado por los modernos piratas y expoliadores que utilizan tcnicas tan avanzadas y costosas. Adems, la posibilidad evidente y cierta de que los restos encontrados en nuestras aguas sean de propiedad pblica de terceros Estados, y reclamen el respeto a la inmunidad de los mismos, exige una visin ms elevada (es decir, de Estado) de los problemas que se pueden presentar, y de sus soluciones. Argumento ms que suficiente para reclamar al legislador, en cuanto a la titularidad del patrimonio arqueolgico submarino, una solucin similar a la adoptada en relacin con el dominio pblico minero276. Creemos, visto todo lo anterior, que estamos ante un dominio pblico estatal. De todas maneras, quienes sostengan que no existe la base legal suficiente para considerarlo as, debern pedir al legislador que se pronuncie sin demora reconociendo esa titularidad, por las razones expuestas. Algo que nosotros tambin solicitamos277. Sentado que, a pesar de los pronunciamientos generales de algunas leyes autonmicas, la titularidad del dominio pblico arqueolgico submarino situado en el mar territorial no puede ser sino
Nos pronunciamos por el momento en relacin con el patrimonio arqueolgico submarino, que es el objeto de nuestro estudio. 276 Como puede apreciarse, la cuestin de la titularidad se encuentra vinculada estrechamente con la de las competencias, como no puede ser, por lgica, de otra manera. Por todo ello volveremos sobre estos planteamientos en su momento. 277 La determinacin de la titularidad es importante, pues al margen de las funciones que deban desempear los objetos pertenecientes al dominio pblico arqueolgico, se hace necesario saber quien es el titular, que pueda defenderlo como cosa que cumple una funcin. SAINZ MORENO, F. El dominio pblico: Una reflexin sobre su concepto y naturaleza, cincuenta aos despus de la fundacin de la Revista de Administracin Pblica, en RAP, n 150, 1999, pgs. 477-514, especialmente pg. 482. El autor rebate en este punto los posicionamientos de Julio Gonzlez Garca, para quien la titularidad no es importante, y que, refirindose al dominio pblico arqueolgico, lo considera como supuesto de demanialidad sin titularidad. GONZLEZ GARCA, J. La titularidad de los bienes de dominio pblico. Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 171.
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estatal, puede este ser el lugar para comentar, por ltimo y por lo que respecta a este espacio marino, que, examinados los artculos 40.1 de la LPHE, 1 prrafo segundo de la Ley 10/1977 sobre mar territorial, y 7 de la Convencin UNESCO, puede afirmarse que los mismos no entran en abierta contradiccin entre s, lo que permitir que por el momento los dos preceptos primeramente mencionados mantengan su vigencia, sin que pueda alegarse su derogacin tcita. Sin embargo creemos que sera conveniente que la LPHE, o la norma que la sustituya, diese entrada al reconocimiento de ciertos derechos al Estado de bandera de aquellos buques de guerra y de Estado que fuesen hallados en nuestro mar territorial, en lugar de la simple obligacin moral de informacin que impone el artculo 7 de la Convencin de 2001 a los Estados partes. Ello con la finalidad de que se empiece a consolidar una prctica espaola de respeto al principio de inmunidad soberana de esos restos de buques de Estado en el mar territorial, y de contar con el Estado del pabelln a la hora de la proteccin en este espacio de soberana de los restos mencionados, lo que permitira poder solicitar, cuando sean hallados buques de guerra espaoles en aguas de otros Estados, una reciprocidad en tal sentido. Esos derechos podran ser, adems del de ser informados de los descubrimientos, el de reconocimiento de la propiedad de esos buques hundidos (decayendo la declaracin de domino pblico espaol), y consiguientemente, de la inmunidad de ejecucin frente a las actuaciones judiciales y administrativas que se pudieran iniciar en Espaa. Igualmente podra arbitrarse una actuacin protectora de estos restos, conjunta entre Espaa y el Estado de bandera, respetuosa con el Convencin UNESCO, especialmente con sus normas. Por ltimo, habra que decidir si tal planteamiento sera tambin oportuno en caso de objetos encontrados en el mar territorial y que guarden un vnculo probable con terceros Estados, de naturaleza o ndole cultural, histrica o arqueolgica. Creemos que la respuesta, en este ltimo supuesto, debera ser negativa, aunque el deber de informacin habra que reconocerlo tal y como aparece recogido en la Convencin de 2001, bien en los mismos trminos, bien elevado a la categora de autntica obligacin jurdica278.
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El motivo de lo que se acaba de exponer radica en que no existe, por el momento, ninguna excepcin de naturaleza cultural, conforme a la cual el ribereo deba limitar su soberana sobre los restos ubicados en su mar territorial. Vase la Convencin de las Naciones Unidas de Nueva York de 2004, sobre las inmunidades jurisdiccionales
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b. Objeto del dominio pblico arqueolgico subacutico
Conforme a lo que ya hemos tenido ocasin de precisar en otros lugares de esta obra, constituyen el objeto de este tipo de dominio pblico todos los bienes y objetos, ya sean de naturaleza mueble o inmueble, que se encuentren bajo las aguas, sean continentales o marinas, estando constituidas estas ltimas por las aguas interiores y el mar territorial, pues la ubicacin en la plataforma continental no asegura hoy da la cualidad de dominio pblico para los bienes all situados, pese a la declaracin legal. Pueden tambin traerse aqu a colacin las precisiones que hacamos en su momento, que se desprenden de lo que disponen los artculos 1.2 y 40.1 de la LPHE, de que los bienes en cuestin deben ser de inters para la arqueologa, de tal manera que esta los haga objeto de su estudio, y que hayan sido o no extrados, expresin que hay que entender referida, segn dijimos, tanto a la extraccin del emplazamiento originario279 como a la de las aguas, pues el patrimonio cultural subacutico no pierde su consideracin como tal en aquellos casos en que es llevado a tierra firme. Es preciso recordar ahora que la Convencin UNESCO, cuando define el patrimonio cultural subacutico en su artculo 1.1 a) menciona, a ttulo de ejemplo, una serie de objetos que lo integran. Concretamente la cita es la siguiente: i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueolgico y natural; ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueolgico y natural; y iii) los objetos de carcter prehistrico. Ya dijimos en su momento280 que la expresin contexto arqueolgico y natural hay que entenderla referida al conjunto de objetos que puedan compartir ubicacin con los expresamente citados, as como al medio natural, normalmente constituido por componentes de carcter geolgico y orgnico, en que unos y otros se encuentran.
de los Estados y de sus bienes, y los comentarios que sobre la misma se ofrecen en la parte III de esta obra. 279 Pinsese en aquellos casos en que un objeto arqueolgico subacutico es extrado de su emplazamiento originario, pero es reubicado bajo el agua, con la finalidad de que sea ms accesible al pblico, o con la finalidad de que conserve sus propiedades fsicas en relacin con el medio. El Libro Verde utiliza para estos casos de reubicacin la denominacin de reenterramiento. Libro Verde, Captulo 6, punto 6.2.1, pg. 76. 280 Ver el mbito objetivo de la Convencin de 2001, en la parte III.
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En consecuencia, se trata de precisar, en primer lugar, si existe alguna correlacin entre esta expresin convencional y la que emplea la LPHE en el artculo 40.1281, y en segundo lugar si esos contextos tambin formaran parte del dominio pblico arqueolgico subacutico. Concretamente nos interesa el denominado por la Convencin de 2001 contexto natural, pues el arqueolgico, desde el momento en que est formado por objetos que acompaan en su emplazamiento a los expresamente relacionados, no deja de ser patrimonio cultural subacutico normal y corriente. Pero el contexto natural puede ofrecer dudas. Respecto a la primera cuestin, creemos que ese contexto natural es el mismo elemento geolgico y paleontolgico a que se refiere la LPHE, y desde este punto de vista existe coincidencia entre ambas normas en su idea de considerarlo, una como patrimonio cultural subacutico, y la LPHE, como patrimonio arqueolgico282. Otra cosa es que sea acertado o no incluir lo geolgico entre lo arqueolgico, que es lo que se plantea Barcelona Llop283 pero de lo que no cabe duda es de que la LPHE considera que los elementos geolgicos y paleontolgicos forman parte del patrimonio arqueolgico, sin duda por las ayudas que ofrecen a la hora de conocer el pasado del hombre, de datarlo y determinarlo, y de saber cual era el hbitat natural (tanto fsico como faunstico) en que vivi, tan importante a la hora de desarrollar costumbres y de enfrentarse a la vida. Pues bien, es difcil que estos razonamientos puedan sostenerse en relacin con el patrimonio cultural subacutico, pues el medio acutico nunca ha sido hasta ahora el hbitat natural de la raza humana, y adems los objetos subacuticos se encuentran sumergidos en un lugar determinado normalmente por azar, fruto de un hundimiento ms o menos casual, que nada va
Artculo 40.1 de la LPHE: Forman parte, asimismo, de este patrimonio los elementos geolgicos y paleontolgicos relacionados con la historia del hombre y sus orgenes y antecedentes. 282 Afirma Barrero que los elementos geolgicos y paleontolgicos a que se refiere la LPHE son todos aquellos bienes significativos para el conocimiento de la propia estructura del suelo, as como de sus cambios experimentados y los que presenten restos de seres orgnicos. BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica Ob. cit., pg. 231. 283 Para este autor entre los valores propios del patrimonio histrico espaol no se encuentran los geolgicos (art. 1.2 de la Ley 16/1985), lo que tiene su explicacin pues, sin mengua de la importancia de la Geologa en las actuaciones arqueolgicas, no revela hbitos culturales, sino que suministra informaciones complementarias, generalmente ambientales y climticas. BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico, ob. cit., pg. 160.
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a indicar ni a aadir acerca del pasado de esos objetos284. Pues bien, aun as la Convencin UNESCO incluye al contexto natural entre lo que debe entenderse por patrimonio cultural subacutico, y posiblemente lo haga porque cuando un objeto lleva sumergido un perodo de tiempo grande, interacta con el medio, recibe sus influencias, incluidas las orgnicas, y puede ser as ms y mejor conocido por los arquelogos y otros tcnicos. Por tanto, mantenemos la similitud de concepto de las expresiones de la Convencin y de la LPHE, por lo que igualmente nos pronunciamos por la no derogacin de esta, en este punto, como consecuencia de la entrada en vigor de aquella, si bien la expresin de la LPHE deber ser interpretada, en cuanto haga referencia al patrimonio arqueolgico subacutico, de conformidad con el alcance de la expresin contexto natural que hemos ofrecido. En lo que atae a la inclusin en el dominio pblico arqueolgico subacutico de esos contextos arqueolgico y natural, creemos que la respuesta debe ser afirmativa en ambos casos. As, en lo que hace referencia al contexto arqueolgico, ya hemos indicado que ese contexto no es sino el acompaamiento de bienes de cualquier tipo que normalmente se encuentran formando parte de un pecio junto o dentro de sitios, estructuras, edificios, o de buques, aeronaves, otros medios de transporte, segn se indica en el artculo 1.1 a) de la Convencin de 2001. Por tanto, deben quedar incluidos en ese dominio pblico por su carcter propiamente arqueolgico. Y en lo que hace referencia al contexto natural, al tratarse de elementos geolgicos y orgnicos que se encuentran formando parte indisoluble con el objeto propiamente dicho, casi en relacin de simbiosis, tambin debe mantenerse su carcter demanial. Por ltimo, debemos recordar que no formara parte de este dominio pblico el fondo de las aguas o lecho donde reposan los restos sumergidos, aunque posiblemente en aquellos casos en que la remocin de los restos sea tcnicamente imposible, con riesgo cierto de prdida de los objetos sumergidos, tambin deba considerarse el emplazamiento concreto como contexto natural, y ser tambin objeto del dominio pblico arqueolgico, al igual que los mismos bienes sumergidos. Se trata, no obstante, de una cuestin ms terica que prctica, pues los adelantos tcnicos
284 Quizs quepa sealar la excepcin que puedan suponer los restos de inmuebles sumergidos como consecuencia de hundimientos de zonas que antao se encontraban situadas en tierra firme. Casos que sern, sin duda, los menos y que permiten mantener las afirmaciones efectuadas en relacin con los objetos arqueolgicos terrestres.
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permitirn seguramente, dentro de no mucho tiempo, que las remociones y extracciones puedan ser posibles sin deterioro de los restos. Y por otro lado no olvidemos que el fondo o lecho mencionado ya tiene reconocido, un nuestro pas, naturaleza de dominio pblico por las leyes, bien como dominio pblico hidrulico, si se trata de aguas continentales, bien como dominio pblico martimo terrestre, si se trata de aguas marinas.
c. Afectacin y desafectacin
No se trata ahora de reproducir lo que los autores han venido comentando acerca de si la atribucin de la naturaleza de dominio pblico a los bienes arqueolgicos tiene su justificacin en la conveniencia de que estos bienes cumplan una finalidad pblica o de inters general285, o en la necesidad de que sean especialmente protegidos, ante la indudable proclividad a su destruccin y expolio286. Simplemente queremos dejar constancia de que en el caso de estos bienes y restos arqueolgicos cabe mantener la existencia de la afectacin, no solo por razones dogmticas, es decir, porque la LPHE efecte de manera genrica la declaracin de dominio pblico de toda una categora o gnero de bienes de naturaleza homognea como son los arqueolgicos, sino porque tales bienes cumplen ciertamente una funcin que ha sido tradicionalmente considerada como de prestacin de un
Los bienes arqueolgicos estaran destinados a cumplir una funcin pblica de la cultura o funcin cultural. 286 En este punto Barcelona Llop afirma que junto a una afectacin al cumplimiento de una funcin cultural evidente, pero que no es distinta a la que cumplen los restantes bienes culturales, que dicho sea de paso no han obtenido el reconocimiento o la declaracin de la demanialidad, los bienes arqueolgicos cuentan con ese reconocimiento por razones de proteccin, es decir, con la finalidad de que se les pueda aplicar todo el rgimen jurdico del dominio pblico, pues al quedar situados estos bienes, de ordinario ms sensibles y sometidos a riesgos ms elevados, en la esfera pblica, son as preservados de manera especial y ms intensa. BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico, ob. cit., pg. 140. Estos argumentos ya haban sido sustentados en gran medida por Alegre vila, que adems comentaba que el elemento teleolgico del dominio pblico, constituido por la afectacin a un uso general, un servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, quedaba relativizado desde el momento en que se sustraa a toda una gama de bienes, los arqueolgicos, del trfico jurdico privado, autntica razn de ser, segn l, de la declaracin de demanialidad contenida en la LPHE. ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit., tomo II, pg. 365.
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servicio pblico (la funcin cultural que antes hemos citado), entendida en su acepcin de promocin de la riqueza espiritual y el progreso cultural de la poblacin, en lo que coinciden con los restantes bienes culturales, a pesar de que estos no han sido declarados por la ley de dominio pblico. Pero adems de esta funcin cultural de la que hablamos, no se olvide que en el caso de los bienes arqueolgicos, incluidos naturalmente los subacuticos, existe una motivacin adicional para que sean declarados de dominio pblico: se trata de bienes que interesa sobremanera que estn al margen de cualquier posibilidad de acceso al trfico jurdico comercial, y eso se consigue de manera altamente eficaz con el sometimiento de los mismos al rgimen de la demanialidad, conforme al cual pasan a tener la consideracin y naturaleza de bienes extra commercium. Y como quiera que aquella funcin cultural la comparten los bienes arqueolgicos con el resto de los bienes culturales, sin que sin embargo a estos la ley les otorgue consideracin de bienes de dominio pblico, de lo dicho se desprende que el segundo de los motivos comentados (sustraccin al trfico comercial) es el autnticamente determinante de la declaracin de dominialidad de los objetos arqueolgicos subacuticos, en pie de igualdad con los de procedencia terrestre. Respecto a lo que hemos planteado cabe hacerse una pregunta: Participan los bienes arqueolgicos subacuticos de la misma funcin cultural y de la misma necesidad de sustraccin al trfico comercial que el resto de bienes arqueolgicos terrestres, y sobre todo, existe alguna razn de fondo o esencial en virtud de la cual est para ellos ms justificada la declaracin de demanialidad que para los restantes bienes arqueolgicos, esto es, los situados en tierra firme? A la primera pregunta forzoso es responder afirmativamente, pues la utilidad pblica que representa para el progreso cultural de la poblacin el conocimiento del patrimonio cultural subacutico y la sensibilizacin del pblico ante el mismo es similar a los que pueda reportar el patrimonio arqueolgico terrestre. Y en lo que respecta a la existencia de motivos adicionales que justifiquen especialmente, en la ley espaola, la declaracin de demanialidad aplicada a los bienes subacuticos, en principio no se vislumbra ninguno, antes bien, las razones de proteccin del patrimonio arqueolgico de que hablaban Alegre vila y Barcelona Llop como justificacin ltima de la demanialidad se hacen si cabe ms evidentes, ante los tremendos expolios que ha sufrido y est sufriendo este patrimonio sumergido en los ltimos cincuenta aos. A este respecto debe sealarse la obligacin
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que ha contrado Espaa de preservar este patrimonio y protegerlo287 utilizando los medios ms idneos de que disponga, y sin duda la declaracin de dominio pblico para todos estos bienes posibilita sobremanera esa proteccin. De todas maneras, y como reflexin final, ante la probabilidad de que sean hallados nuevos tesoros submarinos pertenecientes a las diversas flotas espaolas que hacan la carrera de las Indias, solo queda comentar, al margen de otras consideraciones288, que puede resultar de inters pblico que tales bienes valiossimos, si son hallados en nuestro mar territorial o aguas interiores, estn en mano pblica y formando parte del dominio pblico estatal, como manera de controlar racionalmente esas fortunas289; y si son hallados en aguas de terceros Estados o en aguas internacionales, interesa demostrar en los correspondientes procesos judiciales en que intervenga Espaa, y a la hora de celebrar tratados internacionales, que a los restos hallados en nuestras aguas se les somete a un rgimen iuspublicista, con estatus de bienes de dominio pblico estatal. Es por todo ello por lo que planteamos que pueda existir una afectacin especial para todos los objetos y restos arqueolgicos submarinos, al margen de los argumentos, tambin importantes, basados en la proteccin de los mismos, y sustentados por los autores antes citados. Por lo dems, la afectacin por la LPHE alcanzar a los bienes arqueolgicos concretos desde el momento en que estos bienes renan las caractersticas determinadas por la ley, que son, adems de que sean interesantes desde el punto de vista de la arqueologa, que puedan ser estudiados con metodologa arqueolgica y que tengan carcter histrico. Por lo que respecta a la desafectacin de los bienes arqueolgicos, en principio no cabe pensar en que estos bienes sean susceptibles de desafectacin como tal categora de bienes, salvo por una modificacin de la ley, que lleve a cabo una declaracin de tipo contrario a la
Artculos 2.3 y 2.4 de la Convencin UNESCO. Me refiero a que deba defenderse la inmunidad soberana sobre los buques de guerra y otros buques de Estado espaoles, estn donde estn. 289 No me refiero nicamente a su proteccin, sino a su utilizacin racional por el Estado en beneficio de la nacin. Estamos todos de acuerdo en que esos bienes son extra commercium, dada su naturaleza de dominio pblico, y adems el Convenio UNESCO prohbe su explotacin comercial, pero a lo mejor esos tesoros podran cumplir una funcin econmica superior, de indudable carcter e inters pblico: Fomento de la riqueza nacional, del artculo 339.2 CC? Ah quedara la pregunta, pero quiero precisar que no se tratara de la subordinacin de estas riquezas al inters general (artculo 128.1 CE), sino de una verdadera afectacin.
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que hoy recoge. Si la imposibilidad consustancial de la desafectacin ya fue predicada de todos los bienes culturales por Roca Roca hace treinta aos290, algo de cierto pervive en dicho planteamiento, pues si lo que proporciona a un bien su carcter demanial, dicho en trminos generales, es su destino a un uso general o un servicio pblico (afectacin), situacin que en principio es reversible cuando ese uso o servicio ha dejado de ser necesario o de prestarse, los bienes que integran el patrimonio arqueolgico, que son propiamente bienes de dominio pblico porque as lo proclama la ley, primero, nunca van a verse desvinculados de esa funcin social a la que estn destinados a satisfacer; segundo, interesar que nunca pierdan su naturaleza de bienes extra commercium; y tercero, siempre merecern una proteccin especial e intensa, al menos mientras subsistan las condiciones de precariedad y peligro en que se encuentran. Por ello, cabe afirmar que las justificaciones de la demanialidad, en tales bienes, se convierten en perennes e incesantes. Motivos todos ellos, incluido el relacionado con la entrada en vigor de la Convencin UNESCO, que nos hacen pensar que la ley no debe cambiar en este punto.
d. Rgimen jurdico. Principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, y otros elementos y notas de dicho rgimen jurdico. Algunas consideraciones relacionadas con el patrimonio sumergido
Los principios que rigen el dominio pblico son los de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad291. A estos verdaderos principios generales de nuestro ordenamiento jurdico en esta materia
En plena polmica doctrinal sobre la naturaleza jurdica de los bienes culturales, y antes de que la LPHE no considerara conveniente extender la naturaleza de dominio pblico a todos los bines culturales, declaracin que solo reserv para los objetos y restos arqueolgicos, este autor defenda la vocacin de eviternidad demanial del patrimonio artstico y cultural, pues mientras existe la posibilidad de desafectacin o mutacin demanial, concurriendo determinadas circunstancias, sin embargo los bienes del Patrimonio Artstico no son susceptibles de desafectacin, producindose de esta forma una categora demanial especfica por razn ontolgica, que produce una vinculacin demanial absoluta, de la cual no puede ser desprovista en el futuro, y aplicando la teora de la gradacin demanial, habran de incluirse en el grado ms alto o intenso del dominio pblico. ROCA ROCA, E. El Patrimonio Artstico y Cultural. Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1976, pg. 23. 291 Artculos 132.1 CE y 6 a) de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas.
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hay que aadir el de ejercicio diligente de las prerrogativas que la ley otorga a las administraciones pblicas en orden a su conservacin, proteccin y defensa (artculo 6, letra e, de la ley 33/2003). Siguiendo a lvarez Gonzlez292 podemos resumir este rgimen jurdico en las notas de ser custodiados y defendidos estos bienes por la Administracin titular con adecuacin a la ley293, poder ser inventariados para su correcta identificacin294, y acceso de tales bienes, e igualmente de los actos y contratos referidos a ellos, a los registros pertinentes, y siempre y cuando que tal acceso sea legalmente posible295. Precisamente, en orden a esa defensa de que hablamos, las Administraciones titulares de estos bienes gozan de una serie de privilegios, facultades y prerrogativas, como son las de investigacin de los que presumiblemente les pertenezcan, la de deslinde de inmuebles en va administrativa, la de recuperacin de oficio de su posesin indebidamente perdida, y la de desahucio en va administrativa, tambin en caso de inmuebles296. Se trata de una proteccin que en principio alcanza lgicamente al patrimonio cultural subacutico como patrimonio arqueolgico que es, si bien alguna matizacin o especialidad apuntaremos ms adelante. Pero lo que hay que cuestionarse en primer lugar es si los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, caractersticos del rgimen jurdico del dominio pblico en Espaa297, contradicen de alguna manera la regulacin contenida en la Convencin UNESCO. En una palabra, la inclusin de estos bienes subacuticos en el dominio pblico que lleva a cabo nuestra legislacin, y sobre todo, el rgimen jurdico que como tal dominio pblico les es aplicable, es compatible con la regulacin de la citada Convencin? La respuesta ha de ser afirmativa, sin duda. Pero vayamos por partes. La inalienabilidad, entendida como imposibilidad de que estos bienes sean susceptibles de entrar en el trfico privado dado el carcter extracomercial del domino pblico, se encuentra en la esencia de la regulacin convencional, que en el artculo 2.7 sienta un principio fundamental cual es el de la no explotacin comercial del patrimonio
LVAREZ GONZLEZ, E. M. Patrimonio sumergido: claves de su rgimen jurdico. Patrimonio Cultural y Derecho, 12/2008, pgs. 25-50. 293 Artculo 29 de la Ley 32/2003. 294 Artculo 32 de la misma Ley. 295 Artculo 36. 296 Artculos 6 e y 41 y ss. 297 Estos principios se encuentran recogidos tanto en la Constitucin como en los ordenamientos estatal y autonmicos.
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cultural subacutico. Por tanto, ningn inconveniente o confrontacin apreciamos entre la Convencin y las exigencias de este principio, sino todo lo contrario. Adems, el planteamiento mencionado nos lleva a afirmar la nulidad radical, por falta de objeto lcito, de todos los contratos celebrados en los que estn implicados objetos subacuticos298, como son los que puedan llevar a cabo sus descubridores con terceras personas con o sin contraprestacin. Pero cabra ir ms lejos, pues nos planteamos incluso la total ineficacia de actos y decisiones administrativas que desconozcan este principio, que tiene su fundamento, como es sabido, en la absoluta inexcusabilidad de que los bienes demaniales cumplan la finalidad o destino pblico que les est asignado. En fin, comentamos lo anterior ante la posibilidad de que Espaa celebre acuerdos internacionales con terceros Estados, relativos al patrimonio cultural subacutico299, en virtud de los cuales algunos de estos objetos, que no estn sujetos a la inmunidad soberana de otro Estado, sean donados o se permita su ubicacin con carcter permanente en instituciones, pblicas o privadas, de terceros Estados, obviando en consecuencia la funcin cultural que deben cumplir en Espaa. En lo que atae a la imprescriptibilidad, quizs lo primero que habra que apuntar es que los objetos arqueolgicos (subacuticos incluidos) no estn sujetos a una posible desafectacin, como se dijo en su momento, ya que nunca van a poder dejar de protegerse ni de desvincularse de la funcin cultural que estn llamados a cumplir, ni siquiera en aquellos casos en que por las circunstancias que sean hayan dejado de cumplirla300. En consecuencia, tales objetos y restos nunca van a poder ser objeto de usucapin por los particulares, que es en lo que consiste propiamente la imprescriptibilidad. Por lo dems, aunque la Convencin UNESCO no se pronuncie sobre las cuestiones que ataen a la propiedad de los objetos subacuticos ni
Artculo 1271 CC. Obviamente nos estamos refiriendo a objetos y restos subacuticos que sean hallados en el mar territorial espaol o en nuestras aguas interiores, que son los nicos que integraran el dominio arqueolgico subacutico espaol. 300 La opinin de la doctrina hoy da sobre las llamadas desafectaciones tcitas no es unnime, aunque prevalece la idea de que la Constitucin, al pronunciarse tajantemente sobre el elemento o principio de la imprescriptibilidad, ha zanjado la posibilidad de existencia de tales desafectaciones tcitas, tcnica que tampoco aparece hoy mencionada en ninguna de las leyes ordinarias que regulan esta materia. Ver sobre este asunto PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo III, ob. cit., pg. 71. En contra, SAINZ MORENO, F. El dominio pblico: una reflexin. Ob. cit., pg. 510.
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consiguientemente sobre la adquisicin de la misma, desde el momento en que la Convencin encomienda a los Estados la proteccin del patrimonio cultural subacutico con los medios ms idneos de que dispongan (artculo 2.4) y se muestra convencida de que el pblico tiene derecho a gozar de los beneficios educativos y recreativos que depara este patrimonio (prembulo), lo que est muy cerca de esa funcin cultural que antes hemos mencionado, es posible concluir que mientras est en vigor esta Convencin en Espaa, nuestro pas deber asegurar tanto esa proteccin como la consecucin de esos beneficios educativos y recreativos, y para facilitar ambos objetivos la imprescriptibilidad, tal y como la entendemos en nuestro ordenamiento jurdico, es un elemento importante pues asegura que tales restos no lleguen a adquirirse por particulares, con riesgo de su proteccin y posible perjuicio de la funcin que cumplen. El principio de la inembargabilidad, que es consecuencia directa de la indisponibilidad301, no reviste particularidad alguna aplicado al patrimonio cultural subacutico, a pesar de que muchos de los bienes y objetos sumergidos gozan de un valor econmico muy alto al ser autnticos tesoros, lo que pudiera hacerles especialmente vlidos para garantizar el cumplimiento de obligaciones de la administracin pblica titular de los mismos. En fin, la prohibicin de explotar comercialmente el patrimonio cultural subacutico (artculo 2.7 de la Convencin, segn se ha dicho) se encuentra en la misma lnea de este principio, por lo que su operatividad en nuestro Derecho no supondr, en ningn caso, una vulneracin o desconocimiento de la norma internacional, antes bien, se deber considerar como una reafirmacin de la misma. Por ltimo, en relacin con las prerrogativas, potestades y facultades que en nuestro derecho se conceden a las administraciones pblicas titulares del dominio pblico para su defensa y proteccin302, cabe brevemente mencionar lo siguiente:
En efecto, al estar prohibida la transmisin de los bienes demaniales, al menos a particulares, tampoco es posible que tales bienes puedan responder de deudas u obligaciones de la Administracin, ni ser ejecutados ni acabar en manos de terceros. 302 Se trata de verdaderas facultades dominicales, de carcter exorbitante al rgimen de la propiedad comn u ordinaria, que corresponden a la Administracin titular de los bienes, y que no pueden ser confundidas con las competencias que respecto a esos bienes tenga reconocida esa Administracin Pblica u cualquier otra. Sobre estas interesantes cuestiones puede consultarse GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El rgimen jurdico de las costas espaolas: La concurrencia de competencias sobre
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1.La obligacin de inventariar los objetos y restos subacuticos como bienes de dominio pblico, aunque indudablemente existe, se diluye ante la misma obligacin, mucho ms efectiva, por especca, que tiene la Administracin de incorporar tales bienes a los registros e inventarios que se lleven con la nalidad de conseguir su proteccin como bienes culturales, de conformidad con la LPHE y leyes autonmicas303. El problema surge cuando esos objetos o restos no llegan a ser declarados BIC o bienes inventariados, en el caso estatal, ni son incorporados a alguna de las categoras previstas en la legislacin autonmica, aunque renan los elementos o requisitos necesarios segn la Convencin UNESCO para ser considerados patrimonio cultural subacutico. En estos casos, en los que no est prevista en la legislacin cultural la incorporacin a ningn registro, inventario o catlogo, aquella obligacin de inventario recupera toda su virtualidad y sentido. 2. Los objetos y bienes integrantes del patrimonio sumergido, en aquellos raros casos en que estemos hablando de bienes inmuebles, no pueden ser objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad, dado el lugar en que se encuentran, fondo marino o de un lago u otras aguas continentales, todos ellos a su vez bienes integrantes del dominio pblico martimo-terrestre o hidrulico, respectivamente, sin acceso a dicho Registro, aunque s lo tengan las concesiones administrativas sobre ellos304. 3. Ni la facultad de deslinde ni la de desahucio administrativos tienen visos prcticos de poder ser utilizadas en caso de bienes inmuebles situados bajo las aguas, aunque respecto a la segunda de ellas cabra pensar en la posibilidad de que el ttulo que pudiera tener algn particular para ocupar (concesin) el dominio pblico martimo o hidrulico, decaiga precisamente por el descubrimiento de determinados restos arqueolgicos subacuticos. 4. Por lo que respecta a la recuperacin de ocio, que al tratarse de bienes de dominio pblico no est sujeta al plazo de un
el litoral. Especial referencia al informe preceptivo y vinculante de la Administracin del Estado, en RAP, n 144, 1997, pgs. 97-128, especialmente pg. 101 y ss. 303 Vanse los artculos 12 y 26 LPHE y, por citar algunos autonmicos, 6 y 7 de la ley andaluza, o 15 de la ley canaria. 304 Ver por ejemplo el artculo 70 de la Ley de Costas, y las leyes 23/1984, de 25 de junio, sobre cultivos marinos (BOE n 153, de 27 de junio de 1984), artculo 3 y ss.; y 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, art. 32.
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ao, se trata de una potestad aplicable tanto a bienes inmuebles como muebles, por lo que, a diferencia de las comentadas en los dos ltimos puntos, tiene muchas ms posibilidades de aplicacin a la generalidad de los bienes subacuticos. En este punto lo que hay que sealar es que el dominio pblico arqueolgico existe desde que la LPHE lo estableci en su artculo 44.1305, por lo que en lo que hace referencia al patrimonio cultural subacutico, todo lo recuperado de las aguas despus de la entrada en vigor de esa ley (1985) es dominio pblico. Pues bien, los restos posedos por particulares, o por otros entes pblicos distintos de la Administracin titular, desde antes de esa fecha son irrecuperables por esta va306, pero todos los posteriores pueden ser perfectamente objeto de esta potestad, al poder ser ejercitada en cualquier tiempo, segn expresin del artculo 55.2 de la ley 33/2003, del patrimonio de las Administraciones Pblicas. El problema es que esta recuperacin de ocio no podr ser utilizada en aquellos casos en que los objetos y restos subacuticos hayan sido llevados (y estn siendo posedos) fuera de Espaa, supuesto en el que nuestro pas deber conformarse con presentar ante los tribunales civiles del Estado en que los bienes se encuentren la correspondiente demanda reivindicndolos, pues el procedimiento administrativo mediante el que se ejercita esta potestad no podr ser incoado en tal caso307.
C. La proteccin que dispensan las leyes al patrimonio subacutico. Examen de las tcnicas de proteccin
Vamos en este epgrafe a analizar la proteccin especfica que las leyes culturales dispensan a los bienes sumergidos, y a proponer otras posibles frmulas de proteccin no previstas en la actualidad. Sin embargo, conviene comenzar exponiendo cuales son las tcnicas de proteccin que con carcter general establecen las leyes cultura En este sentido, BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico, ob. cit., pg. 163; ALEGRE VILA. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit., pg. 347; MOREU BALLONGA, J. L. Hallazgos de inters Ob. cit., pg. 185. 306 Sin embargo, la posibilidad de la solucin expropiatoria siempre estar abierta. 307 No se olvide que la potestad que examinamos nicamente resuelve la situacin posesoria, pero no las cuestiones de propiedad, que deben ser examinadas y resueltas por los jueces con carcter definitivo.
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les en nuestro pas, con la finalidad de comprobar a continuacin cuales de ellas pueden ser aplicadas al patrimonio objeto de nuestro estudio308. Distingue Garca Fernndez entre tcnicas generales de proteccin del patrimonio histrico y cultural y las especficas aplicables al patrimonio arqueolgico309. Y nosotros debemos adems preguntarnos si en nuestras leyes existe alguna tcnica, que podramos denominar especialsima, prevista para el patrimonio arqueolgico subacutico, o, cuando menos, si unas y otras de las apuntadas por el profesor de la Universidad de Alicante pueden ser aplicadas al patrimonio sumergido, como patrimonio arqueolgico que es, y por ende, como patrimonio histrico o cultural que tambin es. Y siempre teniendo en cuenta lo que pueda decir a este respecto el Convenio UNESCO de 2001.
a. Tcnicas generales
Desde luego, en la vertiente jurdica en la que nos movemos denominamos tcnicas de proteccin del patrimonio histrico o cultural a aquellos instrumentos o medios que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de los poderes pblicos con la finalidad de conseguir la salvaguarda y conservacin de este patrimonio. Porque resulta fcil comprender que la proteccin del patrimonio cultural constituye la piedra angular sobre la que despus podr perseguirse el acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio existente y su transmisin a las generaciones futuras310. Pues bien, del examen conjunto de la LPHE y de las leyes autonmicas sobre patrimonio cultural se observa que las tcnicas que con carcter general nuestras leyes proporcionan, y cuya posibilidad de aplicacin al patrimonio subacutico iremos analizando simultneamente, son fundamentalmente las que siguen:
Seguimos en este apartado el planteamiento efectuado por Garca Fernndez, que nos parece muy clarificador, aun cuando obviamente nos ajustaremos en todo lo que sea necesario a los objetivos que perseguimos en esta obra. GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin del patrimonio arqueolgico. Especial referencia a los artculos 40.2, 41 y 42 de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 6, 2002, pgs. 169-179. Vase tambin LPEZ BRAVO, C. La interrelacin de las categoras legales de proteccin del patrimonio cultural en Espaa, en PH: Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, 1999, n 27, pgs. 83-90; y Los bienes culturales en el Derecho Estatal y Autonmico, en Patrimonio Cultural y Derecho, 1999, n 3, pgs. 11-32. 309 GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin del patrimonio arqueolgico. Ob. cit., pg. 173. 310 Artculos 46 CE y 1.1 de la LPHE.
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a. Establecimiento de distintas categoras de bienes Con esta tcnica el legislador ha establecido una verdadera clasificacin de los bienes culturales en razn de su importancia, relevancia o valor cultural, de tal manera que cada una de tales categoras comporta un rgimen jurdico propio y especfico, en orden a conseguir la proteccin de los bienes concernidos. Como es sabido, la LPHE establece las categoras de Bien de Inters Cultural y de Bien Inventariado, si bien en las leyes autonmicas se observa una mayor variedad, tanto en lo que respecta a las denominaciones empleadas, como en lo que atae al nmero de categoras establecidas. Sin embargo, se puede afirmar que en el fondo casi todas estas normas responden al mismo esquema recogido en la ley estatal. As, la Ley 14/2007 de Andaluca (artculo 7) habla de bienes de inters cultural, bienes de catalogacin general y bienes incluidos en el Catlogo General de Bienes Muebles del patrimonio histrico espaol. La Ley 4/2007 de la Regin de Murcia distingue entre los bienes de inters cultural, los bienes catalogados por su relevancia cultural, y los bienes inventariados (artculo 2). La Ley foral 14/2005 de Navarra (artculo 13) habla de bienes de inters cultural, bienes catalogados, bienes de relevancia local, y de los dems bienes que conforman el patrimonio cultural de Navarra. La Ley 7/2004 de La Rioja clasifica los bienes culturales (artculo 10), de acuerdo con su grado de relevancia, en bienes de inters cultural, bienes culturales de inters regional y bienes culturales inventariados. La Ley 12/2002 de Castilla Len (artculo 7) aplica un rgimen jurdico de proteccin diferente segn se trate de bienes integrantes del patrimonio cultural de Castilla Len, de bienes inventariados, o de bienes declarados de inters cultural. La Ley 1/2001 de Asturias de manera similar distingue (artculo 9) entre bienes de inters cultural, bienes incluidos en el inventario de patrimonio cultural de Asturias y bienes incluidos en lo catlogos urbansticos de proteccin. La Ley 3/1999 de Aragn habla (artculo 11) de bienes de inters cultural, bienes catalogados y bienes inventariados. La Ley 4/1999 de Canarias distingue entre bienes de inters cultural, bienes muebles sujetos al inventario regional, y bienes inmuebles y espacios singulares sujetos a catlogo311. La Ley 2/1999 de Extremadura distingue entre bienes de inters cultural, bienes inventariados, y de los restantes bienes del patrimonio histrico y cultural de Extremadura312. La ley 10/1998 de la Comu311 312
As se desprende del examen del ttulo II. Vanse los ttulos II y III de la ley.
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nidad de Madrid clasifica los bienes culturales en bienes de inters cultural y bienes incluidos en el inventario (artculo 8). La ley 4/1998 de la Comunidad Valenciana distingue a su vez (artculo 2) entre bienes de inters cultural valenciano, bienes inventariados no declarados de inters cultural, y bienes no inventariados del patrimonio cultural. Tambin la ley 12/1998 de las Islas Baleares diferencia entre bienes de inters cultural y bienes catalogados313. La Ley 8/1995 de Galicia establece la diferenciacin entre bienes de inters cultural y bienes catalogados, aunque reconoce la existencia de otros bienes que, sin estar declarados en ninguna de las categoras anteriores, merecen ser conservados (ttulo I de la Ley). Y la Ley 9/1993 de Catalua distingue entre bienes de inters nacional y bienes catalogados (ttulo I de la Ley), si bien tambin admite la existencia de otros bienes culturales al margen de los mencionados. Como muestra vale sobradamente con lo dicho. Desde luego, el mayor nivel de proteccin se encuentra en los denominados en la LPHE (y en muchas de las leyes examinadas) bienes de inters cultural, as como en los bienes culturales de inters nacional segn la ley catalana, en los bienes de inters cultural valenciano conforme a la ley de esta comunidad autnoma y en los bienes culturales calificados de la ley vasca314. Por lo dems, es de resaltar que el afn de separarse de la LPHE es evidente en algunas de estas leyes, sobre todo en las aparecidas en los primeros aos noventa. Y tambin, que la mayora de estas categoras se establecen con independencia del carcter mueble o inmueble de los bienes315, aunque haya alguna de ellas que se reserva especficamente para bienes de naturaleza mueble o inmueble, como ocurre con la de bienes inventariados, muy utilizada segn se ha visto, que se aplica en la LPHE a los bienes muebles.
Vase el ttulo I de la ley. En la LPHE, ese mayor grado de proteccin comporta por ejemplo que tales bienes sean inexportables, una inspeccin administrativa continuada, y que los propietarios de estos bienes deban permitir su estudio cientfico, as como su contemplacin por los ciudadanos en visitas o temporalmente en museos. En las otras leyes, los mencionados bienes estn sujetos adems a la elaboracin de programas de conservacin y mantenimiento (ley catalana, ley valenciana), ejecucin subsidiaria por parte de la Administracin en caso de incumplimiento por parte de sus propietarios de los deberes de conservacin (ley balear), as como a una serie de medidas urbansticas si se trata de bienes inmuebles. 315 Incluso determinados hechos de relevancia cultural y tambin los denominados bienes inmateriales, que no responden a esa clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles, pueden ser declarados bienes de inters cultural o pertenecientes a alguna otra categora.
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La pregunta que hay que hacerse es si alguna de estas categoras puede ser aplicable al patrimonio cultural subacutico, y la contestacin es no solo que sea posible, sino que en principio lo deseable es que los bienes que integran este patrimonio que lo merezcan por su excepcional o superior valor arqueolgico sean declarados bienes de inters cultural, que es la manera de ofrecerles el mayor grado de proteccin. En tal sentido se pronuncia el Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico que, sin embargo, refiere tal posibilidad a las zonas arqueolgicas subacuticas, lo cual est bien, pero nos parece insuficiente316, pues tambin los restos subacuticos individualmente considerados pueden ser perfectamente bienes de inters cultural317. Tambin el Libro Verde reconoce que como punto de partida resulta interesante la declaracin de las zonas arqueolgicas subacuticas como bienes de inters cultural, algo que corresponde por imperio de la ley318. Otra cosa es que algunas de las medidas protectoras previstas en nuestras leyes para los bienes de inters cultural o categora similar autonmica puedan en la prctica ser aplicables o utilizables para proteger el patrimonio cultural subacutico. Pinsese en las medidas urbansticas pensadas para proteger los BIC inmuebles. O en la obligacin de los propietarios de permitir el estudio cientfico o un rgimen de visitas por parte de los ciudadanos de un bien de inters cultural. Sin embargo, la inexportabilidad s sera perfectamente aplicable, y convertira en ilcita, conforme al artculo 14 de la Convencin UNESCO, cualquier entrada en otro pas de patrimonio sumergido proveniente de Espaa. La conclusin es que la proteccin que viniese por este camino, esto es, por la utilizacin de esta medida de carcter general de asignacin de una categora de proteccin como es la de bien de inters cultural, sera limitada, y habra que combinarla con otras. Por lo dems, la Convencin de 2001 deja a
En el apartado correspondiente a la proteccin fsica y jurdica (punto 3.2), el Plan propone impulsar la incoacin por las Administraciones Pblicas competentes de los correspondientes expedientes para la declaracin como Bienes de Inters Cultural (BIC) o categora similar, de las Zonas Arqueolgicas Subacuticas ms emblemticas de nuestro litoral. 317 En realidad ningn inconveniente hay para que, conforme a la normativa en vigor, un pecio de gran valor sea declarado BIC, o un objeto subacutico sea declarado bien inventariado, si su importancia es relativa. Otra cosa es que los bienes arqueolgicos subacuticos deban ser, por ley, considerados bienes de inters cultural por el hecho de ser patrimonio cultural subacutico, lo cual nos parece un disparate. 318 Ya veremos ms adelante que, en efecto, nuestras leyes atribuyen con carcter general a las zonas arqueolgicas la consideracin de bienes de inters cultural.
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Espaa libertad para la utilizacin de la tcnica que comentamos, en orden a proteger el patrimonio cultural subacutico319. b. Establecimiento de catlogos, inventarios y registros El establecimiento de catlogos, inventarios y registros, en combinacin o no con la tcnica analizada en el punto anterior, est dirigido al conocimiento y control de los bienes culturales. Es lo que hacen, por ejemplo, la LPHE en relacin con los bienes declarados de inters cultural320 y con los bienes muebles de menor significacin321, y las leyes de patrimonio histrico del Pas Vasco322, de Islas Baleares323, o de Galicia324, por poner solo tres ejemplos. Pues bien, ningn problema existe para que los objetos subacuticos puedan ingresar y ser objeto de inscripcin en inventarios, registros o catlogos del tipo de los mencionados, bien en los que sean especficamente creados para el control de los restos u objetos de procedencia subacutica, bien en los mismos ya existentes como consecuencia de una previa declaracin de tales restos u objetos como alguna de las categoras que originan o llevan aparejada su inclusin en los mismos, en los que sin duda siempre quedar clara su procedencia subacutica. Tambin el Libro Verde se pronuncia a favor de la creacin de registros e inventarios de yacimientos arqueolgicos subacuticos y de los bienes u objetos encontrados en ellos. En efecto, en el apartado dedicado a la necesidad de crear figuras especficas de proteccin de este patrimonio325 este documento parece que se pronuncia a favor de la utilizacin de esta tcnica con carcter
Ver artculo 2.3 y 2.4 de la Convencin UNESCO. Artculo 12 LPHE, cuyo punto 1 se refiere a un Registro General para estos bienes, y cuyo punto 3 prev la inscripcin en el Registro de la Propiedad de la declaracin de los Monumentos y Jardines Histricos. 321 Artculo 26.1 LPHE, que prev la confeccin de un Inventario General para los bienes muebles no declarados BIC de singular relevancia. 322 Ley 7/1990, cuyos artculos 14 y 16 crean un Registro de Bienes Culturales Calificados y un Inventario General de Bienes Culturales, respectivamente. 323 Ley 12/1998, cuyo artculo 12 dispone la creacin por cada consejo insular de un Registro Insular de Bienes de Inters Cultural, y el 13 crea el Registro de Bienes de Inters Cultural de las Islas Baleares. 324 Ley 8/1995, que en su artculo 14 prev la existencia de un Registro de bienes de inters cultural de Galicia, y ms adelante, el artculo 17 prev la creacin de un Catlogo del patrimonio cultural de Galicia. 325 Libro Verde, pg. 54.
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especfico, es decir, existencia de registros e inventarios dedicados de manera especfica al patrimonio cultural subacutico, lo que sin embargo no cambia la naturaleza de la tcnica en s considerada, que seguira siendo una tcnica general como las dems que analizamos en este apartado. Recordemos, por ltimo, que el artculo 22 de la Convencin de Pars prev que los Estados partes puedan elaborar, mantener y actualizar un inventario del patrimonio cultural subacutico que deban proteger y gestionar, por lo que la adecuacin de esta tcnica a este Convenio est fuera de toda duda326. c. Elaboracin de Planes Nacionales de informacin y proteccin de los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol La elaboracin de Planes Nacionales de informacin y proteccin de los bienes que integran el patrimonio histrico espaol, bien considerado en su conjunto, bien de aquellos bienes que respondan a unas caractersticas comunes o formen parte de una clase o grupo determinado, es una tcnica que la encontramos prevista por la LPHE en su artculo 35 y ha sido utilizada recientemente en el mbito del patrimonio cultural subacutico, como hemos puesto de manifiesto ms arriba327. Tambin en las leyes autonmicas existen tcnicas del mismo tenor que la mencionada, como ocurre con los planes y programas que puede aprobar el Consejo Andaluz del Patrimonio Histrico que afecten a todo el territorio de Andaluca en materia de patrimonio histrico328, o las directrices de ordenacin del patrimonio histrico de Canarias329. Se trata de un medio idneo para la proteccin del patrimonio cultual subacutico, de conformidad con el artculo 2.4 de la Convencin. El nico problema que se vislumbra en relacin con el patrimonio cultural subacutico, que no es balad dado el planteamiento general que por su naturaleza han de tener todos estos planes, es decir, no reducido a tal yacimiento subacutico ni a tal zona arqueolgica subacutica, es el de la coordinacin del plan nacional
El Plan Nacional aboga por la creacin de una base de datos nica en la que se recoja la totalidad de la informacin cartogrfica y documental sobre todos los yacimientos subacuticos existentes en Espaa, tanto en aguas interiores, como costeras e incluso en la plataforma continental. Plan Nacional, punto 3.1.2, pg. 22. 327 Vase el apartado dedicado al Plan Nacional de proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico, en esta misma parte V. 328 Artculo 97 a de la ley andaluza. 329 Artculo 94 de la ley canaria.
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de proteccin de este singular patrimonio cultural con los que sobre este mismo patrimonio puedan decidir elaborar las comunidades autnomas que los hayan previsto en su legislacin propia. Desde luego, un adecuado funcionamiento del Consejo de Patrimonio Histrico en este campo como organismo coordinador de todas las administraciones pblicas implicadas debe ser suficiente para lograr la canalizacin del esfuerzo de todas las comunidades en este campo, pero si no fuera as, ningn obstculo jurdico habra a que tal o cual comunidad autnoma decidiera elaborar un plan o directriz propio sobre el patrimonio sumergido. Establecimiento de derechos de adquisicin preferente por parte d. de la Administracin La Administracin ostenta este derecho en caso de transmisin de la propiedad o de cualquier derecho real sobre un bien cultural por parte de su titular330. Las normas autonmicas reproducen casi en su totalidad esta potestad, si bien hay que advertir que aun cuando el fundamento de la misma podra estar, por ejemplo, en la conveniencia de completar determinadas colecciones pblicas (en caso de bienes muebles) o en la facilitacin del cumplimiento de planes urbansticos (en caso e inmuebles), se trata de una tcnica que en la mayora de los casos tender a la consecucin de la mejor proteccin del patrimonio cultural. Por ello la traemos a este lugar. Sin embargo, se trata de una tcnica que tal y como est configurada no es posible referir al patrimonio cultural subacutico, por dos motivos. Primeramente porque los objetos que integran el patrimonio sumergido son de dominio pblico, por lo que el supuesto de la norma (enajenacin de la propiedad o cualquier derecho real por su titular) no se va a producir nunca. Y porque este patrimonio no puede ser objeto de transacciones ni de operaciones de venta, compra o trueque como bien comercial331 y normalmente esas operaciones revisten o encubren en la prctica ese carcter. Solo en algn caso
Nos estamos refiriendo obviamente a la enajenacin de derechos reales en el mbito interior del territorio nacional, al margen por tanto de la exportacin. Vase el artculo 38 de la LPHE, que refiere estos derechos exclusivamente a los bienes de inters cultural y a los incluidos en el Inventario General. Los derechos de adquisicin previstos son el de tanteo y subsidiariamente el de retracto en caso de que la Administracin no haya podido ejercer aquel por causa no imputable a ella. 331 Convencin de 2001, Anexo, I. Principios generales, Norma 2.
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muy especfico podra pensarse en el ejercicio de estos derechos por la Administracin: es el caso de bienes de probada procedencia subacutica que se encuentren en manos particulares desde antes de la entrada en vigor de la LPHE, que por primera vez sent la naturaleza de dominio pblico de los restos arqueolgicos332. e. Ejecucin subsidiaria Nos referimos en este apartado a la ejecucin subsidiaria por parte de la Administracin de las obligaciones que recaen sobre los propietarios de conservacin, mantenimiento y custodia de los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol, as a la expropiacin forzosa de los bienes de inters cultural en caso de incumplimiento de tales obligaciones por parte de sus dueos333. Sin embargo, no es posible referir la posibilidad de aplicacin de estas tcnicas al patrimonio cultural subacutico, al no poder estar este en manos privadas dada su condicin de dominio pblico, excepcin hecha de la subsistencia desde antes de la entrada en vigor de la LPHE de restos subacuticos (o terrestres) de titularidad particular segn se dijo ms arriba, si bien conviene recordar que la tcnica expropiatoria solo sera posible en tal supuesto en caso de restos previamente declarados bienes de inters cultural, conforme a lo que prev el artculo 36.4 de la LPHE334. f. Elaboracin de informes o realizacin de estudios de impacto cultural en todas aquellas actividades que de alguna manera puedan afectar al patrimonio histrico Si bien la LPHE no contiene una regulacin sistemtica de esta materia, sin duda debido a su antigedad, puede encontrarse un ejemplo de lo que comentamos cuando el artculo 20.1 obliga a que
332 Vase ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit., tomo II, pg. 408; BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico. Ob. cit., pg. 162. 333 Artculo 36 LPHE. Vanse tambin los artculos 19 y 21 de la ley valenciana, 33 de la ley balear, 16 y 18 de la ley andaluza, y 21 y 35 de ley vasca, por poner solo unos ejemplos entre las leyes autonmicas que recogen estas mismas medidas con igual o similar alcance. 334 Sobre la posibilidad de expropiacin de objetos arqueolgicos, vase BARCELONA LLOP, J. El dominio pblico arqueolgico. Ob. cit., pg. 164.
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los planes especiales de proteccin de conjuntos histricos, sitios histricos o zonas arqueolgicas que elaboren los municipios contengan el informe favorable de la Administracin competente para la proteccin de los bienes culturales afectados. Las normas autonmicas exigen igualmente, ya de manera ms racional y omnicomprensiva, estos estudios e informes, que sin embargo reciben denominaciones variadas. As, el artculo 11 de la ley valenciana habla de estudios de impacto ambiental, y los refiere a toda clase de proyectos, pblicos o privados, que puedan afectar a bienes inmuebles de valor cultural; el artculo 32 de la ley gallega ordena que la Consejera de Cultura deber ser informada de los planes, programas y proyectos, tanto pblicos como privados, que por su incidencia sobre el territorio puedan implicar riesgo de destruccin o deterioro del patrimonio cultural de Galicia, y ello con la finalidad de que dicha Consejera pueda establecer aquellas medidas protectoras y correctoras que considere necesarias para la proteccin del patrimonio cultural. Sin embargo, ms interesante resulta que en la tramitacin de todas las evaluaciones de impacto o efecto ambiental, el organismo administrativo competente en materia de medio ambiente solicitar informe de la Consejera de Cultura e incluir en la declaracin ambiental las consideraciones y condiciones resultantes de dicho informe335. Por ltimo, tambin destacaremos como muy interesante el artculo 24 de la ley madrilea, conforme al que la Consejera de Educacin y Cultura emitir informe de carcter vinculante en los procedimientos de aprobacin de planes, programas y proyectos tanto pblicos como privados que, por su incidencia sobre el territorio, puedan implicar riesgo de destruccin o deterioro del Patrimonio Histrico de la Comunidad de Madrid; y del mismo modo dicha Consejera solicitar el informe de las correspondientes Consejeras de la Comunidad de Madrid y otras entidades pblicas, cuando las intervenciones que la misma realice en bienes integrantes del Patrimonio Histrico puedan tener incidencia en materias competencia de los mismos, con lo que con buen criterio se establece un tratamiento bidireccional en la solicitud de informes, dada la indudable intersectorialidad, horizontalidad o transversalidad de muchas de las actuaciones que hoy da se emprenden por promotores pblicos y privados.
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Ya veremos en su momento que en todo proyecto de obras, instalaciones o actividades la correspondiente evaluacin del impacto ambiental ha de incluir un informe sobre el patrimonio cultural afectado, que es lo que dispone el RDL 1/2008, de 11 de enero, sobre evaluacin de impacto ambiental.
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Se trata de una tcnica general muy empleada hoy da que, sin duda, es perfectamente aplicable en caso de proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico, algo que el Libro Verde tambin ha previsto como una de las medidas que deben ser adoptadas en la proteccin del mismo336. Y no se olvide que la Convencin de 2001 impone a los Estados partes la obligacin de emplear los medios ms viables de que dispongan para evitar o atenuar cualquier repercusin negativa de actividades bajo su jurisdiccin que afecten de manera fortuita al patrimonio cultural subacutico337, por lo que est dando va libre a la elaboracin de estos informes o estudios como medio idneo de proteccin. Ms adelante se estudiar la concreta aplicacin de esta tcnica al patrimonio sumergido. g. Establecimiento de sanciones Se trata de una tcnica tradicional en la defensa del patrimonio cultural, y muy eficaz por cierto. Claramente las infracciones ms graves deben tener su sede en las leyes penales, y as ocurre en nuestro pas con los delitos contra el patrimonio histrico338 y con algunos tipos de contrabando339, quedando las de menos importancia a cargo del derecho administrativo sancionador. De esta manera, la LPHE contiene un elenco de infracciones y sus correspondientes sanciones, consistentes en multas340, y absolutamente todas las normas autonmicas establecen su propio rgimen sancionador, normalmente muy detallado341.
Libro Verde, punto 4.3.3, pg. 55. Artculo 5. 338 Artculos 321 y siguientes del Cdigo Penal. Tambin, ciertos tipos de robo y hurto. 339 LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando. BOE n 297, de 13 de diciembre de 1995. 340 Artculos 75 y siguientes. 341 Artculos 108 y siguientes de la Ley 7/1990 del Pas Vasco; artculos 60 y siguientes de la Ley 4/1990 de Castilla La Mancha; artculos 71 y siguientes de la Ley 9/1993 de Catalua; artculos 89 y siguientes de la Ley 8/1995 de Galicia; artculos 97 y siguientes de la Ley 4/1998 de la Comunidad Valenciana; artculos 60 y siguientes de la Ley 10/1998 de la Ley de la Comunidad de Madrid; artculos 128 y siguientes de la Ley 11/1998 de Cantabria; artculos 100 y siguientes de la Ley 12/1998 de las Islas Baleares; artculos 92 y siguientes de la Ley 2/1999 de Extremadura; artculos 95 y siguientes de la Ley 4/1999 de Canarias; artculos 101 y siguientes de la Ley 3/1999 de Aragn; artculos 104 y siguientes de la Ley 1/2001 de Asturias; artculos 76 y siguientes de la Ley 12/2002 de Castilla Len; 86 de la Ley 7/2004 de La Rioja;
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Esta clarsima tcnica general de proteccin del patrimonio cultural es asimismo aplicable al patrimonio cultural subacutico, como tendremos ocasin de comprobar en su momento, y as se pronuncia el Libro Verde, que recuerda en este sentido las obligaciones asumidas por los Estados que han suscrito el Convenio de la UNESCO de sancionar, conforme a su artculo 17, las conductas que atenten contra las normas que en el mbito interno se hayan dictado para poner en prctica la Convencin342.
b. Tcnicas especcas
Consideramos tcnicas especficas de proteccin del patrimonio arqueolgico aquellas que estn previstas para ser aplicadas nica o exclusivamente a este singular tipo de patrimonio cultural, dada su peculiar naturaleza o idiosincrasia, sin que por tanto quepa calificar como tales las de tipo general que hemos examinado ms arriba, que no pierden su carcter aunque admitan su concreta aplicacin a los bienes u objetos arqueolgicos. Entre las especficas del patrimonio arqueolgico cabe mencionar: a. Necesidad de autorizacin arqueolgica Es verdad que nuestras leyes culturales exigen con carcter general autorizacin de la Administracin para llevar a cabo determinadas actuaciones o efectuar ciertos usos que de alguna manera afecten a los bienes que integran el patrimonio cultural. Ejemplo de lo que decimos lo encontramos en el artculo 19.1 de la LPHE cuando exige autorizacin expresa de los organismos competentes para que pueda realizarse cualquier obra exterior o interior que afecte directamente a un monumento declarado bien de inters cultural. O el artculo 19.2 cuando exige igual tipo de autorizacin para poder llevar a cabo obras que afecten a los jardines histricos declarados bienes de inters cultural o para colocar en ellos cualquier clase de rtulo, seal o smbolo. O cuando el artculo 20.3 exige que, hasta que se produzca la aproartculos 95 y siguientes de la Ley 14/2005 de Navarra; artculos 106 y siguientes de la Ley 14/2007 de Andaluca; artculos 71 y siguientes de la Ley 4/2007 de la Regin de Murcia. 342 Libro Verde, punto 4.3.3, pg. 56.
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bacin definitiva de los planes especiales mencionados en el artculo 20.1, el otorgamiento de licencias municipales deber contar con la autorizacin de la Administracin competente en cultura, como medida cautelar de proteccin de los bienes culturales afectados por el plan especial que se tramita. Tambin pueden traerse a colacin aqu el artculo 22 o incluso el artculo 36.2, cuando exige autorizacin administrativa ante cualquier cambio de uso tanto de los bienes de inters cultural como de los bienes muebles incluidos en el Inventario General343. Igual planteamiento encontramos en las leyes autonmicas, de lo que son ejemplo el artculo 31 de la ley balear cuando prev que cualquier intervencin que pretenda realizarse en un inmueble declarado bien de inters cultural habr de ser autorizada por la Consejera de Cultura y patrimonio, previamente a la concesin de la licencia municipal, o los artculos 40 y 46 de la ley murciana o 37.2 de la ley madrilea, todos ellos en similar sentido, buscando poner freno a la libre disponibilidad de tales bienes por parte de sus propietarios. Pero cuando se otorga una autorizacin arqueolgica resulta irrelevante la titularidad de los terrenos o lugares en donde vaya a producirse la intervencin arqueolgica, pues no se trata de permitir o impedir al propietario o titular de un derecho real el ejercicio de las facultades inherentes a su derecho, ni siquiera la autorizacin va a permitir al solicitante autorizado ningn tipo de actuacin sobre los objetos de inters arqueolgico que pudieran ser hallados que no sea la prevista en el proyecto elaborado y presentado con su solicitud, actuacin que ordinariamente quedar reducida, al margen de los estudios oportunos, al depsito de los mismos en un museo, ni, por ltimo, el solicitante podr adquirir la titularidad de tales objetos, que sabemos que pasan a ser de dominio pblico. En fin, se autoriza para poder excavar y prospectar, esto es, para poder llevar a cabo una actividad o tarea cientfica, que estar o no justificada y ser o no oportuna desde el punto de vista del inters cientfico, y que deber efectuarse conforme a los patrones y cauces propios de la investigacin arqueolgica, que es todo lo que la Administracin deber comprobar, sopesar y decidir conforme al artculo 42.1 de la LPHE. Por descontado que la finalidad ltima de toda autorizacin administrativa en el mbito cultural tiene un carcter protector de este patrimonio que resulta innegable, pero profundizando en esto que decimos, en un caso (el de las simples au343
Un interesante estudio de la tcnica de la autorizacin administrativa en la LPHE puede consultarse en BARRERO RODRGUEZ, C. La ordenacin jurdica del patrimonio histrico. Ob. cit., pg. 518.
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torizaciones de nuestras leyes culturales) esa proteccin se consigue controlando cualquier tipo de facultad que puedan tener propietarios y titulares de derechos reales sobre el bien en cuestin, y en otro (en el de las autorizaciones arqueolgicas) facilitando y encauzando la investigacin y el avance del conocimiento, diferencias que comportan que la asimilacin completa de un tipo y otro de autorizacin no sea factible. Todo lo expuesto nos lleva a considerar las autorizaciones arqueolgicas como tcnica especfica de proteccin del patrimonio arqueolgico y no como una manifestacin o aplicacin concreta a este patrimonio de una tcnica general344. Adems, se trata de una tcnica crucial en el rgimen jurdico de las excavaciones y prospecciones. Dicho lo cual debemos preguntarnos si la tcnica de la exigencia de autorizacin arqueolgica, conforme a los trazos examinados, es aplicable al patrimonio cultural subacutico, es decir, a las actuaciones de esta naturaleza, y la contestacin ha de ser forzosamente afirmativa, pues la exigencia de la autorizacin en caso de intervenciones subacuticas responde evidentemente a la misma finalidad que cuando se exige en caso de intervenciones terrestres. En efecto, tanto en unas como en otras, la autorizacin administrativa cumple esa finalidad de conocimiento por la Administracin del verdadero carcter cientfico de la actividad que se pretende, mediante la valoracin de todo tipo de requisitos concernientes al solicitante y a su proyecto, a su oportunidad y a su inters cientfico. Y as, la LPHE exige esta autorizacin en su artculo 42.1, exigencia que ha de entenderse referida tanto a las remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuticos (excavaciones), como a las exploraciones superficiales o subacuticas, sin remocin del terreno (prospecciones), conforme al artculo 41. Y debemos aadir ahora dos datos: que tambin absolutamente todas las normas autonmicas exiCuando con carcter general nuestras leyes culturales exigen una autorizacin administrativa es porque el ordenamiento jurdico cultural reconoce y admite la existencia de derechos y facultades de los propietarios y titulares de los bienes que integran el patrimonio histrico espaol, cuyo ejercicio puede de alguna manera poner en peligro tales bienes o al menos impedir que desarrollen la funcin sociocultural que estn llamados a cumplir. Sin embargo, no est claro que el que solicita una autorizacin arqueolgica tenga un derecho preexistente a efectuar una excavacin o una prospeccin, que es a lo nico que faculta tal autorizacin, como muy bien apunta Barcelona. En fin, las resonancias de la vieja polmica sobre la consideracin de las autorizaciones arqueolgicas como meras autorizaciones o como verdaderas concesiones son inevitables. Vase la finalidad de las autorizaciones arqueolgicas en el apartado referido a tales autorizaciones, en esta misma parte V. Tambin BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, n 21, 2002, pg. 116.
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gen este tipo de autorizacin en caso de intervenciones arqueolgicas, si bien son ciertamente pocas las que lo hacen mencionando expresamente a las de carcter subacutico345; y que tambin todas sin excepcin otorgan a esta autorizacin arqueolgica esa esencia o naturaleza especial que hemos expuesto ms arriba, derivada de su finalidad tan caracterstica, lo que nos confirma en nuestra opinin de considerarla como tcnica especfica encaminada mediatamente a la proteccin del patrimonio arqueolgico. En fin, conviene por ltimo apuntar que el Convenio UNESCO no contiene de manera expresa una obligacin para los Estados partes que consista en exigir una autorizacin de las autoridades estatales competentes, como medio de garantizar la proteccin del patrimonio cultural subacutico, pero de su articulado se desprende con naturalidad la necesidad de utilizacin de esta tcnica346, que, dicho sea de paso, entendemos que se lleva a la prctica en nuestro pas de manera no totalmente conforme con la Convencin, segn veremos. Nos remitimos a estos efectos al estudio de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas que se hace en esta misma parte de la presente obra. Por ltimo, simplemente resta por indicar que una variante de esta tcnica protectora que examinamos (la exigencia de autorizacin arqueolgica) viene constituida por la declaracin que hace la ley, tanto la LPHE como las leyes autonmicas, tambin sin excepcin, de que son ilcitas las excavaciones y prospecciones realizadas sin contar con la preceptiva autorizacin, o aquellas llevadas a cabo incumpliendo los trminos de la autorizacin concedida. Tal declaracin legal (y la subsiguiente posibilidad de imposicin de sanciones) comporta unos innegables efectos protectores, fundamentalmente de carcter preventivo, que son, segn creemos, consecuencia de la tcnica de la exigencia de autorizacin arqueolgica. Por eso hablamos de una simple variante y no de una tcnica independiente.
A la hora de exigir autorizacin previa administrativa, una mencin expresa a las intervenciones subacuticas solo la hacen la ley madrilea (artculo 41.1), la gallega (artculo 57), la andaluza (artculo 52.1), la vasca (artculo 45.1) y la catalana (artculo 47.1), si bien esta exigencia se deduce implcitamente en todas las dems sin el menor esfuerzo. 346 Al margen de que el artculo 2.4 de la Convencin obliga a todos los Estados partes a adoptar todas las medidas que sean necesarias para proteger el patrimonio sumergido, utilizando los medios ms idneos para ello, y la tcnica de la autorizacin previa se ha revelado a tal fin como un medio idneo y adecuado, ese mismo artculo 2, en su punto 5, reconoce la aplicacin de esta tcnica y la considera el momento oportuno para valorar la preservacin in situ de este patrimonio como opcin prioritaria. En ello insiste la norma 1 del Anexo, en la que se contempla la autorizacin como el cauce normal para impedir cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacutico que sea incompatible con su proteccin.
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b. Posibilidad de ordenar excavaciones y prospecciones arqueolgicas por parte de la Administracin Al margen de las intervenciones llevadas a cabo por particulares, nuestras leyes culturales contemplan la posibilidad de que sea la propia Administracin competente en materia arqueolgica o al menos en materia cultural la que lleve a cabo este tipo de actuaciones, lo que en principio puede entenderse que constituye una tcnica especfica de proteccin del patrimonio arqueolgico. Esta posibilidad la encontramos en el artculo 43 de la LPHE347, pero tambin en prcticamente todas las leyes autonmicas348. La pregunta es: En esta medida subyace una motivacin destinada o encaminada realmente a proteger mejor el patrimonio arqueolgico? Es decir, por qu motivo la LPHE y, como hemos visto, tambin las leyes autonmicas, contemplan la realizacin de intervenciones arqueolgicas directamente por parte de la Administracin? Porque puede ser que la contestacin a estas preguntas nos revele que la motivacin no sea de proteccin, y entonces huelgue hablar de tcnica protectora del patrimonio arqueolgico. Pero aun en el caso de que esta medida est orientada a proteger el patrimonio arqueolgico, puede ser que, dependiendo de cmo est concebida y de las circunstancias que la delimiten y conformen, estemos ante una tcnica que pueda no servir para el patrimonio arqueolgico subacutico. Dejando a un lado aspectos que no nos interesan, como que en tales supuestos no se precise obviamente la autorizacin que hemos comentado en el punto anterior349, se comprende que si existen motivos de urgencia a la hora de que la Administracin competente decida interve Afirma Alegre que se trata de una declaracin clsica en nuestro Derecho, y cita los artculos 4.1 y 7 de la ley de excavaciones arqueolgicas de 7 de julio de 1911, 8, 13 y 14 de su reglamento de 1 de marzo de 1912, y 51 del decreto de 16 de abril de 1936. ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit., pg. 412. 348 Vase el artculo 66.5 de la ley canaria, que prev esta posibilidad en caso de urgencia. Tambin los artculos 59.3 de la ley Navarra, 52 de la ley castellana, 55 de la ley balear, 57 de la ley murciana, 42 de la ley madrilea o 50 de la ley catalana, por poner solo unos ejemplos. En la inmensa mayora de las normas autonmicas se concede a la Administracin esta potestad de manera discrecional, cuando se presuma la existencia de restos arqueolgicos en cualquier terreno o lugar, pblico o privado. 349 Hay que volver a recordar que la posibilidad que estamos examinando se refiere a que la actuacin la lleve a cabo la propia Administracin competente en la materia, pues si se trata de actuaciones emprendidas por otros organismos pblicos, aun pertenecientes a la misma Administracin, la autorizacin va a ser necesaria siempre, aunque la denominacin y el cauce de otorgamiento puedan variar.
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nir, como se menciona en alguna ley autonmica, esos motivos normalmente estarn relacionados con la proteccin de los restos. Si se trata de motivos de oportunidad, conveniencia o inters (siempre cientficos) en que la intervencin se produzca, entonces las razones de proteccin propiamente dicha quedan ms difusas350. Y, desde luego, si lo que trata la Administracin al tomar ella la iniciativa es de evitar la negativa u oposicin del propietario del terreno a que en su fundo se lleven a cabo las actuaciones arqueolgicas351, entonces se puede decir con toda razn que la finalidad en este caso no es de proteccin, sino de facilitacin de algo que se considera necesario y conforme al inters general, por lo que en tal caso no estamos ante una tcnica protectora del patrimonio arqueolgico. Obviamente la Administracin no va a estar esperando a que un particular, sea universidad, departamento, museo o grupo investigador de cualquier tipo, decida acometer en un lugar una intervencin arqueolgica. Si resulta interesante acometer una actuacin, y no lo hace nadie, tendr que hacerlo la propia Administracin. Sentado lo anterior, hay que convenir en que el problema que quizs se presenta de manera ms frecuente a la hora de iniciarse una intervencin arqueolgica, constituido por el hecho de que el propietario del terreno se oponga a que se realicen en l actuaciones de este tipo, y que motive que sea la Administracin la que decida acometer ella la intervencin, claramente no se va a presentar nunca en caso de intervenciones arqueolgicas subacuticas, pues los espacios marinos (ni tampoco los lagos y ros) son de propiedad particular. Adems, se trata de un problema que nos resulta indiferente a la hora de estudiar una posible tcnica de proteccin del patrimonio arqueolgico (en el caso que nos planteamos, subacutico), porque en tales casos no se tratar en realidad de proteger ese patrimonio. Sin embargo, cuando se presenten razones de urgencia vinculadas a la salvaguarda y con Es lo que Garca Fernndez denomina el diseo de programas de excavaciones por la propia administracin. GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin del patrimonio arqueolgico. Especial referencia. Ob. cit., pg. 175. 351 Garca Fernndez se pronuncia por que tal sea la razn verdadera de la medida a que hace referencia el artculo 43 de la LPHE, lo que se pone de manifiesto, segn l, en la mencin que el precepto hace a la necesidad de que en tales supuestos de iniciativa administrativa en la realizacin de intervenciones arqueolgicas, las indemnizaciones que deban satisfacerse vengan determinadas conforme a la legislacin de expropiacin forzosa, precisin que, dicho sea de paso, tambin aparece en muchas leyes culturales autonmicas. Precisamente la mencin que hace la ley madrilea a las ocupaciones temporales a la hora de fijar las indemnizaciones (artculo 42) procedentes nos induce tambin a nosotros a pensar que Garca Fernndez tiene razn.
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servacin del patrimonio arqueolgico, entonces estaremos, tambin de manera clara, ante una tcnica protectora, aplicable y utilizable, faltara ms, al mbito de la arqueologa subacutica. E incluso cabra catalogar como tal aquellos supuestos en que las razones de la intervencin administrativa radiquen en la conveniencia, oportunidad o claro inters cientfico de la misma, aunque en estos casos el pronunciamiento lo hacemos con las naturales matizaciones, pues habra que valorar caso por caso la concurrencia de un inters protector. Consideracin de los restos y objetos arqueolgicos como bienes c. de dominio pblico Se trata de una tcnica particular y especfica de proteccin del patrimonio arqueolgico que no merece mayores comentarios en esta sede. Primeramente porque es de sobra conocido que la declaracin de dominialidad solamente alcanza, segn nuestras leyes culturales, a dicho patrimonio especial, sin que ningn otro tipo de bienes culturales sean, por el simple hecho de serlo, de dominio pblico. Y en segundo lugar, porque ya nos hemos ocupado de este asunto anteriormente352, al que ahora nos remitimos. Quizs en este momento solo proceda recordar que la consideracin de los objetos que integran el patrimonio arqueolgico como bienes de dominio pblico supone para ellos una proteccin innegable, dado el rgimen jurdico aplicable a este tipo de propiedad pblica, que le hace gozar de una serie de privilegios que se justifican por la especial vocacin del dominio pblico y los bienes que lo integran a la consecucin de fines de inters general. Tambin debemos recordar que absolutamente todas las leyes de patrimonio histrico y cultural establecen que los restos y objetos encontrados en cualesquiera intervenciones arqueolgicas son bienes demaniales, constitutivos del denominado por la doctrina dominio pblico arqueolgico, como tuvimos ocasin de exponer353.
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Vase el apartado relativo al dominio pblico arqueolgico subacutico. Vase el artculo 44.1 de la LPHE. Las leyes autonmicas tambin atribuyen unnimemente carcter de dominio pblico a los objetos y restos arqueolgicos, estando la diferencia entre las que simplemente declaran la demanialidad, que son las ms, y las que adems atribuyen a la respectiva comunidad autnoma la titularidad de tales bienes, lo que es algo que no nos interesa a los efectos pretendidos en este epgrafe. A ttulo simplemente de curiosidad diremos que las leyes balear, catalana y valenciana no reconocen directamente a los objetos y restos arqueolgicos naturaleza de dominio pblico, sino que remiten al pronunciamiento que en tal sentido efecta
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La cuestin de si esta tcnica de proteccin es aplicable al patrimonio arqueolgico subacutico est tambin fuera de duda, al margen de los problemas de titularidad de los restos encontrados en espacios marinos, que ya analizamos, y al margen tambin de las consideraciones derivadas de la ubicacin del patrimonio arqueolgico subacutico en lugares declarados a su vez como dominio pblico, martimo en este caso, que tambin fue objeto de comentario. En este asunto cabe mencionar que el Libro Verde simplemente recomienda tener en cuenta, a la hora de proteger este patrimonio sumergido, que tanto los bienes materiales que constituyen este patrimonio cultural, como el medio en que se localizan, son de dominio pblico354. Por otro lado, la Convencin de 2001 obviamente no contiene ningn pronunciamiento al respecto, si bien hay que recordar su llamamiento a los Estados en su artculo 2.4 a que, en orden a proteger el patrimonio cultural subacutico, utilicen los medios ms idneos de que dispongan. Tambin, que la tcnica de proteccin que tratamos tal y como es concebida en nuestro ordenamiento jurdico, as como los mecanismos jurdicos que lleva aparejados, son respetuosos con los objetivos que persigue el Convenio, sealadamente con la proteccin del patrimonio sumergido y con la no explotacin comercial del mismo, lo que sin duda constituye un aval para que la declaracin de dominio pblico del patrimonio sumergido subsista. Establecimiento de un rgimen jurdico para los hallazgos casuales d. de restos arqueolgicos En efecto, la LPHE establece un particular rgimen jurdico para el caso de excavaciones y prospecciones, y otro para el caso de que se produzcan hallazgos casuales. Y as como el primero se sustenta en la exigencia de autorizacin, que resulta ser el eje sobre el que bascula todo ese rgimen jurdico, las normas que integran el correspondiente a los hallazgos casuales establecen dos deberes que recaen sobre el hallador: el deber de informar del descubrimiento producido y el deber de entregar los objetos y restos arqueolgicos encontrados a la Administracin competente, en expresin del arla LPHE en su artculo 44. Por otro lado, la autntica excepcin viene constituida por la ley manchega, que no se pronuncia a este respecto, lo que no impide que la LPHE sea de evidente aplicacin supletoria en el territorio de esta comunidad autnoma. 354 Libro Verde, pg. 54.
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tculo 42.3 in ne de la LPHE355. Estos dos deberes son el fundamento de este rgimen jurdico y resultan igualmente esenciales para comprender la finalidad de proteccin del patrimonio arqueolgico que con ellos se persigue, pues otras disposiciones de la ley, como el deber de custodia o el derecho a premio, tienen menor alcance protector, sencillamente porque se trata de medidas que solo son aplicables en orden al cumplimiento de aquellos deberes primordiales o en tanto en cuanto los mismos han sido cumplimentados. Y hay que sealar que el esquema dibujado por la LPHE aparece en lo fundamental recogido en todas las leyes autonmicas reguladoras del patrimonio cultural356. Pues bien, la aplicabilidad al patrimonio cultural subacutico de esta tcnica protectora est tambin fuera de duda, y las disposiciones de los artculos 41.3, 42.3 y 44 de la ley son de aplicacin a los objetos encontrados en el mar o bajo el agua, dado el carcter especial que la LPHE tiene en relacin con la ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, hallazgos y extracciones martimas, como tendremos ocasin de comentar en el apartado siguiente de esta misma parte de la obra, al que nos remitimos. Por lo dems, nicamente resta comentar que en el rgimen de hallazgos casuales de restos subacuticos, a las obligaciones que con carcter general se imponen al hallador en algunas de las leyes autonmicas se aade otra muy caracterstica, consistente en mantener in situ el objeto hallado y no extraerlo del agua, que es una medida dirigida no tanto a la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico, como a su proteccin fsica, dados los riesgos evidentes de prdida o destruccin a causa de su contacto con el aire despus de su larga permanencia bajo las aguas357.
Tambin como consecuencia de la realizacin de una excavacin o prospeccin o de cualquier actuacin arqueolgica es posible que aparezcan objetos o restos arqueolgicos, si bien en estos supuestos no cabe hablar propiamente de hallazgo casual, pues en el estudio e investigacin de un determinado yacimiento o zona no es en absoluto descartable que se produzca el descubrimiento de nuevos objetos. Por eso la ley habla con carcter general de descubrimiento para referirse a la aparicin de objetos, pero cuando se produce casualmente o por azar, o incluso por causas naturales, como precisa la ley cntabra, entonces es cuando ese descubrimiento recibe el nombre de hallazgo. 356 Vanse por ejemplo la ley canaria (artculos 70 y 71), la ley murciana (artculo 58), la ley andaluza (artculo 50), la ley cntabra (artculos 85 y 86) o la ley catalana (artculo 51). 357 De todas maneras, el Plan Nacional de proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico, al valorar la disyuntiva entre una conservacin in situ y una eventual
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e. Elaboracin de cartas arqueolgicas Que la confeccin de cartas arqueolgicas358 constituye una eficaz manera de proteger el patrimonio arqueolgico es algo comnmente admitido, pues a travs de estos singulares instrumentos queda constancia de los yacimientos y restos ubicados en una demarcacin territorial ms o menos amplia, como de las posibilidades que ese territorio tiene de albergar otros an no descubiertos, como consecuencia de los estudios que toda carta arqueolgica implica. Pero que esto sea as, y que los arquelogos lleven levantando estas cartas en nuestro pas desde hace ms de sesenta aos359, no quiere decir que el ordenamiento jurdico reconozca su eficacia protectora e imponga su elaboracin. Prueba de ello es que la LPHE no cita estos instrumentos, y entre las leyes autonmicas, son pocas las que los prevn360. Aunque de lo dicho hasta ahora se deduce fcilmenextraccin, menciona que se considera que si la conservacin se asegura, una extraccin supondra una mayor proteccin y, sobre todo, una mayor difusin de cara a los ciudadanos. Punto 2.1, pg. 17. 358 El artculo 64.2 de la Ley de Patrimonio Histrico de Canarias contiene una definicin de carta arqueolgica: Las cartas arqueolgicas constituyen documentos internos de la Administracin para planificar la gestin, administracin y tutela del patrimonio arqueolgico y paleontolgico. De este precepto se deduce perfectamente la naturaleza de documentos pblicos de estas cartas. En este sentido, afirma Bermdez que las cartas arqueolgicas, que localizan y datan todos los yacimientos de un territorio, constituyen documentacin interna, no normativa, y no son pblicas. Se facilitan a los servicios administrativos que puedan tener relacin con su proteccin o a los arquelogos encargados de la excavacin o prospeccin de una zona, o sobre la que haya de realizarse un estudio de impacto ambiental. Su publicidad se elude, lgicamente, por las comunidades autnomas, pues se aumentara el ya elevado nmero de expoliadores. Por tanto, el conocimiento pblico se realizar por la declaracin de Zonas Arqueolgicas o su inclusin en Catlogos del planeamiento municipal. BERMDEZ SNCHEZ, J. Mecanismos de proteccin y financiacin en la arqueologa urbana, en Revista de Administracin Pblica, n 141, 1996, pg. 110. 359 Vase MARQUS, T. El concepto de carta arqueolgica a partir de la experiencia portuguesa, en Inventarios y cartas arqueolgicas: actas: homenaje a Blas Taracena: 50 aos desde la primera carta arqueolgica de Espaa, Soria 1941-1991. VV.AA. Edit. Junta de Castilla y Len, Consejera de Cultura y Turismo, 1993, pg. 83-86. Vase en esta misma obra SNCHEZ-PALENCIA y otros. El origen de las Cartas Arqueolgicas y el Mapa del Mundo Romano, pgs. 45-64. 360 Ya hemos citado la ley canaria, que dedica un artculo, el 64 a estos instrumentos e impone a los municipios su elaboracin. Adems, se trata de la nica norma espaola que prev la existencia de una carta arqueolgica subacutica, como luego veremos. Tambin establecen la elaboracin de cartas arqueolgicas las leyes asturiana (artculo 66) y riojana (artculo 62). Adems, las leyes cntabra y navarra prevn la
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te, interesa dejar constancia de que estas cartas arqueolgicas no constituyen propiamente un instrumento normativo o regulador de la actividad arqueolgica, sino que son simples recopilaciones o exposiciones de los yacimientos y zonas de inters arqueolgico, que la Administracin competente en materia arqueolgica o cultural pone a disposicin de los investigadores y de otros sectores de la Administracin Pblica para su consulta cuando se trata de llevar a cabo una actuacin arqueolgica o una obra de cualquier naturaleza. Las cartas arqueolgicas subacuticas son hoy da posibles y de hecho ltimamente han comenzado a realizarse en nuestro pas361. A
confeccin de sendos inventarios arqueolgicos de alcance regional (artculos 92 y 57 respectivamente), y las leyes catalana y valenciana prevn la existencia de un inventario de todo el patrimonio cultural cataln (artculo 60) o valenciano. Por ltimo, la ley castellano manchega (artculo 19) dispone que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha propiciar la recopilacin de la documentacin arqueolgica que permita disponer de un conocimiento amplio del territorio de Castilla-La Mancha en cuanto a su realidad y potencial arqueolgico y en lo relativo a trabajo de investigacin, prospeccin y excavacin realizados en el mismo, disposicin reproducida casi literalmente en la citada ley cntabra. Como se aprecia, nuestras leyes culturales no han acabado de regular decididamente esta tcnica, que es de gran ayuda para la comunidad cientfica y, en definitiva, para todos quienes investigan o trabajan en tareas auxiliares o conexas con el patrimonio arqueolgico. 361 En 1984 el Ministerio de Cultura elabor un plan nacional de documentacin del litoral espaol que motiv que comenzaran a llevarse a cabo prospecciones para el levantamiento de cartas arqueolgicas subacuticas en el litoral andaluz (Cdiz, Mlaga, Granada y Almera), as como en Ibiza y otras zonas, pero que con carcter general no dio los frutos pretendidos. Sobre las actuaciones de la Administracin en el litoral espaol puede consultarse BARRAGN MUOZ, J. M. The End of the Century for Coastal Management in Spain, en Journal of Coastal Research, n 19-2, 2003, pgs. 314-325. La Carta Arqueolgica Subacutica de Catalua comenz a elaborarse en los primeros aos noventa, habiendo estado a cargo del CASC. NIETO, X., y RAURICH, X. La carta arqueolgica subaqutica de Catalunya: recerca y gesti, en Tribuna dÀrqueologia, n 1995-1996, 1997, pg. 21-38. Unos aos antes comenz a levantarse la de la costa de Almera. ROLDN GMEZ, L. La carta arqueolgica subacutica de Almera. Resultados cientficos, en II Curso de Arqueologa Subacutica. Martnez Lillo, S.; Blnquez Prez, J. (eds.). Universidad Autnoma de Madrid, 1993, pgs. 277-306. En 2008 comenz a elaborarse la carta arqueolgica subacutica de Ceuta, que ha sido concluida en 2009, y en cuyo levantamiento se han utilizado los ms modernos medios de prospeccin subacutica, como el perfilador de lodos, el magnetmetro de protones y el snar de barrido lateral. Vase Escafandra Electrnica. Revista de Buceo y del Mar, del 16de marzo de 2009. La carta subacutica de Ceuta va a ser ampliada gracias al acuerdo suscrito recientemente entre la Ciudad y el Ministerio de Cultura. El Pueblo de Ceuta de 20 de noviembre de 2010. Tambin se estn elaborando las cartas subacuticas de Mallorca (Diario de Mallorca de 6 de diciembre de 2008 y 25 de octubre de 2010) y de Andaluca (GARCA
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pesar de ciertos sectores doctrinales que no aconsejan su realizacin en el mbito subacutico362, cabe considerar estas cartas como una tcnica especfica de proteccin del patrimonio arqueolgico que es perfectamente aplicable al patrimonio sumergido. As lo entiende la ley canaria, que en su artculo 64.1 ordena la realizacin de la carta arqueolgica submarina de Canarias, siendo la nica norma autonmica que prev la existencia de una carta arqueolgica subacutica. Adems, el Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico les reconoce funciones de proteccin de los yacimientos sumergidos, y encomienda a la Administracin estatal y a las de las comunidades autnomas que cooperen en la elaboracin de estas cartas subacuticas de todo nuestro litoral y de las aguas interiores, mediante la suscripcin de convenios bilaterales363. Y el Libro Verde desarrolla estos planteamientos en sus epgrafes 1.2 y 3.2, en los que aboga por acometer sin tardanza la elaboracin de la Carta Arqueolgica Subacutica de Espaa como medio de proteccin del patri-
RIVERA, C.; ALZAGA GARCA, M. La carta arqueolgica subacutica de Andaluca como instrumento para la tutela de un patrimonio emergente, en Mainak, n 30, 2008, pgs. 129-143). 362 Una carta arqueolgica es fundamentalmente, aunque no solo, un instrumento de gestin administrativa. En tierra, como es sabido, resulta imprescindible, pues cualquier planteamiento de ordenacin urbana, obra pblica o privada, requiere conocer previamente los valores y la naturaleza del suelo []. Sin embargo, ocurre lo mismos en el mar? Radicalmente, no. El mar es un espacio tan difcil de controlar que una carta arqueolgica, frente a lo que pueda pensarse, no aminora el expolio, sino que puede facilitarlo []. En los foros de discusin internacional y en los congresos de arqueologa subacutica muchos especialistas proponen que las cartas arqueolgicas, sobre todo extensivas, no constituyen un objetivo prioritario en la conservacin del patrimonio marino arqueolgico. GUERRERO AYUSO, V. M. Carta arqueolgica subacutica: prioridad o negocio?, disponible en http:// lamarplana.blogspot.com/2009/01, artculo de opinin publicado el 28 de enero de 2009. 363 Vase los puntos 2.1 b y 3.1.1 del Plan Nacional. En el primero se propone hacer una gran base datos de yacimientos arqueolgicos subacuticos a nivel nacional, con acceso desde cada comunidad autnoma. En definitiva, se tratara de establecer un calendario para que, a corto o medio plazo, todo el litoral espaol estuviera bien catalogado y registrado en lo que a yacimientos arqueolgicos subacuticos se refiere. Y, sobre todo, y a ser posible, todo el litoral estuviera catalogado con el mismo sistema de documentacin y la misma ficha tcnica. En el segundo se encomienda al Ministerio de Cultura impulsar la finalizacin de las cartas arqueolgicas de aquellas comunidades autnomas que ya han iniciado su elaboracin y completar la informacin de las ya realizadas mediante la aplicacin de nuevas tecnologas de teledeteccin, as como desarrollar campaas de prospeccin en aguas profundas.
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monio sumergido, y establece las directrices de lo que debe ser la metodologa que ha de emplearse en su elaboracin364. No se olvide, por otra parte, que la Convencin UNESCO de 2001 encarga en su artculo 22.1 a los Estados partes que sus autoridades competentes en el patrimonio cultural subacutico elaboren, mantengan y actualicen un inventario del citado patrimonio365, como manera de garantizar eficazmente su proteccin, conservacin, presentacin y gestin, por lo que ya no caben dudas acerca de la obligacin que recae sobre nuestro pas de elaborar estos mapas arqueolgicos subacuticos, y en cuyo cumplimiento la primera medida debe ser la de recoger en las leyes culturales esa obligacin de los poderes pblicos, acabando con la indefinicin actual de nuestro ordenamiento jurdico, que deber dar carta de naturaleza a esta tcnica protectora. A partir de ese momento estas cartas subacuticas podrn ser contempladas no solo desde una ptica meramente cientfica o tcnico-arqueolgica, sino tambin desde el prisma jurdico, como resorte o tcnica protectora ofrecida por la ley366. En consecuencia, se trata, a nuestro parecer, de una tcnica que debe ser impulsada desde el ordenamiento jurdico, como ya hace la ley canaria, y de conformidad a las siguientes indicaciones: la obligatoriedad de su levantamiento debe venir recogida en la LPHE reformada, en el ttulo o captulo correspondiente al patrimonio cultural subacutico, o en la ley estatal dictada especficamente para este patrimonio; su elaboracin debe encomendarse a la administracin competente, a cuyos efectos deber tenerse presente, primero, que una de las finaEl Libro Verde entiende la carta arqueolgica subacutica espaola no como un fin en s mismo sino como una herramienta imprescindible que permita disponer de la informacin suficiente para elaborar polticas correctas de gestin del patrimonio cultural subacutico. El Libro Verde, epgrafe 3.2.2, pg. 40. 365 Traemos aqu esta exigencia de la Convencin UNESCO por la cercana entre el inventario y la carta arqueolgica, instrumentos que sin embargo no son asimilables. Un inventario es ms sencillo que la carta en cuanto a su estructura y en cuanto a su contenido, es decir, en cuanto a la informacin que ofrece. El inventario constituye simplemente la ficha bsica de un objeto subacutico, en donde se especifica su ubicacin y caractersticas, mientras que la carta arqueolgica va ms all, pues contiene una valoracin de riesgos. 366 El apartado 4 del Libro Verde, dedicado a la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico, menciona la creacin de un registro de los yacimientos arqueolgicos subacuticos como tcnica protectora, segn vimos ms arriba. Pues bien, el complemento de esa tcnica se encuentra en la elaboracin de las cartas arqueolgicas, que debern quedar previstas en la ley, y que van a permitir el conocimiento de tales yacimientos y su registro. Libro Verde, captulo 4.3.3.
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lidades esenciales de este instrumento es la proteccin del patrimonio sumergido, y dentro de ella la lucha contra su expolio, y, segundo, que la cooperacin entre las administraciones estatal y autonmicas y sus respectivos medios resultar fundamental; que la carta subacutica deber ser actualizada permanentemente, ante la evidencia de que cualquier punto del fondo marino puede albergar restos sumergidos, y ante la posibilidad de que el acceso a mayores profundidades permita encontrar nuevos yacimientos; que su utilizacin debe ser confidencial o reservada, estando a disposicin nicamente de investigadores fiables y de aquellas administraciones que deban acometer obras en los espacios marinos; que estas cartas debern incorporarse obligatoriamente a los expedientes que se tramiten para la declaracin de bienes de inters cultural subacuticos, zonas arqueolgicas subacuticas y similares, y a los de evaluacin de impacto ambiental de obras en el medio marino (y en lagos, ros y embalses); y que, cuando se trate de fondos marinos, ninguna duda cabe de que en estas cartas deber recogerse el fondo de las aguas interiores y del mar territorial, pero tambin, conforme las posibilidades tcnicas lo vayan permitiendo, los de la zona contigua y, en definitiva, de toda la plataforma continental espaola, pues la averiguacin por parte espaola de la ubicacin de restos sumergidos en estos espacios marinos en absoluto impide, antes bien favorece, la puesta en marcha de los mecanismos protectores previstos en la Convencin de 2001. Declaracin de zonas arqueolgicas367 f. Estamos totalmente de acuerdo con Garca Fernndez cuando afirma que las zonas arqueolgicas estn configuradas en la LPHE como una tcnica de proteccin distinta a las anteriores, pues adems de las notas diferenciadoras que este autor les atribuye368, en ellas se da la doble cualidad de constituir propiamente un conjunto de vestigios o restos arqueolgicos, repartidos en un permetro, teEn la ley de patrimonio histrico de Andaluca, la declaracin se sustituye por la inscripcin en el Catlogo General del patrimonio histrico de esta comunidad autnoma. 368 GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin del patrimonio arqueolgico. Ob. cit., pg. 176. El profesor de derecho constitucional basa su afirmacin en que las anteriores tcnicas que cita, que son la realizacin de excavaciones y prospecciones, tanto por los particulares como por la Administracin, tienen un carcter dinmico, frente al esttico que predomina en la declaracin de zona arqueolgica.
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rritorio o paraje ms o menos amplio, ya de por s protegibles, y de ser una autntica tcnica de proteccin ofrecida por la ley, pues la declaracin como tal comporta una serie de medidas protectoras adicionales para todos esos objetos, restos y vestigios arqueolgicos, que se suman a las que pudieran serles aplicables con carcter individual. Por tanto, zona arqueolgica como realidad merecedora de proteccin porque constituye un bien que forma parte del patrimonio histrico espaol, y zona arqueolgica como medida de proteccin369. El legislador podra haberse quedado para la proteccin de los restos y objetos arqueolgicos ubicados en un mismo paraje o permetro en las tcnicas previstas en los artculos 40, 42, 43 y 44 de la LPHE, pero con la previsin de la zona arqueolgica est, adems de reconocer esa realidad preexistente, ofreciendo la posibilidad de que esos restos y objetos permanezcan en su ubicacin, y con ello permitiendo que el conocimiento de la historia que aportan se alargue y crezca, pues llega, comprende e incluye el espacio fsico que tales objetos ocupan. Esta es la esencia de la zona arqueolgica, que es un rea delimitada en parte para actuar, en parte para proteger y en parte para asegurar su acceso al disfrute, al conocimiento de los ciudadanos370. No es este el momento de adentrarnos en el estudio jurdico de las zonas arqueolgicas371, pero s debemos deCon esa dualidad queremos dar a entender que de alguna manera las zonas arqueolgicas preexisten o tienen existencia previa a la declaracin administrativa como tal. No otra cosa se desprende de la lectura del artculo 1.2 de la LPHE. 370 GARCA FERNNDEZ, J. La proteccin del patrimonio arqueolgico. Ob. cit., pg. 177. 371 Un aspecto que consideramos de gran inters es el de dilucidar, a la vista de la actual legislacin, si las zonas arqueolgicas son exclusivamente parajes en los que se ha constatado que existen restos arqueolgicos, o si tambin merecen tal denominacin aquellos otros en los que se presume la existencia de restos. Desde luego, siempre cabe la posibilidad de que, junto a los restos encontrados, aparezcan otros, posibilidad que las ms de las veces es probabilidad. Debera en tales casos la declaracin comprender unos parajes y otros? La normativa autonmica se ha adelantado a la estatal en estas cuestiones y, con diversa denominacin, ha creado figuras protectoras de estos espacios o lugares de alcance arqueolgico todava no constatado, por llamarlos de alguna manera. Por otro lado, es posible la declaracin de zona arqueolgica sea cual sea el valor, inters o importancia de los restos encontrados en un determinado paraje o lugar? O, al margen del valor arqueolgico de cada uno de esos restos o de los yacimientos de procedencia, la importancia cabe darla por sentada precisamente por la reunin de restos en un mismo paraje, sin atender a otras consideraciones? Por otro lado, algunas leyes autonmicas han creado la figura del parque arqueolgico, y dada la aparente cercana de su concepto al de zona arqueolgica, merece una clarificacin la posible distincin, pues mientras las leyes canaria y cntabra consideran
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jar constancia, a la vista de la regulacin contenida en la LPHE, de cuatro puntualizaciones que habremos de tener en cuenta en nuestro estudio: 1. En primer lugar, que la zona arqueolgica es tanto el espacio o lugar o rea en donde existen restos arqueolgicos, como el conjunto de tales restos, de tal manera que cuando nos referimos a una zona arqueolgica nos estamos refiriendo a ambas realidades. 2. Que una zona arqueolgica es, como no puede ser de otra manera, un bien inmueble, al margen de que en su interior o permetro existan bienes muebles o inmuebles de inters para la arqueologa, o susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, que es lo que afirma la LPHE. 3. Que la proteccin que otorga la declaracin de zona arqueolgica, adems de permitir la aplicacin de ciertas medidas especficas o propias372, que ciertamente no son muy numerosas, consiste fundamentalmente en asignarle a esta la categora de bien de inters cultural, con la panoplia de medidas protectoras que esa categora lleva consigo373. Y 4. Que no es posible asimilar conceptualmente bien de inters cultural y zona arqueolgica, y ni siquiera esta con bien de inters cultural inmueble374. En efecto, BIC puede serlo tanto un bien mueble como uno inmueble, y la zona es esencialmente, ya lo hemos dicho, un bien inmueble. Pero adems, toda zona arqueolgica declarada como tal es ciertamente un bien de inters cultural, pero cuando se trate de unos restos individualizados, como puede ser un edificio antiguo en ruinas, hay que acudir a otra figura diferente, significativamente la de monumento,
que el parque es una zona arqueolgica declarada como tal que est preparada para su visita y disfrute por el pblico, las leyes vasca y extremea afirman simplemente que el parque est constituido por unos restos arqueolgicos sometidos a visitas pblicas, y para las leyes manchega o murciana, que tampoco vinculan el parque arqueolgico a una zona arqueolgica, dicha figura queda como algo hbrido y difuso. Por ltimo, resulta interesante analizar los cauces que ofrecen las normas culturales y urbansticas para compatibilizar el adecuado planeamiento del territorio y la proteccin de las zonas arqueolgicas ya declaradas. 372 Recurdese la prohibicin existente en la LPHE de colocar en las zonas arqueolgicas cualquier clase de publicidad comercial, as como cables, antenas y conducciones que estn a la vista (artculo 22.2 LPHE), o la necesidad de que se redacte un plan especial de proteccin del rea afectada por la declaracin, conforme al artculo 20.1 de la misma ley. 373 Este mismo planteamiento es el que hacen las leyes autonmicas sobre patrimonio cultural, si bien existen ligeras variantes. Por ejemplo, la ley vasca admite que junto a zonas arqueolgicas calificadas, haya otras inventariadas (artculo 44.2). 374 En este error cae lamentablemente el Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico. Vase el punto 2.1 a.
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pues la zona arqueolgica est constituida por una multiplicidad de yacimientos esparcidos o repartidos en un paraje o lugar ms o menos amplio, nunca por uno solo. Pero a nosotros nos interesa ahora dejar constancia de que pueden existir, conforme a nuestras leyes, zonas arqueolgicas subacuticas. La LPHE resulta clara: Zona arqueolgica es el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales espaolas (artculo 15.5). Y debemos aadir que en nuestro caso la referencia que hace la ley a la naturalidad del lugar o paraje no ofrece ningn tipo de duda, por el contrario a lo que ocurre con las zonas terrestres, pues el mar, los ros o los lagos quedan encuadrados en ese requisito sin distorsin alguna de su sentido. Pero tambin las normas autonmicas se pronuncian en sentido afirmativo en cuanto al reconocimiento de zonas subacuticas de manera casi unnime375. Por tanto, las zonas arqueolgicas subacuticas son legalmente posibles, en un plano de igualdad a las zonas terrestres. Y como en ninguna de nuestras leyes culturales se vuelve a hacer mencin a tales zonas sumergidas, de lo dicho se desprende que en principio el rgimen protector previsto en ellas para las zonas arqueolgicas resulta de aplicacin tanto a la zona arqueolgica terrestre como a la subacutica. Sin embargo, esta deduccin se revela precipitada si se analizan cuales son las medidas protectoras previstas para tales zonas. Ya hemos dicho que la declaracin de zona arqueolgica supone que el lugar o paraje natural queda, al igual que los restos ubicados en el mismo, sometidos a la categora de bien de inters cultural, y sujetos a las medidas protectoras previstas para tal categora de bieLas leyes gallega y cntabra contienen la misma indicacin de que la zona arqueolgica puede situarse bajo las aguas territoriales (artculos 8.4 e y 49.6 respectivamente). Las leyes murciana, valenciana, balear, catalana, madrilea, aragonesa, castellano leonesa, navarra y asturiana suprimen el inciso final territoriales espaolas, y dejan bajo las aguas. La ley riojana habla de zona arqueolgica en un medio subacutico (artculo 12.4 c). Por otro lado, la ley vasca no menciona la posibilidad de que la zona arqueolgica pueda ser subacutica (artculo 44.1), ni la andaluza (artculo 26.5), ni tampoco la canaria (artculo 18.1 e) ni la manchega, que no da siquiera una definicin de zona arqueolgica, pero de estos planteamientos no se puede deducir que no puedan declararse estas zonas sumergidas. Por ltimo, la ley extremea prev la posibilidad de que la zona arqueolgica se encuentre bajo las aguas que discurran dentro del territorio de la Comunidad (artculo 6.1 e).
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nes. Y tambin comentamos en otro lugar que, conforme a la LPHE, tales bienes se incorporan a un registro general (artculo 13.1) y se obliga a los propietarios de los bienes declarados BIC a estar y pasar por ciertas obligaciones, conforme al artculo 13.2. Pero tambin dijimos376 que si bien ningn inconveniente existe para que los bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico (y la zona arqueolgica subacutica lo es) se incorpore a un registro, sin embargo, las obligaciones previstas para los propietarios no son aplicables a las zonas arqueolgicas sumergidas (ni a ningn bien u objeto subacutico), pues, entre otras razones, se trata de espacios que son de dominio pblico, cuya titularidad en ningn caso corresponde a propietarios particulares377. Pero si nos adentramos en la regulacin que para los bienes inmuebles declarados bienes de inters cultural contiene la LPHE, y nos detenemos en los preceptos dedicados a las zonas arqueolgicas, observamos que las medidas protectoras previstas son casi de exclusiva referencia a las zonas arqueolgicas terrestres. En efecto, tanto la obligacin que se impone a los municipios de elaborar un plan especial de proteccin (artculo 20.1), como la prohibicin de colocar en las zonas arqueolgicas cualquier clase de publicidad que est a la vista (artculo 22.2), son medidas pensadas por el legislador para ser aplicadas en tierra firme. Solo la exigencia de autorizacin de la Administracin, ante cualquier clase de obra o remocin de terrenos en las zonas arqueolgicas, a que se refiere el artculo 22.1, puede ser tambin de aplicacin a las zonas arqueolgicas subacuticas, en los trminos que luego veremos. Y la misma inaplicacin es
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Vase el anlisis de las medidas generales de proteccin, en este mismo apartado. Una cuestin interesante, aunque ciertamente muy terica, es la de si la zona arqueolgica subacutica es de dominio pblico porque el espacio o lugar en que se encuentra (el fondo del mar territorial o de las aguas interiores, o incluso la plataforma continental situada bajo la zona contigua) es de dominio pblico, martimo en este caso, o porque se trata de un bien inmueble de naturaleza arqueolgica, que contiene restos susceptibles de ser estudiados mediante tcnicas arqueolgicas, e integrantes por tanto de lo que conocemos como dominio pblico arqueolgico. Somos partidarios de la primera opcin, porque entendemos que el hecho de albergar objetos y restos arqueolgicos no otorga a la zona declarada como tal un carcter arqueolgico global, es decir, no toda la zona es un bien arqueolgico, aunque toda ella sea un bien cultural. En consecuencia, solo los restos hallados en su interior son restos arqueolgicos, sujetos a su consideracin como bienes de dominio pblico, mientras que el mero espacio fsico donde se ubican no pierde su consideracin jurdica preexistente, y esto que decimos es vlido para las zonas arqueolgicas subacuticas y para las terrestres. Vase artculo 89.5 de la ley cntabra.
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predicable de las medidas protectoras de estas zonas, establecidas en las leyes autonmicas378. En una palabra, las medidas protectoras que prev nuestra legislacin cultural, de entre las que la fundamental viene constituida por la obligacin de que el planeamiento urbanstico y territorial respete y tenga siempre en cuenta la declaracin de zonas arqueolgicas, estn pensadas fundamentalmente para las situadas en tierra firme, por lo que el rgimen protector en las subacuticas est ciertamente por establecer. Ante la falta de normas cabe preguntarse cuales seran las medidas protectoras que habra que contemplar ante la declaracin de una zona arqueolgica subacutica, y que fuesen especficas y consecuentes con la ubicacin subacutica de la zona que se pretendiese proteger. Y desde luego, habr que dar por sentado que algunas de esas medidas sin duda afectarn colateralmente a actividades de diverso tipo que puedan desarrollarse en esas aguas. Pues bien, este es el camino que hemos de seguir en nuestro estudio. Pero antes de adentrarnos en este camino, el primer paso ha de ser examinar si ha recado recientemente alguna declaracin de zona arqueolgica subacutica y cual ha sido el rgimen jurdico previsto para la misma. Estos antecedentes se limitan por el momento en nuestro pas a los siguientes: En 2006 se dieron los pasos para ampliar hacia el mar territorial la declaracin de zona arqueolgica, con categora de bien de inters cultural, recada en 1992 sobre el yacimiento del Grau Vell en Sagunto379, y aunque la declaracin
Haciendo un somero recorrido por la legislacin autonmica, se observa que el planteamiento de la LPHE se encuentra reproducido en tales leyes, siendo general la vinculacin y sumisin del planeamiento urbanstico a la declaracin de zonas arqueolgicas. As, vanse los artculos 43 y siguientes de la ley murciana, 55 de la ley asturiana, 56 y 89.4 de la ley cntabra, 59 y 62 de la ley canaria, 30 y 31 de la ley andaluza, 33 y 34 de la ley catalana, 48 de la ley gallega, 35 y 39 de la ley valenciana, 36 y 37 de la ley balear y 28 y 44 de la ley vasca, por referirnos solo a las comunidades autnomas que disponen de litoral. 379 Por Decreto 78/1992, de 11 de mayo de ese ao, del Gobierno Valenciano, el yacimiento del Grau Vell, enclave portuario situado en Sagunto, fue declarado BIC como zona arqueolgica. Y como quiera que junto a las reas inicialmente declaradas se constat la existencia de nuevas estructuras constructivas y adems se identificaron varios yacimientos subacuticos, por Resolucin de 2 de noviembre de 2006 de la Direccin General de Patrimonio Cultural valenciano y Museos, se inco expediente para ampliar aquella declaracin de 1992, y para que la zona arqueolgica comprendiera, adems de una parte terrestre, otra submarina. El inters
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ampliando la zona bajo el mar no ha recado todava, en la resolucin del rgano administrativo que abri el expediente con la nalidad descrita existe un apartado dedicado a la normativa de proteccin, que en relacin con la parte subacutica de la zona se contrae simplemente a permitir en ella actuaciones que resulten necesarias o convenientes, siempre y cuando, tras los estudios previos arqueolgicos subacuticos realizados en cumplimiento del artculo 62 de la Ley 4/1998, de patrimonio cultural valenciano, las mismas sean autorizadas administrativamente380. Desde luego, poco nos aclara el apartado descrito, pues en denitiva no llega a establecer ninguna medida protectora de la zona arqueolgica subacutica, sino que se remite a la regulacin general que impone la Ley 4/1998, conforme a la cual cuando haya que realizar o ejecutar obras o actividades en zonas o reas en que se conozca la existencia de restos arqueolgicos de inters, el promotor de tales actuaciones u obras deber aportar un estudio previo de impacto de la obra o actividad que pretende en los restos existentes, y si para la realizacin del mismo debe llevar a cabo una prospeccin arqueolgica, o similar, esta deber ser autorizada oportunamente. Y solo a tenor de lo que anuncie el estudio previo, la obra o actividad ser autorizada o no (el artculo 62 de dicha ley habla de licencia municipal). Desde luego, habr que esperar a la terminacin de este expediente, pero de lo tramitado hasta ahora no cabe extraer ninguna conclusin. Mediante Decreto 285/2009, de 23 de junio de ese ao381, del Gobierno de Andaluca, se inscribieron en el Catlogo General del patrimonio histrico andaluz como bienes de inters cultural, en la modalidad de zonas arqueolgicas, cincuenta y seis Bienes sitos en las aguas continentales e interiores de Andaluca, mar territorial y plataforma continental riberea al territorio andaluz, cuya descripcin y delimitacin guran en el
por la ampliacin submarina radica en la existencia de instalaciones portuarias de poca romana que han quedado bajo las aguas al correr de los siglos, as como en el descubrimiento de materiales de diverso tipo sumergidos en antiguas zonas de fondeo. El expediente an no ha finalizado en el momento de escribir estas lneas. 380 Resolucin de 2 de noviembre de 2006 de la Direccin General de Patrimonio Cultural Valenciano y Museos. BOE n 309, de 27 de diciembre de 2006. Anexo, 2. Descripcin, c. 381 BOJA n 129, de 6 de julio de 2009.
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anexo al presente Decreto382. Se trata de enclaves subacuticos repartidos entre la totalidad de las provincias andaluzas, predominantemente submarinos, aunque tambin los hay bajo aguas continentales en las provincias de Crdoba, Jan y Sevilla383. Resulta destacable, por un lado la rapidez con la que se tramit el correspondiente expediente, que se inici en enero de 2008 y estuvo terminado antes de ao y medio, y por otro la ubicacin de algunas de estas zonas, cuya supercie alcanza al dominio pblico martimo-terrestre, lo que no les hace perder su cualidad de zonas arqueolgicas subacuticas, si bien el lmite terrestre de las mismas viene constituido por el deslinde de dicho dominio pblico martimo-terrestre. Al margen de la procedencia de la inscripcin de tales zonas en el Catlogo General del Patrimonio Histrico Andaluz conforme a los artculos 8 y 25 de la Ley 14/2007, como requisito constitutivo establecido con carcter general para que pueda aplicarse a las mismas (y a todos los bienes culturales andaluces) el rgimen protector previsto en la ley (artculo 8), hay que apuntar en primer lugar que dicha ley 14/2007 no establece ni especica cuales son las medidas protectoras aplicables en caso de inscripcin de zonas arqueolgicas subacuticas, como medidas especcas al margen de las que tambin fuesen aplicables con carcter general, es decir, conjuntamente con las zonas terrestres. Pero resulta que el Decreto 285/2009 del Gobierno Andaluz tampoco contiene prescripciones ni referencias en este sentido en relacin con las zonas subacuticas cuya inscripcin ordena. Y ello a pesar de que el artculo 11 de la ley establece que la inscripcin de un bien de inters cultural en el
Artculo Primero del Decreto. El resto del articulado de este Decreto es el siguiente: Segundo. Instar el asiento de estos bienes inmuebles en el Registro Autonmico de Instrumentos de Planeamiento, de Convenios Urbansticos y de los Bienes y Espacios Catalogados as como en el Registro de la Propiedad correspondiente. Tercero. Proceder a dar traslado a la Administracin General del Estado para su constancia en el Registro correspondiente. Cuarto. Ordenar que el presente Decreto se publique en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca. Contra el presente acto, que pone fin a la va administrativa, se podr interponer []. Sevilla, 23 de junio de 2009. 383 Una zona en cada una de las provincias citadas, las tres ubicadas bajo las aguas de embalses o pantanos. Sobre la ubicacin y puesta en marcha del expediente puede consultarse DEL PINO RUIZ, A., y RODRGUEZ GONZLEZ, M. R. Zonas y Servidumbres Arqueolgicas: La novedosa proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico en Andaluca, en PH Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 67, 2008, pgs. 88-99.
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Catlogo General deber llevar aparejado, siempre que resulte necesario, el establecimiento de las instrucciones particulares que concretarn, para cada bien y su entorno, la forma en que deben materializarse las obligaciones generales previstas en esta Ley para las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedores de bienes catalogados384. Es verdad que ese artculo 11 est especialmente pensado para el caso singular de bienes culturales en los que las obligaciones generales previstas para sus propietarios y titulares de derechos reales necesiten una modalizacin o particularizacin, lo que no siempre ser necesario, y en este sentido se pronuncia el propio artculo. Pero, analgicamente a lo que en l se prev, sorprende que no se haya considerado necesario determinar las medidas de proteccin de todas estas zonas arqueolgicas subacuticas cuando, como decimos, la ley de patrimonio histrico apenas contiene alguna referencia, de entre las que establece con carcter general para las zonas arqueolgicas, que sea aprovechable para las zonas sumergidas. Algo que no hace el Decreto 285/2009, que contiene, por lo dems, la sorprendente especicacin (artculo segundo) de que habr de instarse el asiento de las zonas inscritas en el Registro Autonmico de Instrumentos de planeamiento, en el de Convenios Urbansticos y en el de los Bienes y Espacios Catalogados, as como en el Registro de la Propiedad385. Por tanto, cabe concluir que ninguna enseanza podemos extraer, en lo que nos interesa, de la meritoria, abundante y pionera inscripcin de nuevas zonas arqueolgicas hecha en Andaluca. En el ao 2010 fue declarada la Isla del Aire como zona arqueolgica submarina. Se trata de un pequeo islote de unas 34 hectreas, situado en la punta sudeste de Menorca, y perConforme al artculo 27 de la ley andaluza, en la inscripcin de los bienes inmuebles de inters cultural debern concretarse, tanto el bien objeto central de la proteccin como, en su caso, el espacio que conforme su entorno. En el caso que examinamos el Decreto de 285/2009 no considera necesaria la delimitacin de entornos de proteccin, dadas las caractersticas de los bienes protegidos. Anexo. Descripciones y delimitaciones. 385 Decimos que sorprende la iniciativa de incorporar las zonas arqueolgicas subacuticas al Registro Autonmico mencionado pues, con excepcin quizs de las zonas situadas bajo las aguas continentales, se trata de una incorporacin que resulta inexplicable en caso de las situadas en espacios marinos, en donde huelga hablar de ordenacin del territorio.
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teneciente al municipio de San Luis. En sus proximidades se encuentran hasta 15 yacimientos arqueolgicos subacuticos de gran inters, que incluyen pecios y fondeaderos, todos ellos reveladores de la importancia que siempre ha tenido esta zona como punto neurlgico de la navegacin entre las islas y entre Menorca y la pennsula. La declaracin se llev a cabo, a propuesta del Consell Insular de Menorca, por decreto del Gobierno central386, pues la isla forma parte del Patrimonio del Estado y est adscrita al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, segn se indica en el prembulo del Decreto387. La zona arqueolgica declarada comprende un rea de forma rectangular, cuyas coordenadas aparecen determinadas en la resolucin de la Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio de Cultura de 5 de septiembre de 2008. Pero en relacin a lo que ahora nos preocupa, y que es averiguar si en este decreto existe alguna regulacin o especicacin de las medidas protectoras a que se somete este bien cultural que es la zona arqueolgica subacutica de la Isla del Aire, el mutismo del decreto es total, por lo que hay que entender que en el presente caso rigen supletoriamente las normas que para las zonas arqueolgicas se contienen en la LPHE. Como quiera que las experiencias habidas no nos ayudan en nuestra tarea, ahora nos ratificamos con mayor motivo en la anterior afirmacin que hacamos de que el rgimen jurdico protector de las zonas arqueolgicas subacuticas est por establecer. Mxime si resulta que ni el Plan Nacional de Proteccin del patrimonio cultural subacutico ni su Libro Verde aclaran nada en este sentido, es decir, simplemente se pronuncian a favor de la declaracin de zonas arqueolgicas subacuticas, pero nada adelantan en orden a espe386 387
Decreto 391/2010, de 26 de marzo. BOE n 96, de 21 de abril de 2010. En dicho prembulo se justifica en dicha circunstancia que la incoacin y tramitacin del expediente se llevara a cabo por la Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio de Cultura y que el decreto de declaracin de zona arqueolgica submarina procediera del Gobierno central. El decreto contiene solo tres artculos. El primero contiene propiamente la declaracin de la Isla del Aire como bien de inters cultural, con categora de zona arqueolgica. El segundo delimita el rea de la zona, mediante la especificacin de las correspondientes coordenadas geogrficas. Y el tercero dedicado a la descripcin del bien cultural, en realidad lo que se hace es remitirse a la documentacin obrante en el expediente.
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cificar o aconsejar determinadas medidas de proteccin especficas para ellas388. Pues bien, en este sentido avanzaremos algunas consideraciones tanto en relacin con las medidas protectoras que se deben establecer como en relacin con el expediente que deba tramitarse. Todo ello pensando en hacer ms efectiva esta tcnica de declaracin de zonas arqueolgicas subacuticas. Pero antes quizs sea el momento de precisar que ningn requisito legal obliga, a la hora de declarar una zona arqueolgica subacutica, a que la misma ocupe una determinada extensin, pues esta puede ser muy variable389, yendo desde la simple zona que abarque un solo pecio a las grandes extensiones de agua que recubran una gran multitud de restos pertenecientes a distintas pocas y naves. En fin, dichas consideraciones son: En cuanto a las medidas protectoras que deben adoptarse cuando se pretenda declarar (o inscribir) una de estas zonas, con carcter general cabe pensar en la posibilidad de prohibir o limitar la pesca, o alguna modalidad determinada de pesca, en cuanto que por sus caractersticas pueda perjudicar los yacimientos existentes. Igualmente, que se prohba o limite el buceo deportivo o recreativo, como manera de impedir que por terceras personas se pueda tener conocimiento de los restos existentes, de su situacin exacta o de la proteccin fsica empleada (o incluso la falta de proteccin fsica) para su salvaguarda durante los trabajos o intervenciones arqueolgicas que se lleven a cabo en la zona. Tambin, que se limiten las maniobras militares, en el sentido de que no puedan llevarse a cabo determinados ejercicios tcticos que incidan de alguna manera sobre el fondo marino y que puedan destruir o alterar lo que en l se encuentre. O que se tome la determinacin de acotar o limitar o desviar la navegacin, de manera permanente, transitoria o estacional, conforme lo exijan la conservacin de los restos ubicados en la zona sumergida, la realizacin de
El Plan Nacional encomienda a las Administraciones Pblicas competentes que impulsen la incoacin de expedientes para declarar como bienes de inters cultural las zonas arqueolgicas subacuticas ms emblemticas de nuestro litoral. Punto 3.2.3, pg. 23. Por su parte el Libro Verde reconoce que ya se han declarado zonas arqueolgicas subacuticas en nuestro pas, lo que resulta correcto a la hora de procurarles la mayor proteccin jurdica posible en nuestra legislacin, como bienes de inters cultural que son. Punto 4.3.3, pg. 54. 389 De hecho, las mismas experiencias habidas en nuestro pas as nos lo demuestran.
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actuaciones arqueolgicas de consolidacin o de mantenimiento de los restos o incluso de preparacin para su visita in situ, o la propia visita por el pblico, una ver preparados y listos adecuadamente para tal visita los yacimientos que integren la zona en cuestin. Todo ello teniendo especialmente en cuenta la ubicacin de dicha zona (interior de un puerto o zonas de fondeo, proximidades de rutas tradicionales de navegacin, existencia de caladeros en las inmediaciones y su rentabilidad, etc.), la profundidad de la zona y los usos a que las aguas supraestantes estn sometidas ordinariamente. Por lo dems, tampoco sera descartable la adopcin de alguna medida encaminada a mantener la calidad o caractersticas ambientales de las aguas, como manera de conseguir indirectamente la inalterabilidad del medio y la mejor conservacin de los restos. Por ltimo, tambin cabe traer a colacin aqu la medida que con carcter general prev el artculo 22.1 de la LPHE, consistente en la necesidad de autorizacin de la administracin competente para la proteccin de este singular bien cultural, ante cualquier obra o remocin de terrenos (en nuestro caso, remocin del fondo marino)390. En lo que respecta al procedimiento o expediente de declaracin (o inscripcin), debemos comenzar advirtiendo que la mecnica consistente en la necesidad de redactar un plan especial de proteccin de la zona arqueolgica, que deba ser aprobado por la Administracin competente en materia cultural e incorporado por esta posteriormente al expediente de declaracin o inscripcin, que es lo que con carcter general se contempla en el artculo 20.1 de la LPHE y en la prctica totalidad de las leyes culturales autonmicas, no ser necesaria ni siquiera desproveyendo al plan de su naturaleza de ordenacin territorial o urbanstica y dejndolo simplemente como un plan de proteccin. La nica excepcin se producir cuando se trate de planes de proteccin de zonas situadas bajo aguas continentales (embalses, pantanos), en cuyo caso entendemos que el plan continuar siendo exigible y en consecuencia el municipio ser el encargado de su redaccin, dado que la materia en juego es la ordenacin urbana o del territorio. Pero en
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Desde luego, todas las medidas expuestas son igualmente aplicables a aquellos objetos subacuticos declarados BIC con carcter individual, mientras se encuentren sumergidos, por ejemplo porque se haya apostado por su conservacin in situ.
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aguas o espacios marinos las medidas de proteccin del tipo de las enunciadas ms arriba podrn ser directamente decididas por la administracin competente en cultura en el propio expediente. Sin embargo, resultar obligada la incorporacin al mismo de los informes de los organismos competentes en esas otras materias que puedan resultar afectadas por la decisin protectora de la zona, sean rganos estatales o autonmicos, y posiblemente no baste con la mera incorporacin de informes, pudiendo ser necesaria la utilizacin de tcnicas de coordinacin ms intensas, del tipo mesa o comisin de estudio. Declaracin de zonas o espacios de servidumbre, presuncin, preg. vencin o cautela arqueolgica Se trata de espacios, lugares o parajes en los que no est constatada la presencia de yacimientos o restos arqueolgicos, aunque se presuma fundadamente su existencia. La LPHE no las contempla, pero las leyes autonmicas s las prevn, aunque con denominaciones variadas. As, la ley andaluza habla de zonas de servidumbre arqueolgica (artculos 48 y 49). La ley valenciana instaura las reas de vigilancia arqueolgica (artculo 58), como espacios que pueden contener restos arqueolgicos, que no cabe confundir con las reas de reserva arqueolgica a que se refiere el artculo 66 de esta misma ley, que son simples parcelas de una zona arqueolgica declarada como tal, en la que por motivos o criterios cientficos se prohben las intervenciones arqueolgicas, aplazndolas para pocas futuras. La ley balear habla de espacios de inters arqueolgico (artculo 58), que pueden llegar a ser declarados zonas arqueolgicas y obtener la proteccin reconocida a estas. La ley catalana prev la existencia de espacios de proteccin arqueolgica, que son aquellos lugares (artculo 49) que no han sido declarados de inters nacional donde, por evidencias materiales, por antecedentes histricos o por otros indicios, se presume la existencia de restos arqueolgicos o paleontolgicos. Esta misma denominacin de espacios de proteccin arqueolgica la utiliza la ley extremea (artculo 6.1). La ley asturiana habla de espacios arqueolgicos (artculo 65), que son lugares en donde se presume la existencia de un yacimiento arqueolgico. La ley aragonesa sin embargo menciona las zonas de prevencin arqueolgica (artculo 68), que son los espacios donde se presuma fundadamente la existencia de restos paleontolgicos o arqueolgicos requeridos
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de medidas precautorias. Otra denominacin para la misma realidad es la utilizada por la ley navarra, que habla de reas arqueolgicas de cautela (artculo 61). Ms parcas son las leyes gallega, vasca, cntabra y manchega. La primera prev, sin emplear la denominacin de zona, la existencia de espacios en donde se presuma la existencia de restos arqueolgicos (artculo 56). Y la segunda, la tercera y la cuarta contemplan la posibilidad de existencia de zonas en que se presuma la existencia de restos arqueolgicos (artculos 49, 84.4, y 21.1 respectivamente). Por ltimo, la ley madrilea de manera rebuscada y poco clara contempla la posibilidad de que ciertos bienes arqueolgicos merezcan una proteccin general en aquellos casos en que renan condiciones que hagan muy probable la existencia de restos arqueolgicos (artculo 40.1). En cuanto al rgimen jurdico que estas normas instauran para este tipo de zonas o espacios, solo cabe mencionar que algunas de estas leyes otorgan a los mismos la consideracin de bienes culturales de menor rango que las zonas arqueolgicas, si bien otras no los consideran propiamente como bienes culturales, y por otro lado suele ser general la obligacin de los promotores de obras y propietarios de presentar un proyecto o estudio de la zona o espacio valorando su importancia arqueolgica, as como la de dar cuenta a las autoridades de cualquier resto que aparezca durante la obra emprendida391.
Entre las regulaciones que las leyes autonmicas establecen para estas zonas o espacios merecen ser destacadas por su amplitud las recogidas en la ley andaluza y en la de Navarra. La Ley Foral 14/2005 dispone: Artculo 61. reas Arqueolgicas de Cautela. 1. Las reas Arqueolgicas de Cautela son aquellos espacios claramente delimitados, solares o parcelas, en los que por evidencias materiales, documentacin histrica o tradiciones orales se presume fundadamente la existencia de bienes integrantes del Patrimonio Arqueolgico de Navarra. 2. Las reas Arqueolgicas de Cautela sern delimitadas por el Departamento competente en materia de cultura, previa audiencia de los interesados y de las entidades locales afectadas y requerirn su publicacin en el Boletn Oficial de Navarra. 3. El rgimen de proteccin de las reas Arqueolgicas de Cautela ser el determinado en la presente Ley Foral para el Patrimonio Arqueolgico y especficamente en el acto administrativo de delimitacin. 4. El planeamiento urbanstico recoger las reas Arqueolgicas de Cautela existentes en su mbito de ordenacin, haciendo referencia a su normativa de proteccin. 5. En las reas Arqueolgicas de Cautela los propietarios o promotores de una obra debern acompaar a la solicitud de licencia un estudio sobre el valor arqueolgico del solar o parcela, redactado por personal tcnico en arqueologa, en el que se haga constar la incidencia del proyecto sobre el Patrimonio Arqueolgico y la forma de aplicacin de las medidas de proteccin a desarrollar. La entidad local remitir el expediente al departamento competente en materia de cultura, que en el plazo de dos meses deber emitir un informe vinculante. Transcurrido dicho plazo sin resolucin expresa
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Tampoco es este el momento de adentrarnos en el estudio de estas figuras autonmicas, que ciertamente plantean cuestiones enjundiosas, tanto en lo que atae al fundamento de su existencia diferenciada de las zonas arqueolgicas que hemos examinado en el apartado anterior, como en lo referente a su rgimen jurdico y, concretamente, el cauce protector que instauran392. Tambin resulta muy interesante averiguar si tales espacios son propiamente bienes culturales o son otra cosa. E incluso si las denominaciones empleadas son afortunadas desde una perspectiva jurdica. Muy brevemente podemos decir que en un plano terico es perfectamente imaginable la existencia de parajes o espacios en donde todos los indicios (existencia de documentos escritos, configuracin del terreno, aparicin de restos de escasa importancia, etc.) apunten a que pueden albergar restos arqueolgicos de inters, y desde este punto de vista es comprensible que el legislador, ante la imposibilidad legal de conceptuarlos como zonas arqueolgicas393, busque una proteccin de tales parajes o espacios,
se entender que es favorable. Por su parte, la Ley 14/2007 de Andaluca contiene dos artculos dedicados a estos espacios, de los que reproducimos el primero: Artculo 48. Declaracin de Zona de Servidumbre Arqueolgica. 1. La persona titular de la Consejera competente en materia de patrimonio histrico podr declarar Zona de Servidumbre Arqueolgica aquellos espacios claramente determinados en que se presuma fundadamente la existencia de restos arqueolgicos de inters y se considere necesario adoptar medidas precautorias. 2. El procedimiento para la declaracin de Zona de Servidumbre Arqueolgica se incoar de oficio. Cualquier persona fsica o jurdica podr instar a esta Consejera mediante solicitud razonada, dicha incoacin. La solicitud se entender desestimada transcurridos tres meses desde su presentacin sin haberse dictado y notificado resolucin expresa. 3. En el procedimiento de declaracin de Zonas de Servidumbre Arqueolgicas se dar audiencia, por plazo de un mes, a los municipios afectados, a la Comisin provincial competente en materia de urbanismo y, en su caso, a los organismos competentes en el dominio pblico martimo. Asimismo se abrir un perodo de informacin pblica por plazo de un mes. 4. La declaracin de Zona de Servidumbre Arqueolgica ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca. Tambin interesa mencionar que por Decreto 234/1996, de 8 de octubre, del Consejo de Gobierno del Pas Vasco (BOPV n 205, de 23 de octubre), se establece el rgimen para la determinacin de las zonas de presuncin arqueolgica, en desarrollo del artculo 49 de la ley de patrimonio cultural vasco. 392 Como quiera que todas las leyes autonmicas, a excepcin de la andaluza, conciben estos espacios o zonas como terrestres, la proteccin de los mismos se canaliza fundamentalmente a travs del planeamiento urbanstico, tal y como ocurre con las zonas arqueolgicas. 393 Recurdese que la LPHE exige en la definicin de zona arqueolgica del artculo 15.5 la certeza de la existencia de bienes susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, es decir, de restos de este tipo, por lo que cierra la puerta
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como medio indirecto de proteger unos hipotticos restos, o ms bien de facilitar los estudios dirigidos a obtener una certeza sobre su existencia394. Pero en la prctica la distincin entre zona arqueolgica y estos espacios de cautela o servidumbre se difumina, pues normalmente en un paraje o lugar en el que existan restos ya constatados, es fcil presumir que continen apareciendo otros, por lo que surge la disyuntiva, respecto a los meramente presumidos, de acudir a la figura de la zona arqueolgica como medida de proteccin, o proteger a travs de estas otras figuras. En fin, la distincin entre las figuras de la zona arqueolgica y estos espacios o zonas de proteccin, servidumbre o vigilancia arqueolgica puede tener su fundamento en el hecho de que una zona arqueolgica no es posible declararla hasta que se hayan terminado todos los trabajos de exploracin y prospeccin necesarios para poder asegurar que en el espacio en cuestin existen restos dignos de ser estudiados con metodologa arqueolgica, lo que no es necesario en las zonas o espacios de cautela, servidumbre o proteccin; y posiblemente tambin avale la distincin la existencia de razones de urgencia, al ser necesario adoptar cuanto antes determinadas medidas protectoras, aunque sean cautelares, ante la mera sospecha fundada de la existencia de restos y de su inters, y de que puedan perderse o deteriorarse; incluso una tercera razn puede estar en la imposibilidad, en un momento dado y por razones de falta de presupuesto o personal cualificado, de emprender aquellos estudios y prospecciones necesarias para conocer perfectamente la existencia y el valor de determinados restos, y poder declarar una zona arqueolgica. Por otro lado, hay que convenir en que as como las zonas arqueolgicas son verdaderos bienes culturales, con consideracin de BIC o de otra categora de menor entidad si los restos encontrados ostentan un inters arqueolgico relativo, y en ello coinciden absolutamente todas las leyes que regulan el patrimonio cultural o histrico en Espaa, los espacios, zonas o reas en que se presume la existencia
a la mera presuncin o indicios de dicha existencia. Sin duda la presencia en las leyes culturales autonmicas de todas estas figuras trae su causa de la general aceptacin en tales leyes de la definicin estatal de lo que es una zona arqueolgica, y el deseo de los respectivos legisladores de ir ms all en la proteccin. 394 Bermdez afirma que la declaracin de estos espacios de prevencin o cautela arqueolgica tiene como finalidad permitir la realizacin de estudios, y desde este punto de vista habla de que son poseedores de un inters de estudio, en lo que se diferencian de las zonas arqueolgicas, en las que predomina un inters de conservacin de los restos existentes. BERMDEZ SNCHEZ, J. Mecanismos de proteccin y financiacin en la arqueologa urbana. Ob. cit., pg. 116.
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de restos u objetos arqueolgicos no contraen los mritos suficientes, en base simplemente a esa presuncin, para ser considerados bienes culturales, pues un patrimonio de tal naturaleza digno de proteccin en realidad no existe. Por ello es de aplaudir el enfoque que de esta cuestin hace el artculo 48 de la ley andaluza, que no otorga consideracin alguna de bien cultural a las que denomina zonas de servidumbre arqueolgica, y adems permite simplemente que sean declaradas como tales por la Consejera del ramo, sin acudir al trmite de la inscripcin en un catlogo general, reservado conforme a esta misma ley con carcter constitutivo, segn sabemos, para los bienes culturales, sean de una categora u otra. Tambin la ley catalana abunda en este planteamiento. Sin embargo no comparten esta posicin los legisladores valenciano, vasco, balear y navarro, por poner unos ejemplos, que consideran estos espacios como bienes culturales, a nuestra manera de ver inapropiadamente, si bien les otorgan una categora inferior a la de bien de inters cultural395. Pero lo que nos interesa a nosotros en este estudio es saber si estas figuras preventivas o de cautela o servidumbre arqueolgica son aplicables en zonas o espacios sumergidos, as como precisar cul es el rgimen protector que instauran en ese mbito subacutico. La contestacin a la primera cuestin es forzosamente afirmativa, pues de ninguna de las leyes autonmicas que las contemplan se desprende que solo puedan declararse en tierra firme. Ya un fuerte indicio de ello es que la ley andaluza reconoce indirectamente la posibilidad de su existencia cuando en el artculo 48.3, con ocasin de regular el procedimiento de declaracin de estas zonas o espacios, obliga a dar audiencia a los rganos competentes en el dominio martimo. Pero la prueba irrefutable es la reciente declaracin de zonas de servidumbre arqueolgicas subacuticas efectuada por la
Conforme al artculo 58.5 de la ley valenciana las Areas de Vigilancia Arqueolgica de especial valor deben ser inscritas en el Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano. El artculo 49 de la ley vasca nada dice acerca de esta cuestin, pero el Decreto 234/96 es confuso, pues mientras en la exposicin de motivos se indica que las zonas de presuncin arqueolgica se integran en el Patrimonio Arqueolgico, ninguno de los artculos subsiguientes reconoce a las mismas su consideracin de bienes calificados o inventariados. Aun as, el tenor global del decreto induce a su consideracin como bienes culturales. El artculo 58.2 de la ley balear prev que los espacios de inters arqueolgico se incluyan en los catlogos insular y general de patrimonio histrico. Y el artculo 61.3 de la ley foral de Navarra aplica a las reas arqueolgicas de cautela el rgimen de proteccin previsto en la misma para el patrimonio arqueolgico, de lo que se deduce meridianamente que son bienes culturales.
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Junta de Andaluca, que ha sido la pionera en Espaa a la hora de acometer una actuacin semejante. En efecto, por Orden de la Consejera de Cultura andaluza, de 20 de abril de 2009396, se han declarado como zonas de servidumbre arqueolgica 42 espacios ubicados en las aguas continentales e interiores de Andaluca, as como en el mar territorial y plataforma continental ribereos a las costas andaluzas. Se trata de zonas ms o menos amplias, cuya descripcin y delimitacin aparecen especificadas en el anexo de la orden y en el propio expediente, y que se encuentran ubicadas en las provincias con litoral, con la salvedad de la consistente en el cauce del ro Guadalquivir, que alcanza tambin a la provincia de Sevilla397. Junto a esta particularidad, es de destacar que las bahas de Cdiz y de Algeciras tambin han sido declaradas en su totalidad zonas de servidumbre, algo totalmente previsible en el caso de la primera, pero no tanto en el caso de la segunda, sobre todo teniendo en cuenta que la declaracin alcanza hasta los mismos muelles del puerto de Gibraltar, haciendo valer sin duda la espaolidad de todas esas aguas. Esta actuacin de la Junta de Andaluca y su carcter pionero nos permiten hacer alguna reflexin, al margen de un comentario sobre la denominacin de zona de servidumbre arqueolgica que emplea la ley. En primer lugar, que aun estando esta figura orientada a la proteccin de los restos arqueolgicos, la proteccin llamada a ofrecer es lgicamente menor que la ofrecida por la zona arqueolgica. En efecto, en este caso se trata de la mxima proteccin prevista en la ley, al tener la zona arqueolgica consideracin de bien de inters cultural (artculo 25). En la zona de servidumbre, la proteccin sin embargo se limita a la adopcin de medidas precautorias, sin que se indique en la ley cuales pueden ser, por lo que ser el rgano administrativo competente el que deber decidirlas398. Sin embargo, en la Orden de 20 de abril de 2009, de declaracin de las 42 zonas de servidumbre subacuticas andaluzas, la Con BOJA n 101, de 28 de mayo de 2009. En efecto, una de estas zonas de servidumbre est constituida por el cauce del Guadalquivir desde Sevilla hasta su desembocadura. Tambin constituyen sendas zonas las desembocaduras de los ros Guadiana, Tinto y Odiel, junto con sus marismas. 398 Segn la normativa andaluza, el procedimiento de declaracin de las zonas de servidumbre se incoa de oficio, aunque la incoacin puede ser solicitada por cualquier persona fsica o jurdica, que, obviamente, podr detallar en su solicitud cuales son las medidas precautorias que, en orden a la proteccin de los supuestos restos, entiende que deban adoptarse.
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sejera de Cultura nada ha decidido al respecto399, lo que constituye una deficiencia a nuestro modo de ver importante. Es verdad que el artculo 49 de la ley, dedicado al rgimen de la zona de servidumbre arqueolgica, prev que cualquier obra o actuacin que lleve aparejada la remocin de terrenos en estas zonas habr de ser notificada a la Consejera competente en materia de patrimonio histrico, con la finalidad de que esta pueda ordenar la realizacin de catas y prospecciones arqueolgicas, as como inspeccionar en cualquier momento dichas obras y actuaciones. Es verdad tambin que este precepto puede ser aplicado en las zonas de servidumbre subacuticas. Pero se trata de unos planteamientos (tanto la posibilidad de la Consejera de realizar catas y prospecciones, como la facultad de inspeccin) que consideramos mnimos, y que deberan ser completados en caso de zonas de servidumbre subacuticas con otras medidas tales como la correspondiente sealizacin de las mismas en las cartas nuticas, el levantamiento o actualizacin preferente de cartas arqueolgicas subacuticas en dichas zonas, una comunicacin de la declaracin a otras Administraciones con competencias en las aguas afectadas, sealadamente las capitanas martimas y las autoridades portuarias, adems de la Armada y los organismos estatales y autonmicos competentes en pesca (aunque ya hayan sido odas en el expediente), y la necesidad de realizar estudios de impacto arqueolgico en todas las obras que se vayan a ejecutar en el espacio sumergido de que se trate, incluso prohibindolas lisa y llanamente, al menos hasta que hayan podido efectuarse dichos estudios. En segundo lugar, la zona de servidumbre arqueolgica tiene por esencia visos de temporalidad, frente al carcter definitivo que siempre tiene una declaracin de zona arqueolgica. En efecto, una vez declarada una zona de servidumbre, lo normal ser iniciar seguidamente, cuando se posea toda la informacin que se precise sobre el espacio en cuestin y si la presuncin de existencia de restos de inters se confirma, otro expediente para su inscripcin como zona arqueolgica. Mientras tanto podrn seguir aplicndose las medidas precautorias previstas en el anterior expediente, que finalmente decaern, tanto si ese espacio es declarado como zona arqueolgica subacutica, pues entonces entrar en vigor el rgimen protector previsto para los bienes de inters cultural, como si no se produce la
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Cabe la posibilidad de que la Consejera de Cultura, acogindose a lo que dispone el artculo 48.1, no haya considerado necesario adoptar medida precautoria alguna en las zonas declaradas, algo incomprensible teniendo en cuenta el pasado reciente de expolios perpetrados en las aguas ribereas a las costas andaluzas.
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tal declaracin, pues en tal caso proceder el levantamiento de las medidas dictadas. Ello nos lleva a preguntarnos una vez ms por la necesidad de la existencia de la figura de la zona de servidumbre, y, al mismo tiempo, por el acierto en la denominacin. Si lo que caracteriza a la zona de servidumbre, conforme a los preceptos del artculo 48 de la Ley andaluza de patrimonio histrico, es la presuncin fundada de la existencia de restos (nunca la certeza) y la necesidad de adopcin de medidas cautelares de proteccin, se trata en esencia de los mismos presupuestos que motivaran la incoacin de un expediente para la declaracin de zona arqueolgica. Pues bien, para poder incoar un expediente de declaracin de zona arqueolgica no hace falta tener terminados todos los estudios, prospecciones y trabajos sobre un determinado espacio, pues cuando se tiene la relativa seguridad de que el espacio en cuestin posee la importancia que se le presume, siempre se podr poner en marcha un expediente con los documentos de que ya se dispone, y al mismo se van a poder incorporar los que se vayan consiguiendo, y tambin se podrn adoptar medidas cautelares de proteccin de los restos que se intuyen o presumen. No parece, por tanto, que la necesidad de adoptar medidas cautelares de proteccin de los restos (o del espacio) justifique la creacin legal de una figura como la zona de servidumbre arqueolgica, cuando esos mismos efectos son alcanzables en un expediente de declaracin de zona arqueolgica, que aunque puede terminar sin esa declaracin, si finalmente lo aportado al mismo no la justifica, asegurara que durante la tramitacin se adoptaran y aplicaran aquellas medidas cautelares que se estimase convenientes. Otra cosa es que la Administracin quiera mantener sine die una serie de medidas precautorias, que en esencia y por definicin son propiamente temporales. Adems, la denominacin de zona de servidumbre arqueolgica peca de poco tcnica. Quizs en zonas terrestres tal denominacin tenga cierta justificacin dada la confusin terminolgica reinante400, pero no la tiene en aquellas zonas situadas en el mar territorial o en
En sentido tcnico jurdico se trata ms bien de limitaciones de la propiedad por razones de inters arqueolgico. La diferencia entre la limitacin de la propiedad y la llamada servidumbre administrativa es confusa, si bien doctrinalmente se fundamenta la misma en que la servidumbre en realidad no restringe el contenido del derecho de propiedad, sino su exclusividad, viniendo obligado el propietario del predio sirviente a permitir que terceros puedan llevar a cabo actos de uso sobre su finca, de la misma manera a como l los realiza. Por el contrario, la limitacin de la propiedad supone que el propietario del predio sirviente ve recortadas sus facultades dominicales por razones de inters general. Vase GARRIDO FALLA, F., PALOMAR OLMEDA, A. y
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las aguas interiores, que son bienes de dominio pblico y que, adems, no revisten la naturaleza de predios o fundos. Es cierto que las discusiones doctrinales sobre la posibilidad de reconocer servidumbres sobre bienes pblicos han durado dcadas, y an hoy el asunto es confuso401, pero esas discusiones han estado siempre referidas a la posibilidad de que un particular pueda, como dueo de un predio dominante, conseguir la utilizacin y obtener el aprovechamiento de un bien de dominio pblico, algo que, dicho sea de paso, actualmente se considera que est mejor enfocado y resuelto desde la perspectiva de la autorizacin/licencia/concesin que desde la de la creacin de una servidumbre o derecho real, aun cuando esto sea posible402. Pero si adems observamos que ni el mar territorial ni las aguas interiores tienen la consideracin de predios o fincas, entonces llegaremos a la conclusin obvia de que la denominacin de servidumbre resulta de todo punto fuera de lugar403. En estos espacios marinos nicamente cabra hablar de restricciones a determinados usos comunes generales404 o especiales405 en la zona declarada como de servidumbre arqueolgica, o incluso de las limitaciones a que estaran sometidos en su uso privativo los concesionarios de obras pblicas (o de cualquier otro aprovechamiento del mar como bien de dominio pblico) en el espacio en cuestin, restricciones o limitaciones que podran adoptarse todas ellas como medidas precautorias406, y que aconsejan que la denominacin preferible sea la de zona restringida por motivos
LOSADA GONZLEZ, H. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II. Editorial Tecnos, 12 edicin, 2006, pg. 269 y ss. 401 Vase GARRIDO FALLA, F. et alteri. El rgimen administrativo de la propiedad privada, en Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., pg. 270, nota 8. 402 Sobre los llamados derechos reales administrativos, vase GONZLEZ PREZ, J. Los derechos reales administrativos, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n 346-347, marzo-abril 1957, pg. 156. 403 Estamos refirindonos a la posibilidad de que pueda crearse un derecho real de servidumbre sobre estos espacios marinos, que tendran que soportar un uso, utilizacin o aprovechamiento como predio sirviente, algo impensable. Sin embargo, en lo que no habra un obstculo insalvable sera en que esa pretendida servidumbre se crease en beneficio, no del propietario de otro predio (servidumbre real), sino en beneficio de una comunidad (servidumbre personal, artculo 531 CC), como sin duda lo sera la constituida por la ciudadana, representada por los poderes pblicos, es decir, por una Administracin Pblica. 404 Por ejemplo, bucear o incluso baarse. 405 El caso ms corriente sera el de no poder pescar. 406 En caso de usos privativos, muy posiblemente la adopcin de tales medidas llevara aparejada la modificacin de la concesin efectuada, va modificacin del correspondiente contrato.
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de inters arqueolgico subacutico, denominacin que proponemos para todas las figuras similares previstas en las normas autonmicas de patrimonio cultural o histrico. De todas maneras, las imprecisiones comentadas no empaan la preocupacin evidente demostrada por las autoridades pblicas andaluzas en los temas que ataen al patrimonio cultural subacutico, como resulta evidente tanto por las repetidas menciones efectuadas al mismo en la legislacin, como en la puesta en prctica, en relacin con l, de los recursos e instrumentos de proteccin previstos en la misma. Por ltimo conviene precisar, por un lado, que el Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico no contiene ninguna referencia a estos espacios o zonas que analizamos, pero s aparecen mencionadas en el Libro Verde, que aconseja acudir a la declaracin de estas zonas o reas como medio especfico de proteccin407. Y, en segundo lugar, que las medidas de tipo cautelar, precautorio o preventivas que se adopten para cada zona o espacio de los que examinamos han de tener muy en cuenta, cuando las mismas alcancen o se extiendan hasta la plataforma continental, que la puesta en prctica de la medida adoptada no perjudique ni mucho menos impida el rgimen de proteccin previsto en la Convencin UNESCO.
c. Tcnicas especialsimas
Son tcnicas especialsimas de proteccin del patrimonio cultural subacutico aquellas que estn dirigidas o son utilizables nicamente en relacin con este singular tipo de patrimonio arqueolgico. Apuntamos tres: La suscripcin de convenios con otros pases y con instituciones a. de otros pases en materia de patrimonio cultural subacutico Est claro, conforme a nuestras leyes, que es patrimonio cultural subacutico espaol el ubicado en espacios marinos bajo soberana
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Se debera utilizar asimismo el expediente de las zonas de proteccin arqueolgica. Estas reas de proteccin deberan ser de carcter extenso, abarcando aquellas zonas del litoral donde se constate o presuma la existencia de restos arqueolgicos []. Dentro de estas reas, y en sus zonas adyacentes, se podra potenciar la creacin de zonas de reserva y/o parques arqueolgicos, a modo de paisajes culturales sumergidos. Libro Verde, punto 4.3.3, pg. 54.
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espaola, y tambin lo es segn estas mismas leyes el situado en espacios sometidos a jurisdiccin espaola. Pues bien, en tales casos est tambin fuera de duda que los mecanismos y las tcnicas de proteccin sern los previstos en esas leyes408. Pero tambin hay patrimonio cultural subacutico espaol sumergido en aguas pertenecientes a terceros pases, que otorgan normalmente a ese patrimonio la consideracin de patrimonio cultural subacutico propio. Se trata de aquellos restos o pecios correspondientes a buques de guerra espaoles hundidos, como decimos, en aguas de terceros pases, para los que Espaa reclama la inmunidad soberana. En estos casos ser difcil, por no decir imposible, aplicar las medidas protectoras espaolas, pues lo normal ser que se apliquen las de tales pases, y ello en el mejor de los casos, que es que su legislacin las prevea. Por ello la suscripcin de convenios internacionales con tales Estados se revela en la prctica fundamental, no solo con vistas al establecimiento de medidas de proteccin y salvaguarda de esos restos que sean verdaderamente eficientes, que debe ser la tarea prioritaria, sino tambin con vistas a procurar una posible recuperacin, en el sentido de que los mismos regresen a nuestro pas. Desde este punto de vista la celebracin de convenios y tratados internacionales es una tcnica especialsima de proteccin del patrimonio sumergido que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de quienes estn obligados a procurarla, que son los poderes pblicos. En efecto, no se trata de una tcnica general de proteccin de los bienes culturales, que pueda ser aplicada con las especificidades pertinentes al patrimonio arqueolgico y por ende al subacutico, sino que las caractersticas de la finalidad perseguida (proteccin y en lo posible retorno a nuestro pas) y, sobre todo, de las circunstancias concurrentes (patrimonio cultural ubicado en espacios marinos de otros Estados y posible inmunidad de los restos) proporcionan a estos convenios una idiosincrasia propia. Pues bien, las leyes culturales no citan esta posibilidad, pero tanto el Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico como su Libro Verde mencionan esta va, y adems el Convenio de 2001 la permite. En efecto, el Plan se refiere a ella en el punto 2.2, dedicado a la proteccin de los pecios espaoles en aguas internacionales o de
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Sin embargo, no hay que olvidar que la Convencin UNESCO nos obliga a poner en marcha, como Estado parte, los mecanismos que ella establece cuando se trate de patrimonio sumergido localizado en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva.
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terceros pases409, y distingue entre aquellos casos en que los restos se encuentren en aguas de Estados que defiendan o acepten la propiedad de los Estados bajo cuyo pabelln navegasen en su momento los buques hoy hundidos, y aquellos otros en que los pecios permanezcan en aguas de Estados cuya legislacin imposibilite el reconocimiento de la propiedad a terceros Estados. En este mismo sentido el Libro Verde410 establece como propuesta de actuacin prioritaria el negociar y concluir acuerdos internacionales de cooperacin con otros Estados con el objeto de proteger el Patrimonio Cultural Subacutico espaol hallado en aguas bajo soberana o jurisdiccin de esos Estados. Por otro lado, es necesario recordar que el Convenio de 2001 alienta en su artculo 6.1 a los Estados a celebrar acuerdos con objeto de preservar el patrimonio cultural subacutico, poniendo como condicin que tales acuerdos estn en plena conformidad con las disposiciones del mismo, y no lleguen a menoscabar el carcter universal de esta, es decir, de la Convencin. Es preciso, antes de seguir, clarificar el planteamiento del Plan que, cuando habla de ordenamientos que reconocen la propiedad de terceros Estados de los restos ubicados en aguas propias, se est refiriendo realmente a Estados que defienden y sostienen como prctica internacional propia el principio de inmunidad soberana de los restos pertenecientes a buques de guerra y de Estado que hayan estado dedicados a actividades no comerciales. Y del mismo modo, el Plan apunta que otros Estados no reconocen tal principio y consideran que los pecios encontrados en sus aguas son patrimonio cultural propio en todo caso. Pues bien, tanto en un supuesto como en otro, las lneas de actuacin marcadas en el Plan Nacional son correctas, y en consecuencia se debe perseguir411 la suscripcin de tratados con los
Punto 2. Objetivos y lneas bsicas, pg. 19. Libro Verde, Apartado 9. Propuestas de actuacin prioritaria en el Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico Espaol. C. Mejora de la eficacia de los instrumentos de proteccin, punto 13. 411 Claro est que el modus operandi variar dependiendo de lo que se persiga en cada caso concreto y de la situacin particular en que se encuentre un determinado patrimonio cultural subacutico. En consecuencia en unos casos ser necesario acudir a los tribunales de otro Estado cuando haya quien pretenda apropiarse de objetos subacuticos sujetos a inmunidad espaola y que por tanto pertenezcan a Espaa, si las leyes de ese Estado o su prctica internacional reconocen el principio de inmunidad soberana de los restos segn el derecho internacional, como ha sido los casos de los restos de la Juno y de La Galga, o ms recientemente, de los restos de la Nuestra Seora de las Mercedes, en el asunto Odyssey, asuntos ambos ventilados en tribunales de Estados Unidos, como es sabido. Y, una vez reconocida
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Estados en cuyas aguas se encuentren restos de buques de guerra espaoles, o la celebracin de acuerdos con autoridades estatales o con instituciones culturales de tales pases, con la finalidad de asegurar la proteccin fsica de esos restos, establecer unos cauces de actuacin que permitan completar los estudios del pecio, y proceder, en su caso, a la extraccin de los restos y a la exposicin en museos o instalaciones adecuadas que aseguren el conocimiento por los ciudadanos, tanto de ese pas como del nuestro, de la poca histrica a que pertenecen y del fundamental papel desempeado por Espaa en esos aos. En este sentido, Espaa ha mantenido contactos diplomticos con varios pases americanos con la finalidad de llegar a alcanzar acuerdos bilaterales sobre determinados pecios existentes en aguas de tales Estados, si bien por el momento ninguno ha llegado a fructificar412. Y recientemente ha sido suscrito un acuerdo con
judicialmente la inmunidad de tales restos, proceder a ejecutar la sentencia recada, dndole al patrimonio sumergido en cuestin el destino que se considere oportuno, que puede pasar por suscribir con el Estado en donde se ha litigado un tratado o acuerdo en orden a proteger adecuadamente ese patrimonio y a procurar que lleve a cabo su funcin de educacin y ocio del pblico que le es propio. Lo que, dicho sea de paso, sera el mejor modo de armonizar el derecho a la inmunidad soberana de Espaa con el derecho de soberana de ese Estado como ribereo. Y en los dems casos habr que acudir directamente a la celebracin de convenios con terceros Estados, procurando como primera premisa que se conserven los restos de procedencia espaola, y a su vez ofreciendo compensaciones a esos Estados, como pudiera ser la ayuda en la recuperacin de restos situados en sus aguas aportando medios tcnicos y humanos, facilitando la formacin de su personal en tcnicas de arqueologa subacutica, o incluso, en ltimo extremo, repartiendo el material extrado. Desde luego, en estos casos de pases que no reconocen el principio de inmunidad de los restos de buques de guerra y otros buques de Estado destinados a operaciones no comerciales, la Convencin de la UNESCO no facilita las cosas, pues otorga al ribereo la facultad de decidir sobre la proteccin y el destino de los restos sumergidos en sus aguas. En consecuencia, acudir a los tribunales internos nunca garantizar el xito a las reclamaciones espaolas, y acudir a tribunales internacionales tampoco resultar efectivo si el otro Estado tambin es parte y la norma que ha de aplicarse es esa Convencin, lo que obligar a hacer dejacin del derecho internacional puesto de manifiesto por la prctica internacional existente de respeto a la inmunidad de tales restos, como ya se vio. En fin, las recetas que en 2003 ya propona Lafuente siguen siendo vlidas hoy. LAFUENTE BATANERO, L. Lneas de actuacin para una eficaz proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 7, 2003, pgs. 79-97. 412 Son de destacar las gestiones llevadas a cabo con Uruguay en los ltimos aos noventa del pasado siglo y primeros de este en relacin con el pecio del navo San Salvador. Tambin, la redaccin de un proyecto de acuerdo bilateral entre el Reino de Espaa y la Repblica Dominicana en el ao 2000, tambin ofrecido a otras repblicas
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Estados Unidos dirigido bsicamente al intercambio de informacin de carcter histrico, arqueolgico y tcnico, as como a la cesin de equipos y profesionales para la realizacin de programas y proyectos conjuntos en el campo del patrimonio cultural subacutico, lo que supone un primer paso importante con vistas a encauzar las actuaciones arqueolgicas subacuticas futuras en aguas de Estados Unidos, que es uno de los Estados con los que Espaa comparte la misma visin sobre este patrimonio y con el que, todo hay que decirlo, tambin comparte intereses413. Poco ms se puede decir en este apartado. Simplemente hacer estas cuatro puntualizaciones, de especial atingencia al caso de Espaa: 1. Los tratados podrn tener por objeto: a) Un determinado o concreto patrimonio sumergido, ya descubierto o no, pero conocido y todava no recuperado o al menos no estudiado en profundidad, en cuyo caso se tratar normalmente de acuerdos o tratados bilaterales con el Estado en cuyas aguas se encuentren tales restos. En estos tratados podrn ya asumirse por ambas partes obligaciones concretas en orden a procurar su conservacin y proteccin, y, en su caso, su extraccin y ubicacin
americanas, como Panam o Uruguay. Sobre aquellas gestiones puede consultarse la exposicin, muy detallada, contenida en BOU FRANCH, V. La ota imperial espaola Ob. cit., pg. 425 y ss. En relacin con el proyecto de Convenio mencionado y a pesar de que hoy se trata de una va no retomada, en los acuerdos suscritos el 10 de junio de 2005 por la VI Comisin Mixta Hispano-Dominicana, alcanzados en el marco del Convenio Bsico de Cooperacin Cientfico-Tcnica suscrito entre estos pases el 8 de marzo de 1988, Espaa ha vuelto a mostrar su total disponibilidad a cooperar con este pas en materia de patrimonio cultural subacutico. Sin embargo la cooperacin con estos pases en este campo del patrimonio cultural subacutico se ha intensificado en los ltimos aos, sirviendo de muestra el curso de formacin del personal en conservacin y restauracin del patrimonio cultural subacutico celebrado en noviembre de 2010 en la Repblica Dominicana, dirigido a alumnos de diversos pases del Caribe, impartido por personal tcnico del ARQUA y del CAS. 413 Este acuerdo, denominado Memorando de Entendimiento sobre cooperacin en materia de gestin, investigacin, proteccin, conservacin y preservacin de los recursos y pecios del Patrimonio Cultural Subacutico, fue suscrito en Washington el da 1 de diciembre de 2010 entre la ministra de Cultura de Espaa y el director del National Ocean Service de la Administracin Nacional Ocenica y Atmosfrica (NOAA), agencia federal dependiente del Departamento de Comercio estadounidense. Este Memorando, cuyo plazo de duracin est previsto en 5 aos prorrogables, establece un marco de cooperacin sobre los buques hundidos con importancia histrica y arqueolgica, incluidos los que hayan enarbolado pabelln de cualquiera de los pases signatarios del acuerdo, y crea un comit de coordinacin encargado de establecer campos conjuntos de actuacin e impulsar los avances en cada uno de ellos. Ya en enero de 2001 ambos pases suscribieron un memorando de similares caractersticas en relacin con los pecios de las fragatas Juno y La Galga de Andaluca.
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en espacios o museos previamente determinados, incluso con permanencia temporal rotatoria en ambos pases; b) La exploracin, prospeccin y, en su caso, extraccin de todo o parte del patrimonio cultural subacutico que pueda encontrarse en determinadas reas marinas en las que se conozca que ha sido frecuente la prdida o naufragios de navos y buques de pabelln espaol en cualesquiera de las pocas como consecuencia de circunstancias atmosfricas tradicionalmente adversas o de batallas navales perfectamente conocidas en cuanto al lugar de su desarrollo, en cuyo caso se tratar ms bien de tratados multilaterales o regionales con los Estados costeros, en los que, dependiendo de las circunstancias imperantes, se plasmarn acuerdos generales de cooperacin entre los pases firmantes, susceptibles de posterior especificacin conforme el patrimonio sumergido vaya siendo conocido y valorado; 2. En aquellos casos en que el Estado con el que se negocie un tratado sea o haya sido tambin una potencia martima, deber plasmarse en el mismo la pertinente clusula de reciprocidad, conforme a la cual el tratamiento que se de a los restos de buques espaoles en sus aguas se vea correspondido por el que reciban los suyos en las nuestras; 3. Espaa es parte de la Convencin UNESCO, y al margen de que el Estado con el que se suscriba un tratado tambin lo sea, deber tenerse presente que los acuerdos a que se llegue no podrn suponer un incumplimiento de, ni comprometer las obligaciones que Espaa ha asumido por virtud de esa Convencin. Adems, a la hora de suscribir tales tratados y acuerdos, el marco de referencia para Espaa siempre estar constituido por esta Convencin, en el sentido de que la proteccin que se acuerde para el patrimonio cultural subacutico concernido nunca podr ser inferior a la que establece la Convencin (y muy especialmente sus normas), que ha de ser considerada a estos efectos como una norma de mnimos; 4. Junto a los tratados propiamente internacionales, cabe celebrar con instituciones o entidades pblicas o privadas de nacionalidad extranjera, antes se ha dicho, acuerdos o negocios jurdicos, es decir, autnticos contratos, que por un motivo u otro puedan reportar algn beneficio a Espaa, no obviamente de tipo econmico, sino consistente en la proteccin del patrimonio cultural subacutico de procedencia espaola, con independencia de que la propiedad espaola sobre los restos en cuestin est o no judicialmente reconocida. El marco en el que se han de mover tales contratos es tambin el establecido en la Convencin UNESCO, y en los tratados que Espaa haya podido suscribir en esta materia con los Estados de los que esas instituciones sean nacionales.
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b. Creacin y potenciacin de centros dedicados a la arqueologa subacutica Se trata de una tcnica protectora que tiene su anclaje ltimo en la potestad organizatoria de la propia Administracin Pblica y que resulta de indudable eficacia, sobre todo teniendo en cuenta que la arqueologa subacutica difiere en gran medida de la terrestre en cuanto a la manera de conseguir la conservacin de los restos, como consecuencia del distinto medio en que los mismos se encuentran. Las leyes culturales espaolas no la citan, pero se trata de una realidad plenamente operativa en Espaa, que ya cuenta con varios de estos centros, dependientes tanto de la Administracin estatal como de la autonmica. Adems, el Plan Nacional de proteccin de este patrimonio la contempla como medida de proteccin, y aboga porque estos centros asuman mayor protagonismo en el futuro414. Por su parte el Libro Verde abunda en este planteamiento y cita como figura especfica de proteccin del patrimonio cultural subacutico la creacin de centros especficos de gestin y conservacin del patrimonio subacutico, con personal especializado que permita no solo gestionar los proyectos de la actividad arqueolgica sino tambin promover proyectos de investigacin, conservacin y divulgacin de este patrimonio415. Y hay que sealar que para que esta tcnica d sus mejores frutos es necesario que exista una verdadera y eficiente cooperacin Estado-comunidades autnomas en la gestin y aprovechamiento de los centros existentes en Espaa, traducida en lo posible en actuaciones directas entre los mismos. Por ltimo, no se olvide que la Convencin UNESCO obliga a los Estados partes a establecer autoridades competentes en esta materia y reforzar las existentes en orden a garantizar eficazmente la proteccin, la conservacin, la presentacin y la gestin del patrimonio cultural subacutico, as como la investigacin y educacin (artculo 22), lo que nos permite hacer una ltima puntualizacin: cuando hablamos de creacin de centros especializados en arqueologa subacutica nos estamos refiriendo a dos realidades bien distintas. Por un lado, la necesidad de una infraestructura administrativa encargada de la gestin e inspeccin de la actividad arqueolgica subacutica que se desarrolle en el pas. Por otro, la existencia de organismos punteros a la hora del estudio e investigacin en asuntos tan especficos de la arqueologa subacutica como son la
Punto 2. Objetivos y lneas bsicas. 2.1. Proteccin de los yacimientos arqueolgicos en las aguas jurisdiccionales espaolas, b, pg. 15. 415 El Libro Verde. Punto 4.3.3, pg. 55.
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conservacin y mantenimiento de los restos subacuticos, tanto dentro como fuera del agua, y la adecuacin de la metodologa arqueolgica a los espectaculares adelantos que en el campo subacutico se producen continuamente. Esta doble perspectiva ha sido advertida con perspicacia por los redactores del Libro Verde, segn hemos recogido. En fin, cuando se estudie la configuracin de la Administracin dedicada en Espaa a la gestin del patrimonio cultural subacutico se analizar la organizacin y funcionamiento de estos centros. c. La incautacin de patrimonio cultural subacutico La posibilidad de incautarse del patrimonio cultural subacutico indebidamente recuperado se trata tambin de una tcnica de proteccin de este patrimonio, que ofrece nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, es preciso recordar lo dispuesto en el artculo 18.1 de la Convencin UNESCO416, ya en vigor en Espaa, que obliga a cada Estado parte a adoptar medidas encaminadas a la incautacin de objetos pertenecientes al patrimonio cultural subacutico cuando se encuentren en el territorio de ese Estado417 y hayan sido recuperados indebidamente, es decir, que hayan sido extrados con desconocimiento de los procedimientos de consultas previstos en la propia Convencin, o al margen de las pautas y cauces metodolgicos previstos en las normas del Anexo. Y aunque pudiera defenderse su naturaleza de tcnica general, aplicable en caso de comisin de un delito o una falta administrativa que tuvieran por objeto cualquier bien cultural, sin embargo abogamos por considerarla como especialmente aplicable al patrimonio cultural subacutico, precisamente al proceder, conforme a ese precepto convencional, en el especfico caso de recuperaciones no conformes con la Convencin. Desde luego, incautacin significa toma de posesin de un bien por parte de un tribunal o de una autoridad administrativa, y para que en un Estado de Derecho como el nuestro una autoridad de un tipo u otro pueda adoptar una decisin de estas caractersticas, har falta que haya una norma que lo permita. A este respecto creemos que
Vase lo que se recoge en esta misma obra sobre este artculo de la Convencin, en la parte III. 417 El Convenio de 2001 se est refiriendo fundamentalmente, pero no solo, a aquellos casos en que los objetos de procedencia subacutica hayan sido llevados al territorio de un Estado parte despus de haber sido recuperados en el fondo de aguas libres o de aguas de terceros Estados.
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la Convencin en ningn caso podr ser aplicada en este punto de manera directa por ninguna autoridad de nuestro pas, pues, entre otros motivos, el artculo 18 a lo que obliga es a adoptar medidas destinadas a incautar el patrimonio subacutico, es decir, a introducir la correspondiente regulacin en el derecho interno, como no puede ser de otra manera. Pues bien, la incautacin no aparece mencionada en la LPHE, pero son varias las leyes de patrimonio cultural o histrico de las comunidades autnomas que la prevn, con este mismo nombre o con otro sinnimo418. Pues bien, lo primero que hay que tener presente es que se trata de una medida que no puede entenderse al margen del derecho represivo, punitivo o sancionador, al menos en nuestro ordenamiento jurdico. Hemos apuntado que no la cita la LPHE, pero tampoco la menciona la Ley 30/1992, en su ttulo IX dedicado a la potestad sancionadora, ni el Decreto 1398/1993419, que aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aunque su artculo 15.1 prev que en cualquier momento el rgano sancionador competente podr adoptar cualquier medida provisional tendente a evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin, expresin difusa que en principio podra amparar una incautacin del patrimonio cultural subacutico recuperado indebidamente, siempre y cuando, claro est, la correspondiente conducta est tipificada como falta administrativa y existan indicios de que esa falta se ha cometido. Pero de todas maneras no se olvide que una incautacin as practicada, esto es, con carcter provisional o cautelar mientras se tramita un procedimiento administrativo sancionador, no cubrira las exigencias
418 Por citar unos ejemplos, la ley andaluza permite en su artculo 118.3 que el rgano competente para incoar el procedimiento sancionador pueda establecer, como medida cautelar, el decomiso o precintado de los instrumentos intervenidos, pero no incluye los efectos de la infraccin, que parecen quedar al margen de la medida. Adems, no contempla el decomiso como una medida accesoria a la sancin en todo caso, sino como mera medida cautelar, aunque ciertamente admite que pueda ser confirmada en la resolucin que ponga fin al procedimiento. Este misma consideracin de medida cautelar la podemos encontrar en la ley gallega, artculo 98.3. Sin embargo, la ley madrilea, que por cierto utiliza la voz incautacin, la contempla como aplicable a todos los objetos y restos producto de una actividad ilcita (artculo 64.2), yendo por tanto ms all de su simple configuracin como medida cautelar. Y del mismo modo la ley catalana en el artculo 74 da al comiso la naturaleza de sancin accesoria, pero lo permite solamente de materiales y utensilios, pero no menciona que pueda alcanzar a los efectos de la infraccin. Tambin la ley murciana (artculo 80.1) prev el decomiso de los materiales y tiles empleados en la actividad ilcita, pero le da carcter de medida cautelar. 419 Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, BOE n 189 de 9 de agosto.
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del Convenio de 2001, que sin duda se refiere a una incautacin como medida definitiva, como lo demuestra la redaccin del artculo 17.2 in ne, cuando menciona que las sanciones aplicables por infracciones a las disposiciones de la Convencin debern privar a los infractores de los beneficios derivados de sus actividades ilcitas. Quizs habra menos problemas en el mbito penal, pues esa incautacin, entendida como lo hemos hecho, es perfectamente asimilable al comiso, es decir, a la prdida de los efectos que de ellos (de un delito o falta dolosos) provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, que es como define al comiso el artculo 127 del Cdigo Penal420, si bien siempre sera necesario, como ya hemos dicho antes, que la recuperacin indebida de objetos integrantes del patrimonio cultural subacutico estuviese tipificada, en este caso como delito o falta penal, nica manera de que un tribunal pudiera incautarse de tales objetos como consecuencia accesoria de esa infraccin penal. En resumidas cuentas, el problema reside en articular esta medida en que la incautacin consiste en el sistema sancionador espaol, pues solo podr aplicarse como consecuencia de una falta administrativa o de un delito o falta penal previamente tipificados. Y para ello tngase en cuenta que en el elenco de tipos del captulo II del ttulo XVI del Cdigo Penal, dedicado a los delitos sobre el patrimonio histrico421, no aparece ninguno en el que tenga cabida el incumplimiento de alguno de los preceptos de la Convencin UNESCO relacionados con la recuperacin del patrimonio cultural subacutico, nico cauce que permitira el comiso de los efectos del delito, esto es, el comiso de los objetos arL.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. Este artculo ha sido modificado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio. Ver tambin la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, y especialmente su artculo 3.4: Los Estados miembros podrn recurrir a procedimientos distintos a los de carcter penal para privar al autor de la infraccin de los bienes de que se trate, lo que abre la va a que una autoridad administrativa pueda decomisar en un procedimiento administrativo sancionador, aun antes de que el procedimiento penal se ponga en marcha, o incluso al margen de l, aunque esto ltimo quizs sobrepase el propio mbito de aplicacin de la Decisin del Consejo. 421 No tomamos en consideracin los delitos de hurto ni robo de cosas de valor histrico o cultural, en que el objeto protegido es otro al que ahora nos interesa. Y tampoco el delito de contrabando recogido en el artculo 2.2.a de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando, pues se refiere exclusivamente a supuestos de exportacin ilcita de bienes del Patrimonio Histrico Espaol, que es un supuesto completamente distinto al que ahora examinamos.
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queolgicos recuperados indebidamente. Pero lo mismo cabe decir si examinamos las infracciones administrativas contenidas en la LPHE, en cuyo ttulo IX no hay tampoco una infraccin que pudiera incluir estas conductas que nos ocupan. Y precisamente lo expuesto es lo que nos mueve a conceder a esta tcnica el carcter o naturaleza de especialsima, pues el tipo (penal o administrativo sancionador) con arreglo al cual pueda ser impuesta debe ser por fuerza una conducta de recuperacin indebida de patrimonio cultural subacutico. Por todo ello, habra sin ms demora que comenzar, a fin de que una incautacin como la que analizamos pudiera tener lugar, tipificando los correspondientes delitos o faltas administrativas en el Cdigo Penal o en la LPHE (la nueva o la revisada). En el caso de la LPHE sera preciso introducir de manera clara y concreta la incautacin como consecuencia accesoria de ese tipo de falta cometida, y tambin, por qu no, de cualquiera otra similar. Sin embargo, si a la conducta se le reconoce naturaleza penal (delito), entonces consideramos que con la regulacin actual que del comiso hace el Cdigo Penal es suficiente422.
D. Rgimen de los hallazgos casuales submarinos423
Se trata en el presente epgrafe de determinar si, conforme se dijo ms arriba424, a los hallazgos casuales de objetos de carcter histrico o arqueolgico producidos en aguas marinas se debe aplicar
Visto lo visto en estos ltimos aos con los expolios llevados a cabo en el patrimonio cultural subacutico por compaas cazatesoros, abogamos por la consideracin de las conductas consistentes en recuperar objetos arqueolgicos sumergidos al margen de los preceptos de la Convencin de 2001, como delitos y no como meras faltas administrativas. Otro problema sera el de poder sancionar las conductas de este tipo llevadas a cabo fuera de nuestras aguas, y la conveniencia de dar a estos delitos la consideracin de atentados contra la humanidad, a fin de posibilitar la jurisdiccin universal. Sobre este y otros interesantes extremos, vase el apartado dedicado a rgimen sancionador, en esta misma parte V de la obra. 423 Sobre este tema, vase MOREU BALLONGA, J. L. Hallazgos de inters histrico, artstico y/o arqueolgico, en Revista de Administracin Pblica, n 132, septiembre-diciembre 1993, pg. 171. Tambin, ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit., t. II, pgs. 347-428, esp. 424; CALERO RODRGUEZ, J. R. Rgimen jurdico de las costas espaolas. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995, pg. 932, en donde se estudia la extraccin de objetos del mar; y RODRGUEZ TEMIO, I. Teora y prctica de los hallazgos arqueolgicos, en Patrimonio cultural y derecho, 14/2010, pgs. 171-189. 424 Vase supra el apartado dedicado a Legislacin estatal, en esta misma parte V.
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la regulacin que con carcter general se establece en los artculos 41.3 y 44 de la LPHE, o si resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 60/62, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones martimas. Incluso cabra plantearse si ambas regulaciones pueden de alguna manera complementarse o conjugarse. Recordemos que, en lo que nos interesa, esta Ley 60/62 distingue los hallazgos de las extracciones que tienen lugar en el mar. El hallazgo viene constituido en esa ley 60/62425 por el hecho de encontrar cualquier persona cosas abandonadas en la mar o arrojadas por ella en la costa, que no sean producto de la misma mar, en cuyo caso el hallador deber poner tales cosas a disposicin de la Autoridad de Marina426, que, tras la instruccin de un expediente administrativo, entregar las cosas halladas a su propietario y, en caso de no ser encontrado, las subastar al mejor postor, con obligacin en ambos casos de entregar un premio al hallador. Por el contrario, la extraccin de cosas hundidas en aguas jurisdiccionales espaolas requerir el permiso de la Autoridad de Marina, quien fijar el plazo para realizarla y las normas a que debe ajustarse427, Autoridad que igualmente deber autorizar los trabajos previos de exploracin, rastreo y localizacin de cosas hundidas (artculo 24). Tambin en estos casos las extracciones darn lugar a un expediente administrativo, incoado a solicitud del propietario o interesado en la extraccin, o de oficio, en aquellos casos en que los objetos hundidos dificulten la navegacin. Interesa comentar por ltimo que las extracciones casuales y aquellas que pueden realizarse inmediatamente son asimiladas por la ley (artculos 19, prrafo segundo, y 23, primer inciso) a los hallazgos.
Ttulo I, captulo III, artculos 19 a 22. La Autoridad de Marina, que en la poca en que fue dictada la ley era el comandante militar de Marina en cuya demarcacin territorial mar territorial o porcin de costa atribuida a su competencia haba sido efectuado el hallazgo, est constituida hoy por la Capitana Martima a que se refiere el artculo 266 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, con idnticas competencias territoriales por razn de la divisin del mar territorial en provincias y distritos martimos, subsistente hoy da, aunque el Decreto 638/2007, de 18 de mayo, BOE n 132, de 2 de junio, por el que se regulan las capitanas martimas y los distritos martimos, no utilice el trmino provincia. A este respecto, ltimamente ha sido creada la provincia martima de Granada, por Decreto 454/2004, de 18 de marzo, BOE n 75 de 27 de marzo. 427 Artculo 23. Las extracciones martimas vienen reguladas en el ttulo I, captulo IV, artculos 23 al 28.
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Por tanto, podemos concluir que: 1, aunque la Ley 60/62 no exige expresamente, para que sus normas sean aplicables, que los hallazgos deban tener lugar en el mar territorial espaol o en aguas en las que Espaa tenga algn tipo de derechos soberanos o jurisdiccin428, en realidad debe entenderse que implcitamente lo est exigiendo, desde el momento en que para conocer de los procedimientos administrativos que regula reconoce la competencia de autoridades y rganos administrativos espaoles429; 2, conforme a la Ley 60/62 los hallazgos son siempre fortuitos o casuales, pues se producen por el descubrimiento de cosas abandonadas en el mar o arrojadas por ella a la costa, incluidos los casos en que con ocasin de una extraccin programada, se extrajese casualmente cosas hundidas (artculo 19, prrafo segundo), claramente distintas a las que son objeto de la extraccin autorizada; 3, las extracciones constituyen, para la ley, actividades encaminadas a recuperar objetos que se sabe que estn bajo el agua, previamente localizados, por lo que no tienen ese carcter casual que tienen los hallazgos. En realidad el rgimen jurdico previsto en esta ley para las extracciones es de aplicacin exclusivamente a las de objetos o bienes de gran porte o a aquellas que representen alguna dificultad, para las que sea necesario, en consecuencia, el uso de tcnicas y aparatos de cierta sofisticacin; y 4, la Ley 60/62 posee un carcter general, pues los objetos hallados o extrados pueden ser cosas de cualquier tipo, con las excepciones que luego veremos. Resulta de aplicacin esta regulacin a los hallazgos de objetos de carcter arqueolgico producidos en el mar, y a las extracciones de restos de buques hundidos largo tiempo, integrantes de lo que conocemos como patrimonio cultural subacutico? Para centrar adecuadamente esta cuestin conviene recordar lo siguiente: 1. La LPHE no distingue entre hallazgo y extraccin sino entre excavacin, prospeccin y hallazgo casual, y as como en
Para las extracciones vase el artculo 23, que habla de aguas jurisdiccionales espaolas. 429 Vase el captulo primero del Decreto 984/1967, que lleva por rbrica Disposiciones Generales. En materia de asistencias martimas (auxilios y salvamentos), resulta interesante comentar que las decisiones o resoluciones que ponen fin a esos procedimientos administrativos, significativamente en caso de que haya partes enfrentadas, corresponde tomarlas a la denominada Jurisdiccin Martima, formada por los Juzgados Martimos y por el Tribunal Martimo Central, que constituye uno de los ms antiguos casos de manifestacin de la actividad arbitral de la Administracin en Espaa. Sus resoluciones son recurribles ante la jurisdiccin contencioso administrativa.
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relacin con las dos primeras el artculo 41 permite expresamente que estas actividades metodolgicas puedan llevarse a cabo bajo el agua430, en cuanto a los hallazgos casuales no existe en el artculo 41.3 ninguna referencia expresa a los subacuticos; 2. La extraccin constituye, para la LPHE y para toda la ciencia arqueolgica, una de las fases de toda excavacin, segn tuvimos oportunidad de comentar en su momento431. En consecuencia, en lo que respecta a las extracciones de bienes u objetos que renan las caractersticas propias del patrimonio histrico espaol, y que se produzcan en espacios marinos, siempre deber aplicarse la LPHE (artculos 42, 43 y 44) con preferencia a la Ley 60/62, dado su carcter de ley especial frente al carcter generalista mencionado que tiene esta ltima disposicin, y teniendo tambin en cuenta que toda extraccin o recuperacin se llevar a cabo, si procede, como parte o fase de una excavacin subacutica ya autorizada por la administracin competente (artculo 42.1 LPHE), que en este mbito arqueolgico obviamente lo ser la de Cultura. Aunque en relacin con las extracciones con lo dicho es suficiente para responder a la cuestin que nos hacamos, a mayor abundamiento puede traerse a colacin el artculo 59 de la Ley 60/62, que prev que los extractores podrn disponer libremente, en el caso que cita432, de los efectos extrados, quedando sin embargo exceptuados de la libre disposicin y sujetos a las normas especiales que regulen la materia las armas, municiones y explosivos, los efectos sujetos a monopolio, las cosas de valor arqueolgico y artstico, y aquellas que la Marina se hubiese reservado, as como todas aquellas otras cuyo comercio no sea libre. Este artculo 59 merece un comentario, pues parece que la excepcin que establece debe entenderse referida exclusivamente, como hemos apuntado, a la libre disposicin, esto es, a que los extractores no puedan libremente enajenar o incluso gravar los objetos extrados, pero que no alcanza a las otras vertientes de la regulacin establecida, como pueden serlo la competencia de la Autoridad de Marina para autorizar los trabajos de exploracin, rastreo y localizacin, la facultad de instruir los llamados expedientes de extraccin, la concesin de las autorizaciones y la inspeccin en todo
Concretamente el artculo 41.1 contempla las excavaciones en los medios subacuticos, y el artculo 41.2, las prospecciones subacuticas. 431 Vase la parte I de esta obra, concretamente el captulo dedicado a la metodologa utilizada en arqueologa subacutica. 432 Se trata de haber cumplido con la obligacin de abonar la cantidad sealada como precio de la concesin de la extraccin.
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caso del destino de los objetos extrados433. Desde luego cuando esta ley entr en vigor, sa era la interpretacin razonable de este artculo, que por otro lado demostraba que la ley que comentamos, dado su alcance general, extenda tambin su mbito de aplicacin a las cosas de valor arqueolgico y artstico, aunque el legislador persiguiese que, finalizado todo el trmite administrativo, los extractores no pudiesen libremente disponer de esas cosas, sino que a las mismas se le diese el destino que estableciesen las normas especiales sobre la materia, en este caso arqueolgica y artstica, entonces constituida por la ley de 13 de mayo de 1933. Lo que queremos significar con el comentario efectuado es que ya el legislador de 1962 consideraba que la legislacin de armas y explosivos, la de los objetos estancados, y tambin la reguladora del patrimonio artstico nacional, empleando la rbrica que tena la citada ley de 13 de mayo de 1933, en vigor en aquel ao 1962, deba primar por su carcter especial, por lo menos en cuanto al destino que el extractor diese a los objetos extrados. Hoy da la normativa sobre la materia est constituida por la LPHE de 1985, que goza de primaca segn se ha dicho, mxime cuando, a mayor abundamiento, esta ltima ley otorga naturaleza de bienes de dominio pblico a todos los objetos y restos materiales que posean los valores que sean propios del Pa En 2004 el Ministerio de Justicia public una propuesta de Anteproyecto de Ley General de la Navegacin Martima, en la que se recogen en un texto nico normas de derecho pblico y privado sobre aspectos del rgimen de los puertos y del rgimen de la navegacin, interrelacionados entre s. En su artculo 449, intitulado Extraccin de bienes de comercio prohibido o restringido, se indica que la extraccin de [] objetos de inters arqueolgico o histrico, y dems bienes de comercio prohibido o restringido, quedar sujeta a las normas especiales aplicables y al rgimen que, en su caso, se establezca en la autorizacin o contrato pblico para la correspondiente extraccin. Obsrvese que se trata de un precepto que continua la lnea del artculo 59 de la Ley 60/1962, pero que sin embargo ya no excepciona exclusivamente la libre disposicin de estos bienes, sino que, digamos, generaliza la excepcin, pues remite en bloque la regulacin de estas extracciones a sus normas especiales, salvando as los problemas de interpretacin que apuntamos en el texto, referidos a la regulacin actual. De todas maneras, recurdese que se trata de una mera propuesta, que, dicho sea de paso, se encuentra actualmente aparcada. Sobre la misma puede consultarse la obra Estudio sistemtico de la Propuesta de Anteproyecto de Ley General de la Navegacin Martima. VV. AA. Coordinadores: Emparanza Sobejano, A., y Martn Osanet, J. M. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2006. En la IX Legislatura, con fecha 9 de diciembre de 2008 este texto fue presentado en el Congreso de los Diputados como Proyecto de Ley, si bien actualmente la iniciativa se encuentra caducada. Vase el BO del Congreso de los Diputados n D-648, de 28/10/2011.
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trimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar (artculo 44.1 LPHE), objetos que por ser de dominio pblico estn sustrados al libre comercio, por lo que tambin el ltimo inciso del artculo 59 resulta esclarecedor. En consecuencia nos pronunciamos por la total inaplicabilidad de la Ley 60/62 que comentamos en relacin con los objetos o bienes con valor o de inters arqueolgico o histrico que puedan extraerse en las aguas espaolas. Solo en caso de que se trate de extraer objetos o restos hundidos que, aun siendo antiguos o de pocas pasadas, no formen parte del patrimonio histrico espaol por no tener un valor o no poseer un inters arqueolgico o histrico contrastado, se podra sostener la aplicabilidad de las normas de la Ley 60/62, algo que en la prctica no ocurrir nunca, pues nicamente podr saberse si existe o no ese valor o ese inters despus de los correspondientes estudios, prospecciones y excavaciones, que forzosamente habrn de ser enfocadas inicialmente desde una perspectiva cientfico arqueolgica. Adems, la tendencia actual existente es la de reconocer y conceder valor arqueolgico a la prctica totalidad de restos de buques antiguos hundidos, dada la fuerte concienciacin de la sociedad de hoy en estos temas434. Sin embargo, por lo que respecta a los hallazgos, siempre se podr argumentar que cuando se produzca una extraccin de objetos y restos hundidos de naturaleza ajena a la arqueolgica, previa concesin por la Autoridad de Marina conforme a la Ley 60/62, puede ser que con los objetos a que se contrae la concesin salgan a la superficie cosas de valor arqueolgico o artstico, pues no se olvide que estas extracciones casuales son equiparadas por esta Ley a los hallazgos. Adems, siempre ser posible que el que efecta un hallazgo de los del artculo 19, prrafo primero de la Ley, referido a objetos de valor o inters arqueolgico, lo ponga en conocimiento de la Autoridad de Marina, dado el mbito marino del descubrimiento. Recurdese, respecto a estos hallazgos casuales, que la LPHE, al definirlos, en ningn momento menciona que los mismos puedan llevarse a cabo en los medios subacuticos, o ms propiamente, bajo el agua. Pero la conclusin de inaplicabilidad total de la Ley 60/62 y sus normas de desarrollo debe ser la misma que comentbamos para el caso de las extracciones, por dos razones. En primer lugar, por la
Vase en este mismo sentido MOREU BALLONGA, J. L. Hallazgos de inters histrico, artstico y/o arqueolgico. Ob. cit., pg. 200.
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misma razn de especialidad de que antes hablbamos, pues aunque el artculo 41.3 LPHE no prevea expresamente la posibilidad de que los hallazgos casuales en materia arqueolgica se puedan producir bajo el agua del mar, sus preceptos son perfectamente extendibles a ese mbito, como ya dijimos435. Pero adems, el artculo 22 de la Ley 60/62 dispone que la regulacin de los hallazgos no es aplicable, entre otras cosas, a las que por su naturaleza o por preceptos legales, estn exceptuadas del libre comercio, las cuales se regirn por las disposiciones especiales sobre la materia (artculo 22.3), por lo que, dada la naturaleza de bienes de dominio pblico de los bienes de inters arqueolgico descubiertos por azar (artculo 44.1 LPHE) y como tales, estando exceptuados del libre comercio, el razonamiento que ms arriba hemos expuesto al tratar de las extracciones es perfectamente reproducible en este momento. Resuelta la inaplicabilidad actual de la Ley 60/62 a los hallazgos de bienes o cosas de valor arqueolgico o histrico encontradas casualmente bajo el agua del mar, dada la primaca de la LPHE segn dijimos, comentaremos por ltimo que durante los aos transcurridos desde que la Ley 60/62 fue dictada, hasta la entrada en vigor de la LPHE, el rgimen previsto en aquella ley para tales hallazgos martimos tampoco era aplicable a los mismos, ya que el artculo 22.3 de esa ley lo impeda, no porque tales objetos fuesen cosas exceptuadas del libre comercio dada su naturaleza de bienes de dominio pblico, como ocurre tras la entrada en vigor de la LPHE, sino porque existan determinados preceptos legales que establecan de manera implcita esa excepcin de libre comercio. Obsrvese que la ley de 1933 ninguna indicacin haca de que los objetos hallados estuviesen exceptuados del libre comercio436. Tampoco la ley de puertos de 19 de enero de 1928 ni la Ley de Costas
La LPHE tambin se encuentra en relacin de especialidad con los preceptos del Cdigo Civil que regulan el tesoro oculto (artculos 351, 352 y 614) y con los que regulan el descubrimiento de cosas que no renan la cualidad de tesoro (artculos 615 y 616). Por eso en el primer caso el artculo 44.1 elimina expresamente la posibilidad de aplicacin de aquellos artculos del Cdigo Civil, y, en el segundo, esa misma conclusin se deduce claramente de ambas regulaciones, la de la LPHE y la de dicho cdigo. Recientemente el Libro Verde del plan nacional para la proteccin del patrimonio cultural subacutico se pronuncia en el sentido de que no resulta de aplicacin a este patrimonio sumergido el rgimen general de los hallazgos previstos en el Cdigo Civil. Libro Verde, Captulo 4, punto 4.3.4, pg. 58. 436 Vanse los artculos 37 y siguientes de esa ley, especialmente el artculo 40. En realidad este ltimo artculo permita incluso que el descubridor se quedara con el hallazgo, con las condiciones que estableca.
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de 26 de abril de 1969, ninguna mencin hicieron a que los pecios y objetos de valor artstico, histrico o arqueolgico hundidos en el mar territorial o en las aguas interiores, fuesen parte del demanio pblico martimo terrestre, de tal manera que tal circunstancia les hiciera estar exceptuados del libre comercio. La prohibicin de comerciar con los objetos antedichos vena establecida, implcitamente como decimos, por una norma de muy inferior rango, como lo era la Orden de Marina de 9 de julio de 1947, a la que ya hicimos referencia ms arriba437. Esta disposicin obligaba a los comandantes militares de Marina que tuviesen noticia de hallazgos de objetos arqueolgicos aparecidos en su demarcacin territorial, es decir, en su provincia martima, a poner el hallazgo en conocimiento de la Comisara Provincial de Excavaciones Arqueolgicas, con el objeto de que tales objetos acabasen depositados en un Museo, en evitacin de cualquier tipo de deterioro. Por tanto, el destino de estos objetos hallados estaba claro a la entrada en vigor de la Ley 60/62: esos objetos estaban exceptuados del libre comercio porque deban acabar en un museo, lisa y llanamente. Y cuando en el ao 1969 fueron dictadas la Ley de Costas de ese ao438, y pocos meses despus el decreto que regulaba (y regula todava hoy) las actividades subacuticas439, los respectivos artculos 12 y 20 de estas dos disposiciones insistan en ese mismo planteamiento, y dejaban claro que las competencias en esta materia de hallazgos de restos u objetos de inters artstico, histrico o arqueolgico (artculo 12 de la Ley de Costas de 1969), u objetos sumergidos de presunto valor [] artstico o arqueolgico (artculo 20 del Decreto 2055/69), correspondan a los ministerios de Educacin y Ciencia y de Marina, segn afirmaba aquella Ley de Costas, o, en expresin del decreto de actividades subacuticas, a la Autoridad Local de Marina (esos comandantes militares a que hemos hecho mencin) conjuntamente con la Delegacin Provincial del Ministerio de Educacin y Ciencia440. Por tanto, cabe concluir que a los hallazgos casuales de objetos o cosas de valor artstico o arqueolgico nunca les fueron aplicables los correspondientes preceptos de la Ley 60/62, sencillamente porque, al estar prevista su entrada en un museo por una norma desde 1947, resultaban exceptuados del libre comercio, en expresin del artculo 22.3 de esa Ley 60/62. En una palabra, aunque ningn precepto legal prohiba, ni expresa ni tcitamente, el libre
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Vase el apartado dedicado a Antecedentes legislativos, en esta misma parte V. Ley 28/1969, de 26 de abril, sobre costas. BOE n 101, de 28 de abril de ese ao. 439 Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre. BOE n 232, de 27 de septiembre. 440 Las Comisaras de Excavaciones Arqueolgicas haban desaparecido en 1955.
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comercio de los objetos arqueolgicos submarinos en Espaa, existan otras normas de inferior rango jerrquico, por cierto no derogadas a da de hoy, al menos expresamente, que claramente lo impedan. Sentada la aplicabilidad de la LPHE a los hallazgos de objetos arqueolgicos producidos en aguas martimas espaolas, parece conveniente terminar este apartado comentando el resto de la regulacin contenida en dicha ley sobre este asunto, en cuanto que pudiera ser de aplicacin a los hallazgos casuales subacuticos, y examinar si resulta necesaria una nueva normativa sobre esta materia en nuestro ordenamiento, sobre todo a la luz de la nueva Convencin UNESCO. Debe hacerse notar primeramente que los hallazgos, por su esencia o naturaleza de descubrimientos producidos por azar, implican la ausencia de perspectivas o posibilidades de que en una zona sumergida determinada existan restos arqueolgicos, por lo que en aquellos casos en que se pueda presumir de alguna manera que tales restos existen, no cabe hablar propiamente de hallazgos casuales. Pinsese, por ejemplo, en un hallazgo producido en una zona de servidumbre o presuncin arqueolgica441. Tambin resulta interesante destacar que la LPHE utiliza en el artculo 44 las expresiones descubrimiento y descubridor, ms amplias que hallazgo y hallador, pues engloban el hecho de que los restos encontrados procedan no solo de hallazgos casuales, sino tambin de extracciones y prospecciones. Por otro lado, el hallador deber comunicar inmediatamente su descubrimiento a la autoridad competente (artculo 44.1), por el contrario a lo que sucede cuando se trata de descubrimientos procedentes de excavaciones o prospecciones, en que la comunicacin puede demorarse hasta los treinta das. Desde luego esa comunicacin, en caso de hallazgos subacuticos, puede entenderse cumplida si el aviso se produce, por ejemplo, a cualquiera de los museos y centros que en Espaa gestionan y custodian el patrimonio cultural martimo, o incluso a la Guardia Civil. En cuanto a la obligacin de inmediatez de la
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En este sentido, la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de diciembre de 2005 desestima la reclamacin de premio por el hallazgo de un pecio romano del siglo I d.C., de valor incuestionable, ya que en el lugar en donde el pecio fue encontrado se haban llevado a cabo, unos aos antes, varias prospecciones arqueolgicas autorizadas por la Generalidad Valenciana, que hacan presumible la existencia de restos arqueolgicos subacuticos, y que destruan el carcter casual del descubrimiento. Y lo mismo cabra decir en caso de que el hallazgo hubiese sido efectuado con la ayuda de aparatos destinados al descubrimiento de restos antiguos, como detectores de metales o alguno de los modernos aparatos de bsqueda subacutica.
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comunicacin de los hallazgos, ninguna especialidad ni diferencia existe entre los subacuticos y los de procedencia terrestre que aconseje un tratamiento normativo diferente, pues en ambos casos las razones de esa inmediatez se deben a la necesidad de asegurar la proteccin de los restos antes de que puedan acceder a los mismos terceras personas, como consecuencia inevitable de los comentarios que normalmente se producen ante descubrimientos de este tipo, mxime al no existir ninguna vinculacin previa entre el hallador fortuito y la Administracin442. Del precepto contenido en el artculo 44.2443 se desprende que la LPHE establece para todo descubridor, adems del deber de comunicacin previsto en el apartado o nmero anterior, un deber de entrega a un Museo pblico de los bienes u objetos encontrados, as como un deber de custodia mientras la entrega no se produzca. Debemos preguntarnos si estos dos ltimos deberes alcanzan tambin al hallador subacutico, y la contestacin debe ser en principio afirmativa, si bien en la prctica ser difcil que estos deberes le puedan ser exigidos en todo caso. La casustica ser, pues, determinante. Desde luego, los deberes de custodia y entrega solo los entendemos exigibles cuando se trate de objetos o restos de poco porte, que hayan llegado a ser encontrados e inmediatamente extrados o recuperados por el hallador fortuito y este los tenga en su poder, porque el depsito necesario444 exige, como todo depsito, que el depositario entre en posesin de los bienes en cuestin445, y normalmente cuando se trate de restos de
En las excavaciones y prospecciones, quienes efectan los descubrimientos son, no personas ajenas al mundo de la arqueologa, sino profesionales que conocen el valor de lo descubierto, y sobre todo personas y entidades con los que la Administracin se encuentra vinculada pues previamente les ha autorizado esas actuaciones. 443 Dice el artculo 44.2: Una vez comunicado el descubrimiento, y hasta que los objetos sean entregados a la Administracin competente, al descubridor le sern de aplicacin las normas del depsito legal, salvo que los entregue a un Museo pblico. 444 El artculo 44.2 de la LPHE habla de depsito legal, si bien hay que entender que se refiere al denominado por el Cdigo Civil depsito necesario, una de cuyas modalidades se da cuando el depsito se hace o constituye en cumplimiento de una obligacin legal, segn establece el artculo 1781 de dicho cuerpo legal. En este caso la regulacin ser la establecida por las disposiciones de la ley que lo establezca, y, en su defecto, por las del depsito voluntario. Artculo 1782 del citado Cdigo. 445 Es esencial que el depositario llegue a tener la posesin de los bienes depositados, pues el deber de custodia lo exige de manera natural. En realidad, la existencia de un depsito necesario en el caso que estudiamos convierte la mera tenencia de unos objetos o restos encontrados en objetos posedos con ttulo, es decir, esa mera tenencia pasa a ser una posesin de derecho. Vase LASARTE LVAREZ, C. Contratos. Principios de Derecho Civil III. Marcial Pons, dcima edicin, Madrid, 2007, pg. 399, en donde cita a ROCA JUAN.
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buques de dimensiones apreciables y cargamentos y objetos pesados que no puedan ser recuperados sin ms, el simple hecho de conocer el emplazamiento de unos restos en ningn caso bastar para que quepa entender constituido un depsito necesario o, como dice la LPHE, legal. Del mismo modo, toda entrega requiere estar en posesin de los bienes y efectuar un desplazamiento de esa posesin, y desde este punto de vista la entrega a un Museo de que habla este artculo 44.2 ha de ser entendida como la devolucin del objeto depositado a su legtimo titular. En una palabra, nicamente en caso de que el hallador recupere o extraiga de las aguas algn objeto o resto, podr tener aplicacin real y efectiva este precepto. Adems, no conviene perder de vista la obligacin, de alguna manera contradictoria a la que venimos comentando, de dejar los objetos arqueolgicos hallados en su emplazamiento original, tal y como exigen las normas internacionales e incluso algunas de nuestras leyes autonmicas, segn se vio. Por ltimo, el incumplimiento por parte del hallador (y, en definitiva, de cualquier descubridor de objetos o bienes subacuticos, cuando estos hayan aparecido tanto como consecuencia de hallazgos como de excavaciones o prospecciones) de estos deberes, acarrea la privacin del derecho al premio o retribucin que le reconoce el apartado 3 del artculo 44446, quedando los objetos a disposicin de la Administracin, y sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones de cualquier tipo procedentes (artculo 44.4). En este punto puede resultar de inters hacer una comparacin entre los regmenes establecidos en la Ley 60/62, y en la propia LPHE, en orden a retribuir al hallador casual de cosas de cualquier naturaleza en el mar, en el primer caso, o de objetos o restos materiales que posean los valores propios del patrimonio histrico espaol, en el segundo. Y una puntualizacin previa: no nos referimos, obviamente, cuando hablamos de retribucin, a la asignacin de la propiedad de lo hallado, ya que en caso de bienes integrantes del patrimonio cultural subacutico ello no es legalmente posible, dada su naturaleza de bienes de dominio pblico (artculo 44.1 LPHE), sino que empleamos esta expresin simplemente como sinnimo de compensacin o premio447.
Artculo 44.3: El descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos por partes iguales. Si fuesen dos o ms los descubridores o los propietarios se mantendr igual proporcin. 447 Vase sobre derechos del descubridor ALEGRE VILA, J. M. El ordenamiento estatal del Patrimonio Histrico Espaol: Principios y bases de su Rgimen Jurdico,
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Conforme a los artculos 20, 21, 49 y 50 de la Ley 60/62, el hallador tiene derecho al tercio del valor de la cosa hallada, si aparece el propietario, y si no aparece, a la propia cosa si su valor no supera, una vez tasada, las 10.000 pesetas, o a esta misma cantidad ms un tercio del exceso que sobre esta suma se haya obtenido en la subasta, si el valor supera las citadas 10.000 pesetas448. Sin embargo, el rgimen del artculo 44.3 de la LPHE es simplemente diferente, pues el descubridor tiene derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del valor que en tasacin legal se atribuya al objeto descubierto. Lo primero que hay que puntualizar es que en la Ley 60/62 al hallador se le recompensa con una participacin en la misma cosa hallada, como lo demuestra el hecho de que la suma que percibe, bien la abona el propietario en el momento de serle devuelta la cosa, bien se detrae de la cantidad obtenida en la correspondiente subasta, si el propietario no ha sido localizado. Por el contrario, en la LPHE el descubridor lo que obtiene es un premio en metlico, que se fija a tenor del valor del bien hallado, pero cuya procedencia no supone una disminucin del valor del objeto para el Estado, que es el propietario pblico del mismo, sino que tiene su origen en los conceptos presupuestarios que la Administracin tenga preparados para este fin. Por tanto, aunque en ambos casos se encuentre en el fondo la voluntad del legislador de recompensar al hallador por su buen comportamiento cvico-social, la concepcin de la retribucin resulta en dichos regmenes totalmente distinta, y la diferencia radica, y esto es importante, en la posibilidad de que la cosa pueda proporcionar rditos econmicos a los particulares, sea el propietario, sea el hallador, o que tal posibilidad est eliminada por la ley al considerar el legislador que la cosa, por su valor inmaterial, no puede entrar en el juego de los beneficios econmicos, que es el enfoque de la LPHE. Y tambin resulta interesante dejar constancia de que el planteamiento de la Ley 60/62 en este punto responde a la tradicin en nuestro pas, representada por los artculos 615 y 616 del Cdigo Civil y 40 de la ley de 13 de mayo de 1933, de premiar al hallador con una parte del valor de la cosa hallada, si el propietario aparece, y de permitir que el hallador se quede con la cosa, si no aparece el dueo. Aunque, todo hay que decirlo, una cierta socializacin se vislumbr en esta ley desde el momento en que el artculo 29 permita y permite que el Estado pueen REALA, 255-256, julio-diciembre de 1992, pg. 599, especialmente pg. 638. 448 Obviamente estas cantidades han de entenderse referidas actualmente a su valor en euros.
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da llegar a adquirir la propiedad de los objetos hallados transcurridos seis meses de la promulgacin de los correspondientes edictos, bajo la presuncin de abandono por parte del propietario449. Por ltimo, en esta materia de los hallazgos casuales la entrada en vigor de la Convencin UNESCO no supone ninguna exigencia para Espaa desde el punto de vista normativo. En este sentido cabe recordar lo que dispone el artculo 7.1 de la misma, que deja a cada Estado la potestad de reglamentar y autorizar todas las actividades relacionadas con el patrimonio cultural subacutico, cuando tengan lugar en las aguas interiores, aguas archipelgicas y mar territorial. En realidad el artculo 7 habla de actividades dirigidas, que es una expresin cuyo sentido ofrece la propia Convencin, y que conforme a esa interpretacin autntica posiblemente no engloba o no incluye los hallazgos casuales de este patrimonio. Sea como fuere, libertad absoluta de regulacin para los Estados. Y la pregunta que habra que hacerse es si la regulacin actual espaola es suficiente. Pues bien, creemos necesario que la ley que regule el patrimonio cultural subacutico en nuestro pas haga una especial referencia a este tema de los hallazgos casuales subacuticos, en el siguiente sentido: Precisando su concepto. En este sentido ningn inconveniente existe en mantener que lo son los que se producen fortuitamente o por azar, es decir, sin que se est llevando a cabo una excavacin, una prospeccin o cualquier tipo de intervencin subacutica. Circunscribiendo el mbito territorial de aplicacin de la norma que los reconozca y regule a los espacios marinos sujetos a la soberana espaola. Dejando claro que el mbito objetivo de aplicacin estar limitado a los hallazgos de bienes que renan la condicin de patrimonio cultural subacutico, de conformidad con la denicin que del mismo se haya dado. Especicando que el hallador en ningn caso deber remover, extraer ni recuperar los restos encontrados que posean las caractersticas propias del patrimonio cultural subacutico, ni siquiera en aquellos casos en que no se pueda saber de cierto que se trate de objetos arqueolgicos o histricos, sino que deber
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Como afirma Moreu, se inicia con la Ley 60/62 una tendencia contraria a la que haba sido la habitual en nuestro derecho. MOREU BALLONGA, J. L. Hallazgos de inters histrico, ob. cit., pg. 194.
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dejarlos en el lugar en que los hubiera encontrado, sin perjuicio de avisar a la Administracin competente, que sera conveniente que viniera especicada en la norma. Y solo en caso de que se produzca una extraccin casual, por ejemplo en caso de enganche en redes de pesca o de subida junto a otros materiales, regir la obligacin de traslado y entrega a dicha administracin, sin perjuicio de la de aviso o comunicacin. Ningn inconveniente habra, por ltimo, en que estuviera previsto un premio para el hallador, con la naturaleza y caractersticas que estableci la LPHE, y nunca estando constituido el premio por la propia cosa hallada ni posibilitando la adquisicin de la titularidad al hallador450.
5. COMPETENCIAS EN MATERIA DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO A. Planteamiento general
El reparto de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas es asunto complicado de por s, lo que queda mucho ms en evidencia si se trata de una materia novedosa, con peculiaridades propias, como es el patrimonio cultural subacutico, que no ha sido tenido en cuenta ni en el reparto competencial efectuado en el bloque constitucional, ni sobre el que tampoco ha llegado por el momento a pronunciarse el Tribunal Constitucional. Se dir que desde la ptica de ese bloque constitucional no existe en puridad una materia nueva451, sino que el patrimonio sumergido ha de entenderse subsumido en el patrimonio histrico, tronco de la materia que examinamos. Cierta450 451
En sentido contrario, el Libro Verde, captulo 4, punto 4.3.4, pg. 58. Entre materia y ttulo competencial no existe una diferencia apreciable. Si bien se trata de trminos con matices que conceptualmente pudieran ser diferenciables, pues la materia puede ser entendida como aqul sector de la realidad, jurdica o no, sobre el que recae una competencia, y el ttulo competencial sera el reconocimiento formal, derivado del reparto competencial que hace la Constitucin (y tambin los estatutos de autonoma, en cuanto que son cauces de asuncin de competencias), que habilita a una administracin para que pueda ejercer competencias sobre una materia, con carcter exclusivo o no, en realidad se trata de conceptos subsumibles e intercambiables, pues ambos hacen referencia al objeto de una competencia, y la prueba de ello es que los autores los emplean indistintamente en la mayora de las veces. Adems, la Constitucin habla de materias y de competencias, no de ttulos competenciales.
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mente esto es algo que parece no admitir discusin, pero tambin es verdad que estn por definir y perfilar los fundamentos de una hipottica competencia autonmica (y tambin la estatal) sobre patrimonio cultural subacutico, y por confrontar los intereses que confluyen en esta materia, y, en ltima instancia, por decidir la primaca en caso de concurrencia con otros ttulos competenciales de los previstos en la Constitucin. De lo que se trata es de averiguar si esta materia tiene la suficiente entidad como para figurar con nombre y apellidos en el reparto competencial del bloque de la constitucionalidad, pues lo que est claro es que poco a poco la realidad nos ir mostrando nuevos sectores no tenidos en cuenta por el legislador constitucional, y que habrn de ser estudiados y decidida la competencia sobre los mismos, bien por el Tribunal Constitucional, bien por el propio legislador, con ocasin de futuras reformas constitucionales452. Aunque el reparto de competencias en materia de patrimonio histrico ha sido objeto de numerosos estudios453, e incluso los ha habido intentando aclarar cmo debe ser enfocado el reparto de competencias
La prueba de lo que decimos viene representada por el artculo 149.3, dedicado a las materias residuales, esto es, aquellas que no han sido previstas por el legislador constitucional en ninguna de las listas ofrecidas en los artculos 148.1 y 149.1. Sobre estas materias residuales puede consultarse LVAREZ CONDE, E. Curso de Derecho Constitucional, vol. II. 5 edicin. Tecnos, Madrid, 2005, pg. 548; FERNNDEZ SEGADO, F. El sistema constitucional espaol. 2 reimpresin. Editorial Dykinson, Madrid, 1997, pg. 922. 453 Vase ABAD LICERAS, J. M. La distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas en materia de patrimonio histrico-artstico: Soluciones doctrinales, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 19, n 55, 1999, pgs. 133-184; ALEGRE VILA, J. M. Los bienes histricos y el Tribunal Constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 32, 1991, pgs. 187-221; del mismo autor, Patrimonio histrico, cultura y Estado Autonmico, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 5, 2001, pgs. 147-165; del mismo autor, Patrimonio histrico y comunidades autnomas, en Revista espaola de Derecho Administrativo, n 121, 2004, pgs. 49-66, especialmente punto II; ERKOREKA GERVASIO, J. I. Reflexiones sobre el alcance y contenido de la competencia que el art. 149-1-28 de la Constitucin reserva al Estado en materia de patrimonio cultural, artstico y monumental, en Revista Vasca de Administracin Pblica, n 41, 1995, pgs. 97-141; HERNNDEZ SENDIN, A. El patrimonio histrico en el actual modelo de estado espaol, en http://usuarios. lycos.es/edea/2002/numero7/phistorico.htm; PRIETO DE PEDRO, J. Patrimonio cultural, dualismo competencial y comunicacin cultural en la Constitucin, en PH, Revista del Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico, n 48, 2004, pgs. 72-79; ltimamente, ZAMBONINO PULITO, M. La distribucin de competencias en el sistema de las autonomas del Estado espaol, en Estudios sobre descentralizacin poltica y administrativa en Espaa y Marruecos. (Dir. Zambonino). Bosch, Barcelona, 2009, pgs. 45-99; Competencias compartidas entre el Estado y las comunidades autnomas,
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entre el Estado y las comunidades autnomas en materia de patrimonio cultural subacutico454, no est de ms recordar en relacin con la materia que nos ocupa cuales son los principales referentes. As, primeramente, los artculos de la Constitucin que resultan de inters son el 148.1.16455, el 149.1.28456 y el 149.2457. Debemos hacer notar que la competencia recogida en el artculo 149.1.28 es exclusiva. Y que la que seala el artculo 148.1.16 tendr, en caso de que los estatutos de autonoma decidan su asuncin, las caractersticas que cada estatuto determine a la hora de que sea exclusiva o no458. Por ltimo, el
en Revista General de Derecho Administrativo, 2010, n 23, pgs. 1-29, y toda la bibliografa que la autora cita. 454 AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico: Algunos problemas jurdicos, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n 10, 2007, pgs. 203-238; LVAREZ GONZLEZ, E. M. Patrimonio sumergido: Claves de su rgimen jurdico, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 12, 2008, pgs. 25-50; BELANDO GARN, B. El alcance de las competencias autonmicas sobre patrimonio arqueolgico subacutico. Especial atencin a la Comunidad Valenciana, en Revista de las Cortes Generales, n 68, 2006, pgs. 151-175. 455 Art. 148.1. Las comunidades autnomas podrn asumir competencias en las siguientes materias: 16. Patrimonio monumental de inters para la comunidad autnoma. 456 Art. 149.1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 28. Defensa del patrimonio cultural, artstico y monumental espaol contra la exportacin y la expoliacin; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestin por parte de las comunidades autnomas. 457 Art. 149.2. Sin perjuicio de las competencias que podrn asumir las comunidades autnomas, el Estado considerar el servicio de la cultura como deber y atribucin esencial y facilitar la comunicacin cultural entre las comunidades autnomas, de acuerdo con ellas. En efecto, las comunidades autnomas pueden asumir competencias en relacin con el fomento de la cultura, de la investigacin y, en su caso, de la enseanza de la lengua de la comunidad autnoma (artculo 148.1.17). 458 No hay tampoco unanimidad en qu debe entenderse por competencia exclusiva, aunque parece que indica que en una determinada materia a una Administracin Pblica le corresponde actuar con exclusin de otra u otras administraciones. Pero como en realidad en una materia es posible actuar en esferas diferentes, pues son distintas las potestades o funciones que en relacin con la misma pueden llevarse a cabo, hay que precisar si la exclusividad viene referida a todas las posibilidades de actuacin en esa materia, o solo a una o unas de ellas, que queda (o quedan) reservadas solo a tal o cual Administracin Pblica. Pues bien, para el caso de que el reparto sea funcional, parece haber coincidencia en que en vez de hablar de exclusividad en cada funcin o potestad, es preferible hablar de comparticin, esto es, de competencia compartida. Y si incluso existe reparto en alguna potestad o funcin, entonces se habla de concurrencia, esto es, de competencias concurrentes. Si ello es as, la competencia ser compartida cuando dos o ms Administraciones Pblicas puedan llevar a cabo actuaciones sobre una determinada materia, aunque
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artculo 46, del que ya hemos hablado459, no presenta inters especial, pues en realidad no es un artculo que distribuya competencia alguna, ya que se limita a marcar una lnea de actuacin a los poderes pblicos en materia de patrimonio histrico, cultural y artstico, sin detenerse en cuales sean estos. Y lo mismo cabe decir del artculo 44.1, en cuanto que encarga a los poderes pblicos promover y tutelar el acceso de
esas actuaciones deben responder a potestades diferentes. Y si la posibilidad de actuacin alcanza a la misma potestad o funcin, entonces la competencia ser concurrente, por lo que cualquiera de las administraciones competentes podr llevar a cabo tal funcin o potestad, con independencia de lo que hagan o puedan hacer las dems. La concurrencia, lejos de ser entendida negativamente como lo ha sido so pretexto de la duplicidad de medios pblicos que comporta, contiene tambin implicaciones positivas, pues permite al ciudadano acudir a cualquiera de las administraciones competentes, que estn obligadas a proporcionarle el acceso a la cultura (ya adelantamos que en materia de cultura las competencias son concurrentes) y dems componentes de la misma de manera completa y al margen de lo que haga la otra Administracin Pblica tambin concernida. Por tanto, concurrencia entendida no como mero reparto, sino como garanta de que el ciudadano va a recibir, por uno u otro conducto administrativo, todo lo que necesita para su satisfaccin y, en el caso de la cultura, para su progreso cultural. Solo resta aadir, para terminar de entender una diferenciacin que tiene demasiado de terica, que parece haber unanimidad en que estas funciones pueden ser normativas o ejecutivas. Las primeras a su vez pueden consistir en la potestad de establecer la regulacin fundamental (legislacin o normas bsicas o ms importantes) de una materia (lo que normalmente se har por ley formal, aunque es tambin posible hacerlo por cualquier disposicin de menor rango), la potestad de regularla por ley en defecto de aquella regulacin fundamental, o la potestad de desarrollar esas regulaciones, bien por ley o por reglamento. Las ejecutivas son las de gestin, conceptos que consideramos asimilables, y que entendemos al margen de cualquier posibilidad normativa, aunque se ha mantenido que las funciones ejecutivas pueden ser en algn caso de tipo normativo. En efecto, el Tribunal Constitucional mantiene que las competencias de ejecucin amparan la regulacin de rganos administrativos a los que se encomienden las potestades para la ejecucin de la competencia, esto es, que la regulacin orgnica de la Administracin autonmica, mediante un reglamento orgnico, es funcin ejecutiva en cuanto que la Administracin autonmica puede y debe autoorganizarse para poder cumplir la funcin ejecutiva en aquellas materias para las que tenga la competencia (SSTC 196/1997 y 251/2006). Sin embargo, al margen de tales sutilezas, entendemos que son ejecutivas o de gestin todas aquellas tareas de una Administracin Pblica que consisten en dictar un acto administrativo, es decir, en pronunciarse sobre un caso concreto, as como las de aplicacin de los mandatos normativos. Un resumen y anlisis de la doctrina constitucional en todas estas interesantes cuestiones puede consultarse en ZAMBONINO PULITO, M. Competencias compartidas entre el Estado y las comunidades autnomas. Ob. cit. Tambin en ORTEGA LVAREZ, L. El debate competencial entre el Estado y las comunidades autnomas, en Revista de Estudios Polticos, n 151, 2011, pgs. 29-56. 459 Vase el apartado dedicado a la Constitucin, en esta misma parte V.
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todos a la cultura, lo que tampoco comporta ninguna especificacin competencial. Ante el mencionado planteamiento constitucional, los estatutos de autonoma han asumido competencias en materia de patrimonio histrico desde el primer momento, y adems esas competencias son calificadas hoy da de exclusivas en la totalidad de los mismos. Vaya por delante que ninguno de ellos, ni siquiera los ms recientes, cita al patrimonio cultural subacutico ni como variante o modalidad especfica del patrimonio histrico o arqueolgico, ni mucho menos como materia diferenciada del mismo460. Y resulta interesante resear que
En lo que respecta al tipo de competencias asumidas en materia de patrimonio histrico, se pronuncian por la exclusividad absolutamente todos los estatutos. As, el vasco (que atribuye al Pas Vasco competencia exclusiva en materia de patrimonio histrico, artstico, monumental, arqueolgico y cientfico sin mayor especificacin, artculo 10.19 LO 3/1979), el cataln (artculo 127.1 b de la LO 6/2006. La competencia exclusiva comporta, segn este estatuto, que la potestad legislativa, la reglamentaria y la funcin ejecutiva corresponden solo a la Generalidad, segn dispone el artculo 110. Si bien con el alcance e interpretacin dados por la STC 31/2010, FJ 59), gallego (que habla de patrimonio histrico, artstico, arquitectnico, arqueolgico, de inters de Galicia, artculo 27. Dieciocho LO 1/1981), andaluz (que, como el vasco, tampoco indica que el patrimonio histrico deba ser de inters para Andaluca, artculo 68.3.1 de la LO 2/2007), asturiano (artculo 10.18 de la LO 7/1981, modificada por LO 1/1999: patrimonio cultural, histrico, arqueolgico, incluida la arqueologa industrial, monumental, arquitectnico, cientfico y artstico de inters para el Principado de Asturias), cntabro (patrimonio histrico, artstico, monumental, arquitectnico y arqueolgico de inters para la comunidad autnoma, artculo 24.17, LO 8/1981, modificado por LO 11/1998), riojano (artculo 8.1.26 de la LO 3/1982, modificada por LO 2/1999), murciano (artculo 10.1.14 de la LO 4/1982, modificada por LO 1/1998, que como novedad incluye al patrimonio paisajstico junto al histrico), valenciano (artculo 49.1.5 de la LO 5/1982, modificada por LO 1/2006, que no especifica que el patrimonio histrico, artstico, monumental, arquitectnico, arqueolgico y cientfico deba ser de inters para la comunidad autnoma), manchego (artculo 31.1.16 de la LO 9/1982, modificada por LO 3/1997), canario (artculo 30.9 de la LO 10/1982, modificada por LO 4/1996), navarro (artculo 44.9 de la LO 13/1982, de reintegracin y amejoramiento del rgimen foral, que tampoco exige que el patrimonio histrico al que alcanzan las competencias exclusivas de esta comunidad deba ser de inters para Navarra), extremeo (artculo 9.1.47 de la LO 1/1983, modificado ltimamente por LO 1/2011, que mantiene el requisito del inters para esta comunidad autnoma), balear (artculo 30.25 de la LO 2/1983, modificado por LO 1/2007, que como novedad suprime la referencia a que este patrimonio sea de inters para la comunidad autnoma, tendencia que como vemos se impone cada vez ms) y castellano leons (artculo 70.31 punto d de la LO 14/2007). Sobre el papel de los estatutos de autonoma en cuestiones de reparto competencial y su carcter infraconstitucional y subordinado asimismo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, vanse las SSTC 247/2007, FJ 6 a 10, sobre el estatuto valenciano, y 31/2010, FJ 56 a 63, sobre
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inicialmente los estatutos aragons y madrileo no se pronunciaban por la exclusividad, y sin embargo hoy da los nuevos estatutos de estas comunidades s lo hacen: el anterior Estatuto aragons (aprobado por LO 8/1982) no mencionaba que las competencias se asumiesen con carcter exclusivo, sino que se limitaba a indicar que esta comunidad autnoma tendra en esta materia competencias para el desarrollo legislativo y la ejecucin, en el marco de la legislacin bsica del Estado. Sin embargo, el nuevo Estatuto (aprobado por LO 5/2007) rompe con este planteamiento y asume competencias exclusivas461 para esta comunidad autnoma en la materia que nos ocupa, segn dispone el artculo 71.45; por otro lado el Estatuto madrileo (aprobado por LO 3/1983), que en el artculo 26 hablaba de plenitud de la funcin legislativa en materia de patrimonio monumental de inters de la Comunidad, ha venido a asumir competencias exclusivas en esta materia (patrimonio histrico, artstico, monumental, arqueolgico, arquitectnico y cientfico de inters de la Comunidad) tras la modificacin operada por LO 5/1998 (artculo 26.1.19). Por ltimo, la STC 17/1991, de 31 de enero, recada en varios recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos contra la LPHE por diversos actores autonmicos, es tambin referencia ineludible462. Pues bien, vaya por delante que ninguna referencia expresa contiene la sentencia mencionada al patrimonio cultural subacutico, entre otras cosas porque ninguna de las comunidades recurrentes de inconstitucionalidad plantearon abiertamente tal cuestin463, si bien es cierto que las referencias de la ley recurrida al patrimonio que nos ocupa son muy someras, como ya hemos visto, por lo que no haba tampoco autnticos motivos, ante unos pronunciamientos legales tan poco comprometedores en materia de patrimonio cultural subacutico, para recurrir la ley en esos extremos. Sin embargo, cabe dejar
el estatuto cataln. Tambin ORTEGA LVAREZ, L. El debate competencial entre el Estado. Ob. Cit., donde se comentan ambas sentencias. 461 Estas competencias comprenden la potestad legislativa, la potestad reglamentaria, la funcin ejecutiva y el establecimiento de polticas propias. Artculo 71. 462 Esta sentencia tuvo el gran valor, como es sabido, de clarificar la adecuacin de la LPHE a la Constitucin, saliendo bastante bien parada tras el detenido estudio del que fue objeto por el Tribunal Constitucional. Y esa labor clarificadora propici que las comunidades autnomas se lanzaran a la regulacin de su patrimonio cultural sobre las bases de unas premisas ciertas y seguras, cuyo resultado ha sido el surgimiento de numerosas leyes en la dcada de los noventa, como ha dicho con acierto Garca Fernndez. 463 Lo fueron la Generalidad de Catalua, la Junta de Galicia, el Gobierno Vasco y el Parlamento Cataln, cuyos recursos fueron acumulados y resueltos conjuntamente.
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planteada la duda de si la falta de ardor en este punto de quienes fueron recurrentes tuvo alguna relacin con la sorprendente decisin del Consejo de Ministros celebrado el 15 de diciembre de 1989, es decir, al tiempo en que sin duda los recursos se estaban preparando, de aceptar el requerimiento de inhibicin planteado por la Junta de Andaluca, ante un conflicto de atribuciones planteado como consecuencia del otorgamiento de unas autorizaciones para llevar a cabo unas excavaciones arqueolgicas en las aguas del golfo de Cdiz. En fin, volveremos sobre esta cuestin ms adelante, en este mismo apartado de las competencias. Como es sabido, esta sentencia se erige en valedora de la constitucionalidad de la LPHE, pues en vez de pronunciarse por la inconstitucionalidad de determinados artculos, algo que pareca inevitable, declara en esencia que tales artculos son respetuosos con la Constitucin si son interpretados de conformidad a como se indica en la propia sentencia464. Adems efecta varios planteamientos que fueron esclarecedores en su momento para entender el reparto competencial entre el Estado y las comunidades autnomas en esta materia del patrimonio histrico. En lo que nos interesa, esos planteamientos son los siguientes: En primer lugar, al Estado se le reconocen competencias en materia de patrimonio histrico que van ms all de lo que a primera vista podra dar a entender el pronunciamiento del artculo 149.1.28, que es el nico que se refiere especficamente a esta materia y que reduce la actuacin del Estado a solo la defensa del patrimonio cultural espaol contra la exportacin y la expoliacin465. En segundo lugar, las competencias que se reconocen al Estado en materia de patrimonio histrico, adems de la ya citada defensa ante la exportacin y la expoliacin, no se derivan de considerar al Estado defensor y valedor del patrimonio cultural de inters general, interpretando a contrario el artculo 148.1.16, que proclama las competencias de las comunidades autnomas en materia de patrimonio monumental de inters para la comunidad autnoma466, sino
Sobre las sentencias interpretativas, vase NOGUEIRA ALCAL, H. Las mutaciones de la Constitucin producidas por va interpretativa del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional, poder constituido o poder constituyente en sesin permanente?, en Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 2009, ao 7, n 2, pgs. 389-427. 465 Fundamento jurdico 1. 466 Esta haba sido la tesis de Alegre vila para solucionar el reparto competencial en esta materia, ofrecida por cierto con anterioridad a la publicacin de la sentencia. Vase su obra Evolucin y Rgimen Jurdico, ob. cit., t. II, pg. 641 y ss., y tambin
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de la existencia de una relacin de especialidad entre las materias de patrimonio histrico y de cultura467 que comporta que, a la hora de determinar el reparto competencial en patrimonio histrico, haya que acudir no solo al especfico ttulo competencial del artculo 149.1.28 CE, sino tambin al ms general recogido en el artculo 149.2, referido a la cultura, planteamiento que claramente permite ampliar las estrechas competencias del Estado a tenor del primero de los artculos citados. En consecuencia, declara el alto Tribunal que las competencias en materia de cultura son concurrentes entre el Estado y las comunidades autnomas, y por mor de esa relacin de especialidad de que hablbamos, tambin lo son las existentes en materia de patrimonio histrico468. En tercer lugar, y consecuencia de lo dicho, el Estado puede actuar cuando se deba preservar el patrimonio cultural comn, cuando haya que abordar tratamientos generales en materia de patrimonio cultural o cuando determinados fines culturales (o patrimoniales) no puedan conseguirse desde otras instancias, todo lo cual ya haba sido adelantado unos aos antes por el propio Tribunal Constitucional cuando tuvo que pronunciarse sobre asuntos de competencia en cultura469, y ha sido mantenido tambin despus470. En cuarto lugar, se cuida el Tribunal de advertir de la improcedencia de vaciar de contenido, por esta va del reconocimiento de competencias del Estado en cultura y en patrimonio histrico, a los estatutos de autonoma, en cuanto que pueden asumir competencias que deben ser respetadas en tanto en cuanto no queden afectados los intereses generales o concurran otros ttulos competenciales sobre otras materias diferentes de competencia estatal, pues en estos dos casos la actuacin del Estado tambin puede ser constitucionalmente pertinente471. La LPHE queda as salvada en cuanto que regula los tratamientos generales que deben aplicarse al patrimonio histrico
su trabajo Los bienes histricos y el Tribunal Constitucional, ob. cit., pg. 187 y ss. Desde luego, una gran cantidad de estatutos de autonoma daba pie, en sus redacciones de los aos ochenta, a esta solucin al asumir competencias sobre el patrimonio histrico que fuese de inters para la respectiva comunidad autnoma, asimilando la expresin patrimonio histrico a la de patrimonio monumental de que habla la Constitucin en el artculo 148.1.16. 467 El patrimonio histrico vendra a ser algo as como una manifestacin especfica o soporte material de la cultura. Fundamento Jurdico 2. 468 Fundamento jurdico 3. 469 SSTC 49/1984, 157/1985 y 107/1987. 470 STC 71/1997, de 10 de abril. 471 Fundamento jurdico 3. Como se ha comentado, se trata de una sentencia que busca afanosamente ampliar la actuacin del Estado en materia de patrimonio
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(definicin, establecimiento de un sistema de proteccin basado en niveles de proteccin), en cuanto que marca las pautas de la preservacin del patrimonio cultural comn (defensa contra la exportacin y la expoliacin, concepto de expoliacin ampliado a la vulneracin del fin social de los bienes culturales) y en cuanto que determinados fines culturales y patrimoniales no puedan conseguirse desde las instancias autonmicas o, simplemente, no hayan sido asumidos por estas. En quinto lugar y dada esa concurrencia, se impone un deber de colaboracin y cooperacin entre las administraciones implicadas472. Por ltimo, de los fundamentos jurdicos 3 y 8 parece deducirse que al Estado le compete legislar sobre aspectos generales del patrimonio histrico, y a las comunidades autnomas legislar sobre cuestiones no generales, as como la gestin o ejecucin en todo caso, a excepcin de bienes del patrimonio histrico adscritos a servicios pblicos gestionados por la Administracin del Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional (artculo 6-b de la LPHE), en que esa gestin o ejecucin corresponder sin embargo al Estado. Al margen de lo anterior, la sentencia efecta otros pronunciamientos relevantes, como el relativo a la competencia autonmica para declarar que un bien es de inters cultural, que las comunidades autnomas tambin tienen competencia para difundir internacionalmente el conocimiento de los bienes culturales, o la aclaracin de qu debe entenderse por expoliacin (por cierto con ampliacin de su sentido literal o gramatical), por citar solo algunos de los ms conocidos. Sin embargo, estos y otros pronunciamientos nos interesan menos a los fines de esta obra. Unicamente interesara comentar ahora la constitucionalidad, segn el Tribunal473, del artculo 18 LPHE, en cuanto que dicho precepto no supone invasin de competencias autonmicas, toda vez que la remocin o desplazamiento de su entorno de un inmueble declarado BIC puede suponer una expoliacin del mismo por vulneracin de su funcin social, competencia atribuida al Estado por el artculo 149.1.28 CE. Conviene recordarlo. Y cabe terminar este somero
cultural, y justificar en consecuencia la existencia de una ley como la LPHE. As Alegre vila, en Los bienes histricos, ob. cit., pg. 221. 472 Fundamento jurdico 5. Como es sabido, el Tribunal entiende que el deber de cooperacin que impone tambin a los municipios el artculo 7 LPHE trae su causa del artculo 46 CE, as como de su establecimiento en leyes estatales o autonmicas (alusin a la ley de Bases del Rgimen Local) de conformidad con la Constitucin y los Estatutos, por lo que el artculo 7 no es inconstitucional porque no altera el reparto de competencias entre Estado y comunidades autnomas. Fundamento jurdico 9. 473 Fundamento jurdico 14.
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y rpido recorrido por la muy conocida sentencia que comentamos, diciendo que a nuestro modo de ver la misma no acaba de resolver los problemas competenciales en la materia de patrimonio histrico, debido a que la Constitucin resulta catica en este punto (y en tantos otros relativos al reparto competencial) y es realmente muy difcil encontrar, a la sola luz de los artculos correspondientes, una separacin clara y comprensible entre las competencias del Estado y las distintas comunidades autnomas, sencillamente porque los lmites no estn bien trazados. Lo que, tambin en este campo, ha sido aprovechado por las comunidades autnomas para campar a sus anchas y asumir toda clase de competencias, entre ellas las legislativas, incluso con contradiccin en las leyes resultantes de lo que dispone la LPHE. Dicho todo lo cual, debemos intentar aplicar al patrimonio cultural subacutico las anteriores premisas y postulados establecidos en materia de patrimonio histrico por la Constitucin y los estatutos de autonoma, y siempre a la luz de esa fundamental sentencia del TC (y las que la precedieron y siguieron). Y ello con la finalidad de resolver aquellas cuestiones que nos planteemos, y tengan que ver con este campo o terreno de las competencias.
B. Un ttulo competencial propio?
As, cabe plantearse si sera interesante y necesario establecer un ttulo competencial patrimonio cultural subacutico diferente al de patrimonio histrico, o incluso al de cultura, que engloba o es ms genrico que el de patrimonio histrico, como indica la STC 17/1991474. En esta cuestin lvarez Gonzlez se pronuncia en contra, pues opina que el patrimonio subacutico no deja de ser una especialidad del patrimonio cultural general475. Es verdad que, hoy por hoy, las previsiones competenciales en esta materia que estudiamos hay que buscarlas en lo que la constitucin y los distintos estatutos de autonoma establecen para la materia patrimonio cultural, artstico y monumental, que es la expresin del artculo 149.1.28 CE, o para la materia patrimonio cultural, histrico, arqueolgico, monumental, artstico, paisajstico y cientfico, que es la expresin
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Fundamentos jurdicos 2 y 3. LVAREZ GONZLEZ, E. M. Disfuncionalidades de la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico en Espaa. Especial referencia al caso Odyssey, en Revista de Administracin Pblica, n 175 (2008), pg. 327.
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del artculo 10.1.14 del Estatuto de la Regin de Murcia, por citar solo uno de los estatutos de autonoma, que por cierto utiliza, al igual que otros muchos, una gran cantidad de adjetivos con la finalidad de perfilar completamente el patrimonio cultural. Los motivos de esta primera conclusin son varios: En primer lugar, ninguna de las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad cita al patrimonio cultural subacutico (ni la constitucin y ni los estatutos de autonoma, ni siquiera los ms recientes, aprobados en momentos en que el patrimonio sumergido haba ya cobrado cierta notoriedad), lo que debe entenderse en el sentido de que nuestro legislador considera que no hay motivos para crear una nueva materia y sealar unas competencias especficas en relacin con ella. Por otro lado, es preciso recordar que hemos afirmado repetidamente que el patrimonio cultural subacutico es patrimonio arqueolgico que, a su vez, es un patrimonio cultural especial. En consecuencia, aquel es una subespecie del patrimonio histrico476 y la pretendida materia patrimonio cultural subacutico parece que debe quedar subsumida, por meras razones de especialidad, en la de patrimonio histrico. De todas maneras creemos que no son argumentos absolutamente determinantes. Luego diremos porqu. Ciertamente podra pensarse que si la Constitucin no considera al patrimonio cultural subacutico digno de figurar con personalidad propia en la lista de materias del artculo 149.1477, es porque en esas tempranas fechas el patrimonio sumergido no mereca, por su irrelevancia social, un tratamiento diferenciado. Y tambin podra pensarse, quizs candorosamente, que si los estatutos de autonoma que han sido aprobados estos ltimos aos tampoco citan a este patrimonio, ello se debe al deseo de no violentar el silencio constitucional.
Estamos utilizando a propsito diversas denominaciones del patrimonio cultural para dar a entender que para nosotros se trata de la misma realidad. Incluso la expresin del artculo 148.1.16 CE, que habla del patrimonio monumental de inters para la comunidad autnoma, debe ser entendida en el sentido de que ese patrimonio monumental engloba en realidad a todo el patrimonio cultural, como lo prueba que la totalidad de los estatutos de autonoma utilizan, a la hora de asumir competencias en esta materia, un largo rosario de adjetivos, entre los que, junto al monumental, se encuentran otros como artstico, histrico, cultural, arquitectnico, arqueolgico, paisajstico, cientfico, etc. 477 La lista del artculo 149.1 CE contiene las materias que son de competencia exclusiva del Estado, pero desde 1978 hasta hoy da se ha demostrado que esa lista admite numerosas competencias autonmicas, por lo que en realidad muchas de tales competencias no son, a pesar del pronunciamiento constitucional, exclusivas, sino compartidas y concurrentes, como ocurre con el propio patrimonio histrico.
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Pero hoy da, en que el patrimonio subacutico s goza de amplio reconocimiento, podra reclamarse con fundamento una solucin competencial propia? Y mientras ello no se produzca, cabra considerar al patrimonio cultural subacutico como materia residual, y aplicarle la frmula prevista para las materias residuales en el artculo 149.3 de la Constitucin? Respecto a esta ltima pregunta, vaya por delante que la respuesta ha de ser negativa, pues en el bloque constitucional existen suficientes criterios interpretativos ordinarios para, conforme a los mismos, resolver los futuros y posibles problemas competenciales en asuntos concernientes al patrimonio sumergido de conformidad al reparto establecido en las materias de patrimonio histrico y de cultura478. Esta misma consideracin y la innegable realidad de que el patrimonio cultural subacutico es patrimonio cultural, arqueolgico por ms seas, aconsejan aplicar la solucin prevista en el bloque constitucional para todo el patrimonio histrico, a la luz, eso s, de la STC 17/1991 y de aquellas consideraciones que hemos venido haciendo a lo largo de las anteriores pginas.
C. Posibilidad de existencia de bienes sumergidos de inters autonmico
Una segunda cuestin, que solo queremos comentar de pasada, sera la de si puede haber bienes del patrimonio cultural subacutico de inters para una comunidad autnoma, y qu repercusin tendra en el reparto de competencias. Lo mencionamos al hilo de lo que dispone el artculo 148.1.16 CE, que ya hemos transcrito, de que las comunidades autnomas podrn asumir competencias en materia de patrimonio monumental de inters de las mismas. Ya hemos dicho que la expresin patrimonio monumental que utiliza este artculo no debe ser entendida en sentido estricto, esto es, comprensiva del patrimonio histrico constituido por los bienes inmuebles declarados monumentos, sino que en realidad esa expresin alcanza a todo el patrimonio histrico artstico, y as la han venido entendiendo todos los estatutos de autonoma desde un principio, que han asumido competencias no solo sobre patrimonio monumental o arquitectnico, sino tambin respecto al resto del patrimonio cultural, histrico, artstico, arqueolgico, etc., incluido el subacutico. Pero si esto es as, entonces cabe la posibilidad, como decimos, de que el patrimonio sumergido descu478
Vase STC 123/1984, de 18 de diciembre.
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bierto en una comunidad autnoma pueda ser considerado de inters de la misma, y desde este punto de vista dicha comunidad tendra la correspondiente competencia, exclusiva o no. Obviando los motivos por los que este precepto constitucional se pronuncia de la manera que lo hace479, lo cierto y verdad es que repasando los decretos de traspasos de funciones y servicios, fundamentales a la hora de concretar e interpretar cada materia480, se observa, como muy bien dice lvarez Gonzlez, que el inters de la comunidad autnoma de que habla ese artculo 148.1.16 ha sido entendido en el sentido de que el patrimonio cultural interesante para una comunidad autnoma, para cualquier comunidad autnoma, es el que se encuentra en su territorio481. En una palabra, el inters ha quedado a la postre reconvertido
De manera sucinta podemos comentar que el artculo 148.1 estuvo inicialmente previsto para que las llamadas comunidades autnomas de va lenta (las del artculo 143 CE) pudieran llegar a asumir inicialmente determinadas competencias, cuando estuviesen constituidas como tales y tras la aprobacin de sus respectivos estatutos de autonoma. Concretamente en materia de patrimonio histrico, las competencias se articulaban en torno a la nocin del inters de la comunidad, por contra a las comunidades denominadas histricas, que en un principio asumiran sus competencias por razn de la materia y con carcter de exclusividad, esto es, el patrimonio cultural les pertenecera exclusivamente, sin ninguna intervencin por tanto del Estado, y se ha sido el motivo por el que, como veamos, unos estatutos de autonoma (los de la segunda va) mencionaban, y todava mencionan, al patrimonio de inters para la comunidad autnoma respectiva, y otros, los de comunidades de va rpida (entre las que por otro lado haba subgrupos, como es sabido), no hacen esa mencin. Pero igualadas hoy da competencialmente todas las autonomas, lo cierto y verdad es que este artculo 148.1.16 (en realidad, todo el 148.1) queda como fuera de juego y sin aplicacin en el futuro, pues su virtualidad qued consumada cuando los distintos estatutos de autonoma de esas comunidades de segunda velocidad, tras las correspondientes leyes de transferencias, asumieron las competencias exclusivas en materia de patrimonio histrico, lo que permiti esa igualacin competencial en la prctica. Vanse las interesantes puntualizaciones que sobre estos extremos hace ERKOREKA GERVASIO, J. I. Reflexiones sobre el alcance y contenido de la competencia que el artculo 149.1.28 de la Constitucin reserva al Estado en materia de patrimonio cultural, artstico y monumental, en Revista Vasca de Administracin Pblica, n 41 (1995), pgs. 103 y 104. 480 Vase a este respecto la STC 36/1994: como este Tribunal ha declarado reiteradamente, los Decretos de trasferencias no atribuyen ni reconocen competencias y, por tanto, no pueden alterar el orden de distribucin competencial fijado por la Constitucin y los estatutos de autonoma; lo que no obsta, sin embargo, para que se les considere como un vlido criterio interpretativo, til para determinar el alcance de la competencia. Fund. Jurd. 5. 481 LVAREZ GONZLEZ, E. M. Disfuncionalidades de la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 329. Vase tambin en este sentido ABAD LICERAS, J. M. La distribucin de competencias. Ob. cit., pg. 183.
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en ubicacin dentro del territorio de la comunidad autnoma, con excepcin, claro est, de aquel patrimonio que sea de titularidad estatal, sobre el que ninguna comunidad autnoma puede ostentar competencias exclusivas, sino solo de ejecucin o gestin. De tal manera que los pronunciamientos de los estatutos de autonoma, aunque algunos de ellos sigan haciendo mencin al patrimonio cultural de inters de la comunidad tal o cual, han sobrepasado ese planteamiento inicial del artculo 148.1.16, convirtindolo en una reliquia, mxime cuando el inters de que habla ha sido en la prctica sustituido por la inclusin de tal patrimonio cultural en el territorio de la comunidad. Pues bien, a tenor de esa sustitucin cabe concluir lo siguiente: respecto al patrimonio sumergido en aguas continentales, ningn problema se atisba, pues desde luego esas aguas son sin duda territorio autonmico; pero respecto al patrimonio sumergido en aguas interiores y mar territorial (y ya no digamos el situado en otros espacios marinos, como la zona contigua o la plataforma continental espaolas), surgen como ya hemos visto serias dificultades para entender que esas aguas marinas sean territorio autonmico, antes bien, en realidad no lo son. En fin, conviene tenerlo en cuenta cuando se habla de competencias. E igualmente conviene tener presente, a tenor de lo dicho en las lneas anteriores, que no cabe entender que en materia de patrimonio cultural subacutico y, en definitiva, en materia de patrimonio histrico en general, las comunidades histricas tengan hoy da, a la vista de los estatutos de autonoma, ms competencias que las que accedieron a la autonoma por la llamada va lenta. Por ltimo, otra cuestin distinta es que se pueda suprimir de un plumazo la nocin del inters (general versus autonmico o localista, si se quiere) a la hora de articular un reparto de competencias coherente y con cierto sentido. A nosotros nos parece harto complicado, mxime a la vista de lo que dispone el artculo 137 CE, que sienta el concepto de inters como bsico o fundamental a la hora de entender la autonoma (y por ende las competencias) de las distintas administraciones pblicas482, pero se trata de una cuestin que excede las muy singulares que estamos analizando en esta obra483.
En este mismo sentido no se olvide que, como hemos visto, la STC 17/1991 recuerda que la eventual afectacin de intereses generales debe tenerse presente (Fundamento jurdico 3) como lmite a la competencia exclusiva de las comunidades autnomas en este campo del patrimonio histrico. Y aadimos nosotros que comenzando por los intereses generales que ataen al propio patrimonio histrico. 483 Sobre estas interesantes cuestiones puede consultarse el trabajo de RODRGUEZARANA MUOZ, J. El inters general como categora central de la actuacin de las
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D. Unas cuantas cuestiones previas
Hay que advertir seguidamente que a la hora de examinar competencias sobre patrimonio cultural subacutico conviene analizar tres cuestiones previas:
a. Anlisis de otras materias con las que esta del patrimonio cultural subacutico pueda en un momento dado conuir competencialmente
En efecto, puede ser que las competencias sobre unas y otra queden mediatizadas o influidas entre s. Una primera advertencia que es preciso hacer consiste en sealar que para nuestra Constitucin no hay materias que sean ms importantes que otras. En efecto, en realidad las materias no son en s ms o menos importantes, sino que ante la evidencia de que en ciertos casos aparecen entrelazados determinados intereses, lo que habr que valorar es si quedan afectados intereses superiores o predominantes, cuya satisfaccin deber primar ante otro tipo de intereses tambin concurrentes484. Y en este sentido es verdad que cuando concurren determinadas materias quedan cuestionados o afectados intereses que normalmente el legislador ha considerado que son superiores a los afectados en otras485. Pues
Administraciones Pblicas, en Actualidad Administrativa, 2010, n 8, pgs. 915-942. 484 No utilizamos la expresin inters general a caso hecho, pues aunque la Constitucin la emplea en varias ocasiones (artculos 150.3 y 155.1, significativamente) para referirse al inters de Espaa o de toda la nacin, se trata de una expresin que presenta fuertes dosis de relativismo, como lo prueba el hecho de que los intereses generales pueden y deben ser defendidos por cualquier Administracin Pblica. Esto nos lleva al concepto del inters respectivo, muy cercano a la contraposicin inters general-inters autonmico, que ha acabado siendo abandonada por el Tribunal Constitucional como criterio de delimitacin competencial. Sobre los motivos del cambio de lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en este punto puede consultarse FERNNDEZ SEGADO, F. El sistema constitucional espaol. Dyckinson S.L. 2 reimpresin, Madrid, 1997, pg. 909 y ss. 485 Por supuesto que esa posibilidad de contraposicin de intereses existe tambin dentro de una misma materia. Verbi gratia, en obras pblicas o en puertos. Pero tanto en un caso como en otro, el Tribunal Constitucional ha tenido cuidado en sealar que a quien corresponde identificar o catalogar un inters como general es al legislador, siendo la misin del Tribunal nicamente advertir si los criterios utilizados para ello en la ley atentan contra el reparto de competencias tal y como aparece establecido en el bloque constitucional. debemos reiterar tanto la facultad del legislador estatal en orden a proyectar la nocin de inters general sobre los puertos como la
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bien, a primera vista las materias con las que el patrimonio cultural subacutico puede tener confluencia son relaciones internacionales, medio ambiente marino, defensa, pesca martima, obras pblicas de inters general (en combinacin con puertos, o no necesariamente), y posiblemente el fomento y la coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica486. Y en plano de igualdad con el resto del patrimonio cultural, la regulacin de las condiciones bsicas que permitan a todos los espaoles disfrutar del patrimonio cultural subacutico. Haremos un breve recorrido por ellas, e iremos comentando brevemente en qu pueden producirse tangencialidades o colindancias. As, respecto a relaciones internacionales, interesa recordar que no cabe identificar la materia relaciones internacionales con todo tipo de actividad con alcance o proyeccin exterior487, y que no es posible aceptar que cualquier relacin, por lejana que sea, con temas en que estn involucrados otros pases o ciudadanos extranjeros, implique por s sola o necesariamente que la competencia resulte atribuida a la regla relaciones internacionales488, sino que el objeto de la reserva competencial a que se refiere el artculo 149.1.3 CE son las relaciones de Espaa con otros Estados independientes y soberanos, el aspecto ms tradicional de estas relaciones, y con las Organizaciones internacionales gubernamentales. Relaciones que en todo caso estn regidas por el derecho internacional general a que se refiere el artculo 96.1 CE, y por los tratados y convenios en vigor para Espaa489. Pero por otro lado la posibilidad de las comunidades autnomas de llevar a cabo actividades que tengan una proyeccin exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo necesarias, o al menos
de este Tribunal para controlar la adecuacin de esa ley estatal al orden estatutario de competencias. STC 40/1998, FJ 14. En el mismo sentido, pero en relacin con las carreteras (obras pblicas) de inters general, vase la STC 65/1998, FJ 10. Ms recientemente, STC 46/2007, de 1 de marzo. 486 Aznar aade otras, como rgimen aduanero, seguridad pblica, rgimen energtico, etc. AZNAR GMEZ. M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico: Algunos. Ob. cit., pg. 230, nota 87. Desde luego, lo que est claro es que, partiendo de la base de que las competencias en patrimonio histrico corresponden primordialmente a las comunidades autnomas, los enfrentamientos competenciales en que estn presentes cuestiones concernientes al patrimonio cultural subacutico siempre exigirn que se produzcan con materias en que el Estado tenga atribuidas competencias, bien de manera exclusiva, bien compartidas o concurrentes con las comunidades autnomas. 487 STC 165/1994. Fund. Jurd. 5. 488 STC 153/1989. Fund. Jurd. 8. 489 SSTC 80/1993, 137/1987 y 153/1989.
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convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no origine obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes pblicos extranjeros, no incidan en la poltica exterior del Estado, y no generen responsabilidad de este frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales490. En consecuencia, la celebracin de acuerdos internacionales con terceros estados en materia de patrimonio cultural subacutico no ofrece duda de que se trata de una actividad exclusivamente estatal, est donde est situado el patrimonio sumergido afectado por tal regulacin, siendo perfectamente posible que las normas de los tratados o acuerdos que se celebren puedan contradecir alguna norma autonmica sobre patrimonio cultural, que deber decaer frente a la norma convencional. Por otro lado, una vez encaminada la poltica exterior de Espaa en esta materia, como lo est siendo indudablemente en estos ltimos aos en relacin con los buques de guerra y de Estado dedicados a fines no comerciales, en el sentido de considerar que tales buques siguen conservando la inmunidad, tal y como ha quedado demostrado en los procedimientos judiciales en los que Espaa ha litigado en tribunales de Estados Unidos, nuestras leyes (estatales y autonmicas) sobre la materia deben recoger este criterio, y los actos de gestin del patrimonio sumergido en aguas espaolas deben tambin respetarlo, por lo que tales actos deberan ser producidos por la Administracin estatal, o en caso de que lo sean por la autonmica, la actuacin de la comunidad autnoma deber coordinarse de manera estrecha con el Estado. Por ltimo, claramente habr de ser la Administracin estatal la que, en cumplimiento de un compromiso internacional, proporcione a terceros Estados la informacin a que se refiere el artculo 7.3 de la Convencin UNESCO, lo que a su vez, con carcter previo, obligar a la autonmica a dar esa informacin al Estado. Y como quiera que es presumible que ese tercer Estado pretenda hacer valer sus derechos sobre los restos sumergidos, o al menos ser tenido en cuenta de alguna manera, las tareas de coordinacin de todo lo que se plantee debern ser asumidas por la administracin estatal espaola. En definitiva, la administracin autonmica deber, en todos los casos mencionados y en otros que obviamente no estn previstos en estas lneas, abstenerse de ejercer competencias o al menos, de ejercerlas por libre y sin contar con la administracin estatal, que deber coordinar y dirigir todas las actuaciones.
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STC 165/1994. Fund. Jurd. 6. El destacado en cursiva es nuestro.
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Lo que venimos comentando ya ha tenido un adelanto con ocasin de los trabajos emprendidos a fines del siglo XX y principios del XXI por la empresa estadounidense (Odyssey Marine Exploration), en aguas cercanas al estrecho de Gibraltar, en orden a explorar e investigar los restos del HMS Sussex, un navo ingls hundido en el siglo XVII cuando transportaba un importante tesoro, asunto al que ya nos hemos referido en otra parte de esta obra491. En efecto, en el ao 2001 los ministerios de Asuntos Exteriores y Cultura autorizaron a Odyssey a llevar a cabo la localizacin y exploracin de los restos del mencionado buque, lo que, conocido por la Junta de Andaluca, motiv que diera orden a sus servicios jurdicos para que interpusieran frente al Estado un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional, al considerar que se vulneraban las competencias de la Junta en materia de patrimonio histrico492. En efecto, si bien finalmente ese conflicto no lleg a materializarse debido a que las argumentaciones ofrecidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 2001 fueron admitidas y comprendidas por la Junta, interesa comentar que las explicaciones dadas por la Administracin estatal para haber dado las autorizaciones consistieron en que las circunstancias que concurran en esa solicitud aconsejaban que las mismas fuesen concedidas por el Estado. Concretamente, como quiera que se trataba de llevar a cabo trabajos de exploracin arqueolgica en aguas disputadas con Gibraltar, cuyas autoridades ya haban concedido a la empresa autorizacin para llevar a cabo las prospecciones solicitadas, se concedieron por los ministerios de Asuntos Exteriores y Cultura las autorizaciones con la finalidad de que no se pudiera interpretar que Espaa reconoca la soberana de la colonia sobre esas aguas, ni que renunciaba a la propia. Y se fundament la competencia del Estado para otorgar tales autorizaciones en el ttulo competencial recogido en el artculo 149.1.3 CE, que se refiere a relaciones internacionales, ya que el carcter de aguas disputadas del estrecho de Gibraltar confiere una dimensin exterior al supuesto objeto del presente requerimiento que justifica la actuacin de la Administracin General del Estado, por lo que se considera de aplicacin preferente la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones interna Vase la parte I de esta obra. Los pormenores de este asunto, as como la reproduccin de los textos de los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andaluca y del Consejo de Ministros, en uno y otro sentido, pueden consultarse en AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico: Algunos problemas jurdicos, ob. cit., pg. 227 y ss.
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cionales ex art. 149.1.3 de la Constitucin493. Hay que precisar en este punto que el propio Consejo de Ministros reconoci que la competencia para conceder y otorgar autorizaciones para prospecciones y excavaciones arqueolgicas (incluidas por tanto las subacuticas) corresponda a la Junta, lo que finalmente tambin ayud a que el Consejo de Gobierno de la Junta renunciase a su primitiva intencin de plantear el conflicto de competencias. Por ltimo conviene resaltar tres cosas: primeramente, que yerra el acuerdo reseado cuando habla de que resulta de aplicacin preferente la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, se entiende que comparada con las competencias en materia de patrimonio histrico. En efecto, ya dijimos que no hay unas materias preferentes o ms importantes que otras, sino que en definitiva se trata de que en el asunto que comentamos los intereses que se ventilaban en relacin con las aguas del Estrecho eran de superior importancia a los que hacan referencia a una correcta y adecuada gestin del patrimonio sumergido, aunque convengamos en que se trataba de intereses generales (en el sentido de estatales) en ambos casos, lo que posiblemente sea mucho convenir. En segundo lugar: que aunque el Consejo de Ministros se decanta por la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, como competencia de aplicacin preferente en palabras del propio Acuerdo del Consejo, en realidad no deja de ser asunto en el que se ventilaban competencias sobre patrimonio histrico (pues se trataba de la concesin de unas autorizaciones arqueolgicas), por lo que la materia concernida era la de patrimonio histrico, aunque, esto s, mediatizada por la de relaciones internacionales, en un ejemplo muy claro de tangencialidad. Y tercero: que ningn problema haba en que fuera el Estado quien otorgara las autorizaciones en cuestin, pues no se olvide que las competencias en esta materia son concurrentes entre el Estado y las comunidades autnomas, segn hemos estudiado anteriormente, por lo que no es que el Estado estuviera ejerciendo competencias en materia de relaciones internacionales, sino que las ejerci en materia de patrimonio histrico, sencillamente porque las tiene en casos en que hay que dar satisfaccin a intereses generales superiores494. En fin, la evolucin posterior de los acontecimientos demostr que se trataba de un caso claro de expolio del patrimonio
Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 2001, transcrito literalmente por AZNAR GMEZ, M. J., en Espaa y el patrimonio cultural subacutico, ob. cit., pg. 229. 494 STC 17/1991, fundamento jurdico 3.
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sumergido espaol, por lo que la competencia en este asunto la tena y tiene el Estado, de conformidad con el artculo 149.1.28 CE. Otra materia con la que es posible que la de patrimonio cultural subacutico se entrecruce en cuestiones competenciales, aunque no es fcil, es la de medio ambiente marino. No es el momento ahora de profundizar en lo que es el medio ambiente, pero s debemos dejar constancia de que el concepto de medio ambiente viene siendo considerado desde hace dcadas como integrado por un elemento natural, los llamados recursos naturales, y otro elemento histrico, que es el patrimonio histrico o cultural, que desde una visin antropocntrica del medio ambiente forma parte del medio, es decir, del mundo en el que el hombre se desenvuelve y vive495. Sin embargo, el planteamiento anterior no puede predicarse del medio ambiente marino, por la sencilla razn de que el espacio natural (podramos decir el recurso natural) constituido por el mar (en realidad, por cualquier tipo de aguas) no es ni ha sido nunca el hbitat natural del hombre, lo que indefectiblemente lleva a la conclusin de que en tal espacio no es posible encontrar dimensin social, histrica o cultural alguna y, por ende, el medio ambiente marino queda reducido al propio elemento natural, falto de ese otro elemento histrico. Por tanto, por esta va no es posible progresar a la hora de encontrar colindancias o tangencialidades entre la materia medio ambiente y la materia patrimonio cultural subacutico496. Al margen de lo anterior, desde la ptica del reparto competencial entre Estado y comunidades autnomas nos encontramos con dos premisas que es necesario tener en cuenta. Por un lado, que en ambas materias existe concurrencia de competencias entre Estado
Este planteamiento es utilizado en la STC 102/1995, esencial para entender el concepto constitucional de medio ambiente, y para comprender el alcance del reparto competencial en esta materia. A su vez, estas y otras cuestiones sobre el concepto de medio ambiente pueden consultarse en LOZANO CUTANDA, B. Derecho Ambiental Administrativo. Dykinson, Madrid, 2003, pg. 63 y ss. En esta materia tambin es fundamental la STC 194/2004, que resolvi los recursos de inconstitucionalidad planteados contra la Ley 41/1997, de 5 de noviembre, que modific de manera importante la Ley 4/1989. 496 Lo que queremos decir es que as como en tierra firme sera posible plantearse si las competencias del Estado, por ejemplo, para legislar bsicamente en materia de proteccin del medio ambiente podran condicionar determinados aspectos del patrimonio histrico (que es materia sobre la que los estatutos de autonoma atribuyen competencia exclusiva a las comunidades autnomas), producindose una suerte de confrontacin o superposicin de las dos materias, sin embargo en el mar o en cualquier medio acutico eso no es siquiera imaginable, al no formar parte del concepto de medio ambiente marino u acutico ningn elemento cultural.
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y comunidades autnomas497, siendo las competencias autonmicas las preponderantes o, al menos, las ms numerosas. Por otro, que tambin en ambas la proteccin est en la esencia o ncleo de las respectivas competencias, tanto normativas como administrativas o de ejecucin. De ello cabe concluir razonablemente que las posibilidades de colindancia, tangencialidad o colisin de competencias en materia de patrimonio cultural subacutico y de medio ambiente son escasas, pero no imposibles, pues no debe olvidarse el carcter fuertemente intersectorial que reviste la proteccin del medio ambiente, en expresin de Lozano Cutanda498. As, resulta imaginable que una comunidad autnoma legisle sobre mtodos de actuacin sobre el patrimonio cultural subacutico, o que reglamente el acceso in situ al patrimonio sumergido, y el Estado considere vulnerada su competencia normativa bsica sobre medio ambiente si las tcnicas que deban emplearse o la presencia de pblico comportan algn perjuicio para el medio marino. Tngase en cuenta, en relacin con esto que decimos, que el convenio UNESCO exige que se tomen medidas adecuadas para que el fondo marino o la vida marina no se vea perturbada o alterada indebidamente como consecuencia de las actuaciones dirigidas al patrimonio cultural subacutico499, lo que quiere decir que
En materia de proteccin del medio ambiente el Estado es competente, conforme al artculo 149.1.23 CE, para establecer la legislacin bsica, y las comunidades autnomas, para desarrollar esta legislacin bsica, para establecer normas adicionales de proteccin, y para la gestin en materia de proteccin del medio ambiente, lo que se desprende de ese mismo artculo 149.1.23, y del 148.1.9 CE. Vase la STC 102/1995, que indica que lo bsico [] cumple ms bien una funcin de ordenacin mediante mnimos que han de respetarse en todo caso, por lo que lo bsico resulta ser aqu el patrn indispensable para la proteccin del medio ambiente, fuera de cuyo ncleo entran en juego las normas que lo complementan y lo desarrollan, con la ejecucin, sin fisura alguna de ese entero grupo normativo. FJ. 9. Sobre competencias en el medio marino puede verse VALENCIA MARTN, G. De quin es el mar?: La distribucin de competencias entre el estado y las comunidades autnomas en materia de proteccin del medio marino, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. SOSA WAGNER, F. (coord.). Tomo III. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 3589-3616. 498 LOZANO CUTANDA, B. Derecho Ambiental. Ob. cit., pg. 99. Esta expresin debe ser entendida como sinnima de la de transversalidad empleada en la STC 102/1995: (esta materia) da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonmicas, con carcter metafricamente transversal por incidir en otras materias incluidas tambin, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias. FJ 3. 499 Normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico [] XI Medio Ambiente. Norma 29. Se preparar una poltica relativa al medio ambiente
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para la Convencin el respeto al medio ambiente habr de compatibilizarse con la proteccin del patrimonio sumergido que establece, y que, en ltima instancia, esa poltica relativa al medio ambiente de que habla la Norma 29 goza de preferencia ante aquella proteccin, lo que para Espaa es ya de obligado cumplimiento al haber entrado en vigor la citada Convencin. En esta misma lnea, nuestro pas tiene la obligacin de defender el medio ambiente cuando se lleven a cabo polticas de muy diverso signo, como la de proteccin del patrimonio cultural subacutico. En fin, se trata de algo sobre lo que volveremos cuando analicemos la horizontalidad del patrimonio cultural subacutico, pero son anlisis que forzosamente habrn de hacerse por el Tribunal Constitucional cuando se entrecrucen estas dos materias que comentamos y ese alto tribunal deba articular y clarificar las competencias de Estado y comunidades autnomas en una y otra. Por el momento no es posible ahondar ms en estos asuntos, pues la solucin que ofrezca el citado Tribunal ser caso por caso, sin posibilidad de crear apriorsticamente una teora que prevea todos los supuestos futuros ni anticipar criterios abstractos no contrastados con la realidad tpica500. En cuanto a la defensa, desde luego es posible imaginar casos en que se entrecrucen las respectivas competencias. Sabido es que el Estado goza de la competencia exclusiva en materia de defensa y Fuerzas Armadas conforme al artculo 149.1.4, una competencia que no ha sido cuestionada por las comunidades autnomas, como lo demuestra el hecho de la prctica inexistencia de sentencias del Tribunal Constitucional que hayan tenido que delimitar el alcance de esta competencia y clarificar esta materia en sus relaciones con otras501. El motivo radica en la importancia de esta materia o actividad, absolutamente necesaria para la supervivencia del Estado y de la nacin, en la evidencia de que solo el Estado est capacitado para llevarla a
adecuada para velar por que no se perturben indebidamente los fondos marinos o la vida marina. 500 Fundamento Jurdico 9 de la STC 102/1995. 501 El concepto de defensa nacional supone la proteccin del conjunto de la sociedad espaola, de su Constitucin, de los valores superiores, principios e instituciones que en esta se consagran, del Estado social y democrtico de derecho, del pleno ejercicio de los derechos y libertades, y de la garanta, independencia e integridad territorial de Espaa. Artculo 2 de la LO 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional. BOE de 18 de noviembre, n 276. La defensa nacional implica a todos los espaoles (artculo 29 de esta misma ley, que remite al artculo 30 CE), aunque el esfuerzo mayor y ms importante est reservado a las Fuerzas Armadas.
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cabo, entre otras cosas porque el objetivo de la defensa nacional depende en gran medida de la actuacin de las Fuerzas Armadas, que no admiten una organizacin y actuacin que no est centralizada, y en la consiguiente inexistencia de resquicio alguno para la actuacin de las comunidades autnomas en este campo, como no sea el plegamiento ante las necesidades de la defensa nacional, debidamente contrastadas. Es posible pensar en algn supuesto concreto en que surjan roces entre Estado y comunidades autnomas, en defensa de sus respectivos ttulos competenciales en materia de defensa y de patrimonio cultural subacutico. Pinsese, por ejemplo, en la necesidad del control, desde la perspectiva de la defensa nacional, de las actividades que lleven a cabo los buques autorizados para realizar prospecciones o exploraciones arqueolgicas subacuticas502, o incluso en que las pertinentes autorizaciones deban ser concedidas por el Estado, en determinados casos, en vez de por una comunidad autnoma con litoral. Entre tales casos podran incluirse probablemente los supuestos en que las exploraciones o prospecciones arqueolgicas deban llevarse a cabo en zonas de inters para la defensa nacional o en zonas de seguridad de instalaciones militares, pues tanto unas como otras pueden comprender espacios marinos503. De todas maneras es fcil aventurar que en tales casos normalmente nunca prosperarn las reclamaciones
El control de los buques que realizan actividades arqueolgicas puede entenderse comprendido perfectamente en lo que se conoce como control del trfico martimo y vigilancia de costas. Vase la STC 113/1983 en un supuesto similar: Nadie discute que la vigilancia de costas constituye una competencia estatal incluida en el artculo 149.1.4 CE [] basta con afirmar que la competencia estatal de vigilancia de costas puede abarcar, en cuanto ello sea necesario, a los fines de la defensa nacional, el control del trfico martimo y, por tanto, el de los barcos de pesca. FJ 2. 503 Ver Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de inters para la defensa nacional. BOE de 14 de marzo, n 63. Esta Ley distingue entre zonas de inters para la defensa nacional, que son las extensiones de terreno, mar o espacio areo que as se declaren en atencin a que constituyan o puedan constituir una base permanente o un apoyo eficaz de las acciones ofensivas o defensivas necesarias para tal fin (artculo 2), y zonas de seguridad de las instalaciones militares o civiles declaradas de inters militar, que son las situadas alrededor de las mismas, que queden sometidas a las limitaciones que en la Ley se establecen (artculo 3), citando expresamente el artculo 8 a los puertos militares entre tales instalaciones militares que deban tener su zona de seguridad. A mayor abundamiento, sobre el tipo concreto de instalaciones militares martimas a las que se pueden asignar zonas de seguridad, vase el Decreto 689/1978, de 10 de febrero, BOE de 14 de abril, n 89, que cita las bases y estaciones navales, los puertos militares, los sistemas de defensa portuaria y las estaciones de calibracin magntica. Y sobre las particularidades de todas ellas, puede consultarse
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autonmicas, pues prevalecern los intereses superiores de la defensa nacional, y las competencias en materia de patrimonio histrico sumergido habrn de adaptarse a tales intereses, mediante su asuncin por el Estado, en cuanto que gestor de tales intereses, tal y como indicaba la STC 17/1991, en su fundamento jurdico 3. Y no me resisto a comentar el supuesto, nada difcil de plantearse en la prctica, de que se trate de explorar o recuperar restos de un buque de guerra espaol en nuestras aguas, y que ante la autorizacin otorgada por el Estado, la comunidad autnoma riberea plantee el correspondiente conflicto de competencia. Tngase en cuenta la poltica iniciada por nuestro pas de considerar que tales buques de guerra conservan la inmunidad soberana, poltica que tan buenos resultados le est dando respecto a estos mismos buques de guerra en aguas de EE.UU. Y tngase tambin en cuenta que otros Estados que son o han sido potencias martimas en el pasado, estn sustentando esta misma poltica, basada, ya lo dijimos en otro lugar, bien en que tales buques de guerra pueden todava ser portadores de armas o sistemas de armas interesantes para otras potencias no aliadas, bien en que esos buques constituyen cementerios de marinos muertos en combate. Desde luego, el inters que frente a terceros Estados estos planteamientos sean respetados y seguidos en nuestro propio pas est fuera de toda duda, pues es la propia credibilidad la que est en juego. Pues bien, a m no se me ocurre otro ttulo competencial distinto al de la defensa, que pueda amparar la actuacin del Estado en estos casos que ataen tambin de manera tan directa al patrimonio sumergido. La materia de pesca martima, aunque se encuentra atribuida en exclusiva al Estado por el artculo 149.1.19 CE, sin perjuicio de las competencias que en la ordenacin del sector se atribuyen a las comunidades autnomas504, est repartida competencialmente entre el
FERNNDEZ-PIEYRO Y HERNNDEZ, E. Rgimen jurdico de los bienes inmuebles militares. Marcial Pons/Ministerio de Defensa, Madrid, 1995. Pg. 201 y ss. 504 Afirma la STC 9/2001: Para realizar el deslinde entre las materias pesca martima y ordenacin del sector pesquero disponemos ya de una doctrina consolidada, pues la STC 56/1989, de 16 de marzo (F. 5), estableci tambin los criterios para diferenciar el alcance de cada una de estas materias, que constituyen desde entonces doctrina constante de este Tribunal Sintticamente, por pesca martima hay que entender la regulacin de la actividad extractiva y, como presupuesto de ella, el rgimen de proteccin, conservacin y mejora de los recursos pesqueros, mientras que la ordenacin del sector pesquero hace referencia a la regulacin del sector econmico y productivo de la pesca en todo lo que no sea actividad extractiva directa. De manera ms detallada, la pesca martima incluye la normativa referente a los recursos y las zonas donde puede pescarse (fondos, caladeros, distancias, cupos), a los perodos
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Estado y las comunidades autnomas de la siguiente manera505: Al Estado corresponde todo lo referente a la pesca en el mar territorial, zona econmica exclusiva, plataforma continental506 y aguas internacionales, y a las comunidades autnomas, la pesca en las aguas interiores507, que como sabemos, son las marinas situadas en el interior de las lneas de base a partir de las que se computa el mar territorial, segn el artculo 8.1 de la Convencin de Jamaica de 1982508. Se
en que puede pescarse (vedas, horas) y a la forma y medios de realizacin de la actividad extractiva en el mar (artes, medios de pesca), mientras que la ordenacin del sector pesquero abarca todo lo relativo a la organizacin de tal sector econmico, que, desde el punto de vista de los sujetos o empresarios intervinientes, comprende las medidas referentes a las condiciones profesionales de los pescadores y otros sujetos relacionados con el sector, construccin de buques, registros oficiales, cofradas de pescadores, lonjas de contratacin y otras similares (STC 147/1998, de 7 de julio, F. 7). Esta es la redaccin de su esclarecedor fundamento jurdico 5. 505 En cuanto al reparto competencial en esta materia, puede consultarse el estudio del Consejo de Estado titulado Informe sobre la adaptacin del ordenamiento jurdico espaol a las nuevas exigencias internacionales y de derecho comunitario europeo relacionadas con la lucha contra la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada. E 2/2007, de 17 de julio de 2009, pg. 130. 506 En la plataforma continental nos estamos refiriendo a la extraccin de aquellas especies que son sedentarias o que se desplazan permanentemente en contacto con el fondo marino. Por otro lado, la zona contigua no afecta a los intereses pesqueros. 507 Artculo 148.1.11 CE, que adems atribuye a las comunidades autnomas la pesca fluvial. 508 Por contraposicin al concepto de aguas interiores, el Tribunal Constitucional ha acuado la expresin aguas exteriores, con exclusiva incidencia en cuestiones competenciales de pesca martima. Son aguas exteriores todas las que no son interiores, esto es, el mar territorial, la zona econmica exclusiva y las aguas internacionales o alta mar (y a nuestro modo de ver, tambin las que se encuentran bajo la soberana o jurisdiccin de terceros Estados), pues los buques espaoles pueden tambin llevar a cabo actividades extractivas en estas ltimas de conformidad con los tratados internacionales existentes. La expresin aguas exteriores la utiliz por primera vez la STC 56/1989, y ha venido siendo utilizada con este mismo sentido por el Tribunal Constitucional en todas las sentencias posteriores sobre pesca martima. Sin embargo la Ley 3/2001 de 26 de marzo de Pesca Martima (BOE de 28 de marzo, n 75) utiliza un concepto ligeramente diferente en su artculo 2, ya que las define como las aguas martimas bajo jurisdiccin o soberana espaola, situadas por fuera de las lneas de base. Se trata como se aprecia de un sentido que por su carcter globalizador evoca y recuerda en cierto modo el sentido que tena la expresin aguas jurisdiccionales, que fue utilizada de manera continua antes de que se generalizara el trmino mar territorial tras la entrada en vigor del correspondiente Convenio de Ginebra de 1958. Sobre estas interesantes cuestiones puede consultarse MESEGUER SNCHEZ, J. L. El concepto de aguas exteriores en la doctrina del Tribunal Constitucional, en Actualidad Administrativa, n 41 (2003), pgs. 973-991.
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trata, por tanto, de una distribucin de competencias basada en un criterio puramente territorial o espacial. Pero lo importante en una obra como esta es resaltar que los aspectos relativos a la pesca que pueden presentar puntos de relacin o confluencia con el patrimonio cultural subacutico, como ocurre con la utilizacin de determinadas artes de pesca o el empleo de ciertas modalidades tradicionales de pesca509, son todos ellos aspectos integrados en el concepto de pesca martima, no de ordenacin del sector pesquero, y por tanto, sern competencia exclusiva del Estado cuando la actividad se desarrolle en el mar territorial, la zona econmica exclusiva o la plataforma continental, y sern de la competencia de las comunidades autnomas cuando la pesca tenga lugar en las aguas interiores de nuestro pas. Dicho lo anterior, la conclusin que se puede extraer de ello es que las disputas competenciales se podrn producir ms fcilmente cuando se trate de restos sumergidos ubicados en las llamadas aguas exteriores, pues si se trata de restos situados en aguas interiores, el hecho de que tanto las competencias en pesca como las de patrimonio histrico estn atribuidas por los respectivos estatutos de autonoma a las comunidades autnomas har que no se produzcan disputas de este tipo. Aunque ello no est asegurado al cien por cien. Ejemplos de posibles enfrentamientos competenciales seran los siguientes: quin sera competente para dictar una norma que prohba que se empleen determinadas artes o modalidades de pesca en reas o zonas arqueolgicas situadas en el mar territorial, como medida de proteccin del patrimonio cultural subacutico? y podra una comunidad autnoma con litoral acordar que determinados restos sumergidos en las aguas interiores, junto con su entorno, pudiesen ser utilizados como zona de acondicionamiento marino (o figura similar autonmica), si tales restos pertenecen a una fragata espaola del siglo XVII? En este ltimo caso, primara en esa medida de conservacin y regeneracin de los recursos pesqueros vivos su carcter medioambiental o econmico?, con lo que las posibles ramificaciones podran ampliarse casi ad innitum. Desde luego, lo que puede afirmarse es que entre las dos materias que examinamos, patrimonio subacutico y pesca martima, no se aprecia que unos intereses pri509
Ciertas artes y determinadas modalidades de pesca pueden afectar gravemente, por su carcter indiscriminado, al patrimonio cultural subacutico, como ocurre con la pesca de arrastre. La licencia de pesca autoriza al buque a emplear tal o cual modalidad de pesca, conforme establece el artculo 23.2 de la Ley 3/2001.
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men sobre los otros, al menos apriorsticamente, por lo que tambin aqu la solucin habra que buscarla caso por caso. En materia de obras pblicas conviene hacer previamente alguna puntualizacin. Por un lado, que una expresin tan amplia como esta engloba actuaciones de muy diversa naturaleza, si bien las que a nosotros nos interesan son las que tienen lugar en el mar, y ms concretamente en las aguas interiores y el mar territorial, pues las llevadas a cabo en la plataforma continental y en la zona econmica exclusiva normalmente no van a provocar enfrentamientos competenciales entre el Estado y las comunidades autnomas. Adems, cuando decimos aguas interiores, nos estamos refiriendo tanto a las ubicadas en el interior de los puertos martimos, como a las situadas fuera de ellos, incluidas las llamadas zonas de fondeo y abrigo de los mismos puertos. En segundo lugar, obviamente no nos vamos a referir ahora a la obligacin existente, cuando hay que llevar a cabo grandes obras pblicas de ampliacin de puertos, o de cimentacin de estructuras marinas, por poner un ejemplo, la obligacin, decimos, de saber si en los lugares afectados por las mismas existen restos arqueolgicos, para asegurar en lo posible su conservacin, pues este es un problema de intersectorialidad entre el patrimonio cultural subacutico y tales obras pblicas, que abordaremos en otro lugar. Ahora solo nos tenemos que referir a la posibilidad de que se presenten casos en que las respectivas competencias estatales o autonmicas en estas materias puedan quedar influidas entre s, solapndose adems intereses de uno y otro signo. Por ltimo, que en materia de obras pblicas, aunque las reduzcamos, segn hemos visto, a las de tipo portuario o a esas otras de instalacin de estructuras marinas o tubos o cables submarinos (alguna ms se podra pensar, pero no muchas ms), surge con fuerza especial ese inters general o predominante de que antes hablbamos, cuya concurrencia el legislador estatal est obligado a justificar con carcter previo a la realizacin de las mismas, segn tambin vimos. Dicho lo anterior, es posible sin duda que puedan plantearse de manera encontrada conflictos competenciales en estas dos materias que analizamos, esto es, obras de inters general y patrimonio cultural subacutico, al entrar en juego los respectivos ttulos competenciales recogidos en los artculos 149.1.24 en relacin con las primeras, y 148.1.16 CE y los correspondientes artculos de los estatutos de autonoma que asumen competencias exclusivas sobre patrimonio
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histrico510. En esta materia de obras pblicas, el criterio que va a ser determinante a la hora de que la competencia sea considerada exclusiva del Estado es que la obra que se lleve a cabo tenga la calificacin legal de inters general del Estado, mediante una adecuada expresin de las razones y motivos que avalen esa consideracin de obra pblica de inters general511. A este respecto, recurdese que el criterio del inters general debe ser examinado conjuntamente con el criterio de la territorialidad de la obra pblica, a la hora de determinar la competencia, bien estatal, bien autonmica, para su realizacin o ejecucin (STC 65/1998, FJ 11). Y recurdese tambin que puesto que el constituyente no ha precisado qu deba entenderse por obras pblicas de inters general, sin que pueda darse a la expresin un sentido unvoco, los rganos estatales (y muy singularmente el legislador) disponen de un margen de libertad para determinar en qu
Dejamos al margen las competencias referidas a puertos, recogidas en los artculos 149.1.20 y 148.1.6 CE, que estimamos que no plantean problemas competenciales con el patrimonio cultural subacutico, aunque podran plantearlos con obras pblicas. En efecto, conforme a la doctrina constitucional los correspondientes ttulos derivados de los artculos mencionados confieren al Estado competencias exclusivas sobre los puertos de inters general y comerciales, y a las comunidades autnomas tambin exclusivas sobre los otros puertos que no renan tales caractersticas, competencias, unas y otras, que se extienden tanto a la realidad fsica del puerto como a la actividad portuaria que en l se desarrolla (STC 40/1998, FJ 12), pero entendemos que en ningn caso a las obras pblicas que se ejecuten en su seno que no afecten a la propia configuracin del puerto ni a la actividad que en l se lleva a cabo, por lo que en consecuencia tales obras deben seguir el sendero marcado por el correspondiente ttulo competencial, que es el que corresponde a la materia de obras pblicas. Es cierto que una obra que se desarrolle en un puerto de inters general tendr a su favor una presuncin de inters general, pero no necesariamente tiene porqu ser as, pues puede tratarse de una obra encaminada a una finalidad distinta a la ampliacin, mejora o distribucin fsica del puerto, o a la facilitacin de la actividad portuaria. Pues bien, aun admitiendo la dificultad de rebatir la argumentacin de que una obra pblica realizada en el interior del recinto portuario altera la configuracin fsica del puerto, creemos que tal argumento es insuficiente por s solo para considerar que la competencia para su realizacin debe ser estatal. En estos casos, la competencia ser estatal si la obra ha sido calificada de inters general por el legislador, y al margen por tanto del lugar de su ejecucin. Sobre estos interesantes temas, vase la ya citada STC 40/1998, FJ 14 y ss. 511 Algo que no es, de todos modos, absolutamente imprescindible, segn la STC 40/1998. En efecto, del artculo 149.1.20 (que establece la competencia exclusiva del Estado sobre los puertos de inters general) no se desprende en modo alguno que la determinacin del inters general corresponda al legislador, antes bien, parece incluso posible que, sin la determinacin previa de criterios por parte de este, el ejecutivo pueda calificar un puerto como de inters general. FJ 19.
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supuestos concurren las circunstancias que permiten calificar a una carretera de inters general (STC 65/1998, FJ 10). Pues bien, este inters general es el que deber ser puesto en confrontacin con el indudable inters general que tambin concurre a la hora de preservar unos restos arqueolgicos sumergidos, debindose conjugar ambos y determinar el predominante, mxime teniendo en cuenta que en materia de patrimonio histrico las competencias son, como sabemos, concurrentes, y la administracin cultural estatal tambin est facultada, en determinados casos, para actuar. En efecto, teniendo en cuenta que la calificacin normativa de una obra pblica como de inters general comporta la competencia estatal para realizarla, parece lgico que determinadas incidencias que puedan surgir como consecuencia de esa realizacin sean resueltas por la misma administracin estatal. Entre tales incidencias cabe plantearse la existencia de restos arqueolgicos subacuticos afectados por las obras, y ante el riesgo probable de prdida o destruccin de los mismos, muy posiblemente deba ser la administracin cultural estatal la que tenga la competencia para decidir la extraccin de los mismos, sobre todo si inicialmente la administracin autonmica deniega, conforme a la normativa protectora del patrimonio subacutico, la mencionada extraccin o el cambio de emplazamiento. Desde luego los intereses concurrentes que hayan servido para calificar esa obra como de inters general, sern determinantes a la hora de poder decidir si la administracin cultural autonmica debe declinar su competencia ante la estatal, que podra incluso actuar en tal caso al amparo del mismo artculo 149.1.28 CE (defensa ante la expoliacin, dado el sentido lato atribuido por el Tribunal Constitucional a este trmino). Todo lo cual lo comentamos obviamente desde un plano terico, pues ya veremos ms adelante cuando analicemos los asuntos de horizontalidad del patrimonio cultural subacutico cual ha sido la solucin que nuestro ordenamiento jurdico ofrece en estos casos de realizacin de obras de inters general, que pasa, como no poda ser de otra manera a tenor de lo que se ha comentado, por otorgar la competencia sobre patrimonio cultural subacutico a la Administracin General del Estado. Pero aqu simplemente queramos dejar constancia de que las colindancias o tangencialidades competenciales entre las materias que comentamos indudablemente existen. Muy brevemente apuntaremos para terminar que el ttulo competencial recogido en el artculo 149.1.15 CE, en el que se atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de fomento y coordinacin
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general de la investigacin cientca y tcnica512, tambin puede entrar en confrontacin con el referido al patrimonio histrico, y ms concretamente, al patrimonio cultural subacutico. No cabe duda de que las tareas de proteccin del patrimonio sumergido cuentan con una variante o modalidad o aspecto que a nuestro modo de ver resulta fundamental, y que es el constituido por la investigacin que se lleva a cabo por los arquelogos subacuticos, y tambin por gran nmero de especialistas en otras ciencias, como bilogos, fsicos, qumicos, oceangrafos, etc., que trabajan en orden al avance y progreso de las tcnicas de conservacin de los restos arqueolgicos que se ubican en medios acuticos, y que han conseguido que la arqueologa subacutica se desarrolle como lo ha hecho en los ltimos tiempos. Ya me he pronunciado en otro lugar513 por el carcter de verdadera investigacin cientfica que indudablemente tiene la labor que se desarrolla por los arquelogos y esos otros especialistas514, y ahora nicamente interesa destacar que esta competencia exclusiva del Estado plantea ciertamente una excepcin a la regla de que toda competencia genrica debe ceder ante la competencia especfica515, y que se extiende
El artculo 44.2 CE encomienda a los poderes pblicos la promocin de la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters general. 513 Ver parte III de esta misma obra. 514 Recurdese simplemente la existencia hasta hace bien poco del CNIAS en Cartagena, el Centro Nacional de Investigaciones Arqueolgicas Subacuticas, complemento indispensable del Museo Nacional de Arqueologa Martima, hoy ARQUA, que ha asumido sus funciones. Y la existencia de los otros centros de investigacin dedicados a la arqueologa subacutica en Espaa y en el extranjero. Adems, el prembulo de la Convencin UNESCO afirma: La Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura [] Convencida de la importancia que la investigacin, la informacin y la educacin tienen para la proteccin y preservacin del patrimonio cultural subacutico. Las conclusiones se pueden extraer fcilmente. 515 Es decir, la investigacin en el mbito arqueolgico subacutico sigue siendo investigacin cientfica y tcnica, no patrimonio histrico. En ocasiones es necesario acudir, para evitar que se desvirten determinados ttulos competenciales, a otros criterios interpretativos distintos al de la prevalencia de la regla ms especfica. STC 186/1999, FJ 8. Adems, se trata de una competencia de las llamadas horizontales, pues el correspondiente ttulo competencial es, como determinado en razn de un fin, susceptible de ser utilizado respecto de cualquier gnero de materias con independencia de cul sea el titular de la competencia para la ordenacin de estas. De otro modo, en efecto, por la simple sustraccin de las materias sobre las que las comunidades autnomas han adquirido competencia, el ttulo competencial que reserva al Estado, como competencia exclusiva, el fomento de la investigacin cientfica y tcnica quedara [] vaciado de todo contenido propio. STC 53/1988, FJ 1. Varias sentencias posteriores a esta ltima han mantenido una lnea jurisprudencial
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tanto a potestades de orden normativo como ejecutivo. Por lo dems, la expresin contenida en el artculo 149.1.15 engloba a todas aquellas medidas encauzadas a la promocin y avance de la investigacin, entre las que sin duda deben tambin incluirse las de carcter organizativo y servicial516, y siempre y cuando la actividad de que se trate fuere principal o predominantemente de carcter investigador. Pues bien, ante la evidencia de que en materia investigadora en el mbito de la arqueologa subacutica el Estado y las comunidades autnomas guerrean por su cuenta, no es difcil pronosticar que ms pronto que tarde pueden surgir conflictos competenciales en estas dos materias que tratamos, lo que sin duda ocurrir en cuanto el Estado decida poner orden en estos campos, y fije aquellas medidas normativas (y las oportunas de gestin) tendentes a coordinar la labor de unos y otros en el campo de la investigacin arqueolgica subacutica, dando cumplimiento, por otro lado, a lo que dispone la Convencin UNESCO de 2001 en sus artculos 19.2 y 21517. Por ltimo (ahora s), la vertiente que el patrimonio cultual subacutico presenta en orden a satisfacer los derechos del individuo a la educacin y al ocio, que es algo que no se encuentra recogido en la LPHE pero que deber tenerse presente en venideras reformas518, posiblemente necesite el establecimiento de las condiciones bsicas en que han de disfrutarse o ejercerse esos derechos, en tanto en cuanto tengan una dimensin constitucional, pues as lo exige el artculo 149.1.1 CE, segn indica el Tribunal Constitucional519. Y posiblemente esto que comentamos tambin pueda formar parte de aquellos tratamientos generales de que hablan las SSTC 49/1984 y 17/1991, FJ 3, en cuya determinacin y regulacin es el Estado el que tiene la
rectilnea y sin fisuras. Vanse SSTC 90/1992, 186/1999, FJ 8, 190/2000, FJ 8, y 175/2003, FJ 6. 516 STC 90/1992, FJ 2. 517 Sobre el alcance de la competencia coordinadora del Estado en esta materia de investigacin cientfica y tcnica, as como en otras similares (planificacin de la actividad econmica o sanidad), vase la STC 45/1991, FJ 9. 518 Nuevamente nos remitimos al prembulo de la Convencin UNESCO, en su prrafo sexto. Recientemente el Libro Verde para desarrollo del Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico propone actuaciones prioritarias por parte de las Administraciones Pblicas espaolas en orden a la difusin de este patrimonio, mediante la programacin, por ejemplo, de actividades didcticas para escolares y pblico en general, que satisfagan el conocimiento y comprensin del mismo, y consigan la implicacin de los ciudadanos en su defensa. Libro Verde, captulo 8, pg. 87 y ss. 519 Vanse las SSTC 61/1997, FJ 7 y 8, y 239/2002.
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competencia, sin perjuicio, claro est, de que sean las comunidades autnomas las que poseen en materia de patrimonio histrico la generalidad de las competencias520.
b. El ejercicio de competencias fuera del territorio propio
Es esta una cuestin interesante, que en lo que respecta a la actuacin de las comunidades autnomas en espacios marinos no ha sido objeto de especial estudio por parte de la doctrina521. Es doctrina constitucional consolidada desde los primeros aos de funcionamiento del Tribunal Constitucional que las competencias de las Comunidades se circunscriben a su mbito territorial (STC 37/1981), aunque con la salvedad de que ello no impide que el ejercicio de las competencias de una Comunidad pueda tener repercusiones de hecho fuera de la misma (STC 38/2002, FJ 6), lo que se refiere, ms que a que una comunidad autnoma pueda ejercer sus competencias estatutariamente asumidas fuera de su territorio, a que determinados efectos jurdicos de ese ejercicio se puedan producir ms all del territorio propio522. En este tema conviene hacer de entrada dos puntualizaciones: por un lado, que a pesar de algunos pronunciamientos en diferente sentido, ni las aguas interiores ni el mar territorial constituyen o forman parte del territorio de ninguna comunidad autnoma con litoral, algo que ya hemos analizado ms arriba, y que la propia STC 38/2002 se encarga de remachar con abundante cita jurisprudencial tanto del propio Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo523. Y esa conclusin
De todas maneras, cuando una norma legal, como puede ser la que regula el patrimonio histrico artstico, aun incidiendo sobre el ejercicio de derechos constitucionales, no afecte a las condiciones bsicas de ese ejercicio, podr ser dictada por las comunidades autnomas, sin que ello suponga una vulneracin del reparto constitucional de competencias. Vanse las SSTC 42/1981, 37/1981 y 38/1983. 521 Puede consultarse no obstante GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El rgimen jurdico de las costas espaolas Ob. cit., pg. 111; GONZLEZ GARCA, J. V. Las aguas martimas bajo soberana o jurisdiccin. Ob. cit., pg. 69 y ss.; ZAMBONINO PULITO, M. La distribucin de competencias en el sistema de las autonomas del Estado espaol, en Estudios sobre descentralizacin poltica y administrativa en Espaa y Marruecos. Dir. Zambonino Pulito. Iustel, Madrid, 2009, especialmente pgs. 92-99. 522 Vase sobre estas cuestiones la STC 31/2010, FJ 63. 523 En cuanto a lo que debe entenderse por territorio autonmico, hemos afirmado que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la doctrina del Consejo de
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cabe mantenerla, y a mayor abundamiento, respecto a la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, puesto que ni una ni otra son territorio espaol, aunque Espaa ejerza en estos espacios, conforme a la normativa internacional, ciertos derechos a determinados efectos. Por otro lado, las comunidades autnomas pueden ejercer en todos los espacios marinos citados ciertas competencias, como nos hizo ver hace unos aos Garca-Trevijano, que mencionaba la posibilidad de que las comunidades autnomas pudieran actuar ms all de lo que tradicionalmente ha sido admitido que es su mbito jurisdiccional natural: su propio territorio524. Pues bien, esta ultraterritorialidad de determinadas competencias autonmicas se puede deber, bien a que el bloque de constitucionalidad as lo dispone, pronuncindose expresamente porque ciertas materias estn atribuidas a las comunidades autnomas no solo en el territorio terrestre sino tambin en las aguas interiores, mar territorial, plataforma continental o zona econmica exclusiva525, bien porque se trate de materias que, estando atribuidas igualmente a las comunidades autnomas por el bloque de constitucionalidad, por su propia esencia no pueden desplegarse sino en espacios marinos526. Tambin en esto la jurisprudencia del Tribunal
Estado, han sostenido de forma inequvoca y, concretamente, respecto a los puertos y a la zona martimo terrestre que uno y otra forman parte del territorio municipal en que estn enclavados, basndose en que legalmente todo el territorio nacional se divide en trminos municipales, de forma que no pueden quedar espacios territoriales excluidos de ellos (sentencias de 2 de octubre de 1967; 24 de enero de 1974; 16 de diciembre de 1977; 17 de marzo de 1980; y dictmenes del Consejo de Estado de 10 de mayo de 1952 y 14 de febrero de 1957. Parece claro que la misma doctrina hay que aplicar a la divisin de territorio nacional en comunidades autnomas (artculo 137 de la Constitucin), mxime cuando esa divisin del territorio nacional es ahora total (STC 77/1984, FJ 3). Distinto es el caso del mar territorial STC 38/2002, FJ 6. Vase tambin la STC 31/2010, FJ 58, 64 y 92, prrafo cuarto. Adems las recientes STS de 2 de julio de 2008 y de 10 de mayo de 2011 abundan en estos planteamientos. La primera: la naturaleza del territorio es relevante y determinante para el ejercicio de las competencias. La segunda: No es ocioso, a este respecto, recordar que en los Estado compuestos, caso de los Estados Unidos de Amrica del Norte o de Australia, son las normas del Estado Federal las que permiten el ejercicio de competencias sobre el mar a los Estados federados, con cita de varias leyes de esos pases (FJ 4). 524 GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El rgimen jurdico de las costas. Ob. cit., pg. 111. 525 Un caso claro lo constituye la pesca cuando tiene lugar en aguas interiores. 526 Es el caso del marisqueo o el salvamento martimo, por citar solo dos ejemplos de materias asumidas competencialmente por muchos estatutos de autonoma, y que aunque estos no indican ni expresan el lugar en el que estas actividades han de llevarse a cabo, por fuerza se han de desarrollar en el mar.
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Constitucional ha sido clarificadora, aunque la distincin que en ella se hace me parece menos ilustrativa que la expuesta527. Sentado lo anterior, lo que debemos preguntarnos es si las competencias sobre la materia a que nos venimos refiriendo, que es el patrimonio cultural subacutico, son de esas que pueden ejercitarse fuera del territorio de la comunidad, y ms concretamente, en los espacios marinos que hemos comentado, bien porque la Constitucin o el estatuto de autonoma respectivo as lo indiquen expresamente, bien porque las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico sean esencialmente marinas. Y a este respecto es importante mencionar que aunque ciertamente bastantes leyes autonmicas de patrimonio histrico, que no es el caso recordar ahora, incluyen en su mbito material de aplicacin al patrimonio cultural subacutico situado en el mar territorial o en la plataforma continental, tales leyes no se encuentran integradas en el bloque de la constitucionalidad. A esto ltimo hay que aadir que ni uno solo de los estatutos de autonoma, tambin lo hemos apuntado en su momento, cita siquiera al patrimonio sumergido cuando asumen las competencias sobre patrimonio cultural o histrico artstico, lo que nos permite concluir que ninguno de esos estatutos considera la materia patrimonio cultural subacutico como materia independiente, sino como una parte del patrimonio histrico, ni tampoco, por ende, como actividad esencialmente marina528.
c. Implicaciones de las competencias en materia de patrimonio cultural subacutico con la titularidad del dominio pblico. El dominio pblico martimo. El dominio pblico arqueolgico
Antes hemos examinado las confluencias, interrelaciones o tangencialidades que pueden producirse entre las competencias previs En el mar territorial excepcionalmente pueden llegar a ejercerse competencias autonmicas, eventualidad esta que depender, bien de un explcito reconocimiento estatutario (vertidos industriales o contaminantes en aguas territoriales, salvamento martimo), bien de la naturaleza de la competencia tal y como resulta de la interpretacin del bloque de la constitucionalidad (acuicultura, ordenacin del sector pesquero, marisqueo). STC 38/2002. FJ 6. 528 Sencillamente porque no lo es. Recurdese que varias leyes de patrimonio cultural de comunidades autnomas sin litoral tambin citan y contienen disposiciones sobre el patrimonio cultural subacutico, referido, obviamente, al situado bajo aguas continentales.
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tas en la Constitucin y en los estatutos de autonoma en materia de patrimonio cultural subacutico y en otras materias, como consecuencia de la concurrencia de determinados intereses. Ahora, sin embargo, vamos a exponer brevemente cmo puede verse afectada la competencia que en materia de patrimonio cultural subacutico pueden tener las comunidades autnomas, como consecuencia de la titularidad de los bienes que conforman el demanio martimo, titularidad que corresponde, como es sabido, al Estado529. Pues bien, lo primero que hay que recordar es que por el hecho de que las leyes atribuyan la titularidad de estos espacios marinos al Estado, no por eso van a verse recortadas ni afectadas las competencias que las comunidades autnomas puedan tener atribuidas en materia de patrimonio histrico en los mismos. En efecto, hasta la saciedad ha venido repitiendo el Tribunal Constitucional que la titularidad dominial no es un criterio de delimitacin competencial, y que la naturaleza demanial de una porcin del territorio no la asla de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre un aspecto determinado corresponda a otros entes pblicos que no ostenten esa titularidad530. Pero ello a su vez no puede llegar al extremo de que esa titularidad se vea ninguneada por las competencias que sobre el bien de dominio pblico de que se trate puedan tener otros entes pblicos
Artculos 132.2 CE y 3.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. BOE n 181, de 29 de julio. Cuando hablamos de demanio martimo nos estamos refiriendo a la parte martima del dominio pblico martimo terrestre, es decir, a las aguas interiores y al mar territorial. 530 Por todas, citaremos una sentencia paradigmtica, de hace ya veinte aos: la STC 149/1991: Una vez instaurado el Estado de las Autonomas, sin embargo, la potencialidad expansiva del dominio pblico como ttulo de intervencin administrativa se ve drsticamente limitada por el orden constitucional de competencias, y as como una comunidad autnoma no puede enajenar un bien inmueble de su exclusiva propiedad sin atenerse a las reglas estatales cuya observancia impone el artculo 149.1.18 CE, las leyes estatales no pueden otorgar a la Administracin del Estado atribuciones sobre las actividades que se desenvuelven en el demanio natural sin respetar los mbitos materiales que los estatutos de autonoma reservan a sus respectivas Administraciones La propiedad pblica de un bien es, en efecto, separable del ejercicio de aquellas competencias que lo tienen como soporte natural o fsico. FJ 4. Y ms concretamente: Es sabido que [] la titularidad del dominio pblico no es, en s misma, un criterio de delimitacin competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no asla a la porcin del territorio as caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto corresponden a otros entes pblicos que no ostentan esa titularidad. FJ 1C, con cita de abundante jurisprudencia anterior, ente la que tambin hay que destacar la STC 227/1988, FJ 14.
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distintos al titular, pues a este siempre le quedarn una serie de facultades dominicales dirigidas a preservar ese bien y a garantizar su integridad y el cumplimiento de sus funciones propias531. Dejando de lado la polmica doctrinal acerca de si esas facultades dominicales de que habla la STC 149/1991 constituyen o no autnticas competencias532, aspecto que aqu no nos interesa, lo cierto y verdad es que esa titularidad puede llegar a incidir sobre las competencias autonmicas, de tal manera que tal incidencia est legitimada, en lo que al espacio demanial se refiere, por la titularidad estatal del mismo533. En consecuencia, ante la existencia de competencias de las comunidades autnomas que han de ejercerse fsicamente en el dominio pblico martimo, y teniendo asimismo en cuenta que la titularidad estatal sobre el mismo implica ciertas posibilidades de actuacin por parte del Estado, aunque sea en orden a finalidades muy especficas, como son la preservacin del demanio martimo y el mantenimiento de su integridad y caractersticas fsicas, que permitan que el mismo pueda seguir siendo utilizado de manera adecuada a su naturaleza por todos los espaoles en condiciones de igualdad, y se respete en l el medio ambiente, no es difcil concluir que pueden producirse confrontaciones y conflictos en la actuacin de la Administracin del Estado y en las de las comunidades autnomas, en cuanto estas van a procurar llevar a cabo en estos espacios marinos sus competencias estatutariamente asumidas, con la mayor libertad y amplitud posibles.
Afirma la propia STC 149/1991 que es, por tanto, plenamente coherente con la condicin demanial de los bienes martimo-terrestres la atribucin a su titular el Estado de medios jurdicos que, sin exageracin alguna, puedan considerarse necesarios para la preservacin de las caractersticas fsicas de tales bienes. FJ 3G. Ahora bien, esas facultades dominicales solo pueden ser legtimamente utilizadas en atencin a los fines pblicos que justifican la existencia del dominio pblico, esto es, para asegurar la proteccin de la integridad del demanio, la preservacin de sus caractersticas naturales y la libre utilizacin pblica y gratuita, no para condicionar abusivamente la utilizacin de competencias ajenas (FJ 4), de tal manera que las facultades de tutela y polica dimanan de la titularidad sobre los bienes martimoterrestres, FJ 4B g. 532 Deben ser resaltadas a este respecto las opiniones de Calero, Garca-Trevijano y, sobre todo, Beladiez, que considera que la titularidad constituye una clusula general de atribucin de competencias a favor del titular. BELADIEZ ROJO, M. Problemas competenciales sobre la zona martimo terrestre y las playas. Estudios sobre la Constitucin Espaola. Libro homenaje al Profesor Garca de Enterra, tomo IV. Editorial Civitas, Madrid, 1991, pg. 3679 y ss. 533 STC 149/1991, FJ 1D.
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Cmo puede afectar todo lo dicho hasta ahora a las competencias que pudieran tener las comunidades autnomas en materia de patrimonio cultural subacutico en los espacios marinos sujetos a soberana espaola, conjugndolas con el hecho de que tales espacios son de titularidad estatal? Pues sencillamente advirtiendo de que las autorizaciones de prospecciones y extracciones arqueolgicas submarinas que en la generalidad de los casos deban otorgar las comunidades autnomas litorales, se otorgarn sin perjuicio de aquellos ttulos habilitantes de la ocupacin del mar cuando las actividades arqueolgicas comporten la construccin de instalaciones permanentes o la colocacin de artefactos, destinados unas y otros al sealamiento de la ubicacin del patrimonio cultural subacutico534, o a su proteccin, por exigencia de los artculos 64 y 65 de la Ley de Costas. En este sentido solo excepcionalmente el Estado podr denegar el otorgamiento de la concesin demanial exponiendo motivadamente los fundamentos legales y los hechos determinantes de tal decisin, que solo sern lcitos en la medida en que se dirijan a evitar la degradacin o la expoliacin del demanio535, conforme al artculo 67 de la misma Ley. Adems, la competencia sancionadora por hechos que atenten contra el propio demanio, tengan o no relacin con la actividad arqueolgica, corresponde igualmente al Estado536. En una palabra, habr que procurar conjugar y compatibilizar, caso por caso, el desempeo de las competencias autonmicas sobre patrimonio cultural subacutico y esas otras competencias que corresponden al Estado como titular del dominio pblico martimo. Estas ltimas predominarn cuando en un caso determinado se ponga en riesgo las caractersticas propias de ese demanio, o quede en peligro su utilizacin igualitaria por los espaoles (todo lo que en la prctica no ser probable que ocurra, aunque en teora sea factible). Aquellas predominarn en los restantes casos, dada adems su componente de competencia especfica frente a la ms general derivada de la titularidad, algo que ya apunt hace aos Beladiez537.
Nos estamos refiriendo a aquellos casos en que se trate exclusivamente de sealar el emplazamiento de determinados restos descubiertos, por ejemplo mientras duren las tareas arqueolgicas, con independencia de que quede o no afectada la navegacin. 535 STC 149/1991, FJ 4G b. 536 Artculos 90 y siguientes de la Ley de Costas, y fundamento jurdico 6 de la STC 149/1991. 537 BELADIEZ ROJO, M. Problemas competenciales. Ob. cit., pg. 3682. Algo similar ya apunt hace aos el Tribunal Constitucional en su STC 77/1984, ya citada,
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Finalmente debemos advertir de que ante la existencia de competencias asumidas por las comunidades autnomas en espacios de dominio pblico martimo terrestre, el engranaje con la titularidad estatal sobre esos espacios marinos sujetos a soberana debe venir de la mano, tambin aqu, de la necesaria cooperacin entre unas y otras Administraciones, que es a lo que la propia Ley de Costas invita a dichas Administraciones en su artculo 116, en lo que Parada ha denominado esfuerzo de prevencin de conflictos competenciales538. Pero este es otro tema, que ser objeto de anlisis ms adelante. Si trasladamos los razonamientos anteriormente empleados en relacin con la titularidad del dominio pblico martimo terrestre, al dominio pblico arqueolgico subacutico, nos encontramos con similares conclusiones. En efecto, el hecho de que la titularidad de este ltimo se atribuya al Estado539 o a una comunidad autnoma litoral, no debe afectar a la titularidad ni al ejercicio de las competencias que de conformidad con el bloque constitucional correspondan a una o a otro. Sin embargo, preciso es reconocer que los conflictos competenciales que puedan plantearse y que tengan como sustrato u origen la realizacin de competencias materiales referidas al patrimonio cultural subacutico como patrimonio histrico versus el ejercicio de facultades dominicales por el dueo, sern sin duda mucho menos frecuentes y enconados, por la sencilla razn de que las obligaciones del dueo tendentes a conservar y tutelar este dominio pblico tan especial y a proteger sus caractersticas propias se confundirn y se solaparn con las actividades que correspondan a la Administracin competente sobre el mismo, que son tambin fundamentalmente protectoras. Si adems resulta que pueden coincidir en una misma Administracin la titularidad del dominio pblico arqueolgico subacutico y la de las competencias que sobre l quepa deducir del bloque de la constitucionalidad, entonces aquellos conflictos pasaran simplemente a desaparecer, hasta convertirse en meras cuestiones administrativas de competencia, sujetas a la decisin de la comn autoridad jerrquica.
en la que hablaba de competencia prevalente. FJ 3. 538 PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo. III Bienes pblicos. Derecho urbanstico. Ob. cit., pg. 180. 539 Vase el apartado correspondiente al dominio pblico arqueolgico subacutico, en esta misma parte V de la presente obra.
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E. El reparto competencial en materia de patrimonio cultural subacutico
Visto todo lo anterior, es ya momento de adentrarnos en el examen de cmo hay que entender repartidas las competencias sobre patrimonio cultural subacutico en nuestro pas, para ms tarde efectuar aquellas propuestas tendentes a mejorar el actual estado de cosas. Lo primero que hay que apuntar es que si se efecta una delimitacin competencial basada en criterios puramente territoriales, las comunidades autnomas solo tendran competencias sobre el patrimonio cultural subacutico situado bajo las aguas continentales, que son las nicas que puede entenderse que estn incluidas en el mbito jurisdiccional autonmico540, esto es, en su territorio. Pero no la tendran sobre el patrimonio sumergido en aguas marinas, pues tales aguas no forman parte del territorio de ninguna comunidad autnoma con litoral. Y ello a pesar de los pronunciamientos de bastantes leyes autonmicas sobre patrimonio cultural, que incluyen dentro del mbito de aplicacin material de las mismas, como patrimonio arqueolgico, el patrimonio cultural subacutico situado en determinados espacios marinos. Y ello es as porque la regulacin de tales leyes en absoluto incide en el reparto competencial estado-comunidades autnomas, que solo encuentra su basamento en la Constitucin y en los estatutos de autonoma541, y ya hemos visto que ni una ni los otros contienen pronunciamiento alguno en relacin con el patrimonio cultural subacutico ni con el lugar en que se encuentre. El problema estriba en que propiamente no existe otro criterio del que echar mano que no sea el territorial o geogrfico mencionado. Es
El texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (BOE n 253, de 20 de octubre) dispone en su artculo 8.1 que son aguas interiores martimas espaolas las situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial. Las aguas interiores martimas incluyen las de los puertos martimos y cualesquiera otras comunicadas permanentemente con el mar hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, as como los tramos navegables de los ros hasta donde existan puertos de inters general. Aunque este artculo efecta la precisin de que tal concepto es nicamente a efectos de esta Ley, se trata de una redaccin que por fin respeta el concepto internacional de aguas interiores sustentado en la CNUDM de 1982, artculo 8.1, suscrita por Espaa. 541 Para las comunidades autnomas que accedieron a la autonoma por la va del artculo 143 CE tambin resulta determinante a efectos competenciales la Ley Orgnica 9/1992, de 23 de diciembre, sobre transferencias de competencias a dichas comunidades autnomas.
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verdad que materialmente la competencia autonmica sobre el patrimonio histrico y, por ende, sobre el cultural subacutico, est fuera de toda duda, pero, claro, siempre y cuando se ejercite o se acte en el mbito jurisdiccional de cada comunidad autnoma. Si el patrimonio cultural subacutico se tratase de una de esas materias o actividades que necesariamente han de desarrollarse en el mar, entonces todava podramos acudir a esa construccin de las competencias ultraterritoriales que defiende cierta doctrina, y justificar en este campo las competencias autonmicas. Pero ello no es posible, por dos motivos: porque la materia a que llamamos patrimonio cultural subacutico no necesariamente la encontramos en el mar, pues tambin cabe su aparicin bajo las aguas continentales542; y porque ni la Constitucin ni los estatutos de autonoma mencionan el patrimonio cultural subacutico como materia cuya competencia corresponda, en alguna medida, a las comunidades autnomas, dando con ello pie a una actuacin en espacios marinos. El bloque constitucional simplemente se limita a mencionar el patrimonio histrico, pero eso no es suficiente a los efectos de justificar una competencia autonmica marina, como s que ocurre, por ejemplo, con el marisqueo, la pesca o el salvamento martimo, que aparecen expresamente mencionados en la Constitucin o en los estatutos. Pero la realidad nos muestra que en estos asuntos relativos al patrimonio cultural subacutico se est actuando y dando preferencia a los planteamientos o criterios objetivos o materiales, frente a los puramente territoriales, aunque estos sean los fundamentales, con todos los matices que se quiera, en entidades de base territorial como son las comunidades autnomas, como se deduce claramente de la Constitucin y de la doctrina del Tribunal Constitucional543. En este
Lo nico consustancial al patrimonio cultural subacutico es que los objetos que lo constituyen se encuentran bajo el agua. 543 Artculo 147.2 CE: Los Estatutos de autonoma debern contener: a) La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histrica; b) La delimitacin de su territorio (nfasis aadido). Las competencias de las comunidades autnomas se circunscriben a su mbito territorial, STC 37/1981. El territorio constituye un lmite general del ejercicio por parte de las comunidades autnomas de sus propias competencias, adems de un criterio especfico de distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas en determinadas materias, y que supone una delimitacin de las respectivas competencias segn el alcance intra o supracomunitario de las mismas. STC 65/1998, FJ 5. En este mismo sentido, la delimitacin del territorio puede suponer una definicin del mbito espacial de aplicabilidad de las disposiciones y actos de las comunidades autnomas, amn de una determinacin del espacio geogrfico al que desde su entrada en vigor se
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punto, Aznar cita dos casos en los que la Administracin del Estado ha reconocido que las competencias sobre el patrimonio cultural subacutico corresponden a una comunidad autnoma, concretamente
extiende el Estatuto de Autonoma y todo el ordenamiento autonmico. STC 99/1986, FJ 4. si no se respetara tal mbito competencial podra invadirse indebidamente el de otra Comunidad con olvido de lo que hemos dado en llamar la territorialidad de las competencias autonmicas. STC 195/2001, FJ 3 (nfasis aadido). Tambin el Consejo de Estado ha considerado recientemente que el mar territorial adyacente a las comunidades autnomas litorales no forma parte del territorio de estas: B. Por otro lado, al no haber ningn Estatuto de Autonoma que haya declarado que el mar territorial adyacente forma parte del territorio autonmico [], habindose evitado expresamente hasta la fecha la mencin expresa de este posible mbito marino en los Estatutos, puede interpretarse que existe el entendimiento comn de que el territorio autonmico se extiende al mbito de los municipios que integran la correspondiente Comunidad y a que estos nunca se extendieron al mar territorial. Es decir, que el proceso de descentralizacin territorial espaol se hizo a partir de las unidades del territorio que decidieron dotarse de autonoma, por lo que, si previamente el mar territorial no formaba parte del mismo, es decir, de los municipios y provincias que manifestaron su voluntad de dotarse de autogobierno, difcilmente puede pretenderse que el mar pasara a formar parte del territorio autonmico; especialmente cuando este mismo principio se ha mantenido cuidadosamente en el texto de todos los estatutos de autonoma. Esta segunda interpretacin es la correcta. Y ello, no solo por las razones que se acaban de sealar, sino, adems, por las siguientes adicionales: 1. El Tribunal Constitucional ha sido tajante en limitar el alcance territorial de las competencias autonmicas en el mar territorial a la excepcionalidad que supone la continuidad con el territorio autonmico mismo (el Consejo de Estado se est aqu refiriendo a la doctrina sentada en la STC 38/2002). 2. Los Estatutos [] que ms estructuran sus propias competencias sobre la extraterritorialidad son extremadamente cuidadosos en sentar el principio de limitacin de esa extraterritorialidad sobre la base de entender que, en esos supuestos, para el ejercicio de la competencia, tendrn que actuar recabando la colaboracin de la Administracin territorial competente en el territorio en cuestin 3. Porque en el mar territorial la intensidad del ejercicio de funciones de soberana segn el Derecho del Mar es muy clara y todos los espacios marinos, por su propia naturaleza, estn sometidos al principio de gobernanza global de los ocanos, estando dicha gobernanza fuertemente impregnada de tcnicas de cooperacin internacional. Este ltimo elemento es esencial ya que gran parte de lo que se puede o no hacer en estos espacios afecta de raz al ttulo competencial en materia de relaciones internacionales que el artculo 149.1.3 de la Constitucin reserva al Estado, mxime cuando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido progresivamente potenciando un ncleo duro de este ttulo competencial. Consejo de Estado. Informe sobre las competencias de las distintas Administraciones territoriales y rganos de la Administracin General del Estado en materia de proteccin de hbitats y especies marinas y de declaracin y gestin de reas Marinas Protegidas. E 2/2005, aprobado en sesin de 19 de julio de 2006, pgs. 317-318. Ms recientemente el Dictamen 1373/2007 sigue esta lnea y afirma sin rubor que el mar territorial no forma parte del territorio autonmico. Consideraciones de carcter general, punto III, prrafo cuarto, in ne.
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a Andaluca544. Se trata de un requerimiento de incompetencia formulado en 1989 por la Junta de Andaluca ante el Gobierno central, como consecuencia de unas autorizaciones arqueolgicas otorgadas por el Ministerio de Cultura para llevar a cabo ciertas excavaciones en la Punta de la Nao (Cdiz), requerimiento que fue aceptado por el Consejo de Ministros el 15 de diciembre de 1989, por lo que no lleg a plantearse siquiera el conflicto de competencia545. El otro supuesto hace referencia a las autorizaciones otorgadas por el Estado (ministerios de Cultura y de Asuntos Exteriores) en 2001 a la empresa cazatesoros Odyssey, que pretenda hacerse con los restos del navo ingls del siglo XVII Sussex, asunto que ya conocemos546, y en el que, aunque finalmente las autorizaciones estatales no fueron impugnadas por la Junta de Andaluca, en el asunto qued claro que las competencias en esta materia del patrimonio cultural subacutico correspondan a Andaluca, pues as lo reconoci el Gobierno central. Quiero destacar que se trata de asuntos que han llegado a merecer el estudio de la cuestin por rganos tcnico jurdicos, y la correspondiente decisin ha sido tomada, tras esos estudios, por parte de organismos ejecutivos de primer nivel del Estado y de Andaluca, como son el propio Gobierno de Espaa y la Junta de Andaluca. Pero al margen de estos casos, lo cierto y verdad es que hay organismos administrativos en ciertas comunidades autnomas, como Catalua y Andaluca, y tambin la Comunidad Valenciana, dedicados exclusivamente a la gestin de este patrimonio, organismos que cada da que pasa se afianzan ms en sus cometidos y tareas, y con su existencia y actuacin evidencian que las competencias estn residenciadas de hecho en las comunidades autnomas. En consecuencia, la comprensin de lo que est pasando tiene que venir por otra va distinta a la de la aplicacin de meros criterios jurisdiccionales territoriales. Es innegable que en ese asunto se han
AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico Ob. cit., pg. 227. 545 Este caso ya fue advertido y comentado por Barcelona Llop, que critica que en este acuerdo el Consejo de Ministros no se planteara, adems de la cuestin competencial sobre patrimonio histrico, la cuestin de la pertenencia del mar territorial al territorio de Andaluca. BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, 2002, n 21, pg. 127. En este artculo se transcribe literalmente el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 1989 en lo que hace referencia al asunto que nos interesa. 546 Vase la introduccin, en parte I de esta obra.
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impuesto, como en otros muchos y al margen de consideraciones tcnico-jurdicas, los hechos consumados de ciertas comunidades autnomas, unas absolutamente rapaces de cualquier competencia y encantadas de poder adelgazar continuamente al Estado, cuando no de vaciarlo de competencias y, en consecuencia, de razones para su existencia, y otras enfrascadas en no ser menos que aquellas, y en igualar sus privilegios, por lo que unas y otras (todas, en definitiva) se han arrogado ciertas materias sin que las mismas apareciesen relacionadas en la Constitucin, es decir, aprovechndose de sus evidentes deficiencias y desconociendo las competencias residuales estatales547, y al margen, adems, de cualquier lgica en el desenvolvimiento y adecuado enfoque de muchas materias548. Pero eso no nos
Todos los aos se celebra pomposamente la aprobacin de la Constitucin en referndum, motivo sin duda de felicitaciones mutuas para todos los espaoles, pero ya va siendo hora de decir que la norma suprema contiene, a la par que aciertos, errores gravsimos, que desde hace aos estamos pagando (no solo en sentido figurado), y que deben corregirse sin mayor tardanza. Entre esos errores cabe mencionar, por cierto, que la descentralizacin no est conseguida, pues deba haber alcanzado no solo a las comunidades autnomas sino tambin a los municipios. Pues bien, a ese planteamiento errneo ha ayudado una distribucin competencial compleja y difcil de entender. El Tribunal Constitucional ha propiciado a veces la confusin, aunque con carcter general ha hecho lo que ha podido. En estas cuestiones se centr el debate celebrado a finales de 2008 en la Fundacin Encuentro sobre la reforma del Senado, en el que participaron destacados profesores y especialistas en la materia, y cuyas intervenciones y conclusiones fueron recogidas en el libro Informe Espaa 2009, Fundacin Encuentro, Madrid, 2009, pg. 381 y ss., de muy interesante consulta. Vase tambin PARADA VZQUEZ, J. R. La segunda descentralizacin: del Estado autonmico al municipal, en RAP, n 172, 2007, pg. 11. 548 Un caso paradigmtico es el del salvamento martimo. El salvamento martimo no aparece recogido en la Constitucin en ninguna de sus manifestaciones, que son varias, pues si bien hace referencia principalmente a la asistencia que presta en la mar un buque a otro cuando este est en peligro, comporta unas especialidades muy importantes constituidas por el salvamento de vidas humanas en la mar y por la lucha contra la contaminacin marina. El salvamento implica una actividad esencialmente privada, aunque puede dar lugar a la intervencin de la Administracin Pblica, como ocurre fundamentalmente con los juzgados martimos permanentes y el Tribunal Martimo Central, que son rganos que, dependiendo de la administracin estatal, llevan a cabo una funcin o actividad de naturaleza arbitral obligatoria. Tambin puede intervenir una Administracin Pblica cuando se trata de prestar un auxilio orientado a esas dos finalidades tan importantes que antes hemos mencionado: el salvamento de la vida humana en la mar y la lucha contra la contaminacin marina, y hasta tal punto es as que en estos casos los poderes pblicos organizan y prestan un verdadero servicio pblico, a cargo naturalmente de una Administracin Pblica. Pues bien, la vinculacin de ambas actividades con la materia marina mercante, materia esta recogida en el artculo 149.1.20 CE, histricamente es cuando menos dudosa, aunque obviamente alguna
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exime, como juristas, de intentar entender y justificar desde el punto de vista del Derecho unas realidades que por el momento no parece que vayan a cambiar, pues nadie parece tener la intencin de que cambien. Sin embargo, la entrada en vigor de la Convencin UNESCO
relacin existe, bsicamente al tratarse de actividades, todas ellas, orientadas a ofrecer seguridad en el medio y trfico marinos. Pues bien, ante el silencio de la Constitucin, los primeros estatutos de autonoma echaron mano ya en 1979 de las competencias sobre salvamento martimo, sin mayores especificaciones, y asumieron las funciones ejecutivas sobre el mismo, aunque obsrvese que marina mercante es competencia exclusiva (esto es, regulacin normativa y ejecucin) del Estado. Pero a ro revuelto, las competencias ya fueron asumidas estatutariamente (posteriormente la Ley Orgnica 9/1992, sobre transferencias de determinadas competencias a las comunidades autnomas que accedieron a la autonoma por la va del artculo 143 CE, remat la faena), y eso ha obligado al Estado a replantear la materia de salvamento martimo en la Ley de Puertos y Marina Mercante de 1992, admitiendo, en lo que a salvamento como servicio pblico se refiere, las competencias ejecutivas de las comunidades autnomas, aunque el salvamento martimo, entendido como auxilios y asistencias en la mar, lo sigue considerando el actual texto refundido de esa ley como competencia estatal (artculo 263 f de dicho texto refundido). En fin, al margen de argumentos puramente territoriales del mismo tenor de los apuntados en relacin con el patrimonio cultural subacutico, supone un autntico disparate, desde el punto de vista de la operatividad y eficacia de esta actividad, en cualquiera de sus manifestaciones, que el salvamento martimo est a cargo de las comunidades autnomas, es decir, de sus medios materiales y humanos. Con ello se ha complicado innecesariamente una actividad cuya ejecucin por el Estado podra ser mucho ms rpida y directa, pues en la mayora de los casos se trata de supuestos en los que la demora en la actuacin aumenta los perjuicios, ya que las ineludibles tareas de coordinacin retrasan claramente la solucin del problema (peligro) planteado. Adems, obsrvese que las competencias de las comunidades autnomas alcanzan solo hasta el mar territorial colindante con la respectiva comunidad autnoma (artculo 264.5 del texto refundido de la Ley de Puertos), por lo que el Estado debe tener preparado (de hecho tiene preparado, en cumplimiento de los tratados internacionales de los que Espaa es parte, y de la propia legislacin nacional, artculo 266.4 g del texto refundido) todo un dispositivo presto para actuar en los restantes espacios marinos. En una palabra, algo de locos. Y mucho nos tememos que el asunto se complique todava ms cuando deje de actuar la llamada Jurisdiccin Martima, a cargo actualmente de la Armada (vase la Disposicin Final Tercera. 2 del texto refundido), pues entonces las comunidades autnomas querrn asumir las competencias procedimentales de los juzgados martimos permanentes y del Tribunal Martimo Central, al tiempo. Vase en este asunto la STC 40/1998, FJ 50 y siguientes, y DEL GUAYO CASTIELLA, I. Acerca de la jurisdiccin del Tribunal Martimo Central y de los juzgados martimos permanentes en materia de salvamento, en Panorama jurdico de las Administraciones Pblicas en el siglo XXI. Homenaje al Profesor Eduardo Roca Roca. VV.AA. Coordinadores RODRGUEZ-ARANA MUOZ, J., y DEL GUAYO CASTIELLA, I. Editado por INAP y BOE, Madrid, 2002. Pgs. 639-663; RUIZ MANTECA, R. Las asistencias martimas. Su consideracin como objeto de la actuacin administrativa, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 83, 2004, pgs. 165-206.
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de 2001 puede ser una circunstancia que obligue a examinar todo lo concerniente al patrimonio cultural subacutico desde una ptica distinta a la de mera dejadez (no solo en estos aspectos competenciales) con que estos asuntos han sido examinados hasta ahora. La pregunta clave es: Qu razones hay para que las comunidades autnomas lleven a cabo las competencias que tienen reconocidas en materia de patrimonio histrico, que incluye al patrimonio arqueolgico subacutico, que es algo que nadie discute, en los espacios marinos, es decir, ms all de sus lmites territoriales? Al margen, claro est, de las que deriven de una poltica de hechos consumados, esto es, de haber empezado hace tiempo ciertas comunidades a desarrollar competencias en estos espacios marinos, bajo una apariencia de legalidad (titularidad de competencias sobre patrimonio histrico en el bloque constitucional, y existencia de leyes autonmicas sobre patrimonio histrico, muchas de las cuales hacen referencia a ciertos espacios marinos, aunque esas leyes no tengan ninguna relevancia en el reparto competencial) y ahora sea muy difcil en la prctica desmontar los tinglados montados y desandar lo andado. Porque si hay razones que aconsejen ladear en esta materia el criterio territorial entendido como lmite al ejercicio de competencias, entonces lo que est sucediendo estara justificado y, lo que es ms importante, habra que mantenerlo y afianzarlo. Es verdad que en ciertas materias las comunidades autnomas estn desarrollando actividades en el mar territorial y en otros espacios marinos, es decir, ejerciendo competencias ms all de su propio territorio. Ya vimos antes lo que ocurre en salvamento martimo549, o en pesca en aguas interiores, o en ordenacin del sector pesquero, o en acuicultura y marisqueo550. Pero tambin vimos que se trata de actividades que esencialmente se han de llevar a cabo en el mar, y adems, bien la Constitucin, bien los estatutos de autonoma, lo disponen o permiten expresamente. Lo que habra que buscar, sin embargo, es una actividad que no fuera esencialmente marina, y que
Vase nota anterior. La acuicultura y el marisqueo son materias que aunque en teora pueden desarrollarse perfectamente en aguas continentales, han sido entendidas tradicionalmente por el Tribunal Constitucional como actividades marinas. Vase, por todas, la SCT 103/1989, que entiende que la competencia es, conforme a la Constitucin y los estatutos de autonoma que las hayan asumido, autonmica de manera exclusiva y no limitada a las aguas interiores, sino que alcanza a todas aquellas sobre las que Espaa tenga jurisdiccin. La acuicultura es tambin denominada, competencialmente, maricultura y cultivos marinos, lo que da razn de lo que decimos.
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las comunidades autnomas la estuvieran desarrollando en el mar, a pesar del silencio del bloque de constitucionalidad. Y despus de un repaso exhaustivo, nos encontramos con las competencias en medio ambiente y espacios naturales protegidos, y en el sector de los hidrocarburos y de la energa. En relacin con el medio ambiente y los espacios naturales protegidos, el Tribunal Constitucional ha mantenido desde hace aos una lnea jurisprudencial conforme a la cual, aunque medio ambiente y espacios naturales protegidos constituyen materias sustancialmente conectadas, deben ser entendidas y tratadas como ttulos competenciales diferentes y sometidos por tanto a reglas propias, si bien el marco general en el que ha de desenvolverse ese ttulo de los espacios naturales protegidos es el constituido por la proteccin del medio ambiente. Segn el Tribunal Constitucional, ambas materias se encuentran en realidad en relacin de especialidad o especificidad, pues el medio ambiente es el hbitat o entorno en el que se presenta la naturaleza, y hace referencia a una generalidad de realidades, y entre ellas se encuentran los espacios naturales protegidos, que son o constituyen el elemento topogrfico o soporte fsico del medio ambiente551. Pues bien, como ya vimos de que manera estn repartidas las competencias en materia de medio ambiente552, diremos simplemente en este momento que los espacios naturales protegidos no se encuentran mencionados en los artculos 148 y 149 CE, por lo que hay que estar a lo que sobre ellos dispongan los estatutos de autonoma, la mayora de los cuales han asumido las competencias exclusivas sobre los mismos. Por tanto, como quiera que el marco general en el que se desenvuelven los espacios naturales protegidos es, como se ha dicho hace un momento, el del medio ambiente, corresponde al Estado establecer la legislacin bsica sobre ellos, de conformidad con el artculo 149.1.23 CE, si bien la regulacin de los mismos, conforme a estas directrices bsicas, y la declaracin y la gestin de tales espacios553, que son manifestaciones claras de la ejecucin,
Resulta fundamental en esta materia acudir a la STC 102/1995, que resume la doctrina establecida por este tribunal en sentencias anteriores, y que posteriormente es seguida sin fisuras por otras, como las SSTC 195/1998 y 97/2002. Tambin es muy interesante la STC 194/2004, aunque esta se refiere concretamente a los parques nacionales. 552 Vase el punto D en este mismo apartado. 553 Los espacios naturales protegidos se clasifican, conforme al artculo 29 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (BOE n 299, de 14 de diciembre), del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en alguna de estas cinco categoras: parques, reservas
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corresponden a las comunidades autnomas que se hayan reservado las competencias sobre tales espacios en sus estatutos. Pues bien, en materia de espacios naturales protegidos existe un precedente todava reciente de utilizacin del mar territorial por parte de una comunidad autnoma a la hora de extender a l sus competencias. Se trata del parque del Cabo de Gata-Njar, que fue declarado como parque natural por Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, y que por Decreto de la Junta de Andaluca 418/1994, de 25 de octubre, se estableci el plan de ordenacin de sus recursos naturales y el plan rector de uso y gestin del parque. En efecto, este ltimo Decreto estableci como parte del parque una franja martima: la discrepancia competencial (afirma la STC 38/2002) se centra exclusivamente en una determinada porcin del mbito fsico del Parque Natural del Cabo de Gata-Njar: la franja martima de una milla de anchura situada en el lmite este y sur del dicho parque, respecto de la cual ambas partes (Estado y comunidad autnoma de Andaluca) admiten que se sita fuera de las aguas interiores y de la zona martimo-terrestre, es decir, en el mar territorial (FJ 6). Pues bien, centrndonos en lo que nos interesa, el Tribunal Constitucional acab admitiendo el planteamiento autonmico, consistente en que la unidad del ecosistema del parque justificaba las medidas establecidas por el Decreto de la Junta de Andaluca en esa franja martima, dada la interrelacin de los elementos o espacios terrestre y martimo que lo conforman, as como en la necesidad de una gestin ambiental conjunta de dichos espacios: El planteamiento autonmico solo puede ser parcialmente compartido. Aunque las competencias de la Junta de Andaluca en materia de espacios naturales protegidos no alcanzan, por regla general, al mar territorial, las circunstancias y caractersticas especficas del espacio a proteger pueden demandar, en casos excepcionales, que el mismo se extienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando as venga exigido por la continuidad y unidad de dicho espacio fsico (FJ 7). Todo ello al margen, claro est, de la posibilidad de que el Estado pueda llevar a cabo otras competencias sobre el mismo espacio fsico, en el presente caso esa franja del mar territorial, siempre y cuando esas otras competencias sean estatales,
naturales, reas marinas protegidas, monumentos naturales y paisajes protegidos. Todas ellas pueden ser tanto terrestres como marinas, a excepcin naturalmente de las reas marinas. Por otro lado, para proteger un espacio marino es posible acudir especficamente a la figura del rea marina, aunque tambin resulta legalmente admisible acudir, para conseguir esa proteccin, a cualquiera de las otras clases mencionadas. Artculo 32.1.
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como sucedera con las competencias en materia de pesca martima, ttulo que con excepcin de la realizada en aguas interiores, corresponde exclusivamente al Estado554. Dejando de lado la aparente connivencia en el caso comentado entre el Gobierno central y la Junta de Andaluca en que el aspecto controvertido se centrase en el mar territorial y no en las aguas interiores, como si este ltimo espacio marino s formara parte del territorio de Andaluca y por tanto el conflicto competencial no le alcanzara, algo que en absoluto compartimos555, lo que el caso planteado nos ensea, y la conclusin que podemos extraer de l, es que es verdad que una comunidad autnoma litoral puede ejercer en el mar territorial competencias que no son esencialmente marinas, y que adems no se encuentran mencionadas en la Constitucin, aunque s lo estn en su Estatuto556. Pero tambin es verdad que esas competencias se podrn ejercer nicamente de manera excepcional, esto es, cuando as lo exijan las caractersticas del espacio protegido557. En el caso examinado esas competencias recaan sobre un espacio fsico, el propio parque, que segn especialistas en tcnicas ambientales, gelogos, oceangrafos, etc., constituye un todo indisoluble e interdependiente en todas sus partes, a pesar de que una porcin se encuentre en el mar y otra en tierra firme. Esta consideracin fue lo que justific que las competencias autonmicas se extendieran al mar
Para articular y posibilitar adecuadamente la realizacin de unas competencias y otras en el mismo espacio fsico, el Tribunal Constitucional echa mano, naturalmente, de frmulas de coordinacin (STC 38/2002, FJ 7 in ne). 555 En materia de espacios naturales protegidos, e igualmente en materia de patrimonio cultural subacutico, tan fuera del territorio autonmico se est en el mar territorial como en las aguas interiores. Por emplear una expresin muy grfica, desde el momento en que alguien comienza a mojarse los pies en el mar est saliendo del territorio de una comunidad autnoma, y del mismo modo, del territorio provincial o municipal. Hay que precisar, no obstante, que en los conflictos de competencia acumulados que se resolvieron mediante la STC 38/2002, que comentamos, se estudi la posible vulneracin de las respectivas competencias en pesca, y en esta materia la distincin entre aguas interiores y mar territorial (y otros espacios marinos ms alejados de la costa) s es relevante a efectos competenciales. Artculos 148.1.11 y 149.1.19 CE. 556 Nos estamos refiriendo al Estatuto de Andaluca aprobado por LO 6/1981, de 30 de diciembre, BOE n 9, de 11 de enero, era el que estaba en vigor cuando se plantearon los conflictos de competencia, y segua en vigor cuando se dict esa STC 38/2002. Este estatuto ya atribua competencia exclusiva a Andaluca en materia de espacios naturales protegidos en su artculo 13.7. El actual estatuto, aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo, BOE n 68, de 20 de marzo, continua atribuyendo a Andaluca competencia exclusiva en esta materia en el mar, incluyendo los (espacios) que afecten a las aguas martimas de su jurisdiccin (sic). Artculo 57.1 e. 557 STC 38/2002, FJ 6.
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territorial. Sin embargo, este planteamiento normalmente no podr sostenerse en relacin con el patrimonio cultural subacutico, pues aun en el caso de yacimientos esparcidos territorialmente (que es lo que se conoce como zona arqueolgica, segn hemos visto), el que est situado bajo las aguas marinas y responda al hundimiento de naves o incluso de una flota, tendr un origen completamente diferente y ser en definitiva distinto al que pueda situarse en tierra, incluso en la zona martimo terrestre cercana a donde se encuentren los restos sumergidos, por lo que nunca existir vinculacin alguna entre unos restos y otros. En una palabra, se tratar de yacimientos diferentes. Solo en un caso se nos ocurre que esa sentencia pueda ser un precedente atendible: cuando se trate de restos de construcciones portuarias o de cualquier otro tipo, sumergidas como consecuencia de terremotos o maremotos, o del hundimiento paulatino de zonas de costa, y parte de tales restos se encuentren todava sin sumergir. Desde luego el tratamiento arqueolgico, en tales casos, podra o incluso debera responder a los mismos parmetros cientficos, y estar justificada una intervencin terrestre y martima conjunta, autorizada y supervisada por una misma administracin competente. No hay ms parangn posible, ni otras semejanzas aprovechables que se puedan extraer de esa sentencia558. Como comentario adicional cabe mencionar que la STC 38/2002 tambin se pronuncia sobre a qu administracin corresponde la competencia sobre la declaracin y delimitacin de una reserva marina, concretamente la que el Estado estableci por Ordenes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin de 3 de julio de 1995 y 31 de julio de 1996 en las mismas aguas almerienses afectadas por la declaracin del parque de Cabo de Gata-Njar. Y como quiera que las medidas adoptadas en dichas rdenes las considera el alto Tribunal encaminadas a proteger la pesca en esas aguas, entiende que la competencia es estatal, pues acude para ello al ttulo competencial de pesca martima, que
Belando utiliza la expresin continuidad arqueolgica para designar estos supuestos en que existan restos sumergidos y emergidos que respondan a un mismo yacimiento, y afirma que tal continuidad arqueolgica sera el punto de conexin que posibilitara que una comunidad autnoma pudiera extender su competencia en materia de patrimonio cultural subacutico al mar territorial. Intenta de esta manera aplicar al patrimonio sumergido en aguas marinas la posicin del Consejo de Estado en materia de proteccin de hbitats y especies marinas, que reconoce derivada de la STC 38/2002 que hemos citado. BELANDO GARN, B. El alcance de las competencias autonmicas sobre patrimonio arqueolgico subacutico: Especial atencin a la Comunidad Valenciana. Ob. cit., pg. 170. Consejo de Estado: Informe sobre las competencias de las distintas Administraciones territoriales, ya citado, pg. 322 y ss.
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segn el Tribunal prevalece sobre el de espacios naturales protegidos. Por tanto, la sentencia no se pronunci de manera genrica sobre si la declaracin de una reserva en el mar559 puede ser competencia de una comunidad autnoma costera, pero a ello sin embargo ha dado repuesta la Ley 42/2007, en su artculo 36.1, conforme al cual corresponde a las comunidades autnomas la declaracin y la determinacin de la frmula de gestin de los espacios naturales protegidos en su mbito territorial y en las aguas marinas cuando, para estas ltimas, en cada caso exista continuidad ecolgica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de proteccin, avalada por la mejor evidencia cientfica existente. Dos reflexiones se pueden hacer tras esta lectura: 1. Claramente este precepto ha venido a incorporar al texto de la Ley la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en esa STC 38/2002, que es lo que a su vez propuso el Consejo de Estado en su Dictamen de 17 de mayo de 2007, evacuado con motivo del anteproyecto de la citada Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad560; y 2. La mencin separada que se hace en este artculo del mbito territorial de la comunidad autnoma y de las aguas marinas debe entenderse en el sentido de que estas no forman parte de aquel territorio. Lo que no impide que las comunidades autnomas litorales tengan la competencia para la declaracin y gestin de una reserva (y de otros espacios naturales protegidos), siempre y cuando exista una continuidad terrestre-marina del ecosistema protegible, que es tambin lo que el Tribunal Constitucional decidi. La declaracin reciente por parte del Estado del espacio marino de El Cachucho como rea Marina Protegida y como Zona Especial de Conservacin confirma lo expuesto y est en esta lnea de que sea la Administracin estatal la competente para efectuar esa declaracin cuando se trate de espacios marinos sujetos a soberana o jurisdiccin espaola561.
Recurdese que la reserva natural es una de las categoras en que se clasifican los espacios naturales protegidos (artculo 29 de la Ley 42/2007, segn se dijo), y recurdese tambin que esta Ley otorga tal consideracin a todos estos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marinas bajo soberana o jurisdiccin nacional, incluidas la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, siempre y cuando cumplan los requisitos que establece el artculo 27.1 de la Ley. 560 Dictamen n 913/2007, pg. 9, antiguo artculo 35. El texto de este dictamen resulta de innegable inters. 561 Dicha declaracin se ha producido por Decreto 1629/2011, de 14 de noviembre, BOE n 295 de 8 de diciembre, que adems aprueba las correspondientes medidas de conservacin. Se trata de una montaa submarina que se eleva bruscamente desde los cuatro mil metros de profundidad de la llanura abisal del golfo de Vizcaya hasta los 425 metros de su cumbre, localizada en el mar Cantbrico, a unos 65
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En materia minera y energtica562 las competencias estn repartidas entre el Estado y las comunidades autnomas563. Al primero le corresponde, conforme al artculo 149.1.25 CE, la competencia para dictar las bases del rgimen minero y energtico, que en materia de hidrocarburos incluye la planificacin general del sector. Tambin corresponde al Estado, pero desde el punto de vista ejecutivo, el otorgamiento de las autorizaciones de exploracin y de investigacin cuando afecten al mbito territorial de ms de una comunidad autnoma, y en todo caso las concesiones de explotacin. Estas previsiones se completan en el mbito ejecutivo con lo previsto en el nmero 22 del mismo artculo, que asigna al Estado la competencia sobre infraestructuras de transporte de energa cuando salgan del mbito territorial de una comunidad autnoma564. A las comunidades autnomas cokm de las costa asturiana de Ribadesella, en la plataforma continental espaola. La exposicin de motivos de este Decreto indica que con l se hace efectiva la declaracin de El Cachucho como la primera rea Marina Protegida de Espaa, de acuerdo con la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, lo que supone un hito para la conservacin del patrimonio natural marino espaol y constituye la base para el establecimiento de un sistema coherente de reas marinas protegidas. Como fundamentacin de la correspondiente competencia se citan los artculos CE 149.1.23, sobre proteccin del medio ambiente, y 149.1.19, sobre pesca martima, adems de resultar aplicables los artculos 6 de la Ley 42/2007 y 28 de la Ley 41/2010. 562 Los recursos minerales y geolgicos y los hidrocarburos son en esencia recursos naturales de similar naturaleza, si bien el valor energtico de los hidrocarburos motiv que tuvieran un rgimen normativo especial al margen de la Ley de Minas (artculo 1.2), rgimen constituido hoy da por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, BOE n 241 de 8 de octubre, del sector de hidrocarburos. Tanto los recursos mineros como los hidrocarburos situados en los fondos de los espacios marinos sujetos a soberana o jurisdiccin espaola son bienes de dominio pblico de conformidad con lo dispuesto en el artculo 132.2 CE, y tambin lo son los situados en el territorio nacional terrestre, segn lo que disponen la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (artculo 2.1) y la citada Ley del Sector de Hidrocarburos (artculo 2.1). 563 Sobre esta materia puede consultarse la STC 197/1996, que fue dictada en recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 34/1992, de ordenacin del sector petrolero, que constituye el antecedente ms prximo de la Ley ahora vigente, la 34/1998, del sector de hidrocarburos. En esa sentencia el Tribunal Constitucional aclara el reparto competencial en esta materia, especificando qu debe entenderse por bases del rgimen minero y energtico. Las posteriores SSTC 223/2000, 98/2001 y 8/2013 incluso esta sentencia que es muy reciente inciden en la misma lnea y no suponen una variacin de la doctrina del Constitucional. En el plano doctrinal, vase LVAREZ GARCA, V. El rgimen constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas en materia energtica y minera, en Revista General de Derecho Administrativo, 2010, n 24. 564 Exposicin de Motivos de la Ley del Sector de Hidrocarburos, ltimo prrafo.
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rresponde el desarrollo legislativo y la ejecucin de la normativa bsica, la planificacin en coordinacin con la realizada por el Gobierno y el otorgamiento de las autorizaciones de exploracin y permisos de investigacin de hidrocarburos cuando afecten a su mbito territorial565. Y en lo que a nosotros nos interesa, las competencias ejecutivas cuando se trate de autorizaciones y permisos en el fondo marino, la competencia es estatal. En efecto, el artculo 3 de la ley afirma: 2. Corresponde a la Administracin General del Estado b) Otorgar autorizaciones de exploracin, permisos de investigacin y concesiones de explotacin en las zonas de subsuelo marino Asimismo, otorgar las autorizaciones de exploracin y permisos de investigacin cuando su mbito comprenda a la vez zonas terrestres y del subsuelo marino. Tambin debe traerse a colacin aqu el artculo 32 de la Ley 34/1998, especficamente dirigido a regular las autorizaciones, permisos y concesiones en el fondo marino, y que naturalmente no contradice lo que dispone el anteriormente citado artculo 3, si bien aade una especificacin interesante, consistente en que en los procedimientos de concesin de explotaciones en el mbito marino, la comunidad autnoma afectada ser requerida para que aporte un informe566. El hecho de que se necesite informe de la comunidad autnoma en los procedimientos de concesin de explotacin y de almacenamientos subterrneos en el fondo marino es, por tanto, la nica intervencin que se permite legalmente en este terreno ejecutivo a las comunidades autnomas litorales, lo que indirectamente significa que en supuestos de exploraciones e investigaciones la comunidad autnoma riberea ni siquiera es oda. Por lo dems, entendemos que al adjetivo afectada que se emplea en el segundo prrafo del artculo 32 debe darse un alcance diferente al que evidentemente tiene en el artculo 25 (que se refiere a concesiones de explotacin que sean
PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo, III Ob. cit., pg. 251. En efecto, el citado artculo 32 dispone: Las actividades objeto de este ttulo (se refiere al ttulo II, dedicado a exploraciones, investigaciones y explotaciones) que se realicen en el subsuelo del mar territorial y en los dems fondos marinos que estn bajo la soberana nacional se regirn por esta ley, por la legislacin vigente de costas, mar territorial, zona econmica exclusiva y plataforma continental, y por los acuerdos y convenciones internacionales de los que el Reino de Espaa sea parte. Cuando se produzcan actividades en esos mbitos, incidan o no en zonas terrestres, se requerir informe previo de la comunidad autnoma afectada en el procedimiento de concesin de explotacin de yacimientos y de almacenamientos subterrneos de hidrocarburos (nfasis aadido).
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terrestres, en cuyo caso la comunidad autnoma que debe informar es aquella en cuyo territorio se van a llevar a cabo las actividades correspondientes), pues debe entenderse que hace referencia no simplemente a que se trate de aguas ribereas a una comunidad autnoma, sino ms bien a que las actividades propias del sector incidan de alguna manera en intereses de esa comunidad autnoma, o en competencias legalmente asumidas por la comunidad autnoma sobre cualquier otra materia. En resumidas cuentas, las autorizaciones de exploracin, los permisos de investigacin y las concesiones de explotacin de hidrocarburos en espacios marinos sujetos a soberana o jurisdiccin espaola las est despachando el Estado567. Pues bien, el motivo de que las competencias ejecutivas en esta materia energtica en los espacios marinos la tenga el Estado posiblemente nada tenga que ver con que tales espacios marinos no sean territorio autonmico, pues recurdese que el Estado tambin otorga las concesiones terrestres (artculo 25 de la ley), sino que seguramente se fundamenta en el carcter global del mercado de los hidrocarburos, que obliga a separarse de criterios puramente territoriales568. Sea como fuere, la situacin es por tanto diferente a la que nos encontramos con el patrimonio cultural subacutico, y aunque la motivacin pueda ser otra diferente a la puramente territorial, el hecho incuestionable es que las comunidades autnomas no actan, en materia de hidrocarburos, ni en el mar territorial ni en los dems espacios marinos. Pero el mbito energtico no se agota con los hidrocarburos. La posibilidad de que en el mar territorial se acaben instalando parques elicos marinos est contemplada en los Decretos 661/2007 y 1028/2007, dictados en desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, y conforme a ellos las competencias se encuentran repartidas exclusivamente en rganos de la Administracin General del Estado, siendo los ttulos competenciales a que acuden todas estas normas los contenidos en el artculo 149.1.22 y 25 CE569. Es verdad que varios recursos de inconstitucionalidad penden sobre estos decretos, pero por el momento est previsto que
Vase como muestra el Decreto 1774/2010, de 23 de diciembre, BOE n 19 de 22 de enero de 2011, por el que se otorgan determinados permisos de investigacin de hidrocarburos en el fondo marino. LA STC 8/2013, de 17 de enero, abunda en esta solucin. 568 Vase la exposicin de motivos de la Ley 34/1998, ltimo prrafo, in ne. 569 El Decreto 661/2007, de 25 de mayo, BOE n 178 de 26 de julio, que regula la actividad de produccin de energa elctrica en rgimen especial, dispone (artculo 4.2): Corresponde a la Administracin General del Estado, a travs de la Direccin General de Poltica Energtica y Minas del Ministerio de Industria,
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las autorizaciones de instalacin de estos parques elicos marinos sean otorgadas por la Administracin del Estado. Las semejanzas o desemejanzas con el patrimonio cultural subacutico hay, de todas maneras, que observarlas con la suficiente distancia, por una serie
Turismo y Comercio, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas otros departamentos ministeriales: a. La autorizacin administrativa para la construccin, explotacin, modificacin sustancial, transmisin y cierre de las instalaciones de produccin en rgimen especial y el reconocimiento de la condicin de instalacin de produccin acogida a dicho rgimen cuando la comunidad autnoma donde est ubicada la instalacin no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estn ubicadas en ms de una comunidad autnoma. b. La autorizacin administrativa para la construccin, explotacin, modicacin sustancial, transmisin y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 MW, o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las comunidades autnomas afectadas por la instalacin (nfasis aadido). c.. Por su parte el Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitacin de las solicitudes de autorizacin de instalaciones de generacin elctrica en el mar territorial, BOE n 183, de 1 de agosto, dispone (artculo 3): Adems de las competencias recogidas en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, en relacin con las instalaciones objeto del presente real decreto: 1. Es competencia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a travs de la Direccin General de Poltica Energtica y Minas, como rgano sustantivo, otorgar la autorizacin administrativa para la construccin, ampliacin, modificacin y cierre de las instalaciones. 2. Es competencia del Ministerio de Medio Ambiente, a travs de la Direccin General de Costas, otorgar las autorizaciones y concesiones de ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre precisas para la instalacin de un parque de generacin elctrica marino. 3 4. Es competencia del Ministerio de Fomento, a travs de la Direccin General de la Marina Mercante, autorizar las actividades precisas para la realizacin del objeto de este real decreto cuando afecten a la seguridad martima, a la navegacin y a la vida humana en la mar. 5. En caso de ocupacin del dominio pblico portuario, la autoridad portuaria competente otorgar la correspondiente autorizacin o concesin, de conformidad con lo dispuesto en la legislacin sectorial aplicable. 6. Es competencia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin la adopcin de las medidas de proteccin y regeneracin de los recursos pesqueros. Este Decreto, aplicable, como su rbrica indica, en caso de instalaciones situadas en el mar territorial, prev que el procedimiento administrativo que regula puedan tambin ser de aplicacin en caso de instalaciones elicas ubicadas en la zona contigua o en la zona econmica exclusiva, segn dispone su Disposicin adicional quinta.
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de motivos. En efecto, dejando aparte la circunstancia de que en materia de patrimonio cultural subacutico las competencias autonmicas en las aguas marinas se estn ejerciendo sin apoyo normativo suficiente, algo que no ocurre en el sector elctrico a la luz del texto de los decretos mencionados, que son muy claros en este aspecto, en esta ltima materia interesa sealar que: la legislacin bsica del rgimen energtico corresponde como funcin al Estado; el mercado energtico es un mercado global (ya lo dijimos), por lo que la energa producida en estos parques se incorpora a redes nacionales, esto es, sale del mbito territorial de la comunidad autnoma riberea; y el componente econmico de los sectores minero y energtico es muy importante, pues estos sectores inciden de manera directa en lo que tradicionalmente se ha denominado riqueza nacional. Se trata de aspectos que pueden imponer soluciones diferentes a las que se estn adoptando en materia de patrimonio histrico, pues no concurren en esta. Todo lo que nos lleva a pensar que la materia elctrica no sea la ms conveniente ni aconsejable para establecer similitudes. Por tanto, la conclusin que podemos extraer de este recorrido que hemos hecho por materias de distinta naturaleza, pero que todas ellas poseen en comn el hecho de que las actividades que comportan pueden desarrollarse en aguas sujetas a soberana o jurisdiccin espaola, es que, en efecto, las comunidades autnomas litorales ejercen ciertas competencias en las aguas marinas cercanas a sus costas, aunque ni la Constitucin ni los estatutos de autonoma lo permitan o prevean expresamente570. Y quede claro que no nos estamos refiriendo a materias que sean por naturaleza de carcter marino, sino a aquellas otras cuyas actividades pueden llevarse a cabo tanto en mar como en tierra. La prctica seguida a da de hoy en el caso de los hidrocarburos, incluidos en la materia minera y energtica, resulta reveladora, ya que las autorizaciones, permisos y concesiones en espacios marinos son otorgados por la Administracin General del Estado, segn dijimos. Ya veremos lo que pasa con las competencias para la construccin e instalacin de parques elicos marinos, que a la luz de los decretos antes mencionados corresponden al Estado en todo caso, pero que podran acabar repartidas con las comunidades autnomas litorales, o al menos teniendo estas algn tipo de participacin en el procedimiento de otorgamiento de autorizaciones. Sin
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En materia de proteccin de medio ambiente y espacios naturales ya dijimos que en los nuevos estatutos de autonoma de Andaluca y Catalua se aprecia una tendencia a asumir funcionalmente el correspondiente ttulo especfico.
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embargo, el caso de las reas marinas protegidas y dems espacios naturales protegidos situados en el mar resulta esclarecedor, pues abre una va muy interesante en estos casos de competencias en los espacios marinos, en el sentido de que en el mar las comunidades autnomas ejercern competencias solamente cuando en el ecosistema protegible exista continuidad terrestre-martima. Por otro lado, lo que se entienda por comunidad autnoma afectada, en expresin de varios de los preceptos que hacen al caso571 resultar fundamental. Poco ms se puede decir por el momento, si acaso que se atisba que la alegra con la que se ha permitido a las comunidades autnomas activar y operar sus propias competencias en el mar, como si fuera territorio propio, parece estar llegando a su fin. De todas maneras no me resisto a dejar constancia de mi firme creencia de que, en esto como en todo, lo fundamental es que la materia, es decir, el asunto material sobre el que se opere, sea gestionado, y vuelvo a hablar en sentido amplio, de la mejor manera posible, para lo que resulta esencial que la competencia sea ejercida por la Administracin pblica que est en mejores condiciones de gestionar, con el apoyo en su caso de aquellas otras que estn en disposicin de colaborar y cooperar. Ello exigir, sin duda, de nuestros gobernantes estatales y autonmicos planteamientos en los que, sin perder de vista las competencias propias, naturalmente, se examinen y reconozcan las verdaderas posibilidades de gestin de unas y otras administraciones, y en los que habr de valorarse especialmente las posibilidades que resulten menos gravosas para el contribuyente, cuidando de aprovechar todos los medios de que las administraciones dispongan. Posteriormente esos planteamientos y acuerdos habrn de ser elevados a normas. En fin, en todo este proceso sern necesarias grandes dosis de lealtad, algo que no est, por cierto, en el comportamiento de muchas de las administraciones pblicas espaolas. Por lo dems, no apreciamos que existan especiales razones que nos hagan concluir que la materia que nos ocupa sea, dicho sea in abstracto, competencia de las comunidades autnomas, y en virtud de las cuales deba ser marginado, variado o alterado el lmite que el territorio siempre supone en el ejercicio de la misma, sino que entendemos que el enfoque territorial resulta, a da de hoy, determinante. Y por descontado que, ante circunstancias extraordinarias, deber
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El artculo 149.1.22 CE: cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad. Artculo 32, prrafo segundo, de la ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos. Artculo 4.2 del Decreto 661/2007 arriba citado.
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acudirse a los mecanismos de cooperacin de las administraciones autonmicas con la estatal, ordinariamente competente, lo que abordaremos ms adelante. Dicho lo cual, y teniendo muy presente la STC 17/1991, as como el Convenio UNESCO de 2001, en relacin con las competencias sobre patrimonio cultural subacutico podemos afirmar, a la luz de la normativa actual, lo siguiente: 1.Al Estado correspondera ejercer, de seguirse un criterio territorial, todas las competencias sobre el patrimonio cultural subacutico situado bajo aguas marinas sujetas a soberana o jurisdiccin espaola, si bien con las salvaguardas y limitaciones derivadas de la aplicacin de la Convencin UNESCO de 2001, esto es, las obligaciones de noticacin a la autoridad internacional prevista en el mismo y de consultar con terceros Estados en determinados supuestos. Se tratara, por tanto, de competencias tanto de orden normativo como de orden ejecutivo o de gestin. Sin embargo, dando por ajustado a Derecho el actual estado de cosas, consistente en reconocer las competencias sobre patrimonio arqueolgico subacutico a las comunidades autnomas, como as ha sido decidido y reconocido por el Estado en los dos casos que anteriormente se han citado572, las competencias estatales sobre patrimonio sumergido, tanto en aguas martimas como continentales, quedaran reducidas a las siguientes: a) Establecer los tratamientos generales573 sobre el patrimonio cultural subacutico, en tanto en cuanto que deban separarse de los que correspondan al resto del patrimonio histrico espaol, es decir, en todo lo que su Vase el principio de este mismo punto E. Vanse SSTC 49/1984, FJ 6, y 17/1991, FJ 3. Por tratamientos generales entienden estas sentencias, segn creemos, los conceptos, criterios y principios orientados a proporcionar coherencia y sistematizacin a la normativa sobre patrimonio histrico, y en el caso que nos ocupa, sobre el patrimonio cultural subacutico, de tal manera que esa normativa responda a una unidad. Y ello es as al estar vinculado el patrimonio histrico con el concepto de cultura, toda vez que corresponde al Estado velar por que se respeten y salvaguarden los puntos comunes de la cultura espaola. No creemos, por tanto, que la expresin tratamientos generales pueda ser asimilada a legislacin bsica o a normas bsicas, sino que implica simplemente que al Estado corresponde legislar sobre lo que es general o comn en la materia de patrimonio cultural subacutico, con la finalidad de que el conjunto normativo existente en Espaa sobre esta materia responda a una unidad, esto es, a unos parmetros reconocibles en todo el territorio nacional.
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pongan de especicidad respecto a este, bien impuestos por su propia idiosincrasia de patrimonio arqueolgico sumergido o bien por las normas internacionales que obliguen a Espaa; b) A falta de la correspondiente regulacin autonmica, el Estado tambin resultar competente para regular aspectos no generales concernientes a este patrimonio sumergido, incluidos los que deriven de obligaciones asumidas internacionalmente por Espaa574; c) En el plano de la ejecucin, tambin sera competente el Estado para la realizacin de aquellas actividades que no pudieran lograrse desde otras instancias, sealadamente las autonmicas, normalmente por falta de medios materiales o incluso humanos575. Nos referimos tanto a la labor de exploracin e investigacin de los fondos marinos en cuanto a su riqueza arqueolgica, que solamente se est desarrollando en ciertas comunidades autnomas, como a la de vigilancia y proteccin de los restos ante posibles prdidas y destrucciones, aunque no provengan estrictamente de expoliadores. En este sentido la actuacin de la Armada y de la Guardia Civil se revela primordial en todos estos campos; d) Por ltimo, el Estado es competente para defender el patrimonio cultural subacutico contra la exportacin y la expoliacin, conforme al artculo 149.1.28 CE, en los mismos trminos en que resulta competente en relacin al resto del patrimonio histrico, y entendiendo el trmino expoliacin a que se reere el artculo 4 de la LPHE de la manera amplia que es entendido por la STC 17/1991, FJ 7. A este respecto, las competencias estatales en defensa contra la expoliacin en la materia que nos ocupa debern en muchos casos ser activadas por el Estado de manera
Que Espaa venga obligada a cumplir los compromisos adquiridos como consecuencia de un tratado internacional, no quiere decir ni mucho menos que deban ser los rganos de la Administracin del Estado los que estn a cargo de dicho cumplimiento, pues pueden ser las comunidades autnomas las que deban hacer frente a esos compromisos, siempre y cuando de conformidad con nuestro ordenamiento corresponda a ellas la competencia en la materia de que se trate. De todas maneras creemos que siempre debe correr a cargo de la Administracin estatal una tarea de coordinacin y de supervisin de la ejecucin de tales compromisos, en tanto en cuanto la responsabilidad de los incumplimientos de la normativa internacional recae, frente a terceros, bien sean Estados o particulares, sobre el Estado. 575 La experiencia nos muestra que el esfuerzo que las comunidades con litoral estn llevando a cabo, en esta materia del patrimonio cultural subacutico, es muy desigual, y las diferencias entre unas comunidades y otras son muy importantes y sensibles.
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diligente, ante la evidente falta de recursos de vigilancia por parte de las comunidades autnomas en nuestros espacios marinos, lo que no signica que se incumpla la LPHE, pues es sabido que se trata de una competencia de carcter subsidiario, como se desprende claramente del propio artculo 4 LPHE y ha puesto de maniesto sobradamente la doctrina576. 2. A las comunidades autnomas correspondera, conforme a un criterio de carcter territorial, ejercer sobre el patrimonio cultural subacutico situado bajo aguas continentales las mismas competencias que se deriven de la Constitucin y los estatutos de autonoma en relacin con el resto del patrimonio histrico, si bien mediatizadas por la aplicacin del artculo 28 de la Convencin UNESCO, en el sentido de que las normas establecidas en el Anexo de la Convencin debern ser observadas en el tratamiento que se d a dicho patrimonio cultural subacutico. Por el contrario, ninguna competencia tendran sobre el patrimonio sumergido bajo aguas marinas, ya que las mismas se encuentran situadas ms all de su mbito territorial de actuacin y competencia, segn se ha dicho con anterioridad en varias ocasiones. Sin embargo, en caso de que se haga abstraccin del carcter territorial de estas administraciones pblicas, y se pusiera el nfasis en su reconocida competencia sobre el patrimonio histrico, en concurrencia con el Estado, sus competencias seran las siguientes: a) En el plano normativo, establecer la regulacin de aquellos extremos especcos del patrimonio cultural subacutico, siguiendo en todo caso los tratamientos, principios o conceptos generales establecidos en la normativa estatal. Sera conveniente que esta normativa autonmica estableciera los cauces oportunos para el cumplimiento de las obligaciones que sobre el patrimonio cultural subacutico haya asumido el Estado espaol en tratados internacionales, llevando a cabo una tarea de transposicin y desarrollo, a nivel interno y en cuanto sea necesario, de esos tratados. A este respecto debe sealarse que parece conveniente que la regulacin que pudieran contener las leyes autonmicas de patrimonio cultural, en sus artculos dedi576
Por todos, vase BARRERO RODRGUEZ, C. Algunas reflexiones sobre los efectos de la STC 61/1997 en las regulaciones del planeamiento establecidas en Leyes sectoriales; en particular, su incidencia sobre los artculos 20 y 21 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. SOSA WAGNER, F. (coord.). Tomo III. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 3275-3294, especialmente 3284 y ss.
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cados al patrimonio cultural subacutico, o las especiales que sobre este patrimonio sumergido se dictaran, tuvieran el reconocimiento expreso de los estatutos de autonoma de que esta materia est asumida (nos referimos al patrimonio cultural subacutico situado en aguas marinas), como manera de dar carta de naturaleza a una situacin actualmente confusa y no clara; b) en el plano de la ejecucin, a las comunidades autnomas corresponder el otorgamiento de todas las autorizaciones, de cualquier tipo, para la realizacin de actividades arqueolgicas subacuticas en aguas continentales y marinas, sin perjuicio de las autorizaciones y concesiones que deban conseguir quienes utilicen para ello los espacios de dominio pblico, de conformidad con otras leyes577, a salvo, claro est, de que en el caso concreto queden afectados intereses generales (en el sentido de superiores o prevalentes), en cuyo caso la competencia para el otorgamiento de la autorizacin arqueolgica podra recaer en el Estado. Pero no solo corresponder a las comunidades autnomas el otorgamiento de autorizaciones, sino tambin: 1, las tareas de inspeccin y seguimiento de las actividades autorizadas, as como su modicacin o revocacin; 2, la declaracin de los restos y objetos encontrados como bienes de inters cultural o inventariables, a tenor de su importancia y el nivel de proteccin exigible para ellos; 3, el levantamiento de la carta arqueolgica subacutica correspondiente a las aguas marinas ribereas a la comunidad autnoma respectiva; 4, la delimitacin y declaracin de zonas de proteccin arqueolgica subacutica, en esas mismas aguas marinas; 5, la decisin sobre la permanencia de un objeto subacutico in situ, o su cambio de emplazamiento, en cuanto sea posible tcnicamente, bien a un lugar subacutico ms accesible o ms protegido, bien fuera de las aguas, esto es, autorizando su extraccin; y 6, en cooperacin con el Estado, las tareas de vigilancia y control de los espacios marinos, a efectos de que no sean expoliados ni destruidos los yacimientos subacuticos. Cabe tambin efectuar un comentario en caso de actividades que se deban desarrollar en la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, pues ya hemos dicho que se trata de espacios marinos que no forman parte realmente del territorio espaol, aunque Espaa tenga sobre ellos ciertos derechos y facultades.
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Artculos 31.2, 65 y 66 de la Ley 22/1988, de Costas.
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Nos rearmamos en que las competencias para el otorgamiento de autorizaciones en tales espacios puede corresponder a las comunidades autnomas ribereas578, si bien las mismas debern concederse dentro del juego de las consultas con terceros Estados que prev en estos espacios la Convencin de 2001579. Adems las tareas de scalizacin del trco de los objetos arqueolgicos e histricos en la zona contigua, de que habla el artculo 303.2 CNUDM, se han convertido, en el artculo 8 de la Convencin de 2001, en facultades de reglamentacin y autorizacin de las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico por parte de los Estados en sus respectivas zonas contiguas580, lo que traducido al rgimen de reparto competencial existente en Espaa quiere decir que esa facultad o potestad normativa de las comunidades autnomas a que ms arriba hacamos referencia alcanza a la zona contigua, y lo mismo cabe decir de las funciones ejecutivas, sealadamente la potestad de otorgar autorizaciones581. En n, cuando analicemos las autorizaciones arqueolgicas subacuticas reincidiremos con ms detalle en estas cuestiones, que ahora merecan sin embargo una pincelada, a efectos competenciales. 3. La concurrencia de competencias en materia de patrimonio histrico y cultural, que alcanza, como no poda ser de otra manera, al patrimonio cultural subacutico, implica y presupone la necesidad de una cooperacin582 entre el Estado y las comunidades
En realidad estamos hablando en todos estos casos de la plataforma continental, que es el nico lugar donde conforme a las leyes de la fsica puede haber restos sumergidos. 579 Artculos 9 y 10. 580 Ver el apartado 1 C b de la parte III de esta obra. 581 El artculo 450.2 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley General de la Navegacin Martima, publicada por el Ministerio de Justicia en 2004, reafirma la competencia espaola en la zona contigua. Aunque se trata de un simple borrador de texto normativo, no est de ms mencionar su redaccin: En todo caso, precisar autorizacin administrativa la extraccin de los objetos arqueolgicos o histricos situados en el fondo del mar de la zona contigua espaola. Sobre dicho borrador puede consultarse la obra Estudio sistemtico de la Propuesta de Anteproyecto de Ley General de la Navegacin Martima. VV. AA. Coordinadores: Emparanza Sobejano, A., y Martn Osanet, J. M. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2006. 582 La cooperacin es en esencia una coordinacin conseguida voluntariamente, esto es, sin influencias coactivas ni imposiciones de ninguna de las administraciones relacionadas entre s. Vase PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo II, ob. cit., pg. 70 y ss.; tambin PAREJO ALFONSO, L. Derecho Administrativo.
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autnomas en orden a conseguir que las distintas competencias que corresponden a uno y a otras no se vean ninguneadas ni vaciadas de contenido, antes bien, procurando que todas ellas se orienten a la consecucin de una unidad en la actuacin de tales administraciones. Se trata, en denitiva, de que con los principios de cooperacin y colaboracin y asistencia mutua se consiga la mejor y mayor ecacia en la proteccin del patrimonio cultural subacutico, autntica meta de todas las normas internacionales, estatales y autonmicas, que regulan esta materia, y meta tambin de la actuacin de cualquier administracin pblica con competencias en la misma, todo lo que ha sido puesto de maniesto tanto por el Tribunal Constitucional583, como por la doctrina584. Para todas las administraciones pblicas se trata de un deber que tiene su fundamento y su origen en la ley585,
Editorial Ariel, Barcelona, 2003, pg. 414 y ss; ltimamente, PADROS I REIG, C. La articulacin del concepto de colaboracin desde el punto de vista del ordenamiento administrativo, en Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo, 2009, n 142, pgs. 251-288. 583 La formulacin [] en tales trminos de una previsin genrica de colaboracin en materia de Patrimonio Histrico entre el Estado y las dems Administraciones Pblicas y las de estas entre s no puede ser tachada de inconstitucional (se refiere el alto Tribunal a la impugnacin del artculo 2.2 de la LPHE) [] Por otro parte, como ha sealado abundante jurisprudencia de este Tribunal, existe un deber general de colaboracin entre el Estado y las comunidades autnomas que no es preciso justificar mediante preceptos concretos (y que se ve reforzado por el mandato del artculo 149.2), porque es de esencia al modelo de organizacin territorial del Estado implantado por la Constitucin. STC 17/1991, FJ 5. 584 Ello sera particularmente interesante en lo que se refiere al patrimonio cultural subacutico por cuanto [] la proyeccin sobre un mismo espacio fsico de ttulos competenciales distintos a favor del Estado o las comunidades autnomas impone, con carcter general, la cooperacin entre las Administraciones Pblicas implicadas mediante la bsqueda o creacin de instrumentos que permitan articular su actuacin, aunque sin alterar la titularidad y el ejercicio de las competencias propias de los entes en relacin. Principio de cooperacin entre administraciones que [] requiere que se arbitren mecanismos o cauces de colaboracin mutua. AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 223; En definitiva, el ejercicio de las competencias de la Administracin General del Estado y de las comunidades autnomas en materia de patrimonio cultural subacutico debiera realizarse sobre la base del principio de lealtad institucional, [] sin perjuicio del deber de colaboracin que deben prestar las comunidades autnomas en estos casos, en que la competencia la asuma el Estado, segn la autora. LVAREZ GONZLEZ, E. M. Disfuncionalidades de la proteccin jurdica. Ob. cit., pg. 355. 585 Artculo 103.1 CE y artculos 4 y 18 de la Ley 30/1994, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn. BOE de 27 de noviembre.
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y no en relacin alguna de jerarqua, siendo por lo dems una manifestacin del principio de lealtad que es exigible a tales Administraciones Pblicas en sus relaciones con las dems586. Decamos que la exigencia de que las distintas Administraciones apliquen estos principios es particularmente evidente en materia de patrimonio cultural subacutico. Los motivos son varios: se trata de una materia compleja competencialmente, con facultades muy repartidas (concurrentes, propiamente); adems, el patrimonio cultural subacutico puede propiciar que Espaa entre en relacin con terceros Estados, con la muy posible deriva de los asuntos objeto de esa relacin hacia los tribunales de justicia, internos o internacionales; en tercer lugar, es muy probable la conuencia de distintos intereses en los asuntos relativos al patrimonio cultural subacutico, al quedar afectadas otras materias tambin relevantes desde el punto de vista competencial, como ya tuvimos ocasin de exponer; no est claro que entidades de base claramente territorial como son las comunidades autnomas, e incluso el Estado, resulten legitimadas competencialmente para actuar fuera de su propio territorio, y nos referimos tanto a los espacios marinos sujetos a soberana, como a aquellos otros denominados funcionales, en los que Espaa nicamente tiene jurisdiccin o meros derechos soberanos; el uso del mar por otros pases es perfectamente legtimo conforme al Derecho del Mar. Se necesita por tanto una voluntad de que los resquicios que deje la actuacin de una administracin sean rpidamente cubiertos por la otra, siempre en benecio del propio patrimonio cultural subacutico, y dejando de lado protagonismos y recelos, algo que no estamos acostumbrados a ver en las relaciones entre el Estado y muchas comunidades autnomas. Adems, si Espaa se encuentra obligada en materia de patrimonio cultural subacutico a cooperar con otros Estados y a compartir informacin con ellos, como dispone el artculo 19 de la Convencin de 2001, cmo no va a existir esa misma obligacin de cooperacin entre las propias autoridades espaolas, competentes en tal materia, aunque solo sea como medio para salvar y dar respuesta a los compromisos internacionales? Esta cooperacin deber manifestarse de varias formas: comunicacin recproca de actividades arqueolgicas subacuticas y su resultado; comunicacin de descubrimientos
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Artculo 4 de la misma ley 30/1992.
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producidos por azar; compartir los medios materiales y humanos de que se dispongan en tareas relacionadas con el patrimonio cultural subacutico; ayuda recproca en la formacin del personal dedicado a las labores directa o indirectamente relacionadas con este patrimonio; que las comunidades autnomas faciliten al Estado la tarea de poner en conocimiento de otros sujetos de derecho internacional el descubrimiento o ubicacin de determinados restos; que el Estado ponga a disposicin de las comunidades autnomas las enseanzas y conocimientos que se vayan produciendo como consecuencia del ms que previsible aumento de actividades arqueolgicas subacuticas espaolas en aguas extranjeras o libres; creacin de los imprescindibles cauces de cooperacin; etc.587. 4. No podemos dejar de referirnos en este apartado a los mecanismos que se estn utilizando a la hora de abordar esa cooperacin, y aportar nuestra valoracin a este incipiente proceso. A este respecto debe recordarse que el artculo 5 de la Ley 30/92588 establece cuales son las posibilidades de cooperacin
Ante las tremendas exigencias que sin duda va a plantear una correcta y acertada gestin de esta materia que estudiamos, surge incluso la disyuntiva de si sera conveniente entender la competencia sobre la misma de manera diferente a como hasta ahora han sido entendidas las competencias compartidas y concurrentes. En efecto, cabra pensar en un uso obligatorio conjunto de la competencia, de tal manera que la misma solo pudiera entenderse ejercida vlida y eficazmente desde un punto de vista jurdico, si es ejercitada conjuntamente con otra administracin? Ello evitara la eventual actuacin aislada de una administracin, obligara a las administraciones a una actuacin conjunta y coordinada, e implicara superar los tradicionales mecanismos de coordinacin y cooperacin. Es un planteamiento novedoso del Consejo de Estado que no queremos dejar de apuntar. Ver el Informe sobre las competencias de las distintas Administraciones territoriales y rganos, ya citado, pg. 320 y ss. En este mismo sentido, vanse las interesantes conclusiones a que llegan las SSTC 247/2007 y 31/2010, dictadas en relacin con los nuevos estatutos de autonoma de la Comunidad Valenciana y de Catalua, en aspectos referidos a las relaciones de colaboracin, cooperacin y participacin de las comunidades autnomas con el Estado, con otras comunidades autnomas y con la Unin Europea. Un anlisis doctrinal, en MONTILLA MARTOS, J. A. Las relaciones de colaboracin en el nuevo marco estatutario: Bilateralidad y participacin, en Revista de Estudios Polticos, n 151, 2011, pgs. 153-199. 588 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn: Artculo 5. Conferencias Sectoriales y otros rganos de cooperacin.1. La Administracin General del Estado y la Administracin de las comunidades autnomas pueden crear rganos para la cooperacin entre ambas, de composicin bilateral o multilateral, de mbito general o de mbito sectorial, en aquellas materias en las que exista interrelacin
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entre las distintas administraciones pblicas, dando carta de naturaleza a las conferencias sectoriales, que son propiamente rganos de composicin mixta encargados de abordar y tratar asuntos especcos o sectoriales cuando la competencia sobre una materia recaiga simultneamente en el Estado y en las comunidades autnomas589. El cauce concreto de actuacin de estos singulares rganos de cooperacin que son las conferencias sectoriales est constituido por el denominado Convenio de Conferencia Sectorial, y por los planes y programas conjuntos de actuacin, si bien tanto aquellos convenios como estos planes y programas pueden ser elaborados y aprobados al margen de la existencia de las conferencias sectoriales, esto es, su aprobacin puede proceder directamente, como es sabido, de los rganos de las administraciones estatal y autonmicas competentes en la materia en cuestin590. Por ltimo debemos recordar que desde el ao 2004 se encuentra funcionando con regularidad en nuestro pas la Conferencia Sectorial de Cultura, encargada fundamentalmente de articular la cooperacin entre la Administracin General del Estado y las comunidades autnomas en lo relativo a la denicin de las
competencial, y con funciones de coordinacin o cooperacin segn los casos 3. Los rganos de cooperacin de composicin multilateral que renen a miembros del Gobierno, en representacin de la Administracin General del Estado, y a miembros de los Consejos de Gobierno, en representacin de las Administraciones de las comunidades autnomas, se denominan Conferencias Sectoriales 7. Con la misma finalidad, y en mbitos materiales especficos, la Administracin General del Estado y las Administraciones de las comunidades autnomas podrn constituir otros rganos de cooperacin que renan a responsables de la materia. 589 Las Conferencias Sectoriales, aunque acogidas hoy por la Ley 30/1992, tienen en realidad su origen en la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonmico, BOE de 15 de octubre, cuyo artculo 4 las cre con la finalidad de asegurar la necesaria coherencia de la actuacin de los poderes pblicos y la imprescindible coordinacin. Sin embargo, su constitucin obligatoria y la celebracin regular y peridica de sus reuniones quedaron en papel mojado como consecuencia de la STC 76/1983, de 5 de agosto, quedando abierto el camino a las conferencias sectoriales actuales, menos potentes en relacin con aquellas. 590 El Convenio de Conferencia Sectorial est reconocido en el artculo 5.5 de la Ley 30/92, y el artculo 7 lo dedica la ley a los planes y programas conjuntos. Resulta interesante recordar el punto 1 de este ltimo artculo: La Administracin General del Estado y la Administracin de las comunidades autnomas pueden acordar la realizacin de planes y programas conjuntos de actuacin para el logro de objetivos comunes en materia en las que ostenten competencias concurrentes, nfasis aadido.
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grandes lneas de la poltica cultural y a asegurar esa cooperacin y coordinacin de los poderes pblicos en la promocin, defensa y difusin de la cultura591. Debemos tambin recordar la existencia del llamado Consejo de Patrimonio Histrico, que fue creado por el artculo 3 de la LPHE592, que est constituido por un representante de cada comunidad autnoma y el director general correspondiente de la Administracin del Estado, y que tiene naturaleza sectorial, al ser un rgano especco en la materia de patrimonio histrico y, por ende, en la de patrimonio arqueolgico subacutico, pues como rgano de colaboracin y cooperacin entre administraciones pblicas ha venido funcionado desde un principio. Teniendo en cuenta lo anterior, quizs habra que responder a la pregunta de si convendra crear un rgano ad hoc para el patrimonio cultural subacutico, o podra valer este Consejo de Patrimonio Histrico, a la hora de promover la cooperacin comentada. Un vistazo a lo ocurrido ltimamente durante la elaboracin del Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico593 y su Libro Verde nos ayudar sin duda a despejar esta duda. Vaya por delante que en ambos documentos se reconoce la necesidad de la cooperacin interadministrativa en este campo. En efecto, en el mencionado Plan Nacional, en su primer apartado, dedicado a consideraciones generales, se proclama que en Espaa la magnitud del patrimonio cultural subacutico y la evolucin de los desafos a los que debe enfrentarse su proteccin demandan aunar los esfuerzos de todas las administraciones competentes y delimitar actuaciones que maximalicen la ecacia en la salvaguarda del mismo Las citadas amenazas hacen necesario que la cooperacin entre administraciones pblicas, profesionales, arquelogos y otras partes interesadas, sea esencial para proteger este patrimonio [] Por ello se considera que es el momento oportuno para coordinar todas las administraciones pblicas y [] establecer una serie de lneas bsicas de proteccin. En n, la necesidad de la cooperacin administrativa queda claramente sentada en este documento.
Artculo 3 del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de la Conferencia Sectorial de Cultura, aprobado en julio de 2005 y modificado en julio de 2008. 592 Ver tambin el Decreto 111/1986, artculos 2 a 6. 593 Este Plan Nacional fue aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2007, segn se dijo.
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Y tambin el Libro Verde elaborado en desarrollo del Plan Nacional de proteccin del patrimonio sumergido se pronuncia a favor de la colaboracin y cooperacin interadministrativas. En efecto, tanto en su introduccin como en los captulos primero y cuarto se pone el nfasis en la colaboracin entre instituciones a la hora de acometer el desarrollo y aanzamiento en Espaa de la arqueologa subacutica, colaboracin en la que deben ser pioneras las administraciones pblicas competentes594. Pues bien, en la elaboracin de estos documentos se puede armar que ha existido la exigible cooperacin entre las administraciones, si bien por cauces poco regulares en sus inicios, y ms ortodoxos a continuacin, pues en el proceso de elaboracin del Plan Nacional no ha intervenido la Conferencia Sectorial de Cultura, y la intervencin del Consejo de Patrimonio Histrico, como rgano sectorial de cooperacin, ha sido puramente testimonial. Recordemos que, segn se dijo ms arriba595, el Plan Nacional fue elaborado por un grupo de expertos designado por el Ministerio de Cultura, y aunque ese Consejo emiti informe previo a su aprobacin, esta se llev a cabo por un rgano no especco de la materia cultural, es decir, por un rgano con competencias generales, y estatal por ms seas, como es el Consejo de Ministros. En cuanto al Libro Verde, la participacin del Consejo de Patrimonio Histrico ha sido evidentemente mayor, pues el grupo de trabajo que lo elabor fue designado por dicho Consejo, a travs de su Comit de Coordinacin Tcnica, y la aprobacin corri exclusivamente a cargo del mismo. En n, lo ocurrido ltimamente creemos que normaliza desde el punto de vista de la orgnica y funcionalidad administrativas los pasos dados hasta ahora, e instaura al Consejo de Patrimonio Histrico como el rgano de coordinacin natural y razonable en este mbito del patrimonio cultural subacuti594
En la introduccin del Libro se dice: El Libro Verde es el compromiso consensuado de todas las instituciones implicadas y de las comunidades autnomas para desarrollar programas de actuacin, elaboracin de inventarios y levantamiento de cartas arqueolgicas. Y en el captulo 1: encargar la redaccin de un documento de principios que pueda utilizarse como base de actuacin poltica y administrativa por parte del Estado y de las comunidades autnomas en el mbito de sus respectivas competencias. Por ltimo, en el captulo 4 se reconoce la realidad del reparto competencial y se pronuncia porque se establezca un sistema coordinado entre las distintas Administraciones Pblicas implicadas. 595 Vase el apartado 3 de esta misma parte V.
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co596, alejando la posibilidad de creacin de otro rgano ms especco encargado de la coordinacin en este campo, que por ahora no se revela necesario597. El Consejo de Patrimonio Histrico habr, pues, de encargarse de impulsar coordinadamente a todas las administraciones implicadas competencialmente en materia de patrimonio cultural subacutico, conforme a los objetivos y lneas de actuacin sealadas en el Plan y desarrolladas en el Libro Verde, y haciendo frente a las interesantsimas cuestiones tcnicas (arqueolgicas y jurdicas) sobre las que va a tener que pronunciarse en su labor consultiva. Adems, creemos que debe encargarse de coordinar las actuaciones de todas las Administraciones Pblicas espaolas a n de que en nuestro pas se de adecuado cumplimiento a las prescripciones del Convenio UNESCO de 2001, sin discordancias entre ellas598. Le deseamos a este Consejo una feliz actuacin en este campo de la arqueologa subacutica, pero no descartamos en absoluto que, cuando las cosas comiencen a ponerse difciles en esta materia entre el Estado y las comunidades autnomas litorales, tenga que crearse un rgano especco encargado del patrimonio cultural subacutico599.
Ciertamente tambin podra haberse utilizado la Conferencia Sectorial de Cultura y sus grupos de trabajo, pero esta se mueve en cuanto a sus funciones en una dimensin ms amplia y omnicomprensiva, como es el mundo de la cultura, en el que ciertamente tiene cabida el patrimonio histrico, que sin embargo puede quedar diluido en un marco algo inespecfico. Creemos que el Consejo de Patrimonio Histrico resulta ser el rgano adecuado, como decimos, al margen de su dependencia orgnica, sometida a debate ltimamente. 597 El artculo 35.2 de la LPHE atribuye al Consejo de Patrimonio Histrico la elaboracin y aprobacin de los Planes Nacionales de Informacin sobre el patrimonio histrico espaol, planes que tienen como finalidad, entre otras, la proteccin de los bienes integrantes de dicho patrimonio, conforme al punto 1 de ese mismo artculo 35. El Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico espaol es, en consecuencia, unos de estos planes, a pesar del nombre. Vanse tambin los artculos 2 a 6 del Decreto 111/1986, de 10 de enero, especialmente los artculos 3 b y 6.4. Y respecto a la sustitucin de la denominacin de los Planes Nacionales, pasando de ser de informacin a ser de proteccin, vase la propuesta en tal sentido efectuada por GARCA FERNNDEZ, J. La Ley del Patrimonio Histrico de 1985: propuestas para una posible reforma, en Revista Andaluza de Administracin Pblica, 2004/54, pgs. 38-39. 598 En esta tarea sin duda ser necesaria la colaboracin de otros sectores de la Administracin del Estado, sealadamente de Asuntos Exteriores y Defensa. 599 Ya en 2007 Aznar, que particip en el grupo de expertos que elabor ms tarde tanto el Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico como el
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Sin embargo, por el momento las relaciones parecen ir, despus de la aprobacin del Plan Nacional, por caminos uidos, como lo demuestran los recientes convenios de colaboracin suscritos entre el Ministerio de Cultura y las comunidades autnomas de Andaluca, Islas Baleares, Galicia, Catalua y la Ciudad de Ceuta en el marco de dicho Plan600, y con la Regin de Murcia601. 5. Hemos examinado las competencias del Estado y de las comunidades autnomas, pero tambin conviene efectuar un comentario sobre si es posible que los municipios puedan ostentar alguna competencia sobre la materia objeto de nuestro
Libro Verde, se pronunciaba sobre la conveniencia de mantenerse una continua comunicacin entre las administraciones implicadas, para lo que sera plausible la creacin de un Consejo de Proteccin del patrimonio cultural subacutico, creado por el Estado, con naturaleza pblica y composicin diversa, en el que estn representadas todas las administraciones implicadas, acompaadas de las instituciones culturales pertinentes y de expertos actuando a ttulo individual. AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico: algunos problemas. Ob. cit., pg. 233 y nota 96. 600 Ver Resoluciones de 8 de noviembre de 2010, en el caso de Andaluca, de 14 de diciembre de 2010 en el caso de Baleares y Galicia, y de 3 de enero de 2011 en el caso de Catalua y Ceuta, de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, por las que se publican los correspondientes convenios de colaboracin para el desarrollo del Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico. BOE de 10 de diciembre de 2010 en el primer caso, de 6 de enero de 2011 en los dos siguientes, y de 1 de febrero de 2011 en los dos restantes. Adems de establecer la colaboracin entre el Estado y estas comunidades autnomas en el marco del Plan Nacional, se establecen los objetivos concretos a perseguir, que son, en el caso de las Islas Baleares la realizacin de las cartas arqueolgicas subacuticas de las islas de Mallorca y Menorca, en el caso de Galicia la continuacin de la carta arqueolgica subacutica de esta comunidad autnoma en las concretas ubicaciones que se especifican, y en el caso de Andaluca, adems de colaborar en el levantamiento de la carta subacutica de la comunidad, la realizacin de trabajos subacuticos en el rea comprendida entre Sanlcar de Barrameda y Tarifa. Con Catalua, adems de los trabajos de levantamiento de la carta arqueolgica subacutica de la Comunidad, estn previstas actuaciones arqueolgicas en el navo Triunfante. En Ceuta se trata de perfeccionar la carta subacutica levantada en 2008, accediendo a mayores profundidades, e incidir en las prospecciones de la drsena del puerto de la Ciudad Autnoma. 601 Ver Resolucin de 10 de mayo de 2010 de la Secretara Tcnica del Ministerio de Cultura, BOE n 132 de 31 de mayo, por la que se publica el convenio de colaboracin entre el Ministerio y la Regin de Murcia para establecer el marco de desarrollo de actuaciones para la gestin de las actividades arqueolgicas subacuticas en el litoral de esta Regin. Sobre la motivacin y contenido de este convenio, vase el apartado 8 A en esta misma parte V.
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estudio. A tales efectos debemos recordar que el artculo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del rgimen local602, reconoce a los Municipios competencias en materia de patrimonio histrico603, si bien tales competencias nicamente pueden provenir, obviamente, de la ley604. Interesa tambin destacar que el artculo 2 de la misma Ley 7/85 asegura a las entidades locales su derecho a intervenir en aquellos asuntos que afecten directamente a sus intereses propios, a n de hacer efectiva la autonoma que les garantiza a estas entidades locales la Constitucin605. De todo lo expuesto se deduce, a nuestro modo de ver, lo siguiente: a) El pronunciamiento del artculo 25.2 de la ley de bases de rgimen local ofrece un marco competencial que debe completarse obligatoriamente con el reparto de competencias efectuado en el bloque de constitucionalidad y con la regulacin que de las materias que en l se mencionan se contenga en las leyes estatales y autonmicas; b) Los municipios solo tendrn por tanto en materia de patrimonio histrico artstico, y concretando ms, en materia de patrimonio arqueolgico que est situado en su trmino municipal, aquellas competencias que la legislacin sobre el mismo permita, bien porque en dicha legislacin se reconozca expresamente alguna competencia a los ayuntamientos, supuesto harto improbable, bien porque, ante el silencio legal (y unido en la prctica al desinters o la dejadez estatal o autonmica), el municipio haya comenzado a actuar de alguna manera, sealadamente en el campo de la proteccin. En n, la va
BOE de 3 de abril de 1985. Artculo 25.2: El Municipio ejercer en todo caso competencias en los trminos de la legislacin del Estado y de las comunidades autnomas en las siguientes materias: e) Patrimonio histrico artstico. 604 Artculo 25.3: Solo la Ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artculo, de conformidad con los principios establecidos en el artculo 2. 605 Artculo 2.1. Para la efectividad de la autonoma garantizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislacin del Estado y la de las comunidades autnomas, reguladora de los distintos sectores de accin pblica, segn la distribucin constitucional de competencias, deber asegurar a los municipios, las provincias y las islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al crculo de sus intereses, atribuyndoles las competencias que proceda en atencin a las caractersticas de la actividad pblica de que se trate y a la capacidad de gestin de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin administrativa a los ciudadanos.
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que se le puede abrir a los municipios en este campo es la de la cooperacin con el Estado y con la comunidad autnoma en las competencias propias de estos, sin que quepa hablar de verdaderas competencias municipales, a pesar de lo que dice el articulo 25.2 de la Ley 7/1985606; c) Difcil es que en materia de patrimonio histrico artstico (sealadamente el arqueolgico) el Municipio pueda alegar frente al Estado o la comunidad autnoma intereses propios que le lleven a ejercer su derecho a intervenir en asuntos relativos al mismo, ejerciendo o cooperando en algn tipo de competencia, pero tales intereses ciertamente pueden existir607 y ser reconocidos y admitidos por el Estado o la comunidad autnoma. En tales casos habra que permitir que el municipio participara de alguna manera en la toma de decisiones, o al menos fuese odo en cualquier tipo de expediente que se instruya en relacin con el patrimonio histrico artstico, nico cauce que se nos antoja viable para la salvaguarda de aquellos intereses municipales608; d) En materia de patrimonio cultural subacutico los Ayuntamientos no ostentan competencia alguna cuando se trate de patrimonio submarino, ni siquiera entendida desde una ptica de cooperacin en las que correspondan al Estado o a la comunidad autnoma, por el mismo motivo anteriormente apuntado de no encontrarse el mismo en el trmino municipal. Adems, difcilmente un ayuntamiento va a poder cooperar aportando medios propios, pues ni econmicamente ni en personal estar medianamente capacitado para prevenir, vigilar o impedir un expolio en la mar, a pesar de la relativa inmediatez de su territorio con los restos sumergidos. Solamente en caso de que sea aconsejable (y posible tcnicamente, por la cercana a la
El artculo 7 de la LPHE dice: Los Ayuntamientos cooperarn con los Organismos competentes para la ejecucin de esta Ley en la conservacin y custodia del Patrimonio Histrico Espaol comprendido en trmino municipal, adoptando las medidas oportunas para evitar su deterioro, prdida o destruccin. Vase tambin la STC 17/1991, FJ 9. 607 Pinsese el inters en que el municipio sea conocido como el lugar que alberga unos restos de importancia, o a obtener beneficios econmicos como consecuencia de la llegada de turistas que los visiten, y en los restos arqueolgicos o en obras de arte depositados en museos de titularidad municipal. 608 En fin, se trata de que el municipio tenga una participacin activa en el procedimiento, en expresin de Bao. BAO LEON, J. M. La ordenacin de las normas reguladoras del Rgimen Local, en Tratado de Derecho Municipal. MUOZ MACHADO, S. (coord.). Vol. I. Civitas, Madrid, 2003, pgs. 447-506.
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lnea de costa) preparar y mantener una instalacin de conservacin in situ de unos restos visitables por el pblico, o en caso de construccin en tierra rme de un centro de interpretacin de unos restos situados bajo el agua a pocos metros de la costa, podra pensarse en algn tipo de cooperacin municipal, dando a conocer al pblico la realidad de este singular tipo de patrimonio. Al margen, claro est, de los deberes de comunicacin a la autoridad estatal o autonmica competente en los supuestos de que llegue a conocimiento de un ayuntamiento cualquier actuacin que pueda suponer un expolio o destruccin de restos subacuticos. Pero en estos casos el ayuntamiento no pasara de estar obligado a ello como lo estara cualquier ciudadano609; e) Por lo que respecta a otras entidades locales, podrn ostentar competencias si una ley autonmica as lo establece y permite, como ocurre en lo que atee al otorgamiento de autorizaciones para la realizacin de actividades o intervenciones arqueolgicas, que la tienen las diputaciones forales en el Pas Vasco o los consejos insulares en las Islas Baleares, de conformidad con los artculos 45.1 de la Ley 7/1990 y 51.1 de la Ley 12/1998, respectivamente, de dichas comunidades autnomas.
F. Recapitulacin nal
Creemos que hay que hacer el esfuerzo de comprender cuales son los motivos que han llevado a las comunidades autnomas ribereas a asumir competencias sobre el patrimonio cultural submarino, algo que, sinceramente y por otro lado, creemos que es de muy difcil marcha atrs. Y claramente el primero radica en tener estatutariamente todas ellas competencias exclusivas sobre patrimonio cultural, sede natural, competencialmente hablando, ya lo dijimos, del patrimonio arqueolgico subacutico. Extremo este que no admite discusin. Como tampoco la admite la visin cercana que el ciudadano tiene de los ob609
Vanse los artculos 7 y 8 de la LPHE. Alegre vila comenta que los ayuntamientos estn capacitados competencialmente para llevar a cabo una funcin de proteccin del patrimonio histrico a travs del ejercicio de competencias que les sean propias, como son las urbansticas. Sin embargo, este planteamiento no resulta aplicable en el terreno del patrimonio cultural subacutico, como se comprende fcilmente. ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del patrimonio histrico. Ob. cit., tomo II, pg. 751.
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jetos arqueolgicos que han aparecido en su mbito cotidiano de desenvolvimiento, aunque se trate de objetos subacuticos, de los que muchas veces se tienen recuerdos que van pasando de generacin en generacin. Tambin por este motivo quizs haya estado justificada una actuacin autonmica, ms cercana sin duda que la estatal. Y otra justificacin de lo ocurrido se encuentra en la circunstancia de que las leyes culturales autonmicas de muchas comunidades autnomas ribereas, aunque no tienen influencia alguna en el reparto competencial, reservado como es sabido al bloque de la constitucionalidad, han considerado sin mayor precaucin ni reparo al patrimonio arqueolgico situado en el mar territorial e incluso en la plataforma continental, como patrimonio cultural propio de la comunidad, al que esta deba extender sus competencias. Y ello lo han hecho claramente de manera mimtica a como se pronunciaba la misma LPHE, con lo que han dado aparente cobertura legal a esta situacin que ahora, aos despus, consideramos extraa y poco menos que irresoluble. Pero no se nos debe escapar, al lado de esa realidad, otra no menos importante. Si bien es cierto que varias comunidades autnomas litorales han llegado a dedicar importantes medios materiales y humanos a este patrimonio sumergido, otras por el contrario no han podido o no han querido hacer frente a esta competencia, y la situacin actual en Espaa es de gran desigualdad en cuanto a la proteccin del patrimonio arqueolgico submarino entre unas comunidades y otras. Es cierto que la elaboracin del Plan Nacional para la proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico y su Libro Verde ha propiciado, adems de la puesta en marcha de las muy necesarias lneas de coordinacin en las actuaciones futuras, la incorporacin a este proceso de comunidades atrasadas en los esfuerzos en esta materia. Pero ni se han incorporado todas las comunidades autnomas litorales, ni posiblemente las que no lo han hecho acaben incorporndose en un futuro prximo, pues precisamente el momento actual no es el ms propicio para que comunidades autnomas que no haban presupuestado hasta ahora cantidades destinadas a la arqueologa subacutica, que es costosa, no lo olvidemos, decidan hacerlo de ahora en adelante. Es ms, prevemos que la difcil situacin econmica eche incluso para atrs a algunas de las que haban dado el paso de trabajar en este campo. Adems, no se olvide que tampoco jurdicamente estaran obligadas a hacerlo, pues algunas leyes culturales dejan este asunto del patrimonio cultural submarino en la indefinicin, o se limitan a decir que cooperarn con las autoridades estatales, como ocurre con la ley asturiana. Como consecuencia de todo ello,
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el reparto competencial existente a da de hoy en esta materia podr ver agravada en el futuro su complejidad actual. De todas maneras, mucho nos tememos que no haya por el momento voluntad de que las cosas cambien. Por ltimo interesa destacar que la distribucin de competencias Estado/comunidades autnomas que hemos estudiado no tiene por qu verse afectada, dicho sea con carcter general, por la entrada en vigor de la Convencin de 2001. Y para concluir la presente exposicin sobre competencias, posiblemente deba aadirse que sera conveniente que el legislador meditase la conveniencia de modificar los estatutos de autonoma de las comunidades autnomas litorales para dar entrada en ellos a la asuncin especfica por parte de estas de las competencias sobre patrimonio cultural subacutico en aguas marinas en las que Espaa ejerza soberana o jurisdiccin (siempre con respeto al derecho internacional, naturalmente), como medio de superacin de la situacin de indefinicin actual. No se olvide que en los pocos aos en que el patrimonio cultural subacutico lleva siendo conocido por el pblico, se est evidenciando un notable inters por los objetos y restos hundidos por parte de los habitantes de las zonas costeras, que ven esos vestigios, segn hemos comentado unas lneas antes, como parte de su historia y tambin como posibles fuentes de progreso cultural y econmico. Esta sera una razn que estimamos suficiente para que el criterio meramente territorial del que hemos hablado ms arriba quede obviado o ladeado fundadamente, y quede justificada la actuacin de las comunidades autnomas en este campo. Sin embargo, posiblemente sera tambin razonable que esta asuncin competencial, que a la vista de la situacin de facto sera nueva solo en la letra de la ley, quedase exceptuada materialmente en caso de restos de buques de guerra o aeronaves militares o de buques o aeronaves de Estado utilizados con fines no comerciales, mientras los mismos conserven, conforme la ley internacional y la prctica de los Estados nos muestran, la inmunidad soberana, y ello por las implicaciones posibles con otros Estados (y tambin con otros ttulos competenciales, ante los que el presente debe ceder); o quedase limitada territorialmente a las aguas interiores y a unas cuantas millas nuticas del mar territorial, a la manera australiana o estadounidense (aunque en estos casos se haya llegado a esa solucin por motivos que no son al caso espaol), pues cuanto ms lejos de la costa se hallen los restos las posibilidades de actuacin de las comunidades autnomas disminuyen, y ese sentimiento de cercana
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con los mismos que tienen las poblaciones costeras ciertamente se diluye y desaparece.
6. LAS AUTORIZACIONES ARQUEOLGICAS SUBACUTICAS. LAS SOLICITUDES. LAS CARACTERSTICAS DEL PROYECTO. EL USO DE DETECTORES DE METALES Y LOS MODERNOS SISTEMAS DE DETECCIN. OTRAS CUESTIONES DE INTERS
No procede en una obra como esta recordar los conceptos generales sobre la naturaleza de las autorizaciones o licencias610, ni siquiera pararnos a comentar la necesidad de la existencia de autorizaciones arqueolgicas611, sino simplemente analizar si en relacin con las
El Decreto 1778/1994, de 5 de agosto (BOE de 20 de agosto), que adecua en el mbito estatal las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones a la Ley 30/1992, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, dispone que se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominacin especfica, por los que, en uso de una potestad de intervencin legalmente atribuida a la Administracin, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobacin de su adecuacin al ordenamiento jurdico y valoracin del inters pblico afectado (artculo 1.2). Se trata de una tcnica propia de la actividad de limitacin de la Administracin, conforme a la cual esta efecta un control preventivo de aquellas actividades que pretenden realizar los administrados, que por sus implicaciones de muy diverso tipo en la convivencia deben ser conocidas para determinar si se cumplen los requisitos exigidos por la ley, tanto en lo que hace referencia a la actividad en s, como a quien pretende realizarla. Como acto administrativo que es, supone simplemente el reconocimiento de un derecho o libertad preexistente y faculta para su ejercicio, por lo que no tiene carcter constitutivo de derechos, y en esto, junto a su carcter predominantemente reglado, se diferencia de la concesin. Sobre las diferencias, nunca precisas, entre autorizacin y concesin puede consultarse PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo I, Parte General. Ob. cit., pg. 381. 611 Sobre autorizaciones arqueolgicas vase ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del patrimonio Histrico. Tomo II. Ob. cit., pg. 405 y ss.; BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, 2002, n 21, pgs. 113-146. Muy brevemente, parece oportuno recordar que conforme seal el Tribunal Supremo en una sentencia ya antigua (STS de 7 de octubre de 1988, en la que se resolva, por cierto, la procedencia de la desestimacin de la solicitud de una autorizacin para unas excavaciones submarinas frente a la costa de Almera), son exigencias razonables para otorgar una autorizacin de actividades arqueolgicas que el solicitante determine el lugar exacto donde va a llevarse a efecto la excavacin, que los trabajos sean realizados por personal titulado en arqueologa o con conocimientos especficos en la materia y bajo la inspeccin reglamentaria, y que los materiales que pudieran hallarse se consideren propiedad estatal, al margen de la discrecionalidad tcnica de que la Administracin
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autorizaciones arqueolgicas terrestres, las de carcter subacutico revisten alguna peculiaridad especial que merezca ese anlisis612. Pero para analizar estas autorizaciones debemos comenzar primero examinando las normas que las exigen, y la finalidad de esta exigencia, por si la misma es diferente a la de las autorizaciones arqueolgicas terrestres. Otras cuestiones sern examinadas seguidamente.
A. La legislacin que las exige
Como es sabido, el artculo 42.1 de la LPHE dispone que toda excavacin o prospeccin arqueolgica deber ser expresamente autorizada por la Administracin competente, de tal manera que sern ilcitas y sus responsables sern sancionados conforme a lo dispuesto en la presente Ley, las excavaciones o prospecciones arqueolgicas realizadas sin la autorizacin correspondiente, o las que se hubieren llevado a cabo con incumplimiento de los trminos en que fueron autorizadas (artculo 42.3). De estos preceptos se deduce no solo que para la realizacin de excavaciones y prospecciones arqueolgicas y, en definitiva, de cualquier intervencin de esta naturaleza, resulta necesaria la autorizacin previa, sino que, al no especificar nada la norma, tal exigencia procede con independencia del lugar en que la actuacin arqueolgica tenga lugar, es decir, del emplazamiento o ubicacin terrestre o subacutica de los restos. Por tanto, para la norma estatal las actuaciones arqueolgicas subacugoza a la hora de decidir si otorga o no la autorizacin. Aunque posteriormente la normativa, principalmente autonmica, ha ido perfilando los requisitos exigidos para poder obtener una autorizacin arqueolgica, por lo que los elementos reglados de esta actividad de control han aumentado claramente, esa sentencia (y la de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que la motiv, pues esta fue objeto de recurso de casacin) tiene el mrito de que especific los aspectos que la Administracin debe valorar a la hora del otorgamiento de una autorizacin arqueolgica, aspectos que fueron recogidos posteriormente por la norma, aun cuando se trata de una materia en la que siempre existe un componente tcnico que sigue exigiendo a la Administracin una cierta discrecionalidad en este campo. En opinin de Alegre, esto hace que la naturaleza de la autorizacin arqueolgica se aproxime mucho a la de la concesin. Vase ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico Ob. cit., tomo II, pg. 408. Tambin BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas. Ob. cit., pg. 134. 612 Sobre esta materia puede consultarse BARCELONA LLOP, J. La regulacin de las autorizaciones en las intervenciones dirigidas al Patrimonio Cultural Subacutico. Patrimonio Cultural y Derecho, 2006, n 10, pgs. 217-246.
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ticas no suponen especialidad alguna en relacin con las terrestres, al menos en este campo o aspecto o sector de las autorizaciones613. En el terreno de las autorizaciones el planteamiento de las normas autonmicas resulta similar al examinado en la LPHE, al menos en lo que hace referencia a un posible trato diferente de las intervenciones subacuticas en relacin con las terrestres. En efecto, la mayora de las leyes de patrimonio histrico o cultural de las comunidades autnomas refieren la necesidad de autorizacin a las intervenciones o actuaciones arqueolgicas sin ms especificacin, sin que sean citadas las intervenciones arqueolgicas subacuticas614, por lo que cabe afirmar que en este punto la legislacin estatal y la autonmica andan de la mano. Sin embargo, s son ms explcitas las normas autonmicas en cuanto a los requisitos exigidos para obtener la autorizacin, pues mientras la LPHE es francamente escueta en su regulacin615,
A ttulo de mera curiosidad, la Propuesta de Anteproyecto de Ley General de la Navegacin Martima, publicada por el Ministerio de Justicia en 2004 y tramitada posteriormente como Proyecto de Ley en 2008, prev en su artculo 450 que precisar autorizacin administrativa la extraccin de los objetos arqueolgicos o histricos situados en el fondo del mar de la zona contigua espaola. La recuperacin de tales bienes sin la preceptiva autorizacin ser sancionable como infraccin cometida en territorio espaol. Desde luego, se trata de la solucin correcta desde el punto de vista de la interpretacin del artculo 8 del Convenio UNESCO de 2001, pero entendemos que el lugar apropiado para un precepto de estas caractersticas es una nueva ley sobre el patrimonio histrico o la LPHE modificada, mxime si se tiene en cuenta el precedente artculo 449 de la Propuesta. 614 Alguna excepcin puede apuntarse, sin embargo. As, entre las comunidades que disponen de litoral, la Ley catalana 9/1993 exige la autorizacin previa para la realizacin de intervenciones arqueolgicas y paleontolgicas, terrestres o subacuticas (artculo 47). Tambin la Ley 8/1995 gallega dispone que ser necesaria la autorizacin previa de la Consellera de Cultura para la realizacin de las actividades arqueolgicas que cita, entre las que se encuentran las de naturaleza subacutica (artculo 57). Y la Ley 14/2007, de Andaluca, precisa que ser necesaria la previa autorizacin de la Consejera competente en materia de patrimonio histrico para la realizacin de todo tipo de excavaciones y prospecciones arqueolgicas, terrestres o subacuticas (artculo 52.1). Por ltimo, la Ley 7/1990, vasca, establece que precisar autorizacin previa de la Diputacin Foral correspondiente la realizacin de actividades arqueolgicas y paleontolgicas, tanto terrestres como subacuticas (artculo 45). Entre las que no disponen de litoral, nicamente la ley madrilea efecta una mencin expresa a las intervenciones subacuticas: La realizacin de cualesquiera intervenciones arqueolgicas y paleontolgicas, terrestres o subacuticas, [] requerir la autorizacin previa de la Direccin General de Patrimonio Cultural (artculo 41.1). Las restantes leyes de patrimonio no mencionan en este punto a las intervenciones subacuticas. 615 El artculo 42.1 de la LPHE dispone que la Administracin habr de comprobar que los trabajos estn planteados [] conforme a un programa detallado y coherente
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aquellas de manera general apuntan a la necesidad de identificacin del solicitante616, necesidad de que el mismo cuente con una solvencia investigadora acreditada617, identificacin del lugar en donde la actuacin va a producirse, presentacin de un proyecto de actuacin que acredite la oportunidad y el inters cientfico de la intervencin, y compromiso de depsito y custodia de los restos encontrados en un museo o centro reconocido, cuando no de entrega de los mismos a una institucin o museo dependiente de la propia administracin otorgante618. Tales requisitos viene recogidos tanto en las propias leyes de patrimonio cultural o histrico como en normas de desarrollo de las mismas, tipo reglamento619. En fin, un repaso a tales normas revela que los requisitos mencionados son los mismos tanto en caso de actuaciones terrestres como subacuticas620. Respecto al procedimiento las normas autonmicas mencionadas se limitan a establecer
que contenga los requisitos concernientes a la conveniencia, profesionalidad e inters cientfico; y el 42.3 dispone: La autorizacin para realizar excavaciones o prospecciones arqueolgicas obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos, debidamente inventariados, catalogados y acompaados de una Memoria, al Museo o centro que la Administracin competente determine. 616 Respecto a este punto, solicitantes pueden serlo tanto un centro de investigacin, tipo departamento universitario, museo o institucin acadmica, como una persona fsica. 617 A las personas fsicas se exige generalmente la posesin de ttulo universitario relacionado con la actividad arqueolgica, y experiencia en la materia. A las universidades y otros centros cientficos, acreditacin de su actividad en este campo de la arqueologa. 618 Otros requisitos suelen ser la acreditacin de la capacidad econmica del promotor, las medidas de proteccin de los restos mientras duren los trabajos, o la exigencia de avales de que la actuacin reviste autntica categora cientfica. 619 La especificacin detallada de estos requisitos viene recogida en decretos autonmicos y en rdenes de las correspondientes consejeras, que son disposiciones todas ellas normalmente dedicadas especficamente a este tema arqueolgico. 620 Solo algunas normas reglamentarias matizan o establecen alguna puntualizacin. As, los Decretos 78/2002 de Catalua, y 168/2003 de Andaluca, exigen a quienes soliciten autorizacin para intervenciones subacuticas que acrediten la experiencia necesaria para tales tareas, as como estar en posesin de las preceptivas licencias de inmersin o buceo. El Decreto 262/2003, de Canarias, exige que en la solicitud se especifique la profundidad del yacimiento y las caractersticas del fondo. Y el Decreto 144/2000, de Baleares, exige estar en posesin de aquellas certificaciones y titulaciones que permitan la inmersin y que aseguren el trfico martimo, que es lo mismo que tambin exige el Decreto 199/1997, de Galicia. Las normas reglamentarias del resto de comunidades autnomas litorales no establecen ninguna diferenciacin ni en los requisitos exigidos para otorgar la autorizacin ni en cuanto a los trmites propios del procedimiento.
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de manera general el plazo de duracin del mismo y el rgano responsable de su tramitacin y resolucin, y a establecer la potestad de la Administracin de llevar a cabo la inspeccin y control de los trabajos arqueolgicos, una vez autorizados. Por tanto, se puede concluir que actualmente en Espaa no existe un diferente rgimen jurdico de las autorizaciones, dependiendo de que las mismas sean terrestres o subacuticas. Y tambin resulta interesante destacar que en todas las disposiciones autonmicas mencionadas se exige a los solicitantes que junto a la solicitud de autorizacin presenten una documentacin que justifique el cumplimiento de unos requisitos, tanto en relacin con ellos mismos y quienes les van a acompaar en las labores arqueolgicas, como referidos a la formalizacin o redaccin de un proyecto de intervencin, que habr de contener una serie de pormenores detallados. Ms adelante se volver sobre esto.
B. Finalidad de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas
En cuanto a la finalidad inmediata, claramente es la de que la Administracin efecte un control previo sobre el inters y la oportunidad cientficos y los dems requisitos de las actuaciones arqueolgicas que pretendan poner en marcha los administrados. La finalidad mediata sera que el patrimonio arqueolgico subacutico est siempre al resguardo de actividades relacionadas o dirigidas al mismo que lo puedan poner en peligro de deterioro o prdida. En este sentido, se trata por tanto de que los poderes pblicos puedan desarrollar aquellas tareas de garanta de la conservacin de este patrimonio arqueolgico, y las dems que les imponen los artculos 46 CE y 2.1 LPHE. Sin embargo, ante una normativa esencialmente protectora, como es la formada por el Convenio UNESCO y las normas de nuestro pas que regulan el patrimonio arqueolgico, creemos que esa finalidad mediata protectora constituye la raz y la esencia de la finalidad de control de la investigacin arqueolgica, con la que se encuentra estrechamente unida. Por tanto, la proteccin est en el sustrato y es la razn de ser de esta tcnica preventiva de la Administracin Pblica. Lo que queremos decir es que la finalidad de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas, compartida por cierto con las otorgadas para las intervenciones terrestres, es sin duda la de proteger el patrimonio sumergido, y por eso en otra parte de esta misma obra citbamos a estas autorizaciones como tcnicas de proteccin del patrimonio
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arqueolgico, terrestre y subacutico. Pero un matiz interesa destacar, consistente en que esa proteccin del patrimonio arqueolgico sumergido (y del terrestre, repetimos) a que est orientada la autorizacin no se consigue permitiendo a quien ha obtenido la autorizacin el que pueda usar o utilizar los yacimientos o pecios en que va a trabajar, o los objetos arqueolgicos que pueda encontrar, sino permitindole investigar, esto es, a llevar a cabo una labor cientfica que la Administracin considera de inters general y que puede suponer un avance del conocimiento, y por eso la autoriza. Lo que a su vez pone en conexin esta finalidad tan matizada con otra circunstancia caracterstica o propia de estas autorizaciones: su carcter discrecional, aspecto que veremos ms adelante. Precisando lo anteriormente dicho, debemos hacer hincapi en la circunstancia de que las labores arqueolgicas tienen innegable naturaleza cientfica, por lo que el hecho de que la Administracin autorice unas determinadas actuaciones arqueolgicas tiene como finalidad que las tareas de investigacin y estudio en que las mismas consisten puedan suponer, como decimos, un avance cientfico, algo que los poderes pblicos pueden aquilatar tanto antes de iniciarse los trabajos, al valorar la solicitud de autorizacin, como con las facultades de control e inspeccin de los mismos, una vez ya iniciados. Por tanto, todo ese control sobre requisitos de los solicitantes, profesionalidad de los mismos, conformidad de los elementos del proyecto a la mejor tcnica y metodologa arqueolgicas, est orientado a conseguir el mayor y mejor rendimiento desde el punto de vista cientfico de la actividad autorizada. Y no se olvide tampoco que para poder otorgar las autorizaciones con el adecuado criterio siempre intervienen en estos trmites comisiones o consejos asesores, que valoran el proyecto presentado y juzgan tcnicamente sobre su inters, oportunidad y conveniencia. Pero tampoco en esto se aprecia diferencia entre las autorizaciones arqueolgicas subacuticas y las terrestres. Quizs, por ltimo, quepa comentar aqu que en el futuro Espaa sin duda habr de suscribir convenios, por los motivos expuestos en otro lugar, con Estados en cuyo mar territorial se encuentren restos de buques espaoles. No cabe duda de que las correspondientes autorizaciones de trabajos arqueolgicos subacuticos realizados al amparo de tales acuerdos sern otorgadas por las autoridades del Estado ribereo, y en tal caso parece conveniente que se especifique en esos tratados que los requisitos del proyecto y los dems relativos a toda la intervencin arqueolgica habrn de ser los recogidos en la Convencin UNESCO, en orden a conseguir el mejor nivel cientfico de
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tales intervenciones y, de alguna manera, asegurar que quienes decidan sobre el otorgamiento de la autorizacin se vean constreidos a seguir los ms acreditados parmetros de proteccin del patrimonio cultural subacutico existentes hoy da en la escena internacional, impidindoles autorizar trabajos carentes del necesario rigor cientfico. Posiblemente en algunos casos no sea necesaria la consecucin de la correspondiente autorizacin, por ejemplo al ser realizadas las intervenciones arqueolgicas directamente por equipos mixtos de arquelogos nacionales de ese pas y arquelogos desplazados desde Espaa, dependientes todos ellos de los poderes pblicos respectivos con competencia en la materia621, pero aun en los casos en que ello sea as, la conveniencia de que en tales tratados se efecte aquella mencin parece evidente.
C. La competencia para otorgar estas autorizaciones
En el apartado dedicado a las competencias en materia de patrimonio cultural subacutico ya se coment622 que en nuestro pas las competencias en esta materia en el plano de la ejecucin corresponden, con carcter general y por los motivos que entonces se expusieron, a las comunidades autnomas, que son adems quienes de hecho las ejercen623. En esa potestad ejecutiva se inserta de manera natural el otorgamiento de autorizaciones para cualquier clase de intervencin o actuacin arqueolgica subacutica, por lo que solo
En este sentido las normas autonmicas prevn casi de manera general que las respectivas consejeras o departamentos de cultura pueden llevar a cabo actuaciones arqueolgicas en determinados casos, que obviamente no precisan de la pertinente autorizacin. Esto, que tcnicamente no supone la existencia de una reserva de actuacin arqueolgica a favor de los poderes pblicos, que en Espaa como hemos visto no existe, puede naturalmente ocurrir tambin en los Estados con los que Espaa pueda celebrar los tratados a los que nos venimos refiriendo, sin perjuicio de la existencia de otras posibilidades en este mismo sentido, dependiendo de cmo el asunto est enfocado en su legislacin. Vase en relacin con lo que decimos el artculo 43 de la LPHE. 622 Ver apartado 5 en esta misma parte V. 623 Las Administraciones Pblicas competentes para otorgar las autorizaciones arqueolgicas subacuticas son, sin embargo, en el Pas Vasco las diputaciones forales, segn el artculo 45.1 de la Ley 7/1990, y en Baleares, los consejos insulares, segn el artculo 51.1 de la Ley 12/1998. En Canarias es competente la comunidad autnoma, aunque la redaccin del artculo 66 de la Ley 4/1999, que cita a los Cabildos Insulares, puede originar confusin.
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cuando en un caso concreto entre en juego un inters prevalente que afecte a otra materia que sea de titularidad estatal, ser el Estado el que vendra facultado competencialmente para otorgar una determinada autorizacin624. De lo afirmado en ese otro lugar tambin se desprende que as como en las autorizaciones de intervenciones subacuticas en aguas continentales las comunidades autnomas aparecen como las titulares de estas competencias de manera incontrovertida y, sin que el ejercicio de la correspondiente potestad de control est sujeto a ningn tipo de matiz625, en los espacios marinos tambin esa competencia la ejercen las comunidades, al haber primado las consideraciones materiales (asuncin de competencias en el bloque constitucional en materia de patrimonio histrico) sobre las territoriales (pues en realidad el territorio de las comunidades autnomas no alcanza a esos espacios marinos). Sin embargo, en estos espacios pueden surgir interferencias como consecuencia de la entrada en vigor de la Convencin UNESCO de 2001, y por tanto es preciso matizar y precisar, que es a lo que nos disponemos en este momento en este tema concreto de las autorizaciones que ahora examinamos. Distinguiremos los supuestos de autorizaciones para actividades en espacios sujetos a soberana, y en espacios sujetos a jurisdiccin. Respecto a las aguas interiores y mar territorial, conviene recordar que en los dos casos en que han surgido disputas competenciales entre el Estado y una comunidad autnoma en ambos se trataba de dilucidar qu Administracin Pblica deba conceder la pertinente autorizacin para la realizacin de unas intervenciones arqueolgicas en el mar territorial. En el primero626, por resolucin de 27 de julio de 1989, la Direccin General de Bellas Artes y Archivos del Ministerio de Cultura
Por ejemplo, otorgamiento de autorizacin por el Estado en el caso Odyssey, ya comentado. Sin embargo, Alegre vila se pronuncia de manera tajante por la competencia estatal para otorgar las autorizaciones arqueolgicas en cualquier espacio marino. ALEGRE VILA, J. M. Observaciones para una revisin de la Ley de patrimonio Histrico Espaol de 1985. Ob. cit., pg. 17. 625 Solamente cabra precisar que las normas que figuran en el Anexo de la Convencin de 2001 debern ser aplicadas por todas las comunidades autnomas en las aguas continentales que no sean de carcter martimo, segn prescribe el artculo 28 de la Convencin de 2001, lo que deber ser adecuadamente coordinado en nuestro pas por el Consejo de Patrimonio Histrico, aprovechando sus tareas de impulso y vigilancia de cumplimiento del Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico. 626 Datos extrados de BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas. Ob. cit., pg. 127.
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autoriz excavaciones arqueolgicas en la Punta de la Nao, en aguas de Cdiz. Enterada la Junta de Andaluca, esta requiri al Estado para que anulase el acto de otorgamiento, como paso previo a la interposicin del conflicto. Sin embargo, el Consejo de Ministros en el acuerdo de 15 de diciembre de 1989 consider que la autorizacin otorgada por el Ministerio no respetaba el orden de competencias, anulando la autorizacin concedida y dando por tanto satisfaccin a la Junta. Debe precisarse, pues creemos que ello resulta de inters, que este acuerdo de Consejo de Ministros estuvo fundamentado jurdicamente en el Decreto 864/1984, de traspaso de funciones y servicios a la Junta de Andaluca, que en esa ocasin fue interpretado en el sentido de que a efectos de los traspasos de competencias no quedaba excluido del territorio andaluz el mar territorial627. Algo que ya entonces era muy cuestionado en los tribunales de justicia y tambin por parte importante de la doctrina, como tuvimos ocasin de exponer. El segundo est relacionado con el asunto Odyssey, que tambin conocemos628. En un supuesto muy similar en su desarrollo al anterior, los ministerios de Cultura y de Asuntos Exteriores concedieron en 2001 permiso conjunto a la empresa estadounidense Odyssey Marine Exploration para realizar tareas de localizacin y exploracin de los restos de un supuesto navo ingls, el Sussex, hundido en aguas cercanas al estrecho de Gibraltar, trabajos para los que tambin haban otorgado autorizacin las autoridades gibraltareas. Conocido por la Junta de Andaluca el otorgamiento del permiso, esta decidi requerir al Gobierno a fin de que anulase dicha autorizacin, al considerar que la competencia para concederla recaa en los rganos autonmicos andaluces. Ante el requerimiento recibido el Consejo de Ministros, en Acuerdo de 21 de septiembre de 2001, volvi a reconocer que en efecto la competencia para autorizar las labores arqueolgicas era autonmica, si bien en esta ocasin mantuvo su competencia al concurrir en el caso circunstancias excepcionales, concretadas en la
Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 1989: 4. El Real Decreto 864/1984, de 29 de febrero, en su funcin de norma interpretativa del reparto constitucional y estatutario de competencias, al sealar entre las funciones que asume la comunidad autnoma de Andaluca todas las relativas al Patrimonio Histrico, Artstico, Monumental y Arqueolgico, se refiere a todas aquellas funciones de esta naturaleza que antes ejercan los rganos estatales en relacin con el territorio andaluz, sin que se excluyese la zona martimo terrestre, las playas o el mar territorial. 628 Vanse la introduccin (parte I) y el apartado 5 D, en esta misma parte V. Vase tambin AZNAR GMEZ, M. J. Espaa y el patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 227.
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disputa existente con Gibraltar (Reino Unido) sobre las aguas en las que se presuma que estaba localizado el pecio, lo que llev a la Junta de Andaluca a desistir de su requerimiento al concurrir en este asunto la materia competencial de relaciones internacionales, que se consider preferente629. Estos supuestos ilustran claramente acerca de que en nuestro pas la competencia para otorgar una autorizacin en el mar territorial (y en las aguas interiores) la tiene reconocida la comunidad autnoma riberea. Pues bien, la entrada en vigor del Convenio UNESCO nada debe aadir a esta situacin, al menos en su planteamiento general, que es el contenido en el artculo 7, puntos 1 y 2, que como sabemos reconoce el derecho exclusivo de los Estados partes para autorizar las actividades dirigidas, en la expresin convencional, al patrimonio cultural subacutico, y que obliga a que en todas esas actividades debern ser aplicadas y respetadas las normas recogidas en el Anexo de la Convencin. Algo, esto ltimo, que todas las comunidades autnomas ribereas debern tener muy presente a la hora de autorizar intervenciones arqueolgicas subacuticas, y, dicho sea de paso, tambin a la hora de inspeccionar y controlar las intervenciones autorizadas. La labor del Consejo de Patrimonio Histrico en las tareas de coordinacin que le son propias ser sencillamente fundamental, en orden a conseguir que todas las normas de las comunidades autnomas que regulen los requisitos referidos a competencia profesional de los solicitantes y a las caractersticas del proyecto presentado respondan a los parmetros mnimos que se contienen en esa Convencin. Si se trata de autorizar la realizacin de exploraciones, prospecciones y localizaciones de pecios correspondientes a buques y aeronaves de Estado (artculo 7.3 de la Convencin), en principio habra que distinguir. En caso de buques espaoles parece que no existe razn alguna para una modificacin de la competencia, salvo que el ramo de Defensa alegue alguna circunstancia especial que deba ser tenida en consideracin, y que imponga que la autorizacin la otorgue el Estado, al quedar afectada la materia de defensa y Fuerzas Armadas. Vaya por delante que no es fcil predecir cual pueda ser una circunstancia especialmente atendible, pero en mi opinin si existe
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Por tanto, estamos ante un caso de prospeccin arqueolgica totalmente singular, al tratarse de un asunto que afecta a aguas disputadas en el estrecho de Gibraltar, que incide directamente en el mbito propio de las relaciones internacionales y de la poltica exterior del Estado. Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 2001, transcrito literalmente en el trabajo de Aznar antes mencionado.
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una cooperacin franca y leal entre el Estado y la comunidad autnoma concernida, y adems esta acta diligentemente a la hora tanto de otorgar las autorizaciones como de inspeccionar y supervisar los trabajos, no habra razones para modificar la competencia. Repetimos una vez ms que la adecuada coordinacin resultar esencial630. En caso de buques de guerra y de Estado extranjeros situados en nuestro mar territorial631, parece que con carcter general lo razonable sea que el Estado otorgue la autorizacin y se erija tambin en administracin competente para el seguimiento y resolucin de todas las dems cuestiones y trmites que las intervenciones subacuticas autorizadas susciten. Y ello por la sencilla razn de que ante el planteamiento por parte de un Estado extranjero de la posibilidad de localizar un pecio de las caractersticas mencionadas, y la consideracin de estar sujetos a inmunidad soberana los restos del mismo, el asunto deba enfocarse competencialmente, autorizaciones incluidas, desde la ptica del Estado, al quedar afectada sin duda y ser preferente la materia de relaciones internacionales. Todo depender, no obstante, de las circunstancias en que se plantee el caso, pues tambin puede suceder que la solicitud de autorizacin se presente para una actuaPasos en este sentido ya se estn dando. Con fecha 9 de julio de 2009 los ministerios de Defensa y Cultura firmaron un Protocolo General sobre colaboracin y coordinacin intraestatal en el mbito de la proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico. Este acuerdo, suscrito con el objetivo general de dar cumplimiento a lo establecido en el Plan Nacional de Proteccin del patrimonio cultural subacutico y los especficos de levantar las cartas arqueolgicas submarinas del litoral espaol y localizar los pecios de buques de guerra y de Estado espaoles hundidos en aguas sometidas a soberana y jurisdiccin espaolas, prev que los acuerdos que sea preciso establecer con las comunidades autnomas, y con otras Administraciones implicadas en la proteccin de este patrimonio, sern concertados por el Ministerio de Cultura, previo acuerdo con el Ministerio de Defensa a travs de la Armada. Fruto de este Protocolo General ha sido el acuerdo de colaboracin al que llegaron estos dos ministerios y la Junta de Andaluca en junio de 2010, con la finalidad de realizar prospecciones en la Baha de Cdiz. Estas labores tuvieron lugar entre los meses de septiembre y octubre de 2010 con la participacin de los cazaminas Turia y Sella, el buque hidrogrfico Escandallo, todos ellos dotados de sofisticados medios de exploracin subacutica, y de buceadores de la Flotilla de Medidas Contra Minas y del CAS del Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico. Ha sido la primera vez que se realiza una campaa de tales caractersticas en Espaa, con resultados, por cierto, esperanzadores. Vase Agencia Europa Press de fecha 05.10.2010 y pgina web de la Consejera de Cultura de la Junta de Andaluca del mismo da. 631 La Convencin UNESCO no cita en el artculo 7.3 las aguas interiores, como ya sabemos, por lo que al quedar excluidas del mbito de aplicacin de este precepto, no es posible referir a las mismas el comentario que se hace en el texto.
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cin que inicialmente no parezca tener las implicaciones antedichas, en cuyo caso la pertinente autorizacin debera ser tramitada por la autoridad autonmica competente, sin perjuicio de que durante los trabajos se produzca la localizacin de unos restos en los que concurran tales circunstancias, supuesto en que las autorizaciones ya estaran concedidas, aunque la supervisin e inspeccin de los trabajos pasase a partir de ese momento a asumirlas el Estado. Un ltimo apunte en caso de que la autorizacin se solicite para el descubrimiento, localizacin o identificacin de un buque de guerra o de Estado extranjero: su otorgamiento debe inexcusablemente comportar la informacin o comunicacin del mismo al Estado del pabelln, as como a aquellos Estados con un vnculo de ndole cultural, histrica o arqueolgica con el buque o su cargamento, que es lo que intenta imponer la Convencin en su artculo 7.3. Creemos, en efecto, que la obligacin de esa comunicacin, que en la Convencin no pasa de ser un desidertum, debe ser asumida por Espaa desde el mismo momento de conocerse que se solicita el permiso para poder investigar, localizar o identificar uno de estos buques632. Por todo ello proponemos que sea cual sea la Administracin (estatal o autonmica) que reciba una solicitud de autorizacin arqueolgica subacutica para realizar intervenciones en espacios marinos, se produzca la comunicacin a la otra Administracin de la solicitud recibida, con la finalidad de que exista un conocimiento mutuo de la actuacin de cada una en este campo, y se puedan prever ms fcilmente situaciones de engao o fraude, as como valorar adecuadamente las circunstancias concurrentes, tales como localizacin del pecio (espacio marino afectado), profundidad (medios tcnicos de que se dispone a la hora de hacer el correspondiente control e inspeccin), propiedad del barco y si era mercante o de Estado (problemas de posible inmunidad). Por ltimo, en espacios sujetos a jurisdiccin espaola (zona contigua, y especialmente zona econmica exclusiva y plataforma continental), ya nos pronunciamos cuando se estudiaron las competencias en la materia que tratamos por mantener tales competencias en ma A este respecto cabe comentar las intenciones del gobierno egipcio de localizar y recuperar el sarcfago del faran Micerino, hundido en 1838 al parecer frente a las costas de Cartagena cuando el buque en el que viajaba, la goleta inglesa Beatrice, se fue a pique debido a un temporal (Vase ABC del 12 de junio de 2008). No cabe duda de que, prescindiendo del acuerdo a que pudieran llegar en su momento los gobiernos espaol y egipcio, Egipto debera ser informado por Espaa de la autorizacin para tales trabajos, en caso de que el pas norteafricano no sea el solicitante o promotor.
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nos autonmicas, si bien entonces hacamos una puntualizacin en el sentido de que esas autorizaciones deben otorgarse en el cauce del procedimiento de consultas que la Convencin UNESCO establece (artculos 9 y 10) y en el que Espaa, al ser el ribereo, actuara como Estado coordinador, lo que ahora recordamos.
D. Objeto de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas. Los problemas planteados por los detectores de metales y otros medios sosticados de deteccin
Lo son todo tipo de actuaciones e intervenciones arqueolgicas que deban llevarse a cabo bajo las aguas, con independencia de la denominacin que reciban. Y desde luego conviene recordar que todas esas actuaciones tienen una naturaleza cientfica, y que precisamente por ello lo que se autoriza es poder llevarlas a cabo, esto es, investigar, y no obtener ningn tipo de aprovechamiento sobre los objetos o restos que se encuentren, tan al uso en otro tipo de autorizaciones y/o concesiones. Desde luego, no merece la pena en principio detenerse mucho en este epgrafe, salvo que exista algn tipo de actuacin o intervencin arqueolgica propia de la arqueologa subacutica, que deba ser mencionado. Vaya por delante que la LPHE reconoce (artculo 41) dos tipos de actuaciones arqueolgicas, como ya sabemos: la excavacin y la prospeccin. Y recordemos tambin que las normas autonmicas de patrimonio histrico citan otras actividades o actuaciones arqueolgicas, dndoles una denominacin variada, que, con independencia de que correspondan real o esencialmente a intervenciones diferentes a aqullas dos o puedan subsumirse en ellas, lo cierto y verdad es que muchas de ellas pueden desarrollarse, a tenor de esas mismas normas, tanto en espacios terrestres como subacuticos633. Sin embargo, dando por descontado que todas esas actuaciones, se llamen como se llamen segn las leyes, precisan autorizacin previa, de lo
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Ejemplos son los sondeos, las actuaciones de control arqueolgico, las tareas o labores de proteccin, consolidacin, restauracin y restitucin arqueolgicas, etc. Sobre este extremo puede consultarse BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas. Ob. cit., pg. 118, y nota 4. La ley extremea, recientemente modificada en este punto por la ley 3/2011, resulta esclarecedora a la hora de ampliar el concepto de intervencin arqueolgica: es intervencin cualquier actividad que implique manipulacin directa sobre bienes de naturaleza arqueolgica (artculo 50 i).
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que se trata en este apartado es de analizar si en la metodologa arqueolgica subacutica hay algn paso que sea propio de esta, y que tambin deba ser autorizado por la Administracin. Pues bien, la contestacin es negativa, pues en definitiva los trabajos arqueolgicos subacuticos se circunscriben a labores de prospeccin y de excavacin, al margen de las tareas previas de recogida de informacin y las posteriores de tratamiento y conservacin de los materiales extrados, que en cuanto que anteceden o suceden a las propias actuaciones o intervenciones arqueolgicas, la Administracin no puede ni tiene porqu controlar634. Sin embargo, as como las prospecciones y excavaciones terrestres (y tambin todas esas otras modalidades de actuacin arqueolgica recogidas con denominaciones varias en las leyes autonmicas) exigen en todo caso la inmediacin de los arquelogos con los restos arqueolgicos y por ende la autorizacin previa a su realizacin, ante las modernas tcnicas de prospeccin subacutica, muchas de las cuales no comportan esa inmediacin, surge la duda de si esas labores de deteccin a distancia o teledeteccin son propiamente prospecciones y precisan por ello autorizacin. Se impone ahora una respuesta afirmativa de manera indubitada, pues aunque ciertamente los submarinistas o buzos (sean o no arquelogos) son utilizados cada vez menos en las labores de exploracin o prospeccin, pues son modernos aparatos los que rastrean el fondo marino (cualquier fondo acutico) en busca de restos, esa inmediacin de la que antes hablbamos se sigue produciendo en un doble sentido. En primer lugar, porque cabe entenderla referida a tales aparatos y sistemas, que necesitan acercarse a las zonas exploradas. Y en segundo lugar, porque el trabajo del aparato o sistema est controlado de manera inmediata y directa por el tcnico o arquelogo, que recibe e interpreta sus seales, por lo que su actividad debe estar sujeta a las mismas exigencias jurdicas (necesidad de autorizacin), se encuentre donde se encuentre esa persona. Hoy da el control y manejo de los modernos medios subacuticos tiene lugar desde buques o plataformas situadas en sitios relativamente prximos de la superficie, pero con seguridad cuando su autonoma aumente dicho
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La recogida de informacin se lleva a cabo normalmente en archivos, museos y centros de documentacin, y las labores de tratamiento y conservacin de los materiales extrados tiene lugar en centros de investigacin o en las propias dependencias de los museos donde las piezas van a ser expuestas. Vase el apartado 8 en esta misma parte V.
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control se llevar a cabo desde aguas cada vez ms alejadas (por ejemplo, fuera del mar territorial de un Estado o desde el alta mar), o incluso desde tierra firme. Pues bien, aun as esa inmediacin siempre existir. En fin, estas actividades prospectivas a distancia plantean ms bien, a nuestro modo de ver, problemas derivados del adecuado y permanente conocimiento y control por parte de la Administracin, y no de necesidad o no de autorizacin, que es algo previo. Por ltimo queremos apuntar simplemente que las tareas de prospeccin o excavacin que se lleven a cabo ms all de nuestro mar territorial, concretamente en la zona contigua, debern contar con la pertinente autorizacin de las autoridades espaolas, pues ello lo permite el artculo 8 de la Convencin UNESCO, como dijimos. Una cuestin debatida en los ltimos veinte aos, y no totalmente resuelta, es la de si el uso de detectores de metales necesita autorizacin de la Administracin. Se trata de una cuestin que entendemos que afecta mucho ms a la arqueologa terrestre que a la subacutica, por dos motivos: la utilizacin del detector es mayor en tierra firme, pues cualquiera persona puede llevar a cabo su manejo sin mayores complicaciones ni conocimientos especficos, que bajo el agua, pues el usuario debe saber bucear, con las limitaciones de todo tipo que ello comporta635. Por otro lado, la utilizacin de detectores de metales bajo el agua est hoy da sobrepasada por el uso de esos modernos aparatos de deteccin a distancia, mucho ms precisos y de utilizacin continuada, como son los snares de barrido lateral, el perfilador de fondos, o las simples ecosondas. Aun as el uso manual de detectores de metales subacuticos sigue siendo posible y aconsejable, en algunos casos. Es cierto que con carcter general la utilizacin de estos artilugios est en Espaa falta de una regulacin, lo que ha sido denunciado por la doctrina especializada636, que se ha pronunciado por la necesidad
Hay que advertir sin embargo que adems de los detectores de metales subacuticos de utilizacin manual, existen tambin detectores de metales que funcionan arrastrados por un barco, que mandan la seal a bordo. 636 Sobre detectores de metales se ha escrito poco, a pesar de ser un tema de innegable alcance prctico, precisamente por la utilizacin continuada de estos aparatos desde hace aos. Puede consultarse, sin embargo, RODRGUEZ TEMIO, I. Los detectores de metal y el expolio del Patrimonio Arqueolgico. Algunas propuestas de actuacin en Andaluca, en Boletn del Instituto de Patrimonio Histrico de Andaluca, n 30, 2000, pgs. 32-49; El uso de detectores de metales en la legislacin cultural espaola, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 7, 2003, pgs. 233-259, y la bibliografa contenida en este ltimo trabajo. En obras de alcance ms general: SANTOS VELASCO, J. A. Algunas observaciones sobre la actual legislacin espaola
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de que a los problemas que plantea esa utilizacin se le de una solucin legal637. Muy brevemente expuesto, el problema de los detectores de metales sigue siendo, desde hace aos, el de si deben ser considerados como una actividad de prospeccin arqueolgica o no, es decir, se trata de clarificar la naturaleza de la actividad a la que nos referimos, dndole o no el carcter de verdadera prospeccin. Lo que ocurre es que ello no es tarea fcil, pues no se puede generalizar. En efecto, estas actividades de deteccin, que ciertamente pueden estar dirigidas al descubrimiento de restos arqueolgicos con componentes metlicos, pueden desarrollarse tambin con finalidades totalmente ajenas a la arqueologa, como acertadamente pone de manifiesto el informe de la Federacin de Asociaciones de Detectoaficionados a que hemos hecho mencin. Y todava advertimos un inconveniente ms sutil: aun en el supuesto de que se estn buscando restos arqueolgicos, surge el problema, que nos muestra la realidad, de que en gran cantidad de casos esta labor de deteccin la realiza la persona que lleva un detector de manera totalmente al margen de la metodologa caracterstica y propia de la arqueologa, simplemente por desconocimiento de la misma. Con lo que surgen reparos a la hora de considerarla como actividad cientfica o investigadora, y, por ende, para poder calificarla como prospeccin y poder sancionarla, si no existe la autorizacin, como intervencin ilcita (artculo 42.3 de la LPHE), dado el carcter tradicionalmente restrictivo con que han de ser interpretadas las normas sancionadoras, tanto penales como meramente administrativas. Se podr decir que esos reparos los tendr el juez o la autoridad administrativa que deban sancionar, precisamente porque la ley no proscribe de manera tajante y clara la utilizacin de detectores de metales. Pero seguramente el legislador no lo ha hecho ante las dudas que esta actividad genera dada su naturaleza equvoca, segn hemos visto. En fin, se trata de un crculo vicioso.
de patrimonio arqueolgico, en Iberia: Revista de la Antigedad, n 5, 2002, pgs. 15-16; BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones administrativas. Ob. cit., pg. 120-122; VV. AA. La proteccin del patrimonio arqueolgico contra el expolio. Consejera de Cultura. Junta de Andaluca. Sevilla, 2002. Tambin, por su inters, puede consultarse el informe preparado en septiembre de 2004 por la Federacin Espaola de Asociaciones de Detectoaficionados titulado La detectoacin y el patrimonio histrico cultural, disponible en www.somosfadd. es, que contiene un apartado relativo a la legislacin sobre este medio de deteccin. 637 Por todos, SANTOS VELASCO, J. A. Algunas observaciones sobre la actual legislacin espaola de patrimonio arqueolgico, ob. cit., pg. 15.
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Ciertamente la LPHE guarda silencio en relacin con los detectores de metales, y ni regula su utilizacin en las labores de prospeccin, ni asimila tal utilizacin a una prospeccin, ni exige autorizacin para su uso, ni en consecuencia sanciona ese uso cuando se carezca de tal autorizacin. Y ello a pesar de que cuando se elabor ya haba indicaciones de organismos internacionales que aconsejaban a los Estados que se prestase atencin a la utilizacin de los detectores en las actividades arqueolgicas638. Sin embargo, las comunidades autnomas han ido ms lejos, pues algunas de sus leyes autonmicas de patrimonio cultural e histrico equiparan la utilizacin de detectores (y otros medios tcnicos similares) con verdaderas prospecciones, por lo que exigen autorizacin para su uso, mientras que otras normas prescinden de esa asimilacin y exigen autorizacin simplemente porque consideran que se trata de una actividad que debe ser conocida por la Administracin, por las implicaciones de todo tipo que comporta639. Por otro lado, un examen de la jurisprudencia tampoco ayuda a la hora de clarificar el problema de
Nos estamos refiriendo concretamente a la labor del Consejo de Europa en este campo, que en 1981 haba elaborado una recomendacin (nmero 921, de la Asamblea Parlamentaria, relativa a los detectores de metales y a la arqueologa, de fecha 1 de julio de 1981) en la que se recomendaba al Consejo de Ministros dènvisager làdoption dans les plus brefs dlais de recommandations aux gouvernements visant instituer un systme de permis ou dìmmatriculation pour les utilisateurs de dtecteurs de mtaux, al margen de otras consideraciones interesantes, como la conveniencia de regularizar, mediante su autorizacin, el empleo de los detectores en las prospecciones. Unos aos ms tarde el Convenio europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico (revisado, concluido en La Valeta, Malta, el 16 de enero de 1992) obliga a los Estados partes a someter a autorizacin especfica, en los casos previstos por la legislacin propia del Estado, el empleo de detectores de metales y de cualquier otro equipo o procedimiento de deteccin para la investigacin arqueolgica (artculo 3.3). Obsrvese que la recomendacin es cuatro aos anterior a la LPHE, ley que adems ha sufrido algunas modificaciones (no muchas, la verdad) que podan haberse aprovechado para dar entrada en nuestro derecho interno a la regulacin prevista en el Convenio mencionado. Nuestro pas es miembro del Consejo de Europa desde noviembre de 1977, y resulta lamentable que, en esta como en otras materias, la muy interesante doctrina sentada por este prestigioso organismo internacional no haya tenido la implantacin que merece. 639 Este es en sntesis el planteamiento de Rodrguez Temio, que analiza con detenimiento las distintas normativas autonmicas en esta materia y extrae las oportunas consecuencias jurdicas, orientadas bsicamente a la correcta solucin tcnica desde la perspectiva punitiva o sancionadora de estas conductas. RODRGUEZ TEMIO, I. El uso de detectores de metales en la legislacin cultural espaola. Ob. cit., pg. 244 y s.
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la naturaleza de esta actividad640, pues en ningn caso los tribunales se han pronunciado sobre si el uso de detectores es asimilable a una prospeccin o forma parte de ella. En realidad, la actividad de quien utiliza un detector de metales rene todos los requisitos para ser considerada una manera de prospectar si se utiliza para descubrir restos arqueolgicos, y esta es la lnea que se va imponiendo, y es la perspectiva desde la que examinan este asunto las recientes leyes de patrimonio cultural autonmicas, que prohben el empleo de detectores de metales cuando se utilizan con esa finalidad, salvo que se obtenga la pertinente autorizacin641. La excepcin por el momento la constituye la ley andaluza642, que da un paso ms y dedica un artculo, el 60, a regular la autorizacin de los detectores de metales artculo cuya lectura da a entender que cuando el aparato est tcnicamente capacitado para encontrar restos arqueolgicos, sea cual sea la finalidad de su uso, ha de considerarse como una autntica actividad prospectora, necesitada obviamente de
Vaya por delante que las sentencias recadas sobre detectores de metales, que son bsicamente de los Tribunales Superiores de Justicia, corresponden a la jurisdiccin contencioso-administrativa y se refieren a la confirmacin o anulacin de sanciones impuestas en va administrativa por el uso de detectores de metales. En ellas se analiza sobre todo si las pruebas aportadas al expediente sancionador bastan para destruir la presuncin de inocencia del sancionado, lo que a tenor de las ltimas sentencias puede ocurrir cuando se est en una zona o lugar en donde est acreditado que hay restos arqueolgicos, aunque no haya constancia de descubrimientos o recuperaciones, simplemente porque segn esas sentencias los indicios en tales casos son lo suficientemente fuertes para la destruccin de esa presuncin. De todas maneras, siempre har falta que una norma imponga la exigencia de autorizacin para el empleo de medios hbiles para encontrar los restos (aunque no se cite entre ellos a los detectores de metales expresamente), y exista un tipo que en consecuencia sancione el uso sin autorizacin, pues el principio de tipicidad ha de ser respetado siempre. Por otro lado, tambin suele haber coincidencia en que los descubrimientos con detectores en ningn caso se reputan casuales, por lo que el premio normalmente previsto en tales casos no procede. Vanse la STS de 10 de abril de 1991, y las de los TSJ (Salas de lo Contencioso) de Catalua n 1320/2001, Andaluca n 1310/2004, y Extremadura n 608/2003. 641 Expresamente las Leyes 10/1998, de la Comunidad de Madrid, artculo 44; 2/1999, de Extremadura, artculo 56; Ley 1/2001, de Asturias, artculo 63.2; y Ley 7/2004, de La Rioja, artculo 60.2. Las restantes leyes siguen un planteamiento similar, si bien no citan expresamente los detectores, pero emplean frases del tipo tcnicas especializadas de teledeteccin o tcnicas que la arqueologa reconoce como vlidas, etc., en las que realmente tienen cabida esos aparatos. 642 Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histrico de Andaluca. BOE n 38, de 13 de febrero de 2008.
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autorizacin especfica y/o independiente643. Sin duda, esta lnea es la correcta. Pues bien, el planteamiento de todas estas cuestiones no vara esencialmente cuando de trata del uso de detectores bajo el agua. Desde luego, lo primero que hay que apuntar es que ninguna de las leyes autonmicas vigentes (ni sus normas de desarrollo, en el caso de existencia de estas) plantea ninguna especialidad en relacin con los detectores de metales de uso subacutico, que ni siquiera aparecen mencionados. Ya decamos ms arriba que el uso de estos aparatos con carcter manual, aunque posible, es muy reducido porque exige el buceo y porque hay aparatos y sistemas muy sofisticados de exploracin subacutica. Es cierto que en ocasiones su utilizacin resulta recomendada, pero se trata de bsquedas dificultosas por las caractersticas del fondo, y siempre con carcter muy puntual, en las que resulta conveniente que el buzo se acerque al lugar de prospeccin con uno de estos aparatos (prospeccin visual). En los dems casos sus resultados se van a ver sobrepasados con creces por de Artculo 60. Autorizacin del uso de detectores y otros instrumentos. 1. El uso de detectores de metales u otras herramientas o tcnicas que permitan localizar restos arqueolgicos, aun sin ser esta su finalidad, deber ser autorizado por la Consejera competente en materia de patrimonio histrico. Podrn eximirse de esta autorizacin los usos que se establezcan reglamentariamente. 2. La persona interesada deber presentar solicitud en la que indicar el mbito territorial y fecha o plazo para el uso de detectores de metales u otras herramientas y dems requisitos que se establezcan reglamentariamente. 3. La autorizacin deber ser resuelta y notificada en el plazo de tres meses. Transcurrido dicho plazo, la persona interesada podr entender desestimada la solicitud. 4. La autorizacin se otorgar con carcter personal e intransferible, debiendo indicarse el mbito territorial y la fecha o plazo para su ejercicio. La administracin comunicar esta autorizacin a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 5. En todo caso, cuando con ocasin de la ejecucin del uso o actividad autorizados se detectara la presencia de restos arqueolgicos de cualquier ndole, la persona autorizada suspender de inmediato el uso o actividad autorizados, se abstendr de realizar remocin del terreno o intervencin de cualesquiera otra naturaleza y estar obligada a dar conocimiento, antes del trmino de veinticuatro horas, a la Consejera competente en materia de patrimonio histrico o al Ayuntamiento del trmino en el que se haya detectado el resto arqueolgico, o, en su defecto, a la dependencia ms prxima de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 6. En los hallazgos a que se refiere el apartado 5, no habr derecho a indemnizacin ni a premio alguno. 7. Los Estatutos de las asociaciones y dems entidades con personalidad jurdica propia entre cuyos fines se encuentre la deteccin de objetos, metlicos o de cualquier otra naturaleza, que se encuentren en el subsuelo debern recoger, de forma expresa, la obligatoriedad de obtener la autorizacin de la Consejera competente en materia de patrimonio histrico para la localizacin de restos arqueolgicos.
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tectores arrastrados desde una embarcacin, y sobre todo, con la utilizacin del magnetmetro de protones, que es un detector de metales de mucho ms alcance y precisin. De lo que se acaba de decir se obtienen fcilmente varias conclusiones: Que la posibilidad de existencia de aficionados a la deteccin subacutica es mucho ms reducida en comparacin con la terrestre, con el corolario de que las posibilidades de deteccin de objetos metlicos ajenos a la arqueologa prcticamente se hace inexistente644. Y tambin que las labores de deteccin de metales bajo el agua se asemejan de tal manera a la prospeccin arqueolgica que en la prctica se asimilan o confunden con ella. Por tanto, esos problemas de equivocidad de la actividad, de la que hemos hablado ms arriba, se diluyen y desaparecen cuando la misma tiene lugar bajo el agua. La consecuencia tambin es clara: la autorizacin va a ser necesaria siempre, pues siempre se tratar de una actuacin arqueolgica subacutica, y en aquellos pocos casos en que el interesado alegue que actuaba con finalidad ldica o de ocio, los indicios de que la finalidad era arqueolgica sern tan fuertes que la presuncin de inocencia quedar sin duda destruida y en consecuencia la carencia de autorizacin ser sancionable, conforme a la doctrina jurisprudencial antes sealada.
E. Las solicitudes de autorizacin y los requisitos exigidos en caso de actuaciones e intervenciones arqueolgicas subacuticas. El sentido del silencio
Vamos aqu a analizar algunas cuestiones relacionadas con los requisitos que deben acreditar los solicitantes de la autorizacin, as como los que hacen referencia al proyecto de la intervencin que se pretende realizar bajo el agua645. Pero comenzaremos haciendo un comentario breve en relacin con la tradicional y general aceptacin de que las autorizaciones arqueolgicas estn exceptuadas de los efectos positiSolo cabe pensar en la bsqueda de basura metlica, en las campaas, ciertamente cada vez ms frecuentes, de limpieza de fondos marinos o de lagos por parte de organizaciones ecologistas o de amantes de la naturaleza y su adecuada conservacin. Y hay que decir que las mismas siempre son puestas en conocimiento de la Administracin, y autorizadas. 645 Afirma Barcelona que las autorizaciones arqueolgicas han de considerarse mixtas, al ser tan importantes a la hora de su otorgamiento las condiciones personales del solicitante como los requisitos exigibles a la actividad. BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones arqueolgicas. Ob. cit., pg. 131.
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vos del silencio646. En efecto, aunque en principio ningn inconveniente caba entender que existiese para que la regla general, que es la que establece el silencio positivo segn el artculo 43.1 de la Ley 30/92647, se aplicase en estos procedimientos de autorizacin648, sin embargo la LPHE es muy clara (artculo 42.1) a la hora de precisar que las autorizaciones de todo tipo de excavacin o prospeccin deber ser otorgada expresamente, cerrando as el paso a la aplicacin del silencio con efecto positivo649. Sin embargo, una precisin conviene hacer. En efecto,
La imposibilidad de que estas autorizaciones pudiesen ser otorgadas por resolucin presunta ya fue comentada por Alegre vila hace aos. ALEGRE VILA, J. M. Evolucin y rgimen jurdico del patrimonio histrico. Ob. cit., tomo II, pg. 406. 647 Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Artculo 43.1: En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el vencimiento del plazo mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo. Adems, el Decreto 1778/1994, que establece determinadas normas aplicables a los procedimientos administrativos para el otorgamiento de autorizaciones en la Administracin del Estado, y que en su anexo contiene una larga lista de materias y supuestos en los que, en caso de silencio, la resolucin ha de entenderse desestimada (convirtiendo prcticamente la excepcin en regla general), no menciona en tal anexo a las autorizaciones arqueolgicas ni a ninguna de las que guarden relacin con la materia de patrimonio histrico, se entiende que cuando deba otorgarlas el Estado. 648 Hay que anotar que una parte de la doctrina mantiene que en ningn caso los efectos del silencio en estos procedimientos que comentamos pueden ser positivos, pues lo prohbe el artculo 43.1, prrafo segundo, cuando dispone que asimismo, el silencio tendr efecto desestimatorio en los procedimientos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico, pues no se olvide que el patrimonio arqueolgico lo es, conforme al artculo 44.1 de la LPHE. Vase BERMUDEZ SNCHEZ, J. Mecanismos de proteccin y financiacin en la arqueologa urbana, en Revista de Administracin Pblica, n 141, 1996, pg. 105. Sin embargo, creemos que la autorizacin arqueolgica no concede facultades sobre el dominio pblico arqueolgico, en el sentido de cmo podra entenderse una concesin o incluso una autorizacin tpica (uso y utilizacin de un espacio pblico o de las aguas, por ejemplo), sino que nicamente faculta para investigar, esto es, excavar y prospectar, como hemos visto ms arriba, y ello no puede entenderse que sea una facultad que origine ningn aprovechamiento particular sobre el dominio pblico (en este caso arqueolgico), que es lo que pretende evitar el precepto transcrito, que lgicamente considera tal aprovechamiento contrario a los intereses generales. 649 As ha sido entendido el artculo 42.1 tradicionalmente por la doctrina, al considerar que si no hay otorgamiento expreso no hay autorizacin. Se trata de una interpretacin de la ley trada por los pelos, pues lo que literalmente dice la LPHE es que la Administracin competente deber conceder la autorizacin expresamente, que es lo mismo que ha dicho siempre la Ley 30/1992 (y la anterior Ley de procedimiento administrativo de 1958, artculo 94.2) en este punto, esto es, que la Administracin tiene el deber de resolver expresamente, pero ello no quita que en determinados
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el mismo artculo 43.1, tras sentar que el silencio produce efectos estimatorios, excepciona este resultado en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de inters general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario, es decir, permite en ciertos casos que el silencio tenga efectos desestimatorios (silencio negativo)650. Lo que debe entenderse por razones imperiosas de inters general ha sido definido por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre651, que afirma (artculo 3) que por tales razones hay que entender la razn definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, aunque limitadas a las siguientes: el orden pblico, la seguridad pblica, la proteccin civil, la salud pblica, la preservacin del equilibrio financiero del rgimen de Seguridad Social, la proteccin de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la proteccin del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual o industrial, la conservacin del patrimonio histrico y artstico nacional y los objetivos de la poltica social y cultural (nfasis aadido). Es decir, que solo en caso de procedimientos administrativos en que concurran motivos o razones para conseguir alguna de esas finalidades el silencio de la Administracin, de producirse, podr crear excepcionalmente efectos desestimatorios, y no los estimatorios ordinarios. Pero, cuidado, para ello hace falta, segn dispone ese artculo 43.1, que una ley (no una norma reglamentaria) as lo disponga, tras justificar que las razones de inters general para que ello sea as, concurren. La conclusin es clara: la modificacin que se lleve a cabo de la LPHE (o la nueva norma que se dicte en su lugar sobre patrimonio cultural) deber tener muy en cuenta la jurisprudencia de aquel Tribunal europeo, y adems deber precisar, si se quiere que en estos procedimientos de autorizacin de intervenciones arqueolgicas
momentos y por cualquier motivo, no recaiga resolucin expresa y entonces haya que echar mano del silencio, en sentido positivo o negativo. En fin, no es cuestin ahora de volver a remover debates ya superados. Como simple curiosidad, las leyes murciana y catalana de patrimonio cultural son las nicas que establecen claramente (s.e.u.o.) en los procedimientos de autorizaciones arqueolgicas el silencio con efectos negativos o desestimatorios. Artculos 47.3 y 47.1. 650 Hay otros, contenidos en ese mismo artculo 43.1, pero en su prrafo segundo. 651 Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. BOE n 283, del 24 de noviembre. La entrada en vigor de esta ley motiv que se dictara a continuacin la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptacin de otras leyes a la anterior, y que modific la redaccin del artculo 43.1 de la Ley 30/1992.
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el silencio produzca efectos desestimatorios, cuales son las causas o razones de inters general que aconsejen que el silencio pase de tener efectos positivos a tenerlos negativos. Desde luego, la conservacin del patrimonio histrico y artstico nacional est entre las finalidades que lo permiten, aunque entiendo que una simple mencin en la ley en tal sentido no sera suficiente. La exposicin de motivos deber ser en esto clarificadora. Por ltimo, simplemente comentar que el precepto que establezca los efectos desestimatorios del silencio es competencia estatal, por dos motivos: se trata de un aspecto esencial del procedimiento administrativo (artculo 149.1.18 CE); y adems sera, precisamente, uno de los tratamientos generales sobre el patrimonio histrico (en su versin arqueolgica) de que habla la STC 17/1991652. Dicho lo anterior, vamos a centrar las siguientes lneas en el examen de los requisitos exigidos por la legislacin a los solicitantes y al proyecto de actuacin arqueolgica. Y tenemos que comenzar por recordar653 que los pormenores de la regulacin de los requisitos exigidos a los solicitantes y al proyecto de intervencin los deja la LPHE a las normas de las comunidades autnomas654, y que solo unas cuantas normas autonmicas mencionan algn requisito de entre los mencionados que tenga que ver con una actuacin subacutica. No est de ms recordar ahora que esas normas son los decretos cataln, andaluz, balear y gallego, que se refieren a los requisitos relativos a los solicitantes, y el canario y cataln, que lo hacen en relacin con el proyecto presentado. Tanto a unos como a otros los examinaremos a continuacin.
a. Requisitos exigidos a los interesados
Aunque no necesariamente quien solicita una autorizacin de las que estudiamos tiene que ser la misma persona que lleve a cabo ma Las anteriores consideraciones no se han visto modificadas, en lo que al sentido del silencio establece, por el Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin, y de simplificacin administrativa. Artculo 26 y Anexo I. 653 Vase este mismo punto 6, en su apartado A. 654 La LPHE solo dispone en esta materia (artculo 42.1) lo siguiente: la Administracin competente [] comprobar que los trabajos estn planteados y desarrollados conforme a un programa detallado y coherente que contenga los requisitos concernientes a la conveniencia, profesionalidad e inters cientfico.
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terialmente la direccin de la intervencin arqueolgica subacutica, lo normal ser que ambas circunstancias concurran, por lo que en este apartado consideraremos como interesados a los directores de la actuacin, y examinaremos los requisitos que se les exigen. Dicho lo cual, analizaremos las normas autonmicas que establecen requisitos especficos en caso de intervencin arqueolgica subacutica. Y el primero de ellos es el Decret 78/2002, de 5 de marzo, del Reglament de protecci del patrimoni arqueolgic i paleontolgic, de la Generalidad de Catalua655, que exige que en todas las intervenciones arqueolgicas las personas que las dirijan debern poseer la licenciatura en Historia y las otras titulaciones homologadas a esta segn la normativa estatal, as como poseer los conocimientos y la experiencia suficiente para dirigir la intervencin de que se trate. Adems, en caso de intervenciones subacuticas, el Departamento de Cultura podr exigir a las personas que participen en los trabajos de campo las titulaciones o la experiencia que considere necesaria para garantizar el desenvolvimiento adecuado de los trabajos. En todo caso, el/los directores de aquellas intervenciones y el resto de participantes en los trabajos de campo han de reunir tambin los requisitos necesarios para la prctica de la inmersin subacutica (artculo 4.1 y 3). Por ltimo, a la solicitud de autorizacin deber acompaarse la titulacin y los datos personales y profesionales de la persona o personas que ejercern la direccin de la intervencin (artculo 7.2 e). El Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el reglamento de Actividades Arqueolgicas, de la Junta de Andaluca656 dispone que podrn solicitar autorizacin para realizar actividades arqueolgicas las personas fsicas, nacionales o extranjeras, que cuenten con la titulacin acadmica de licenciatura en el mbito de las Humanidades, y acrediten formacin terica y prctica en arqueologa, o con una titulacin anloga (artculo 6). Igual que en el caso cataln, la solicitud deber contener la mencin de las personas que compongan la direccin, as como del equipo de investigacin, acompaando la titulacin acadmica y currculum vitae de cada una de ellas (artculo 7.1). Para la realizacin de prospecciones y excavaciones subacuticas y el control de movimientos de tierra en caso de dragados, se exigir que la direccin y la mitad, al menos, del equipo de investigacin, acrediten experiencia en arqueologa subacutica y
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DOGC n 3594, del 13 de marzo de 2002. BOJA n 134, de 15 de julio de 2003.
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que estn en posesin de la titulacin en buceo, de acuerdo con los requisitos que la legislacin vigente establezca (Artculo 10.4). El Decreto 14/2011, de 25 de febrero, por el cual se aprueba el Reglamento de Intervenciones Arqueolgicas y Peleontolgicas, de las Illes Balears657, establece que pueden solicitar autorizacin para llevar a cabo las intervenciones reguladas en este Decreto las personas fsicas que posean una titulacin especializada homologada y una formacin adecuada y que, adems, puedan acreditar experiencia en la direccin en el mismo tipo de intervencin para el cual solicitan la autorizacin (artculo 7.1). Y cuando regula la documentacin requerida para obtener la autorizacin (artculo 13 c), exige que se presente el curriculum de la direccin y de los miembros del equipo que tengan responsabilidad cientfica en alguna de la reas de la investigacin. Adems, en el caso de intervenciones dentro del mbito subacutico, la direccin de la intervencin debe presentar la documentacin que acredite para la prctica de la inmersin (artculo 10 d), suprimiendo la referencia al trfico martimo que haca el anterior reglamento aprobado por Decreto 144/2000. Y el Decreto 199/1997, de 10 de julio, por el que se regula la actividad arqueolgica en la comunidad autnoma de Galicia658, dispone que podrn solicitar y obtener autorizacin para dirigir y realizar las actividades reglamentadas en la presente disposicin, todas las personas que posean un ttulo superior en estudios de prehistoria y arqueologa, con experiencia demostrada en la actividad para la que se solicita la correspondiente autorizacin. En caso de que la titulacin sea de una universidad extranjera los ttulos debern ser homologados por el Estado espaol (artculo 5). Y el artculo 6 aade que en el caso de intervenciones subacuticas, a las solicitudes se deber adjuntar los certificados de cumplir los requisitos para inmersin y trfico martimo, as como los permisos que fueren necesarios de las administraciones correspondientes. Estas son las nicas menciones que existen en las normas autonmicas a los requisitos que deben cumplir los interesados en relacin con las titulaciones requeridas en caso de actividades arqueolgicas subacuticas. Las normas del resto de comunidades no establecen requisitos especiales en caso de tales intervenciones bajo el agua. Pues bien, dejando al margen esas certificaciones que exige la norma gallega en orden a cumplir los requisitos sobre trfico marti657 658
BOIB n 37, de 12 de marzo de 2011. DOG de 6 de agosto de 1997.
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mo659, estn claras dos cosas: que a los directores y otros participantes en las intervenciones subacuticas se les exige la misma titulacin profesional que a los directores de las actuaciones terrestres, esto es, un ttulo superior que acredite sus conocimientos en arqueologa, as como experiencia en las labores que han de dirigir y desarrollar660. En fin, la equiparacin en este terreno entre las actuaciones terrestres y subacuticas resulta todava mucho ms evidente si se tiene en cuenta que en las restantes normas autonmicas no se establece distincin alguna entre un tipo y otro de actuacin arqueolgica. Centrndonos en la titulacin superior exigida661, lo primero que hay que decir es que una titulacin en arqueologa no ha existido
Fundamentalmente se trata de asegurar que las intervenciones subacuticas, y ms concretamente los buques de apoyo a las mismas y las instalaciones, plataformas u obras que pudieran construirse temporalmente, no interfieran ni perturben el trfico martimo ni supongan ningn riesgo para la navegacin martima, en evitacin de posibles abordajes. Tambin se trata con estas certificaciones de que los buques que se vayan a utilizar en las actuaciones subacuticas cumplan los requisitos de navegacin exigidos. Como se aprecia, se trata de aspectos que no guardan relacin propiamente con la materia que estudiamos, pero que la citada norma autonmica (y el anterior reglamento balear tambin lo haca) exige de manera, a nuestro modo de ver, razonable. En fin, las capitanas martimas son los organismos encargados de expedir las certificaciones y autorizaciones en cuestin. Vase el artculo 266 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y el Decreto 638/2007, de 18 de mayo, que lo desarrolla. En el plano doctrinal puede consultarse SCOVAZZI, T. La seguridad de la navegacin martima: perfiles de derecho internacional, en la obra colectiva Estudios sobre el rgimen jurdico de los vertidos de buques en el medio marino. Coordinadores Meiln Gil, Pernas Garca y Garca Prez. Thomson-Aranzadi, 2006, pgs. 71-82. 660 Barcelona comentaba hace unos aos que son tres los requisitos que tradicionalmente se exigen a la hora de poder ejercer como arquelogo. Por un lado, un ttulo superior prximo a la realidad arqueolgica, puesto que en nuestra universidad no existe la licenciatura en arqueologa. Por otro, la experiencia en la materia, trmino que este autor conectaba con la profesionalidad, esto es, el haber hecho esa persona de esa actividad su profesin o medio de vida, nico cauce para la adquisicin de la experiencia o conocimientos prcticos. Y por ltimo, la honorabilidad, entendida como la exigencia de un comportamiento moral intachable, dada la indudable relacin de esta actividad con la proteccin de unos bienes que son de dominio pblico y en cuyo manejo debe existir total ausencia de mercadeo y rentabilidad econmica para quien trabaja con ellos, al margen, claro est, de la derivada de la propia profesin. BARCELONA LLOP, J. Aspectos del rgimen jurdico de las autorizaciones. Ob. cit., pg. 132. 661 Sobre este asunto puede consultarse MARTN BUENO. M. La Universidad y la arqueologa subacutica, en Arquologia nutica mediterrnia. CAU ONTIVEROS, M. A. y NIETO PRIETO, X. (coords.). Centre dÀrqueologia Subaqutica de Catalunya, Gerona, 2009, pgs. 27-32; en esta misma obra, NIETO PRIETO, X. La arqueologa
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en Espaa oficialmente hasta hoy, al menos como titulacin dispensada por la universidad espaola en orden a habilitar para el ejercicio profesional de la actividad arqueolgica. En una palabra, no ha existido una licenciatura en arqueologa subacutica, y ni siquiera la ha habido en arqueologa a secas. Esta carencia sido constatada en mbitos y esferas diferentes662, pues ciertamente hasta ahora el arquelogo ha sido un licenciado en Historia dedicado a estas tareas, cuando no un mero diletante, si bien esta ltima posibilidad corresponde ya ciertamente a pocas pasadas. Sin embargo, debe resaltarse que en el actual proceso de modificacin del marco educativo universitario como consecuencia de la convergencia europea, por primera vez en Espaa se contempla la posibilidad de estudiar una carrera dedicada a la arqueologa y obtener un grado663. En consecuencia, pasados los aos necesarios para que quienes hoy inician sus estudios puedan completarlos, la exigencia de titulacin superior deber venir referida a la posesin del ttulo de arquelogo, y se abandonarn los pronunciamientos difusos que hasta ahora han sido moneda corriente en las normas autonmicas que comentamos. Y cuando se trate de dirigir intervenciones subacuticas, sin duda la exigencia se ampliar a la posesin de especialidades en arqueologa subacutica, tipo postgrados, msteres e incluso doctorados. Titulaciones todas ellas
subacutica en Espaa, pgs. 17-26; RUIZ ZAPATERO, G. La carrera investigadora en arqueologa: una mirada desde la universidad espaola, en Revista dArqueologia de Ponent, Universitat de Lleida, n 20, 2010, pgs. 242-246; GONZLEZ PREZ, A. Proyectos y grupos de investigacin en arqueologa: una panormica desde el Ministerio de Ciencia e Innovacin, en Revista dArqueologia de Ponent, Universitat de Lleida, n 20, 2010, pgs. 247-249. 662 Basta citar el pronunciamiento del Libro Verde, en el sentido de que ha habido una formacin especfica en arqueologa subacutica en algunas universidades; pero pretender adecuar un plan de estudios completo, una carrera, grado o ms all del grado, a esta especialidad es una pretensin irreal. Libro Verde, 7. La formacin de personal, pg. 83. 663 Recientemente se acaban de poner en marcha dos titulaciones oficiales de grado en el rea de las artes y las humanidades. En efecto, las Universidades Autnoma de Barcelona y Complutense de Madrid han obtenido la autorizacin para poner en marcha un Grado en Arqueologa, cuyos primeros cursos se han comenzado a impartir en el curso acadmico 2010-2011. Facultades de Filosofa y Letras y de Geografa e Historia, respectivamente. Por otro lado, las Universidades espaolas siguen impartiendo cursos de postgrado en Arqueologa, habiendo aprobado el Consejo de Ministros recientemente (12 de noviembre de 2010) sendos msteres en Arqueologa en las Universidades de Alcal, Barcelona y Murcia (Arqueologa aplicada), adems de otros referidos a pocas histricas concretas.
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que no harn desaparecer la necesidad de acreditar una cierta experiencia o conocimientos prcticos en la direccin y participacin en actuaciones arqueolgicas subacuticas, como otro requisito aadido a la mera titulacin. Solo cuando todo lo indicado est adecuadamente desarrollado e implantado, podr decirse que Espaa cumple cabalmente los requisitos de competencia y calificacin exigidos en el Convenio de 2001664. En este sentido Italia nos lleva delantera, pues all existen desde hace tiempo los diplomas de licenciatura y de especializacin en arqueologa, as como el doctorado en investigacin arqueolgica, y adems por Decreto de 20 de marzo de 2009 se regulan los criterios necesarios para incluir a quienes estn en posesin de esos ttulos, e incluso a los departamentos universitarios dedicados a la investigacin arqueolgica, en unas listas o catlogos que puedan servir ante el Ministerio para los Bienes y las Actividades Culturales u otras administraciones pblicas como acreditacin de las cualificaciones tcnicas de unos y otros665. Pero vemos que las normas autonmicas que hemos examinado mencionan otro requisito: la acreditacin del permiso o titulacin para practicar la inmersin o buceo. Se trata de una exigencia que resulta completamente normal, por especfica, en las intervenciones arqueolgicas subacuticas, por lo que resulta chocante que este requisito no aparezca mencionado absolutamente en todas las normas de las comunidades autnomas que exigen y regulan las autorizaciones de actuaciones subacuticas. Desde luego, esta titulacin o licencia debe aportarla todo aquel que vaya a realizar inmersiones, sea arquelogo o no. Por tanto, no debe confundirse con la cualificacin cientfica de que antes hemos hablado. Hoy en Espaa la titulacin exigida a los participantes en intervenciones arqueolgicas subacuticas que vayan a practicar la inmersin es la de Buceador Profesional, en cualquiera de sus modalidades (pequea, media o gran profundidad), con la especializacin de Buceo Cientfico, dada la ndole de los trabajos arqueolgiNorma 23 del Anexo. Solo se efectuarn actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico bajo la direccin y el control y con la presencia continuada de un arquelogo subacutico cualificado que tenga la competencia cientfica adecuada a la ndole del proyecto. 665 Se trata del Decreto de 20 de marzo de 2009, n. 60, Gazzetta Ufciale de 15 de junio, n. 136, por el que se aprueba el Regolamento concernente la disciplina dei criteri per la tenuta e il funzionamento dellèlenco previsto dallàrticolo 95.2 del DL 12 aprile 2006, n. 163.
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cos666. Sin embargo, es antigua reivindicacin de los arquelogos subacuticos que se cree el ttulo de buceador cientfico, y en este sentido han de entenderse los pronunciamientos del Libro Verde667.
En Espaa la normativa referida a los ttulos de buceo no deja de tener su complicacin. Ello se debe a varios factores. Por un lado, a la propia naturaleza de esta actividad subacutica, ya que puede estar encaminada a una finalidad recreativa, deportiva o profesional, pudiendo a su vez el buceo profesional responder a necesidades comerciales, industriales, cientficas o incluso militares, aunque tradicionalmente el buceo militar haya sido considerado y regulado como un buceo distinto a los anteriores. A su vez, la intervencin de la Administracin ha sido mayor o menor dependiendo del tipo de buceo (libre, clsico, autnomo, semiautnomo), pues no todos los tipos comportan el mismo riesgo para las personas. Por ltimo, el hecho de ser el nuestro un estado autonmico tambin ha influido, pues no es lo mismo la prctica de un deporte que el ejercicio de una profesin, ni tampoco lo es la regulacin de las condiciones de concesin de un ttulo que la del ejercicio profesional de la actividad para la que ese ttulo habilita, todo lo que hace que las competencias sean estatales o autonmicas segn de qu se trate. Aqu simplemente interesa comentar lo siguiente: la actividad del buceo, tanto la deportiva como la profesional, est hoy da regulada por normas autonmicas, aunque determinados aspectos del buceo siguen siendo competencia del Estado y estn regidos por leyes estatales; los ttulos estn establecidos por ejemplo por una norma estatal ciertamente antigua, el Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre (BOE n 232, de 27 de septiembre), sobre rgimen de las actividades subacuticas, si bien los ttulos correspondientes al buceo deportivo han sido sustituidos recientemente por otra norma estatal, el Decreto 932/2010, de 23 de julio (BOE del 31 de julio), que establece el ttulo de Tcnico Deportivo en buceo deportivo con escafandra autnoma; la regulacin de la actividad de buceo desde la ptica de la seguridad de la vida humana en el mar la efecta la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de octubre de 1997 (BOE n 280, de 22 de noviembre de ese ao), modificada por otra de 20 de julio de 2000, ya que se trata de materia atribuida competencialmente al Estado; el buceo profesional est encuadrado, desde la ptica de las cualificaciones profesionales, en lo que se denomina la familia martimopesquera, cuyas cualificaciones se establecieron por Decreto 295/2004, de 20 de febrero, complementado por el Decreto 1222/2010, de 1 de octubre (BOE n 256, de 22 de octubre), que ha establecido la cualificacin profesional en intervenciones subacuticas en el patrimonio natural y cultural sumergido, que es la que deben poseer, o mejor, la que se debe asignar a todo aquel que practique la inmersin en empresas de trabajos arqueolgicos subacuticos, sean arquelogos o no. 667 Tampoco conviene olvidar un problema general que puede tener solucin viable dentro del desarrollo del Plan, si se dan las voluntades polticas para ello. Se trata de la adecuacin de las titulaciones de buceo, necesarias para garantizar el desplazamiento de los cientficos y tcnicos en sus distintos niveles por el medio subacutico. La titulacin de Buceador Cientco, existente en organismos internacionales capacitados para desarrollar esta actividad [] y desarrollada a partir de los estndares del buceo deportivo, es una realidad que debe aplicarse corrigiendo las normativas de algunas comunidades autnomas. Estas han avanzado en otra direccin, y tal vez regulando este aspecto de forma ms clara desde el Estado que,
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A este respecto cabe decir que el buceo cientfico ha venido siendo considerado tradicionalmente en nuestro pas como buceo profesional, si bien la Orden del Ministerio de Fomento de 20 de julio de 2000, que modific la anterior de 14 de octubre de 1997 (ver su artculo 27), abri brecha en el sentido de desgajar el buceo cientfico del profesional, al menos en el mbito de la seguridad que regulaba, y aproximarlo al deportivo. Conforme a esta nueva regulacin las normas de seguridad del buceo cientfico efectuado por cientficos seran en adelante las del buceo recreativo-deportivo, mientras que el buceo cientfico efectuado por los auxiliares del equipo cientfico continuara siendo considerado buceo profesional a efectos de la aplicacin de las normas de seguridad de la vida humana en el mar. En fin, se trata por el momento de un problema no resuelto, que posiblemente culminar con la existencia de un ttulo de buceo cientfico distinto al profesional que ahora lo engloba, al cobrar aqul personalidad propia668, 669. Sea como fuere, y en lo que nos interesa, creemos que las exigencias del Convenio de 2001 estn cubiertas perfectamente por el planteamiento legal llevado a cabo por las normas espaolas, tanto las estatales como las autonmicas. Recurdese que la Norma 23 del Anexo dispone que Todos los miembros del equipo del proyecto debern estar cualificados y haber demostrado una competencia adecuada a la funcin que desempearn en el proyecto, y que cuando esa funcin sea la de bucear, la competencia y calificacin est sobradamente demostrada con la posesin del ttulo de buceador profesional que se concede en Espaa. Y tambin desde el punto de vista de la seguridad de las personas que bucean, en nuestro pas
hasta hoy, dispone tan solo de la Orden que regula la seguridad en el buceo aplicable en este caso. Libro Verde, 7. La formacin de personal, pg. 85. 668 En la FEDAS (Federacin Espaola de Actividades Subacuticas) existe un Comit de Buceo Cientfico, encargado de fomentar y divulgar las actividades cientficas relacionadas con el mundo subacutico, entre ellas la arqueologa subacutica, entre los buceadores y clubes federados. 669 Sobre el estado actual de esta cuestin, y las razones por las que el buceo cientfico debe adquirir carta de naturaleza propia, MARTN BUENO, M. La Universidad y la arqueologa subacutica, en Arqueologia Nutica Mediterrnia. Ob. Cit., pg. 29 y ss. Se trata de un debate existente tambin en otros pases, como lo demuestra que la Associazione Italiana Archeologici Subacquei solicitara en noviembre de 2009 ser escuchada en el sentido indicado por los diputados y senadores italianos con ocasin de debatirse en el Parlamento una propuesta de ley sobre regulacin de las actividades subacuticas e hiperbricas, y pronuncindose por la separacin del buceo profesional y cientfico.
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existe una normativa que colma las exigencias de dicho Convenio, que consiste exclusivamente en que el Estado parte tenga normas de prevencin de riesgos laborales y se exijan y apliquen en los proyectos de cualquier intervencin arqueolgica subacutica670. Por ltimo, en estos casos de solicitudes de autorizacin para llevar a cabo intervenciones arqueolgicas, terrestres o subacuticas, cabe citar que sern nulas aquellas autorizaciones, aunque sean obtenidas expresamente, cuando el interesado carezca de los requisitos esenciales para poder adquirir los derechos o las facultades a que habilita la autorizacin concedida, como pudiera ser el caso de no poseer en realidad el solicitante el ttulo superior o la cualificacin en buceo exigidos671. En tales casos la declaracin de nulidad llevar obviamente aparejada la ilicitud de la intervencin arqueolgica, as como la imposicin de las sanciones de todo tipo que correspondan, aspectos en los que no procede entrar en esta obra.
b. Requisitos exigidos al proyecto
Lo que hay que preguntarse en este epgrafe es si el proyecto de intervencin subacutica debe contener alguna especificacin que no sea exigible a las restantes intervenciones arqueolgicas, esto es, a las terrestres. Y para ello debemos hacer dos cosas: primero comprobar si las normas autonmicas contienen requisitos que sean especiales o establezcan alguna particularidad en caso de actuaciones subacuticas. Y segundo, examinar el Convenio de 2001 y comprobar si el proyecto que all se exige contiene especificaciones dirigidas en verdad al patrimonio subacutico, o se trata de requisitos intercambiables con cualquier intervencin terrestre. Decamos ms arriba que solo las normativas canaria y catalana mencionaban, al regular los requisitos exigidos al proyecto de actuacin arqueolgica, algn extremo especficamente relacionado con una intervencin subacutica. En efecto, el artculo 6 del Decreto 262/2003, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el ReglamenNorma 28: Se preparar un plan de seguridad adecuado para velar por la seguridad y la salud de los integrantes del equipo [], que est en conformidad con las normativas legales y profesionales en vigor. 671 Artculo 62 de la Ley 30/1992: 1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [] f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
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to sobre intervenciones arqueolgicas en la comunidad autnoma de Canarias672, establece que a la solicitud de autorizacin deber acompaarse informe que comprenda la descripcin del yacimiento y que especifique su situacin En caso de que la intervencin sea subacutica, tambin se debe especificar la profundidad del yacimiento y las caractersticas del fondo. Pero tambin el Decreto cataln 78/2002 contiene en su artculo 7.2 una especificacin similar, y adems exige que en los proyectos de intervencin subacutica se especifique el tratamiento inmediato que recibirn los restos una vez extrados de su medio. De esos preceptos es posible efectuar dos deducciones. Primera, que como quiera que el deber de identificar el yacimiento, terrestre o subacutico, es fundamental a la hora de conseguir una autorizacin, ciertamente la especificacin de la profundidad a que se encuentra un yacimiento subacutico, as como el saber las caractersticas del fondo que lo acoge, ayuda a esa identificacin y descripcin. Y en segundo lugar, que indudablemente la exigencia en tal sentido est encaminada a que la Administracin pueda decidir las condiciones que debern regir la intervencin, as como ejercer de manera eficaz en su momento las potestades de control e inspeccin. Ninguna otra norma autonmica menciona, a la hora de documentar el proyecto de intervencin, que en las actuaciones subacuticas sea necesario aportar o cumplir algn requisito especfico. En consecuencia, al no especificar las normas autonmicas ningn requisito propio de las actuaciones subacuticas (con las excepciones comentadas), parece deducirse de ello que el contenido del proyecto es esencialmente el mismo con independencia de la naturaleza, terrestre o subacutica, de la actuacin arqueolgica. Y si se examina el plan del proyecto a que se refiere la Norma 10 del Anexo del Convenio UNESCO, parece colegirse tambin que el contenido del mismo no ofrece visos de especialidad en comparacin con el que pueda elaborarse en caso de intervencin arqueolgica terrestre. Sin embargo, la certeza en este aspecto la ofrece la comparacin entre la Carta Internacional de ICOMOS para la Gestin del Patrimonio Arqueolgico (1990), y la Carta Internacional sobre la Proteccin y la Gestin del Patrimonio Cultural Subacutico, elaborada por esa misma Organizacin no gubernamental en 1996, y utilizada, como es sabido, en la elaboracin del Convenio UNESCO tanto en cuestiones conceptuales como en establecimiento de objetivos, metodologa y tcnicas de intervenciones arquelogas subacuticas, siendo el verdadero antecedente
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del Anexo de la Convencin673. En efecto, la primera no se pronuncia expresamente sobre la necesidad de que se elabore un proyecto de intervencin arqueolgica674, mientras que la segunda dedica su artculo 2 a la necesidad de elaboracin de un proyecto, y los artculos siguientes a desarrollar sus distintas partes. Pues bien, teniendo en cuenta que la segunda de estas Cartas es en realidad un suplemento de la primera, la conclusin que debemos extraer es que la Carta de Sofa aborda este tema de la necesidad y caractersticas del proyecto desde la perspectiva de cualquier intervencin arqueolgica, sea terrestre o subacutica. En consecuencia, las exigencias establecidas por las Normas 9 y siguientes del Anexo al Convenio de 2001, pensadas ciertamente para su aplicacin al patrimonio cultural subacutico, son perfectamente referibles, en cuanto a los requisitos del plan del proyecto, a las intervenciones terrestres, sin ninguna especialidad o diferencia esencial. Unicamente cabe mencionar que, lgicamente, en la elaboracin de ese plan se deber tener en cuenta si el mismo va a estar referido a una actuacin arqueolgica que sea subacutica675, pero ello no cambia la naturaleza de las cosas, es decir, el proyecto es exigible en cualquier intervencin arqueolgica, y los requisitos exigidos para su adecuado cumplimiento son en esencia los mismos. Sentado lo anterior, y tras un nuevo repaso a la normativa autonmica sobre intervenciones arqueolgicas, se comprueba que su adeAunque de manera muy rudimentaria, ya la Recomendacin UNESCO que define los principios internacionales que deberan aplicarse a las excavaciones arqueolgicas, Nueva Delhi 1956, dispona en su punto 19 que la autorizacin para las excavaciones solo debera concederse a instituciones representadas por arquelogos calificados o a personas que ofrecieran serias garantas [] de que las excavaciones emprendidas se llevaran a trmino conforme a las clusulas de la concesin y dentro del plazo previsto. Y el punto 21, que la autorizacin debera definir las obligaciones del concesionario durante el perodo de su concesin y a su expiracin. Debera especialmente prever la custodia, el mantenimiento y el acondicionamiento de los lugares, as como la conservacin, durante los trabajos o al fin de ellos, de los objetos y monumentos descubiertos. 674 La Carta Internacional para la Gestin del Patrimonio Arqueolgico, de 1990, nicamente precisa en relacin con lo que comentamos que la excavacin debe ser precedida por una valoracin de carcter cientfico sobre el potencial del yacimiento, artculo 5, prrafo quinto. Ninguna otra puntualizacin efecta sobre el aspecto que tratamos. 675 Por ejemplo, la metodologa (punto c de la Norma 10) ser diferente si se trata de una actuacin subacutica; las calificaciones y experiencia (punto f) debern estar referidas a la arqueologa subacutica; la conservacin de los objetos (punto h) debe tener en cuenta la realidad de que se trata de materiales empapados en agua o en contacto con un medio acutico, etc.
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cuacin a las Normas 10 y siguientes del Anexo de la Convencin es meramente aproximada, pudiendo afirmarse que la generalidad de las normas espaolas se queda corta a la hora de igualar los requisitos exigidos al plan del proyecto por la Convencin UNESCO, que ciertamente es en esto muy exigente676. En consecuencia, cabe concluir
Esa cortedad de las normas autonmicas con respecto al Anexo de la Convencin de 2001 en lo que se refiere a los requisitos del plan del proyecto se debe en la mayora de los casos, a nuestro entender, a la propia antigedad de tales normas. Pero sea cual sea la causa, se trata de un dato evidente que no admite discusin. Por ejemplo, y sin nimo exhaustivo, son puntualizaciones generalmente exigidas la determinacin de los objetivos del proyecto (decreto 78/2002 cataln, decreto 168/2003 andaluz, decreto 14/2011 balear, decreto 262/2003 canario, decreto 36/2001 cntabro, orden de 31 de julio de 1987 valenciana, decreto 6/1990 aragons), la especificacin de la metodologa que ha de emplearse (decreto cataln, decreto andaluz, decreto 199/1997 gallego, decreto canario, decreto cntabro, decreto 93/1997 extremeo), la existencia de un plan de financiacin (decreto cataln, orden de 17 de diciembre de 1987 del Pas Vasco, decreto andaluz, decreto balear, decreto gallego, decreto canario, decreto cntabro, decreto extremeo, orden de 20 de febrero de 1989 castellano manchega, orden valenciana, decreto foral 218/1986 navarro), el calendario previsto para la ejecucin del proyecto (decreto cataln, decreto andaluz, decreto balear, decreto gallego, decreto canario, decreto 180/1987 murciano, decreto extremeo, orden castellano manchega, orden valenciana, decreto aragons, decreto 37/1985 castellano leons), la composicin del equipo cientfico con especificacin de sus componentes (decreto cataln, decreto andaluz, decreto gallego, decreto canario, decreto murciano, decreto cntabro, decreto extremeo, orden valenciana, decreto foral navarro, decreto aragons, decreto castellano leons), el programa o plan de conservacin de los objetos descubiertos y del yacimiento (decreto cataln, decreto andaluz, decreto balear, decreto gallego, decreto murciano, decreto cntabro, decreto extremeo, orden castellano manchega, orden valenciana, decreto foral navarro) y un adelanto sobre la preparacin y presentacin de informes y memorias (decreto cataln, decreto andaluz, decreto gallego, decreto canario, decreto cntabro, orden valenciana, decreto aragons, decreto castellano leons). Por el contrario, ciertos aspectos exigidos al proyecto por la Convencin 2001 solo se contemplan en unas pocas normas autonmicas, como ocurre, por ejemplo, con la presentacin de un informe de seguridad y salud laboral (decreto cataln, decreto andaluz), la exigencia de planes complementarios sobre actividades posteriores al trabajo de campo (decreto extremeo), o la previsin sobre el depsito de los materiales, archivos y objetos extrados (decreto balear). Otras exigencias de la Convencin al plan de proyecto no se contemplan en la normativa autonmica, como la necesidad de realizar estudios previos o preliminares, la programacin de la documentacin, la poltica relativa al medio ambiente, y el programa de publicaciones. Por otro lado, la posibilidad de actuaciones de emergencia o imprevistas (Norma 13) est recogida en bastantes de estas normas, como los decretos cataln, andaluz, balear, murciano o extremeo. Tambin es de destacar que el Anexo no pide que en el plan del proyecto se indique algo tan evidente como la identificacin o descripcin del yacimiento o pecio (al menos su situacin o coordenadas), lo que sin embargo las normas autonmicas
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que tales decretos y rdenes deben, mediante la oportuna revisin, adecuar totalmente sus exigencias a las de la Convencin UNESCO, que en esta materia debe ser gua y funcionar como norma supletoria ante cualquier laguna o silencio de la norma nacional, estatal o autonmica. La labor de coordinacin del Consejo de Patrimonio Histrico en este campo ser sencillamente fundamental. Y sera incluso conveniente que en estas disposiciones autonmicas se dejara la puerta abierta a que cualquier modificacin de la Convencin en este sentido implicase a su vez el cambio de la disposicin autonmica afectada. Tambin resulta fundamental que las administraciones autonmicas tengan siempre presente esta Convencin a la hora de llevar a cabo las tareas de inspeccin y control, conforme al proyecto presentado, de todas las intervenciones arqueolgicas subacuticas autorizadas. Los motivos de todo lo dicho no son otros que la obligatoriedad de la Convencin de 2001 en Espaa hoy da.
F. El procedimiento y su terminacin
Ya dijimos ms arriba que tanto la LPHE como las leyes autonmicas que regulan el patrimonio histrico o cultural se limitaban, en lo que respecta al procedimiento de otorgamiento de autorizaciones, a establecer algunas generalidades. Y que son en realidad los preceptos reglamentarios los que determinan las caractersticas y pormenores de este procedimiento, aunque hay que decir, en honor a la verdad, que as como tales reglamentos son muy exigentes a la hora de regular las solicitudes y los documentos que se deben acompaar, son pobres en la regulacin del procedimiento propiamente dicho. En efecto, todas esas disposiciones se limitan como mucho a establecer los plazos de duracin del procedimiento, el organismo competente para instruir el expediente y el contenido de la resolucin, con la especificacin, no general, de que la misma deber ser motivada677, o
espaolas exigen de manera casi general, algunas de ellas con expresa referencia a que el yacimiento sea subacutico, como vimos. Por ltimo, muchas de las normas mencionadas exigen la presentacin durante los trabajos de informes sobre la marcha de los mismos, y a posteriori la presentacin de memorias provisionales y definitivas, as como el depsito de los materiales extrados, pero sin embargo nada se indica acerca de que ya en el plan del proyecto deban adelantarse los trminos en que esas exigencias se cumplirn. 677 Es el caso del Decreto 168/2003 andaluz, artculo 24.1. El Decreto 14/2011 de las Islas Baleares obliga en el artculo 4.1 a motivar las resoluciones solo en caso de que
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de que contra la misma cabe recurso, por obvio que resulte678. Por lo dems, ninguna mencin procedimental se hace en ellas que resulte especficamente aplicable a las autorizaciones de actuaciones arqueolgicas subacuticas679. En consecuencia, solo dos aspectos que consideramos de cierta relevancia queremos comentar en este apartado: el de la publicidad o no de los expedientes que contienen procedimientos relativos al otorgamiento de autorizaciones arqueolgicas subacuticas, y la de la discrecionalidad que subyace en las propias autorizaciones, y la consiguiente necesidad de que la solicitudes deban ser informadas tcnicamente.
a. Publicidad o clasicacin de los expedientes
Ninguna de las leyes culturales en nuestro pas, ni en consecuencia mucho menos los reglamentos autonmicos que regulan las actividades arqueolgicas, mencionan que los expedientes que recogen el procedimiento que examinamos sean secretos, reservados o confidenciales, ni en su totalidad ni en cuanto a ninguno de los documentos que los integran. La conclusin de ello es que rige en los mismos el principio de publicidad, como no puede ser de otra manera, pues el mismo informa nuestro ordenamiento jurdico con carcter general en relacin con el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos680. As se reconoce en el Libro Verde, que sin embargo
sean denegatorias, pero en el artculo 5.4 parece que establece la motivacin como norma general. 678 Caso por ejemplo, del Decreto 36/2001 de 2 de mayo, cntabro. Artculo 56. 679 Sobre el procedimiento de autorizacin de las actividades arqueolgicas puede consultarse LVAREZ GONZLEZ, E. M. Disfuncionalidades de la proteccin jurdica del patrimonio cultural subacutico. Ob. cit., pg. 357 y ss. La autora estructura su artculo analizando fundamentalmente el Decreto 168/2003, de 17 de junio, que aprueba el Reglamento de Actividades Arqueolgicas de Andaluca, que es hasta esta fecha, junto a los de Canarias, Decreto 262/2003, de 23 de septiembre, e Islas Baleares, Decreto 14/2011, de 25 de febrero, de los aprobados ms recientemente. 680 El artculo 105 CE dispone: La ley regular: [] b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Y en consecuencia el artculo 37 de la Ley 30/1992 regula el derecho de acceso de todos los ciudadanos a esos registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, segn su punto 1, si bien limita tal derecho a los expedientes terminados en la fecha de la solicitud, arrogndose
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menciona que debe analizarse cuidadosamente qu datos tendrn un carcter confidencial dada la situacin de riesgo en que se encuentra este patrimonio en vas de proteccin, teniendo en cuenta las dificultades para su vigilancia y custodia a la vez que se valora el acceso del ciudadano a la informacin y al propio patrimonio681. En consecuencia conviene ahondar en este asunto, y debemos preguntarnos si, en efecto, en esta materia del patrimonio arqueolgico subacutico aquel principio de publicidad debe decaer en los expedientes que recojan procedimientos de tramitacin de autorizaciones arqueolgicas subacuticas (e incluso en los expedientes de otros procedimientos administrativos que tengan que ver con el patrimonio cultural subacutico) y ser sustituido por, digamos, el secretismo, debiendo ser confidenciales los documentos que los integran, por emplear la adjetivacin empleada en el Libro Verde682. Y vaya por delante que entendemos perfectamente la realidad de lo que ha venido ocurriendo en Espaa en los ltimos aos, en que el acceso prcticamente libre a documentos histricos en archivos espaoles ha ayudado a compaas cazatesoros, so pretexto de una investigacin histrica, a expoliar pecios muy valiosos que contenan patrimonio subacutico espaol. El problema est en determinar si esa finalidad loable de proteccin de la que habla el Libro Verde, que todos compartimos, es suficiente para introducir una excepcin en el rgimen de libertad que con carcter general impera en nuestro ordenamiento en estos temas o, dicho en plata, si el fin justifica los medios. En este sentido hay que recordar que la Ley 30/92 ciertamente establece la imposibilidad de ejercitar el derecho de acceso en determinados casos683, ninguno de los cuales por cierto est referido a la materia que nos ocupa, y menciona la posibilidad de que el mismo sea denegado en otros, como ocurre cuando prevalezcan razones de inters pblico, cuando concurran intereses de terceros ms dignos de proteccin, o cuando as
por tanto el legislador ordinario tareas de interpretacin de la Constitucin, que no le estn reservadas. Sobre esta materia vase el detallado trabajo de VZQUEZ ORGAZ, J. El derecho de acceso a archivos y registros pblicos, en Artculos doctrinales: Derecho Administrativo, www.Noticias.juridicas.com, 2002, 15 pginas. 681 Libro Verde, punto 4.3.3, pg. 55. 682 Por cierto, esa confidencialidad en nuestras leyes se denomina clasificacin. Vase la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, que distingue dos grados, niveles o categoras de proteccin: materias secretas y reservadas, y a las que con carcter general se les denomina en la ley materias clasificadas. Artculos 2 y 3. 683 Son los recogidos en el artculo 37.5.
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lo disponga una Ley684, supuestos en los que la denegacin deber fundamentarse debidamente. Luego la excepcin es posible. En la materia que nos ocupa sin embargo debemos acudir al punto 6 de ese artculo 37, que remite, en lo que se refiere a este derecho de acceso, a la normativa especfica contenida en la LPHE685, cuyo artculo 57.1 establece un rgimen de consulta de los documentos constitutivos del patrimonio documental espaol que est sujeto bsicamente al mismo rgimen de libertad de acceso que hemos comentado que sientan nuestras leyes. En efecto, en este artculo se establece que con carcter general los documentos que nos ocupan686 sern de libre consulta a no ser que afecten a materias clasificadas de acuerdo con la Ley de Secretos Oficiales, o no deban ser pblicamente conocidos por disposicin expresa de la Ley, o que la difusin de su contenido pueda entraar riesgos para la seguridad y la defensa del Estado o la averiguacin de delitos, si bien hay que decir a rengln seguido que los documentos excluidos tambin pueden llegar a ser consultados si se obtiene autorizacin, conforme nos recuerda ese mismo artculo 57.1, b y c, lo que da idea de la fuerza y robustez del pilar de la publicidad en nuestro ordenamiento jurdico, puesto de manifiesto especialmente, como hemos visto, en este sector cultural pues todos los documentos integrantes de nuestro patrimonio documental estn llamados a cubrir una necesidad social de gran importancia como es la de la facilitacin del conocimiento, lo que solo puede lograrse mediante su difusin687.
Artculo 37.4. Ley 30/92: Artculo 37 [] 6. Se regirn por sus disposiciones especficas: [] g) La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Histricos. 686 No se olvide que estamos hablando de los expedientes tramitados con ocasin del otorgamiento de autorizaciones arqueolgicas subacuticas y los documentos que los integran, que, a pesar de la redaccin del artculo 37.6 g de la Ley 30/92 (fondos documentales existentes en los Archivos Histricos), forman parte del Patrimonio Documental espaol conforme al artculo 49.2 de la propia LPHE aunque se trate de documentos ms o menos recientes. Y recurdese tambin que el derecho de acceso se tiene nicamente respecto a los expedientes ya tramitados, como indica el artculo 37.1 de la Ley 30/1992 y repite para su mbito especfico el artculo 57.1 a de la LPHE. 687 Sobre la importancia tremenda de que todos los documentos y expedientes administrativos sobre intervenciones arqueolgicas subacuticas sean objeto de publicacin, vanse los argumentos de Nieto, que lamenta que tanto material se encuentre depositado en archivos y oficinas sin ser conocido por los investigadores. NIETO PRIETO, X. La arqueologa subacutica en Espaa, en Arqueologia nutica mediterrnia, ob. cit., pgs. 17-26. Y en el mismo sentido las declaraciones a ABC de Filipe de Castro, del Institute of Nautical Archaeology (INA) de Texas, en las que
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Por tanto, y dejando al margen la posibilidad de clasificacin de estos documentos, va no utilizable en la prctica si observamos las materias susceptibles de ser declaradas clasificadas conforme al artculo 2 de la Ley 9/1968, el supuesto que nos resta es que una ley lo impida. Desde luego, tanto una modificacin de la LPHE (ley estatal, lo que estara justificado como medida contra la expoliacin) como de la misma Ley 30/92 (concretamente introduciendo una nueva prohibicin del derecho de acceso en su artculo 37.5, referida a los procedimientos sobre patrimonio cultural subacutico), como incluso de las dos (manteniendo la remisin del artculo 37.6, con alguna puntualizacin, a una LPHE modificada simultneamente en tal sentido), seran posibles. Pues bien, creemos que una modificacin de la Ley 30/92 (segunda posibilidad) no estara justificada pues supondra limitar indiscriminadamente la libertad de acceso prevista constitucionalmente, libertad que no olvidemos que adems de permitir que todos los ciudadanos puedan estar informados de la actividad de las administraciones pblicas, sobre todo en unos asuntos de gran calado social actualmente como los que afectan a nuestro patrimonio sumergido, facilita el trabajo de investigadores y cientficos. Y decimos indiscriminadamente porque una prohibicin en tal sentido sentara el secretismo de estos expedientes que comentamos con carcter general, y desde luego muchos de ellos, y sus documentos, seguramente no tienen el valor, inters o utilidad suficientes como para posibilitar un posible expolio. Por eso la nica ley que podra contener una limitacin general del principio de publicidad de los expedientes sobre patrimonio cultural subacutico sera la LPHE en el mismo artculo 57.1 a, pero manteniendo la posibilidad de la consulta puntual va autorizacin administrativa (punto b de este mismo artculo). Sin embargo, valrese lo siguiente: 1. La Administracin, tras los informes y memorias que se exigen al que recibe la autorizacin y tras la oportuna inspeccin, est en perfecto conocimiento de las caractersticas de la actividad llevada a cabo y del pecio sobre el que se ha trabajado, as como, muy importante, de su localizacin; 2. El solicitante de la autorizacin obviamente conserva, como mnimo, la misma informacin que posee la
aboga porque la informacin circule y se publique lo que se encuentre, pues si no la arqueologa nutica nunca llegar a ser una disciplina cientfica. Y adems opina que el secretismo supone un obstculo en la lucha contra los cazadores de tesoros. ABC del 14.01.2011.
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Administracin, y nadie le puede impedir que la haga llegar a terceros, incluso por medio de su publicacin con carcter cientfico. En consecuencia, creemos que la Administracin tendra que aplicarse fundamentalmente en llevar a cabo otro tipo de actuaciones, como fomentar la vigilancia688, en aquellos casos en que ciertos yacimientos subacuticos deban ser fsicamente protegidos, pues la proteccin jurdica que podra venir por la adopcin de medidas como las descritas no estaran justificadas en cuanto que supondran una limitacin o restriccin inaceptable del derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. En fin, las disposiciones autonmicas mencionadas no limitan o restringen, con alguna excepcin689, la posibilidad de dar publicidad a los expedientes o a sus documentos, antes bien, en los Decretos 78/2002 cataln y 199/1997 gallego se indica que son de consulta pblica los objetos y documentos procedentes de las intervenciones arqueolgicas690 y en varios decretos es la propia comunidad autnoma la que se reserva el derecho a publicar los informes y memorias de las intervenciones realizadas en medios de comunicacin cientficos e incluso a darles difusin social691, todo lo que precisamente abunda en la idea contraria al secretismo.
b. La discrecionalidad tcnica en estos procedimientos
Muy brevemente comentaremos que actualmente los elementos reglados del acto administrativo en que la autorizacin arqueolgica
Resulta fundamental en este sentido dar prioridad a la puesta en marcha del denominado Sistema Integrado de Vigilancia Exterior (SIVE) en sus aplicaciones de lucha contra la expoliacin del patrimonio arqueolgico subacutico, utilizando para ello sus magnficos medios tcnicos. 689 El Decreto 168/2003 andaluz exige autorizacin de la Administracin para publicar y difundir los datos contendidos en la fichas del Catlogo de los yacimientos en caso de prospecciones arqueolgicas, lo que ciertamente supone una limitacin del principio de publicidad. Artculo 37.1. En el mismo sentido el artculo 8 de la Orden de 20 de febrero de 1989 de la Consejera de Cultura manchega. 690 Artculo 28 del Decreto 78/2002, de 5 de marzo y artculo 13 del Decreto 199/1997, de 10 de julio. En este mismo sentido, ver artculo 12 del Decreto 93/1997 extremeo. 691 Ver artculos 22 del Decreto 262/2003 canario y 17 del Decreto 144/2000 balear, hoy derogado. El artculo 18 de la Orden de 31 de julio de 1987 de la Consejera de Cultura valenciana exige autorizacin de la Administracin para poder publicar esos informes y memorias, pero limita ese control al caso de que la actuacin arqueolgica haya sido financiada por la comunidad autnoma, por lo que el derrotero del asunto es otro al que aqu analizamos.
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consiste predominan absolutamente sobre los discrecionales, si bien todava existen resquicios de discrecionalidad en este tipo de decisiones administrativas, que hacen que nos situemos en el campo de las potestades discrecionales. En efecto, en los procedimientos que examinamos est generalmente previsto en los reglamentos autonmicos sobre actividades arqueolgicas que el rgano competente para resolver pida el parecer de ciertos rganos administrativos con conocimientos especializados que le ayuden a la hora de decidir sobre la conveniencia, profesionalidad e inters cientfico, en la terminologa del artculo 42.1 de la LPHE, de la actuacin arqueolgica, terrestre o subacutica, que se pretende. Esos parmetros, por llamarlos de algn modo, a que se refiere el artculo 42.1 LPHE resultan ser los elementos discrecionales de la autorizacin, y 1. Su concurrencia es de difcil constatacin por parte del rgano encargado de decidir, precisamente por la especializacin de la materia que analizamos; y 2. Estos elementos nos van a dar la autntica medida de por donde discurre en este campo de las actuaciones arqueolgicas el inters pblico o general692. Por eso es corriente, decimos, la solicitud de informes de consejos, comisiones o servicios de arqueologa, pues con estos u otros nombres se denomina en la legislacin autonmica a tales organismos administrativos. As ocurre, por ejemplo, en los decretos 78/2002 cataln693, 36/2001 cntabro694, 168/2003 andaluz695, 199/1997 gallego696, 6/1990 aragons697, 180/1987 murciano698,
Se trata de todas maneras, a nuestro juicio, de un caso de lo que Desdentado Daroca denomina discrecionalidad dbil o instrumental, que es aquella en que el margen de apreciacin administrativo es circunstancial y motivado por la propia estructura del enunciado normativo, circunscrito en el caso que nos ocupa a la oportunidad o conveniencia de la actuacin arqueolgica y a su inters cientfico. Vase DESDENTADO DAROCA, E. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico. Construccin terica y anlisis jurisprudencial. Cuadernos Civitas, Madrid, 1997, pg. 137 y ss. 693 El artculo 8 exige el informe previo de la Comisin Asesora del Servicio de Arqueologa. 694 El artculo 56 exige la previa consulta a la Comisin Tcnica del Patrimonio Arqueolgico. 695 El artculo 23.4 exige el informe de la Comisin Andaluza de Arqueologa. 696 El artculo 8 dispone que el director general de Patrimonio Cultural resolver a la vista del informe previo del Servicio de Arqueologa. 697 El artculo 7 dispone que las solicitudes presentadas pasarn a estudio e informe de la Comisin Asesora de Arqueologa y Paleontologa. 698 El artculo 2.2 exige en la resolucin de las solicitudes el previo informe del Consejo Asesor Regional de Arqueologa.
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218/1986 navarro699, 37/1985 castellano700 o en la Orden de 20 de febrero de 1989 de Castilla La Mancha701, disposiciones en las que adems o bien est previsto expresamente que el correspondiente informe ser evacuado con carcter preceptivo, o bien dicho carcter se desprende de la redaccin de la norma. Sin embargo, otras disposiciones no establecen que estos rganos consultivos deban ser odos preceptivamente702, o incluso no indican nada acerca de que en el expediente deban constar el juicio o parecer de tales organismos autonmicos703, pero dado el carcter eminentemente tcnico de esta materia arqueolgica, y ms si se trata de intervenciones subacuticas, lo conveniente sera que todas las disposiciones establecieran este trmite, y adems con carcter preceptivo. Otra cosa es, sin embargo, que su parecer deba ser seguido en todo caso por el rgano decisor, esto es, que deban tener carcter vinculante. A este respecto se recuerda que normalmente en los correspondientes centros directivos encargados de tramitar los procedimientos se dispone de tcnicos en la materia que tambin pueden, llegado el caso, ayudar con su criterio tcnico a preparar la propuesta de resolucin. En fin, aqu interesa comentar que, en caso de solicitudes de intervenciones arqueolgicas subacuticas, sera muy conveniente que tanto en esos rganos consultivos como en los mencionados centros o servicios administrativos haya personas que dispusieran de los suficientes conocimientos tcnicos en arqueologa subacutica y de la experiencia necesaria para poder rendir informes realmente fundados. Por lo dems, parece conveniente que la resolucin recoja, no solo el sentido del informe, sino tambin las consideraciones tcnicas que lo fundamenten, que a su vez servirn de motivacin de la propia resolucin, esencial en estos actos administrativos con elementos discrecionales.
El artculo 3 exige el informe previo de la Comisin de Arqueologa del Consejo Navarro de Cultura. 700 El artculo 2 exige que las solicitudes sean estudiadas e informadas por el Consejo de Investigaciones Arqueolgicas de Castilla y Len. 701 El artculo 5 dispone que la Consejera de Cultura resolver sobre las solicitudes presentadas, previo informe del rgano consultivo correspondiente, sin mayores especificaciones. 702 El Consejo Asesor de Arqueologa de la Comunidad Valenciana no parece que deba informar en todo caso, a la vista de la regulacin contenida en la Orden de la Consejera de Cultura de 31 de julio de 1987. 703 As, los Decretos 14/2011 balear, 262/2003 canario o 93/1997 extremeo.
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7. INTERSECTORIALIDAD, TRANSVERSALIDAD U HORIZONTALIDAD DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO
Es ahora el momento de analizar con qu otros sectores de la realidad social puede verse implicado el patrimonio cultural subacutico, y cuales son los mecanismos existentes, si los hay, para que unos y otros continen estando regulados y gestionados de manera adecuada y conforme a lo que los ciudadanos demandan y esperan en cada una de esas parcelas de la sociedad. Ya cuando estudiamos el reparto competencial en materia de patrimonio cultural subacutico hicimos una aproximacin a lo que ahora abordamos, pero ciertamente una cosa es las interferencias que pueden surgir entre patrimonio cultural subacutico y otras materias o ttulos competenciales, como la proteccin del medio ambiente o la defensa nacional, desde la ptica del reparto competencial establecido en la Constitucin y en los estatutos de autonoma en lo que supone de confrontacin de los intereses en juego y la preponderancia de unos sobre otros, y otra cosa es la intersectorialidad u horizontalidad del patrimonio cultural subacutico, que le lleva a entrar en conexin con otros mbitos o sectores de la realidad social, lo que exige de los poderes pblicos soluciones conjuntas para uno y para otros, o lo que es lo mismo, un tratamiento global de los sectores sociales implicados. Esta posibilidad de lo que llamamos transversalidad o intersectorialidad la ha tenido en cuenta la misma Convencin UNESCO, cuando prev en el artculo 5 que los Estados deben emplear los medios adecuados para evitar que determinadas actividades fortuitas puedan perjudicar al patrimonio cultural subacutico704, actividades que, tal y como aparece redactado el precepto, hemos de convenir que en principio estn legalmente permitidas, esto es, se trata de actividades lcitas, y en segundo lugar son actividades que se desarrollan o incardinan en sectores alejados del cultural. Y en este mismo sentido el Plan Nacional de proteccin del patrimonio
Artculo 5. Actividades que afectan de manera fortuita al patrimonio cultural subacutico. Cada Estado parte emplear los medios ms viables de que disponga para evitar o atenuar cualquier posible repercusin negativa de actividades bajo su jurisdiccin que afecten de manera fortuita al patrimonio cultural subacutico. Se trata, segn dispone el artculo 1.7, de actividades que, a pesar de no tener al patrimonio cultural subacutico como objeto primordial o secundario puedan alterarlo materialmente o causarle cualquier otro dao.
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arqueolgico subacutico reconoce que existen actividades que, aun no teniendo que ver directamente con la arqueologa subacutica, s que pueden afectar directa o indirectamente a los yacimientos arqueolgicos705. Esos otros sectores o parcelas de los que hablamos son, en mayor medida, el medio ambiente, la navegacin martima y la pesca706. Y tambin dedicaremos un apartado breve a algo que propiamente no reviste caracteres de intersectorialidad o transversalidad, pero que creemos sinceramente que es este el mejor lugar para su ubicacin: la utilizacin del dominio pblico martimo en los trabajos e intervenciones arqueolgicas subacuticas.
Plan Nacional, punto 1.4.2. Otros Ministerios, in ne. El Libro Verde asimismo relaciona supuestos de horizontalidad o transversalidad del patrimonio cultural subacutico con otros sectores sociales, y aboga por la correspondiente modificacin legislativa que tenga en cuenta esta realidad insoslayable. Libro Verde, captulo 4, La Proteccin jurdica, punto 3.2, El problema derivado de las actividades fortuitas, pg. 51. 706 Pueden ser examinados otros sectores de la realidad, aunque de menor importancia, al menos por el momento. As, cabe citar la investigacin cientfica marina, o el turismo. Sobre este la Direttive per la tutela del patrimonio archeologico subacqueo, aprobada por Decreto Interassessoriale n 60, de 11 de agosto de 2010, de la Regione Siciliana, en su artculo 8 prev su realizacin con el auxilio de acompaantes y expertos locales. Y tambin en Italia el Diputado Di Stanislao ha presentado recientemente una propuesta de ley en la que se regula la promocin del turismo subacutico, basado en la arqueologa subacutica.C. 3943. Proposta di legge presentata il 2 dicembre 2010. Puede verse el texto en http://parlamento. openpolis.it/atto/documento. Desde luego el turismo subacutico relacionado con los objetos sumergidos est empezando a ser una realidad, pues es una actividad en la que, al margen del rendimiento econmico que pueda producir para quien la organice, se anan el disfrute del medio ambiente marino, la prctica de ejercicio fsico y la educacin, proporcionada esta ltima indudablemente por los restos sumergidos, exponentes en la mayora de los casos de hechos histricos muy interesantes, como son los hundimientos de buques. En bastantes pases se estn organizando dichas actividades, como Canad, Estados Unidos o el sealado de Italia, y las mismas van a ser fuente de problemas jurdicos de diverso tipo y calado tanto para quienes las organicen como para quienes las practiquen. Este es un campo de estudio novedoso y muy atrayente, que habr de ser recorrido sin duda prximamente. Y por el momento nicamente adelantamos que interesa que dicha actividad sea alentada por los poderes pblicos porque con ella se consiguen, cuando menos y a nuestro entender, dos finalidades beneficiosas, por un lado esa educacin del pblico de la que hablbamos, y el fomento de su inters por los objetos subacuticos (algo que nos encomienda la Convencin de 2001), y por otro que los restos permanezcan cuidados en sus emplazamientos originarios (lo que tcnicamente se conoce como conservacin in situ), algo que en muchos casos ser la nica manera de asegurar la pervivencia de tales restos.
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A. El patrimonio cultural subacutico y el medio ambiente marino
Desde luego, el patrimonio cultural subacutico y el medio ambiente van unidos, o mejor, se nos presentan unidos en gran cantidad de ocasiones. Y hacemos esta afirmacin por un doble motivo. Por un lado, determinadas actuaciones arqueolgicas subacuticas pueden afectar de algn modo al medio ambiente. Por otro, en el concepto de medio ambiente es tradicional incluir, como uno de los factores que lo conforman, el patrimonio cultural, representado en el caso del medio ambiente marino por el patrimonio cultural subacutico. Conviene deslindar ambos supuestos, y comenzaremos por el segundo.
a. El concepto de medio ambiente y su carcter comprensivo del patrimonio cultural. La afectacin del medio ambiente y del patrimonio cultural subacutico como consecuencia de la realizacin de obras en medios acuticos
Ya vimos ms arriba que el concepto que hoy da se tiene del medio ambiente es amplio y abarca no solo los llamados recursos o elementos naturales, aisladamente considerados, sino tambin cualquier aspecto o factor que afecte, incida o alcance al ser humano y permita un desarrollo y progreso digno y adecuado de su existencia, de tal manera que se habla de una concepcin antropocntrica del medio ambiente707. Entre esos aspectos o factores que deben ser tenidos en cuenta a la hora de comprender la autntica dimensin del medio ambiente se encuentran los culturales, en tanto en cuanto los mismos son consustanciales con los de tipo natural en el desarrollo y desenvolvimiento de la vida humana.
Una evolucin del concepto del medio ambiente puede consultarse en LPEZ RAMN, F. El Derecho ambiental como derecho de la funcin pblica de proteccin de los recursos naturales, en Revista de derecho ambiental, n 13, 1994, pgs. 3760; tambin, MOLINA GIMNEZ, A. La proteccin del patrimonio cultural en su dimensin ambiental, en Revista Andaluza de Administracin Pblica, n 40, 2000, pgs. 327-384; LOZANO CUTANDA, B. Derecho Ambiental Administrativo. Dykinson, Madrid, 2003, pg. 63 y ss.; ms recientemente, CUADRADO RUIZ, M. A. Derecho y Medio Ambiente, en Revista Electrnica de Derecho Ambiental, n 21, junio de 2010; vase tambin la STC 102/1995. Sobre las interrelaciones entre el medio ambiente y el patrimonio cultural puede consultarse LVAREZ LVAREZ, J. L. Estudios jurdicos sobre el patrimonio cultural de Espaa. Marcial Pons, Madrid, 2004, y especialmente su captulo XXXIX, Patrimonio cultural y patrimonio natural, pgs. 677-688.
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Desde este punto de vista, el patrimonio cultural sera uno de los elementos integrantes del medio ambiente, y de hecho son numerosas las normas internacionales que aceptan desde hace aos este enfoque708. Y en nuestro derecho interno bien vale como muestra el artculo 1.3 del texto refundido de la Ley de evaluacin de impacto ambiental, aprobado por Decreto Legislativo 1/2008709, que dispone que a la hora de evaluar apropiadamente el impacto de un proyecto en
Ya la Declaracin de principios para la preservacin y mejora del medio humano, hecha en Estocolmo el 16 de junio de 1972 en el marco de la Conferencia Mundial sobre el Medio Humano, en su prembulo afirma: 1. Lhomme est la fois crature et crateur de son environnement, qui assure sa subsistance physique et lui offre la possibilit dun dveloppement intellectuel, moral, social et spirituel. Dans la longue et laborieuse volution de la race humaine sur la terre, le moment est venu o, grce aux progrs toujours plus rapides de la science et de la technique, lhomme a acquis le pouvoir de transformer son environnement dinnombrables manires et une chelle sans prcdent. Les deux lments de son environnement, llment naturel et celui quil a lui-mme cr, sont indispensables son bien-tre et la pleine jouissance de ses droits fondamentaux (nfasis aadido). En este texto se aprecia que el medio ambiente interesa en cuanto que constituye el marco de desarrollo y perfeccionamiento del ser humano, de tal manera que su proteccin ha de ser buscada en la medida en que un medio ambiente no deteriorado favorece el progreso y el desarrollo del propio hombre. Desde este punto de vista podemos decir que en esa Declaracin la conservacin o proteccin del medio tiene en ltima instancia al hombre como destinatario. Y aunque la traduccin espaola habla del elemento artificial del medio ambiente, hemos preferido transcribir el texto francs porque en l se aprecia mucho ms propiamente que, junto al elemento natural, el medio ambiente comprende otro elemento (et celui-ci quìl a lui-mme cr) que no es sino el patrimonio cultural. Todo esto ya estaba en 1972 en la mente de quienes elaboraron esa Declaracin, que ha servido para mostrar el camino que habran de seguir en esta materia otras convenciones internacionales. Ejemplos pueden ser la Convencin UNESCO de 21 de noviembre de 1972, de Pars, sobre la proteccin del patrimonio mundial, natural y cultural, que aunque a primera vista diferencia entre ambos patrimonios, de una lectura reposada y atenta se desprende la interrelacin que establece entre unos bienes y otros, y afirma la Secretara de esta Convencin: Se renen las nociones de naturaleza y cultura, hasta ahora consideradas como diferentes e incluso antagnicas. En efecto, durante mucho tiempo se han opuesto estas nociones: el hombre deba conquistar una naturaleza hostil, mientras que la cultura simbolizaba los valores espirituales. Sin embargo, naturaleza y cultura son complementarias, ya que la identidad cultural de los pueblos se ha forjado en el medio en que viven; o la Conferencia ONU de 4 de junio de 1992, de Ro de Janeiro, sobre el medio ambiente y el desarrollo (Cumbre para la Tierra), que incluye en el concepto de medio ambiente todo lo que rodea al hombre, vanse los principios 1 y 22. 709 Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que aprueba el texto refundido de la ley sobre evaluacin del impacto ambiental de proyectos. BOE n 23, de 26 de enero. Volveremos repetidamente sobre l ms adelante.
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el medio ambiente, habrn de analizarse los efectos en el patrimonio cultural, entre otros factores. Sin embargo, esto, que es algo comnmente admitido hoy da, plantea algunos problemas, a nuestro entender, con el patrimonio cultural subacutico, y sorprende que a da de hoy no se hayan levantado voces en contra de esta asimilacin, y sea en consecuencia considerado el patrimonio sumergido como algo integrado en el medio ambiente marino, y, por extensin, acutico. Ya dijimos ms arriba que el planteamiento anteriormente comentado, conforme al cual el elemento cultural o histrico integra el concepto de medio ambiente, es difcil que pueda predicarse del medio ambiente marino por la sencilla razn de que el espacio natural (podramos decir el recurso natural) constituido por el mar (en realidad, por cualquier tipo de aguas) no es ni ha sido nunca el hbitat natural del hombre, lo que indefectiblemente lleva a la conclusin de que en tal espacio no es posible encontrar dimensin social, histrica o cultural alguna, y por ende, el medio ambiente marino queda reducido al propio elemento natural, falto de ese otro elemento histrico. Esto dicho as y sin matices llevara a la inexistencia de lazos entre el patrimonio cultural y el medio ambiente marino, y podra ser objeto ciertamente de argumentos en contra, sencillamente porque no es verdad. En efecto, podra argumentarse que el ser humano ha utilizado siempre el mar para comerciar y para hacer la guerra, o como medio de subsistencia (pesca y otras industrias extractivas), o incluso recientemente para el ocio y para su propio progreso cientfico, lo cual es cierto, pero ello justificara como mucho la inclusin en lo que puede denominarse medio ambiente marino, adems del propio recurso natural, del paisaje marino y de ciertos elementos de lo que podemos denominar patrimonio martimo, en el que caben sin duda numerosas manifestaciones de la vida del hombre en su dimensin histrica o social710. Por ello es preciso ahondar en nuestro razonamiento y circunscribirnos a esa porcin de patrimonio cultural constituida por el patrimonio sumergido, y, muy importante, precisar su lugar de ubicacin. En efecto, desde el momento en que el ser humano debe acudir a un lugar que le es tan hostil como el fondo del mar o de un lago para
Hasta tal punto ello es as que una gran parte de los elementos o restos que constituyen el patrimonio arqueolgico subacutico son objetos que ilustran sobre la vinculacin del ser humano con el mar a lo largo de los tiempos, como ocurre con los buques hundidos y sus aparejos de todo tipo, que es precisamente el punto de conexin entre el patrimonio martimo y el patrimonio cultural subacutico, que viene a ser una especie de aquel, pero que son realidades distintas. Vase sobre estos temas la parte II de esta obra.
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entrar en comunicacin con el patrimonio arqueolgico subacutico, entonces cualquier intento de justificar la dimensin cultural, social o histrica de lo que llamamos medio ambiente marino se ve abocado al fracaso711, sencillamente porque en el fondo de las aguas el hombre nunca ha desarrollado su existencia ni por el momento puede desarrollarla, al menos en condiciones de normalidad, que es lo que en definitiva constituye la expresin de la vida humana a los efectos que nos interesan, que son los de proteccin del medio ambiente en cuanto que con esa proteccin se persigue el mantenimiento y desarrollo digno de la existencia humana. En consecuencia, creemos que cuando se incluye en el concepto del medio ambiente el patrimonio cultural o histrico, debe dejarse fuera el patrimonio cultural subacutico. Por eso cuando el ser humano protege el medio ambiente marino est protegiendo, adems del propio recurso y conjuntamente con l, todo aquello que le resulta caro y cercano vivencialmente, entre lo que no est el patrimonio cultural subacutico, pues en este caso falla la conexin con el medio712. Y tambin por eso cuando el ser humano protege el patrimonio cultural subacutico est protegiendo simplemente una manifestacin de su existencia y de su historia, pero sin vinculacin alguna con un medio, el acutico, al que se ha dedicado secularmente a sortear y a luchar contra l como medio hostil, y la existencia del patrimonio arqueolgico subacutico es en la mayora de los casos simplemente la prueba de los fracasos que ha tenido en esa lucha. En fin, el patrimonio sumergido est en el agua, nadie lo duda, pero de ah a considerarlo como sustancial y conceptualmente unido al medio va un trecho713
Recurdese que el patrimonio cultural subacutico est en el fondo del mar, no porque el ser humano haya vivido ah o haya desarrollado ah alguna actividad en algn momento de la historia, sino por un accidente, por denominarlo de algn modo. Incluso en el caso de construcciones portuarias o de otro tipo que se encuentren hoy da sumergidas, pero que en otro tiempo estuvieron en tierra firme, el uso que de ellas hizo el ser humano no fue nunca subacutico, por lo que ningn recuerdo vivencial puede tener en este sentido. 712 El prembulo de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que modific diversos preceptos del primitivo texto legal de 1986, hablaba de interaccin entre los diversos factores, naturales y culturales. Este mismo trmino lo utiliza la actual ley en su artculo 1.3 d. 713 Molina se opone incluso a considerar que el patrimonio cultural deba ser considerado un factor integrante del medio ambiente. Ambas dimensiones corresponden a intereses singulares, requieren un tratamiento jurdico especfico, y una organizacin especializada. MOLINA GIMNEZ, A. La proteccin del patrimonio cultural en su dimensin ambiental. Ob. cit., pg. 336.
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El problema entonces reside en averiguar si interesa de algn modo establecer y mantener la vinculacin entre ambas realidades, lo cual puede resultar conveniente a nuestro modo de ver, pero por razones pragmticas simplemente, esto es, con la finalidad de que cuando se proteja una de ellas se asegure tambin la proteccin de la otra714. Tngase en cuenta que en ambos sectores el ordenamiento jurdico tiene encomendada una evidente finalidad de proteccin, lo que acerca y aproxima notablemente a estas dos realidades que analizamos, como lo demuestra la tcnica de la evaluacin del impacto ambiental, mediante la que se protege el medio ambiente marino, y simultneamente se est tambin protegiendo el patrimonio cultural subacutico, como vamos a ver a continuacin. En fin, se tratara de facilitar a las Administraciones competentes sus cometidos, coordinndolas, y conseguir en ltima instancia que los poderes pblicos puedan continuar realizando su labor de garanta de la utilizacin racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente, y de conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico, conforme a los mandatos constitucionales715. El mximo exponente de la tutela integrada ambiental marina y cultural subacutica est constituida, como hemos comentado, por la denominada evaluacin de impacto ambiental, que es un instrumento preventivo para la preservacin y defensa del medio ambiente y los recursos de todo tipo que lo componen, y que en suma se trata de un
As es como debe entenderse, por ejemplo, el Protocolo relativo a la gestin integrada de las zonas costeras del Mediterrneo, de 21 de enero de 2008, cuando consigna como objetivo de esa accin integrada el desarrollo sostenible de las zonas costeras, garantizando que se tengan en cuenta el medio ambiente y los paisajes de forma conciliada con el desarrollo econmico, social y cultural (artculo 5 a), y cuando obliga a las partes a adoptar las medidas necesarias para preservar y proteger el patrimonio cultural, en particular el patrimonio arqueolgico e histrico de las zonas costeras, incluido el patrimonio cultural submarino, de conformidad con los instrumentos nacionales e internacionales pertinentes (artculo 13.1) (nfasis aadido). Vase especialmente el punto 3 de este artculo. Este Protocolo, ratificado por Espaa el 20 de mayo de 2010, BOE n 70 de 23 de marzo de 2011, ha sido elaborado en aplicacin del Convenio de Barcelona para la Proteccin del Medio Marino y de la Regin Costera del Mediterrneo, de 1976 y posteriormente enmendado en 1995. Tambin es muestra de lo que decimos el Decreto 1599/2011, de 4 de noviembre (BOE n 294), por el que se establecen los criterios de integracin de los espacios marinos protegidos en la Red de reas Marinas Protegidas de Espaa, cuando en su artculo 2 establece como principio de actuacin del Ministerio de Medio Ambiente garantizar el mantenimiento de los valores [] culturales y arqueolgicos. 715 Artculos 45 y 46 CE.
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procedimiento regulado en el DL 1/2008716 mediante el que se introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos de realizacin de obras, instalaciones o actividades con incidencia importante en el medio ambiente, como tcnica preventiva que evite en lo posible los atentados a la naturaleza y que proporcione tambin, como resultado de ese anlisis previo, alternativas a las propuestas iniciales de los proyectos considerados de manera tal que se consiga una visin integrada que salvaguarde los intereses medioambientales717. Aunque no es este el momento ni el lugar apropiado para profundizar en las caractersticas de esta tcnica718, s parece oportuno
La definicin de evaluacin de impacto ambiental se encuentra en el artculo 2 de la Ley: A los efectos de lo dispuesto en esta Ley se entender por: 1. Evaluacin de impacto ambiental: el conjunto de estudios y anlisis tcnicos que permiten estimar los efectos que la ejecucin de un determinado proyecto puede causar sobre el medio ambiente. 717 MARTN REBOLLO, L. Leyes administrativas. Aranzadi, 16 edicin, 2010, pg. 2318. Es tradicional mencionar en esta materia, como documento ciertamente pionero, la Recomendacin UNESCO sobre la conservacin de los bienes culturales que la ejecucin de obras pblicas o privadas pueda poner en peligro, aprobada en la 41 sesin plenaria, el 19 de noviembre de 1968. 718 Sobre lo que representa hoy da la evaluacin de impacto ambiental, recurdese que: 1. La evaluacin de impacto ambiental est considerada como una actuacin inexcusable en todo procedimiento encaminado a obtener del rgano sustantivo la pertinente aprobacin o autorizacin de la obra, instalacin o actividad proyectada. Prueba de lo anterior es que incluso en caso de actividades para cuyo inicio sea preciso simplemente la formulacin de una declaracin responsable o una comunicacin previa, la realizacin de la EIA ser siempre anterior a aquellas declaracin o comunicacin; 2. Tambin interesa recordar que como quiera que el DL 1/2008 es norma bsica estatal y la materia concernida es la de medio ambiente, en la que las competencias estn repartidas entre el Estado y las comunidades autnomas, estas poseen actualmente normas de evaluacin de impacto ambiental que mejoran los mnimos fijados en el Decreto Ley (por ejemplo, exigiendo la declaracin en proyectos que no aparecen relacionados en el anexo I del mismo, o introduciendo otros pronunciamientos administrativos medioambientales adems de la DIA), normas que normalmente reproducen los trmites y garantas de la ley estatal, aunque pueden contener otras especificaciones adicionales de endurecimiento de las exigencias medioambientales, lo que ha ocasionado una complejidad incuestionable en esta materia competencial; 3. El rgano ambiental competente viene determinado por cual sea el rgano sustantivo competente para aprobar o autorizar el proyecto en cuestin, por lo que para la evacuacin del informe necesario el rgano sustantivo debe acudir directamente al rgano ambiental de la propia Administracin Pblica de la que forma parte, lo que no altera el reparto de competencias establecido en el bloque constitucional, pues la EIA no puede caracterizarse como ejecucin o gestin en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma bsica estatal conduce a que todas las Administraciones Pblicas valoren el
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medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia, STC 13/1998, FJ 7. A este respecto, segn ha manifestado el alto Tribunal, la evaluacin de impacto ambiental se integra naturalmente, como actividad transversal, en aquel sector para el que cada Administracin Pblica resulta competente conforme al reparto competencial. Vase ms recientemente la STC 101/2006, FJ 4, que reproduce amplios prrafos de la anterior; 4. En el procedimiento de autorizacin o aprobacin de un proyecto, la evaluacin de impacto ambiental se configura como un acto de trmite sin sustantividad propia (acto no definitivo) a la hora de ser recurrido separadamente (STS de 17 de noviembre de 1998), salvo en aquellos casos en que la EIA sea desfavorable e impida la continuacin de aquel procedimiento, en cuyo caso tiene consideracin de acto definitivo y, por ende, recurrible en contencioso (STS de13 de marzo de 2007 y 23 de enero de 2008); 5. Se trata de una actuacin imparcial llevada a cabo por los rganos sectoriales en medio ambiente, aunque el promotor del proyecto sea un rgano administrativo incardinado en la misma Administracin Pblica (normalmente el propio Ministerio de Medio Ambiente, o la propia Consejera con competencias ambientales) que ha de declarar el impacto ambiental; 6. La ley estatal de evaluacin de impacto ambiental prev que la realizacin de los proyectos comprendidos o relacionados en el anexo I, todos ellos con posibilidad acusada de alteracin del medio ambiente, deben someterse a dicha evaluacin, y que sin embargo los proyectos relacionados en el anexo II (o que puedan afectar a los espacios de la Red Natura 2000 sin estar incluidos en el anexo I) solo debern someterse a esta tcnica cuando el rgano medioambiental as lo decida, caso por caso, despus de valorar la transcendencia de la actuacin proyectada (artculo 3); 7. En estos asuntos la colaboracin interadministrativa es esencial, por lo que cuando un proyecto deba ser autorizado o aprobado por la Administracin General del Estado el rgano medioambiental estatal deber dar audiencia en el correspondiente procedimiento al rgano medioambiental autonmico de la comunidad autnoma en cuyo territorio debe desarrollarse el proyecto mencionado, y no debe olvidarse a este respecto que los aspectos o repercusiones culturales del proyecto no pueden ser obviamente informados por un rgano medioambiental, por lo que siempre resultar obligado solicitar tambin informe del rgano cultural autonmico; 8. Igualmente la participacin ciudadana o pblica resulta hoy da muy importante en estos procedimientos en los que es necesaria la evaluacin de impacto ambiental, ya que se trata de una exigencia proveniente de normas internacionales y europeas, debiendo ser el rgano sustantivo el encargado de efectuar los correspondientes trmites, y remitir el resultado de los mismos al rgano medioambiental; y 9. Se impone siempre un seguimiento o control del cumplimiento de las condiciones especificadas en la declaracin, lo que se consigue mediante la redaccin de un Plan de Vigilancia Ambiental (PVA), cuyo cumplimiento durante la ejecucin del proyecto es supervisado por el rgano ambiental. Sobre esta materia, ALLI ARANGUREN, J. C. Actividades sometidas a evaluacin o informe: la evaluacin de impacto ambiental de proyectos, en Comentarios a la ley foral de intervencin para la proteccin ambiental. Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo. ALENZA GARCA, J. F. (coord.). Pessoa Libros, Salamanca, 2006, pgs. 211-268; CIMADEVILLA GARCA, E. Evaluacin de impacto ambiental, en Anlisis local, n 22, 1999, pgs. 76-79; GARCA, M. B., OTERO PASTOR, I., VIGIL DE QUIONES OTERO, D., CASERMEIRO MARTNEZ, M.
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mencionar que conforme al artculo 1 de la Ley entre los factores que han de evaluarse a la hora de comprobar los efectos de un determinado proyecto en el medio ambiente se encuentra el patrimonio cultural719. En consecuencia, este instrumento se est utilizando de manera regular y con buenos resultados, tanto en el plano nacional como internacional720, a la hora de proteger el medio marino (tambin los otros medios acuticos) y el patrimonio cultural subacutico, aunque entre estas realidades no quepa entender ninguna vinculacin esencial, como hemos apuntado721. Recientemente se observa la utiA. La evaluacin de impacto ambiental en Europa, en Derecho y medio ambiente: Revista jurdica para el desarrollo sostenible, vol. 3, n 10, 2002, pgs. 9-24; LPEZ RAMN, F. Evaluacin de impacto ambiental de proyectos del Estado, en Revista de Administracin Pblica, n 160, 2003, pgs. 11-48; MARTN MATEO, R. La revisin del instituto de evaluacin de impacto ambiental, en Revista Aranzadi de derecho ambiental, n 1, 2002, pgs. 15-22; GARCA URETA, A. M. Notas sobre el texto refundido de la Ley de evaluacin de impacto ambiental de proyectos de construccin: viejos y nuevos problemas, en Diario La Ley, n 6930, 2008; RAZQUIN LIZRRAGA, J. A. La impugnabilidad de los actos dictados en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental de proyectos en la reciente jurisprudencia, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, n 2, 2008, pgs. 11-21; VERA MORALES, L. R., LINA MANJARREZ, P., CONRAUD, T. Propuesta de mejora al proceso de la participacin ciudadana dentro de la evaluacin de impacto ambiental, en Revista legislativa de estudios sociales y de opinin pblica, vol. 2, n 4, 2009, pgs. 187203; ROSA MORENO, J. La evaluacin de impacto ambiental en Espaa, en El derecho de aguas en Iberoamrica y Espaa: cambio y modernizacin en el inicio del Tercer Milenio. EMBID IRUJO, A. (coord.), vol. 1. Civitas, 2002, pgs. 259-296; SANZ RUBIALES, I. La evaluacin del impacto ambiental de proyectos: algunos problemas de su rgimen jurdico, en Revista jurdica de Castilla y Len, n 9, 2006, pgs. 193-224; especficamente en relacin con el patrimonio cultural subacutico, vase ALZAGA GARCA, M. El patrimonio arqueolgico subacutico en la evaluacin de impacto ambiental, en PH Boletn del Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico, n 30, 2000, pgs. 98-103. 719 Artculo 1.3: La evaluacin del impacto ambiental identificar, describir y evaluar de forma apropiada, en funcin de cada caso particular y de conformidad con esta Ley, los efectos directos e indirectos de un proyecto sobre los siguientes factores: c) Los bienes materiales y el patrimonio cultural. 720 Valga como muestra la ley canadiense sobre la evaluacin medioambiental, LC 1992, ch 37, cuyo prembulo afirma que la evaluacin medioambiental constituye un til eficaz para la toma en cuenta de los factores medioambientales en los procesos de planificacin y de decisin, en orden a promover un desarrollo sostenible. 721 Vase como muestra la Resolucin de 17 de noviembre de 1997, de la Direccin General de Calidad y Evaluacin Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, por la que se formul declaracin de impacto ambiental sobre las obras de ampliacin de la drsena de Escombreras del puerto de Cartagena (expediente puesto a disposicin del autor por su Autoridad Portuaria), de especial significado porque al margen de la
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lizacin frecuente de esta tcnica tanto en obras portuarias722 como

notable repercusin ambiental de las obras, que consistan en esencia en el relleno de los terrenos ganados al mar mediante la utilizacin de materiales procedentes del corte y rebaja de los montes adyacentes, dichas obras suponan alterar irreversiblemente los fondos marinos de los alrededores de la isla de Escombreras, zona de mltiples naufragios constatados arqueolgicamente desde los aos cincuenta del siglo XX. Desde luego, esta fue la primera vez que se us esta tcnica del impacto ambiental para proteger un patrimonio arqueolgico subacutico tan importante como el situado bajo esas aguas (nueve yacimientos subacuticos), ya conocido por medio de numerosos estudios anteriores y con caractersticas de verdadera zona arqueolgica subacutica, sin que la misma hubiese sido declarada nunca porque a mediados de los aos noventa la Regin de Murcia no contaba siquiera con una ley de patrimonio cultural, y por la timorata inaplicacin en esos aos de la LPHE como norma supletoria. En consecuencia el correspondiente procedimiento sirvi para abrir camino en una parcela hasta entonces no transitada. Por ejemplo, a pesar de ser un proyecto de una obra en un puerto de inters general, el rgano ambiental consider competente para mostrar la conformidad arqueolgica subacutica al proyecto y efectuar el correspondiente seguimiento arqueolgico a la Consejera de Cultura de la Regin de Murcia y no a la Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio de Cultura, enfoque que a partir de entonces se corrigi como consecuencia del informe del Servicio Jurdico del Estado sobre el reparto competencial entre la Administracin General el Estado y las comunidades autnomas en relacin con la aplicacin de la Ley 16/1985 en caso de obras promovidas y/o supervisadas por las autoridades portuarias. De igual modo, y respecto a las prospecciones y sondeos que deban realizarse con carcter previo a la ejecucin de las obras, y que deban ser incorporadas al estudio de impacto ambiental, en el expediente constan manifestaciones de la Consejera de Cultura murciana en el que se reconoce paladinamente que no cuenta con medios de personal tcnico especializado que pudiese llevar a cabo una supervisin directa de los trabajos, carencia que se solvent acertadamente con el nombramiento de una Comisin Tcnica integrada por representantes del Centro de Buceo de la Armada, el entonces Museo Nacional de Arqueologa Martima y el Instituto Oceanogrfico Espaol (con Centro en San Pedro del Pinatar). 722 Por ejemplo, la resolucin de 30 de julio de 2007, de la Secretara General para la Prevencin de la Contaminacin y el Cambio Climtico, formul declaracin favorable de impacto ambiental del proyecto de ampliacin del puerto de Valencia (expediente puesto a disposicin del autor por su Autoridad Portuaria), una obra de gran envergadura en la que se inform por la Direccin General de Patrimonio Cultural Valenciano que en el correspondiente estudio arqueolgico subacutico se describiera tanto el patrimonio arqueolgico existente en el lugar donde estaba proyectado el dique de abrigo del puerto como los efectos de las obras sobre el mismo, e igualmente se determinaran las medidas correctoras necesarias para su salvaguarda. Ms recientes son las resoluciones de la Secretara de Estado de Cambio Climtico de 8 de noviembre y de 13 de diciembre de 2010, sobre declaracin de impacto ambiental de los proyectos de ampliacin del puerto deportivo Marina de Pedrea en la Baha de Santander, y de mejora de las instalaciones de la drsena de pesca del puerto de Santa Cruz de Tenerife, respectivamente, solventadas sin incidencia alguna desde la perspectiva arqueolgica, si bien en el segundo caso se
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en actuaciones de diverso tipo en el mar territorial723. Por descontado que cuando la competencia para autorizar o aprobar los proyectos ha correspondido a una comunidad autnoma, por ejemplo en caso de obras en puertos que no son de inters general, esta tcnica de la evaluacin del impacto ambiental ha sido igualmente utilizada por la administracin autonmica y la variable arqueolgica ha sido tambin uno de los factores sometidos a consideracin. En fin, en relacin con la materia arqueolgica subacutica que nos ocupa interesa en esta obra sealar lo siguiente: Las actuaciones arqueolgicas subacuticas que se lleven a cabo con ocasin de la realizacin de obras, instalaciones o actividades en el medio acutico son todas ellas de naturaleza preventiva, y sera conveniente que todas las comunidades autnomas aprobaran normas especicas que tuvieran en cuenta las peculiaridades de este tipo de intervenciones. Vistos los listados de los proyectos relacionados en los dos anexos del Decreto Ley que aprueba el texto refundido de la ley de evaluacin de impacto ambiental, as como en las leyes autonmicas sobre esta materia, se observa que las intervenciones y trabajos arqueolgicos subacuticos no estn incluidos en los mismos, de lo que se desprende obviamente que tales actuaciones, en ninguna de sus variedades y a da de hoy, no son considerados por el legislador como potencialmente peligrosas para el medio ambiente. Sin embargo, la utilizacin progresiva de nuevas tcnicas en las tareas arqueolgicas subacuticas puede llevarnos a revisar esta conclusin. Por ello en el apartado b posterior se incidir sobre este extremo. Cuando se trate de obras subacuticas en espacios de agua de puertos de titularidad estatal se debe solicitar el informe sectorial de cultura a la Direccin General de Bellas Artes y
tramit el procedimiento de impacto ambiental previsto en la seccin 2 del captulo II de la Ley, de menor rigor y exigencia ambiental. Luego se har un comentario sobre este extremo. 723 En resoluciones de 8 y 30 de abril de 2010 de la Secretara de Estado de Cambio Climtico se declar el impacto ambiental de sendos proyectos de explotacin de yacimientos marinos de arenas en aguas de Mlaga, favorable en el primer caso, y negativo en el segundo, aunque los motivos fueron en este caso estrictamente ambientales y no de insuficiencia o inadecuacin de las medidas arqueolgicas propuestas por el promotor en su estudio de impacto ambiental, quien asumi las indicaciones de la Delegacin Provincial de Cultura de la Junta de Andaluca.
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Bienes Culturales del Ministerio de Cultura. Sin perjuicio de que tambin se solicite informe a los correlativos rganos ambiental y cultural autonmicos conforme a lo que se dispone en el art. 4.3 del texto refundido de la ley de evaluacin de impacto ambiental. Como quiera que las obras de infraestructura portuarias son especialmente peligrosas para el patrimonio cultural subacutico, el Plan Nacional sienta una lnea de accin consistente en la elaboracin por parte de los ministerios de Cultura y de Fomento de un protocolo de actuacin arqueolgica que pueda seguirse en todas las obras mencionadas realizadas en los puertos del Estado, para la que conceda a dichos departamentos un plazo de tres meses desde la aprobacin del Plan724. Ese protocolo no ha sido elaborado an, pero consideramos que cuando se elabore, su contendido normalmente no diferir de lo que se adelanta con carcter general en las lneas que siguen, que por lo dems resulta de muy conveniente observancia en cualquier proyecto de obra o actividad en un medio acutico, sea o no portuaria. A tenor de cmo est estructurado el iter en que la evaluacin de impacto ambiental consiste, los momentos procedimentales en que debern salir a relucir las cuestiones arqueolgicas subacuticas e incorporarse al expediente los informes sobre las repercusiones del proyecto sobre los restos subacuticos son: 1.Primeramente, en la documentacin inicial del proyecto, enviada por el promotor. Ya en este primer momento se debe acompaar toda la informacin que se haya podido conseguir sobre la existencia de restos sumergidos, conforme a documentacin histrica existente e incluso a tenor de prospecciones y estudios de campo realizados anteriormente. 2. En segundo lugar, en la fase de consultas previas, a cuyos efectos ya hemos comentado que deber siempre solicitarse el informe de la Direccin General de Cultura
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Este protocolo incluir la realizacin de estudios de impacto arqueolgico, en colaboracin con las comunidades autnomas, previos a la realizacin de dichas infraestructuras, as como las medidas preventivas que se consideren necesarias para evitar que todas las obras civiles de remodelacin y ampliacin de los puertos del Estado afecten negativamente al patrimonio arqueolgico subacutico ubicado bajo sus aguas. Plan Nacional, Apartado 3. Medidas de actuacin, punto 4.7. Coordinacin.
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de la comunidad autnoma, y en los casos en que proceda, de la Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio de Cultura. Este es un momento muy importante, pues estos rganos sectoriales deben precisar cuales son las caractersticas, arqueolgicamente hablando, de la ubicacin proyectada, especicando si, conforme a la carta arqueolgica subacutica (si la hay), est constatada la existencia de restos, y en caso armativo el detalle de los mismos. Tambin deber informar el rgano cultural de si sobre el lugar proyectado existe una declaracin de zona arqueolgica subacutica o de servidumbre, proteccin o cautela arqueolgica, con expresin de la regulacin existente en la normativa cultural autonmica para estas zonas. Y naturalmente, todo ello con la especicacin clara y concisa de cuales son las actuaciones que en el mbito arqueolgico subacutico debern acometerse en el estudio de impacto ambiental (EsIA) por el promotor. A este respecto interesa destacar que sera muy conveniente que las indicaciones de tipo arqueolgico que se dieran a los promotores por los rganos culturales competentes de las comunidades autnomas respondieran en toda Espaa a los mismos parmetros tcnico-arqueolgicos, para lo que habr de tenerse en cuenta naturalmente el Anexo del Convenio de 2001. 3. Obviamente, en tercer lugar, en el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA). En este estudio debern seguirse escrupulosamente las indicaciones que haya efectuado el rgano sectorial de cultura, procediendo el promotor a contratar la asistencia tcnica precisa para llevar a cabo las actuaciones arqueolgicas requeridas. A este apartado del EsIA en el que consten los resultados y datos obtenidos como consecuencia de las prospecciones realizadas es a lo que coloquialmente se conoce como estudio de impacto arqueolgico. En l deber constar si se corroboran los datos e informaciones existentes con anterioridad, y si se ha constatado la existencia de algn yacimiento subacutico del que no se tuviesen noticias, especicando tanto en un caso como en otro el estado actual de los restos y su situacin detallada, y, muy importante, cmo se veran
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afectados por la actuacin u obra proyectada725. Con esto estara tcnicamente justicado un estudio de impacto arqueolgico, pero siempre ser conveniente avanzar cuales seran, a juicio del promotor, las medidas correctoras oportunas para prevenir el dao o la destruccin de los restos existentes. 4. Durante el perodo de informacin pblica es posible que se presenten alegaciones que se reeran especcamente a las repercusiones del proyecto en el mbito arqueolgico subacutico, con aportacin de documentacin y consideraciones especcas en esta materia. Y la misma valoracin ha de darse a aquellos informes que hayan presentado otros organismos y entidades pblicas y privadas, a los que, previa remisin del proyecto y el EsIA, se haya solicitado su parecer e informe por parte del rgano sustantivo, que es el encargado de tramitar esta fase del procedimiento, como es sabido. 5.En quinto lugar, resulta fundamental atender a las consideraciones que haga el rgano cultural, a la vista del EsIA y de esas otras alegaciones e informes presentados en la fase de informacin pblica, pues su posicin ser determinante a la hora de que el proyecto sea viable desde la ptica cultural. Dicho rgano deber pronunciarse de manera clara bien por la inviabilidad del proyecto, bien por su visto bueno, aunque cabe que se declare la viabilidad arqueolgica del proyecto, pero con las correcciones y condiciones que seale ese rgano cultural, correcciones y condiciones que habrn de ser incorporadas a la declaracin de impacto ambiental junto a las que procedan desde el punto de vista estrictamente ambiental. 6.Naturalmente, si se trata de un proyecto del Anexo II de la ley, en cuyo caso el rgano ambiental puede decidir que no es necesaria la DIA, la intervencin del rgano sectorial de cultura a que se reere el punto 2 anterior sigue siendo preceptiva, por lo que en ningn caso va a quedar frustrada la proteccin del patrimonio cultural subacutico. En efecto, la
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El texto refundido de la ley de evaluacin de impacto ambiental dispone que el estudio de impacto ambiental contendr la evaluacin de los efectos previsibles directos o indirectos del proyecto sobre la poblacin, la flora, la fauna, el suelo, el aire, el agua, los factores climticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el patrimonio histrico artstico y el arqueolgico. Artculo 7.1 c.
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solicitud de dicho rgano de que se lleven a cabo las pertinentes actuaciones arqueolgicas subacuticas para garantizar que no existen restos sumergidos, o que los mismos queden adecuadamente protegidos, va a desencadenar el procedimiento de EIA previsto para los proyectos del Anexo I. La declaracin de impacto ambiental (DIA) debe dedicar al aspecto arqueolgico subacutico la atencin que realmente merezca a tenor de las indicaciones que le hayan sido hechas al rgano ambiental por el rgano sectorial de cultura. En este sentido, en la declaracin deben recogerse punto por punto, con cita de la normativa aplicable, las condiciones y las correcciones que hayan sido advertidas por este ltimo para que el proyecto pueda seguir adelante, identicando y valorando los impactos arqueolgicos, y aprobando las medidas protectoras y correctoras propuestas por el rgano cultural, para su cumplimiento en la fase de ejecucin del proyecto. El Programa de Vigilancia Ambiental (PVA) que haya sido elaborado deber llevarse elmente a la prctica, para lo que se deber controlar que las actuaciones arqueolgicas que se hayan considerado necesarias, tanto antes del comienzo de las obras como durante la fase de ejecucin del proyecto, se llevan a cabo, con la presencia de personal arquelogo cualicado si as se estima oportuno. Se vigilar especialmente que se de solucin a los descubrimientos que se vayan produciendo, depositando en lugar adecuado los objetos extrados y elaborando los informes y memorias pertinentes, segn dicho programa. Se trata de una labor de inspeccin que resulta esencial, y que la DIA deber especicar claramente a cargo de quin est. El Libro Verde tambin se pronuncia por que cualquier obra en el medio marino vaya precedida de un estudio arqueolgico sobre su posible afeccin al Patrimonio Cultural Subacutico, si bien parece que considera oportuno que los trmites referidos a las cuestiones arqueolgicas se antepongan en el tiempo y se desvinculen del procedimiento administrativo de aprobacin o autorizacin del proyecto y de la evaluacin de impacto ambiental726.
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En efecto, el Libro Verde no aboga por la simultaneidad de trmites. Libro Verde, captulo 4. La proteccin jurdica, Punto 3.3. La necesidad de crear figuras especficas de proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico, pg. 55.
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El Plan Nacional de proteccin del patrimonio cultural subacutico no es obviamente de los contemplados en la Ley 9/2006, de 28 de abril sobre evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente727, pues aunque ha sido elaborado por una Administracin Pblica y aprobado por el Consejo de Ministros, sin embargo no tiene efectos signicativos sobre el medio ambiente, a tenor de la regulacin contenida en el artculo 3.2 a de la ley, que relaciona los planes y programas que el legislador ha considerado que s tienen esos efectos porque establecen el marco para la futura autorizacin o aprobacin de proyectos que, por las materias que cita, legalmente han de ser sometidos a evaluacin de impacto ambiental. Al margen de ello, como quiera que entre los aspectos ambientales que han de ser protegidos a la hora de la redaccin o elaboracin de estos planes y programas se encuentran los culturales, es preciso hacer aqu y ahora una simple precisin en el sentido de que cuando se trate de tales redaccin o elaboracin de aquellos planes y programas pblicos que impliquen actuaciones futuras en medios acuticos, la valoracin o alcance ambiental que se haga en cumplimiento de esta ley o de las leyes autonmicas respectivas, habrn de tener en cuenta tambin los aspectos arqueolgicos subacuticos, y entre ellos como muy sealado la necesidad de consulta al rgano sectorial de cultura, que es administracin pblica afectada a tenor del artculo 9.1 de la Ley 9/2006. La actuacin coordinadora de las distintas Administraciones Pblicas en estos temas por parte del Consejo de Patrimonio Histrico ser sencillamente fundamental. Todo el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental y las exigencias de tipo arqueolgico subacutico que comporta y hemos examinado, para nada inciden y en nada afectan a las autorizaciones que los promotores, o ms bien las empresas dedicadas a la arqueologa que los mismos contraten para llevar a cabo las prospecciones y sondeos necesarios728, deban
BOE n 102, de 29 de abril de 2006. La Ley 9/2006 ha sido dictada para trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001. 728 La contratacin de empresas dedicadas a la arqueologa subacutica presenta problemas, pues son pocas las existentes, normalmente no poseen todo el material necesario, por lo que proceden a alquilarlo mientras dure el trabajo contratado, y pueden ver resentida su independencia ante quien las contrata. En esto los franceses
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solicitar en cada caso, cumpliendo obviamente con los requisitos de todo tipo que la normativa autonmica tenga establecidos para las intervenciones arqueolgicas subacuticas. Y en caso de que el espacio en donde vaya a ejecutarse el proyecto de obra, instalacin o actividad haya sido declarado (o inscrito) como zona arqueolgica o como zona de cautela o servidumbre, y aun as el proyecto haya obtenido la declaracin de impacto ambiental favorable, a los anteriores requisitos habr que sumar las exigencias y limitaciones establecidas en la legislacin para la salvaguarda de los restos existentes o presumidos. En consecuencia, y aunque pueda argumentarse que, dada la inexistencia de una vinculacin entre el medio ambiente marino y el patrimonio cultural subacutico, sera preferible que la proteccin de este patrimonio singular se consiguiera de manera ms gil y directa por medio de un procedimiento de similares caractersticas al de evaluacin de impacto ambiental pero separado e independiente, mxime teniendo en cuenta que en la EIA el rgano ambiental no hace, en la materia arqueolgica, sino seguir las indicaciones y propuestas que efecta el rgano sectorial de cultura, sin embargo consideramos preferible mantener vinculadas ambas realidades a los efectos preventivos y de proteccin comentados, por lo que participamos del parecer de Alzaga, cuando considera a la evaluacin de impacto ambiental como la herramienta idnea para la salvaguarda y proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico729. Razones de integracin y facilitacin de trmites, y de bsqueda de un mecanismo de simplificacin formal que aglutine las distintas evaluaciones que pudieran efectuarse, en una sola, todo ello en beneficio evidente del ciudadano, estn en la base de ello730.
nos llevan la delantera, pues en estos casos la persona pblica o privada que tiene intencin de acometer una obra o un proyecto que necesita una declaracin de impacto ambiental, y que tiene que llevar a cabo estudios previos de arqueologa preventiva, est obligado a acudir a un establecimiento pblico ad hoc que le haga este estudio. Ver el Code du patrimoine de 2004, artculos L523-1 y ss. 729 ALGAZA GARCA, M. El patrimonio arqueolgico subacutico en la evaluacin de impacto ambiental. Ob. cit., pg. 103. 730 Las recientes leyes autonmicas sobre la materia medioambiental siguen esta tendencia llevndola hasta el punto de integrar en una sola autorizacin todas las que requieran las distintas actividades, obras o instalaciones que puedan afectar al medio ambiente, bien de manera genrica, bien especfica. La ley estatal de evaluacin de impacto ambiental, que es un texto refundido, no se olvide, no puede llegar a tanto y
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Por ltimo, hay que hacer mencin a que la Ley 22/1988, de Costas, y su Reglamento de ejecucin, aprobado por Decreto 1471/1989, establecen un procedimiento propio de evaluacin de los efectos de los proyectos de obras en el dominio pblico martimo-terrestre (artculos 42 a 46 y 85 a 100, respectivamente), efectos que pueden ser de distinta naturaleza pero entre los que no cabe excluir los de tipo ambiental o natural e incluso los culturales731. Pues bien, teniendo en cuenta que tal procedimiento persigue en esencia que se conserve la integridad del dominio pblico martimo-terrestre, que este pueda cumplir sus fines de inters general, y sobre todo que se trata de un procedimiento inespecfico de la materia medioambiental, parece procedente concluir que tales proyectos estn sujetos a la legislacin de evaluacin de impacto ambiental, como norma especial732. Sin embargo, el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante remite claramente en cuanto a la construccin de nuevos puertos y a la ampliacin o modificacin de los existentes (artculos 57 y 58) a la legislacin especfica de evaluacin de impacto ambiental. Y la misma solucin se contiene en el artculo 64 de este mismo texto refundido733, dedicado a las obras de dragado: Artculo 64. Obras de dragado. [] 3. Los proyectos de dragado incluirn un estudio de la gestin de los productos de dragado, y en particular la localizacin de la zona o zonas de vertido y su tratamiento. Respecto del dragado portuario, se incorporar al proyecto, cuando proceda, un estudio sobre la posible localizacin de restos arqueolgicos que se sometern a informe de la Administracin competente en materia de arqueologa Cuando el
no entra por ello en el mbito de aplicacin de la ley 16/2002, de prevencin y control integrados de la contaminacin. 731 El artculo 2 de la Ley de Costas dispone que la actuacin administrativa sobre el dominio pblico martimo-terrestre perseguir los siguientes fines: c) Regular la utilizacin racional de estos bienes en trminos acordes con su naturaleza, sus fines y con el respecto al paisaje, al medio ambiente y al patrimonio histrico. 732 Aunque pudiera parecer que el ordenamiento comn de la materia de impacto ambiental que tratamos est constituido por el texto refundido de la ley de evaluacin de impacto ambiental, que debera ceder protagonismo y aplicacin ante una supuesta norma especial constituida por la regulacin de la proteccin medioambiental prevista en la Ley de Costas, la solucin es precisamente la contraria, pues las carencias e imprecisiones de esta ltima nos demuestran el carcter realmente especial de aquel texto refundido. 733 Aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, BOE n 253, de 20 de octubre.
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proyecto de dragado se someta, independientemente o junto a otros proyectos, al procedimiento previsto en la legislacin sobre evaluacin de impacto ambiental, debern incluirse los estudios mencionados y solicitarse asimismo los informes de la Administracin martima y de las Administraciones competentes en materia de medio ambiente, pesca y arqueologa en el curso de dicho procedimiento. Por lo que tanto en caso de proyectos y obras en las costas como en el de proyectos en los puertos, se sometan estos ltimos a declaracin de impacto ambiental o se trate de simples obras de dragados para las que tal declaracin no sea necesaria, la proteccin del medioambiente, y por ende del patrimonio cultural subacutico, est garantizada.
b. Patrimonio cultural subacutico versus medio ambiente
Resulta interesante plantearse en este epgrafe si la prctica de la arqueologa subacutica puede perjudicar al medio ambiente marino (o acutico, en general), algo que la propia Convencin de 2001 tiene presente como posible desde el momento en que la Norma 29 del Anexo, dedicada al medio ambiente, dispone que se preparar una poltica relativa al medio ambiente adecuada para velar por que no se perturben indebidamente los fondos marinos o la vida marina. Esta regla, si se observa, aparece redactada con meditada amplitud con la finalidad de que tengan cabida en ella todas las actuaciones que se lleven a cabo en el medio marino y que traigan su causa de la proteccin del patrimonio cultural subacutico734, aunque no sean propiamente una prospeccin o una excavacin. Como conductas atentatorias contra el medio ambiente marino puede pensarse en la colocacin de instrumentos de proteccin fsica de pecios y yacimientos, como cajas o rejas, que pueden implicar la huida o retirada de ciertas especies, o la utilizacin de mangas de succin u otros aparatos que remueven los fondos, o el uso en las prospecciones arqueolgicas de seales acsticas encaminadas al descubrimiento de objetos sumergidos, que pueden daar a la fauna acutica, o el acondicionamiento del fondo marino para que las tareas arqueolgicas sean posibles, con
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A pesar de la amplitud con que aparece redactada esta norma, resulta obvio que si la causa de la perturbacin del medio ambiente marino no fuese una actuacin arqueolgica subacutica esta regla no estara ubicada en esta Convencin.
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el consiguiente perjuicio para la flora ubicada en el mismo. Se trata todas ellas de actuaciones que pueden contaminar el medio marino, segn entiende por contaminacin el artculo 4.1 f de la ley de proteccin del medio marino735. Pues bien, esta es una perspectiva que no est contemplada en nuestras leyes, hecha la salvedad, claro est, de la mencionada norma del Anexo del Convenio UNESCO, que es en nuestro pas de obligado cumplimiento. De hecho, esta reciente ley de proteccin del medio marino no contiene ninguna referencia al patrimonio cultural subacutico ni a las tcnicas empleadas en su investigacin o recuperacin, como actividades peligrosas para dicho medio. Por tanto, habr que dar solucin a esta vertiente de la relacin entre patrimonio cultural subacutico y medio ambiente, no por improbable o sorprendente menos digna de ser tenida en cuenta. Desde luego, el primer enfoque de este asunto debe venir relacionado con la existencia de esos proyectos de obras, instalaciones o actividades para las que el ordenamiento jurdico exige la evaluacin de impacto ambiental, por su importante incidencia en el medio. En efecto, una intervencin arqueolgica subacutica no deja de ser una actividad que puede suponer, en determinados casos, un peligro potencial para el medio ambiente. Sin embargo, el examen exhaustivo de los anexos I y II del texto refundido de la ley de evaluacin de impacto ambiental nos muestra que entre los proyectos de obras, instalaciones y actividades all relacionados no est recogida la realizacin de intervenciones arqueolgicas subacuticas, ni entre los sectores, grupos o ramas de actividad especificados se encuentra la arqueologa, subacutica o terrestre. Ello quiere decir que a las actuaciones arqueolgicas el legislador no las considera perjudiciales para el medio ambiente, es decir, que no tienen la suficiente entidad como para merecer una evaluacin de impacto ambiental ni, al menos (proyectos del anexo II), tampoco plantean una duda sobre su peligrosidad. Y debemos aadir que el legislador considera inocuas las intervenciones arqueolgicas subacuticas aun en el caso de entender esta expresin en un sentido amplio, esto es, comprendiendo en ella no solo el empleo de los instrumentos y aparatos normalmente utilizados a da de hoy en las distintas fases de la metodologa arqueolgica subacutica, sino tambin el empleo de cualquier tcnica que circunstancial735
Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de proteccin del medio marino. BOE n 317, de 30 de diciembre. Esta ley incorpora a nuestro ordenamiento jurdico la Directiva 2008/56/CE, de 17 de junio de 2008, Directiva marco sobre la estrategia marina.
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mente pueda servir a los fines de la proteccin del patrimonio cultural subacutico736. Pero no deja de resultar chocante que no est previsto que en un determinado caso una actuacin arqueolgica subacutica pueda considerarse atentatoria contra el medio ambiente marino (o acutico), bien por los instrumentos que en ella se empleen, bien por la ubicacin especialmente sensible del espacio marino en el que se vaya a llevar a cabo. Con la actual legislacin quizs la nica va para la exigencia de la evaluacin de impacto ambiental de una actuacin arqueolgica subacutica sera acudir al cajn de sastre a que se refiere la letra n del grupo 9 del anexo II de la ley estatal, conforme al que seran sometidos a la decisin de la autoridad medioambiental de sometimiento a EIA (artculo 3.2 de la ley) los proyectos que no estando recogidos en el anexo I ni en el II, sin embargo una norma autonmica as lo requiera y que a su vez la comunidad autnoma donde se vaya a realizar el proyecto solicite dicha evaluacin de impacto ambiental por sus posibles efectos perjudiciales para el medio ambiente737. Pero ello requiere, segn se ha dicho, que exista una ley autonmica que prevea que ese proyecto deba ser sometido a evaluacin de impacto ambiental. Pues bien, entendemos que esa norma no tiene porqu ser la que regule la calidad ambiental, o la de proteccin ambiental, o la de control ambiental integrado, por citar solo unas cuantas de las denominaciones empleadas en la legislacin autonmica para titular sus leyes sobre esta materia. Bastara, a nuestro criterio, que una ley de patrimonio cultural as lo previese. Por otro lado, no es posible pensar que determinadas tcnicas e instrumentos de prospeccin o de excavacin utilizadas hoy da puedan ser sustituidas por otras ms eficaces desde la ptica de la tarea arqueolgica pero perjudiciales para el medio marino?
Tampoco las leyes andaluza y murciana, por citar las ms recientes y presumiblemente las ms exigentes medioambientalmente, han considerado a la actividad arqueolgica subacutica como peligrosa para el medio ambiente. En efecto, la Ley murciana 4/2009, de 14 de mayo, de proteccin ambiental integrada, no menciona dicha actividad ni en el apartado A ni en el B del anexo III, que especifica qu tipo de proyectos requieren la evaluacin de impacto ambiental (apartado A) y cuales deben ser examinados caso por caso para ver si la requieren (apartado B). La Ley andaluza 7/2007, de 9 de julio, de gestin integrada de calidad ambiental, tampoco la menciona en su anexo I. 737 La Ley murciana 4/2009 reproduce en su anexo III, apartado B, letra l, la redaccin de la ley estatal.
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Todo puede ser, pero con independencia de que en un futuro se constate que con carcter general ciertas actuaciones relacionadas con el patrimonio cultural subacutico puedan llegar a perjudicar el medio ambiente, en cuyo caso deberan ampliarse aquellas listas de sectores de produccin y de trabajos concretos en los que resulta preceptiva la aplicacin de la ley de impacto ambiental, lo cierto y verdad es que a da de hoy en todo proyecto de investigacin que se presente a la autoridad competente en cultura deber recogerse un estudio de qu tipo de actuaciones van a llevarse a cabo, qu medios materiales o instrumentales piensan emplearse, y cual es el perjuicio que ello puede representar para el medio ambiente, con la exposicin de las medidas correctoras que palien el efecto adverso que pueda producirse738. Lo que de momento servira para cumplimentar en nuestro pas la Convencin UNESCO, en este asunto del medio ambiente. Y todo ello en espera de que en el proceso de elaboracin de las estrategias marinas a que se refiere la Ley 41/2010739, se pueda decidir que entre las polticas sectoriales que deben ser tenidas en cuenta y entre las actividades que de algn modo pueden incidir en el medio ambiente marino se encuentran las que tienen por objeto el patrimonio cultural subacutico740.
B. El patrimonio cultural subacutico y la navegacin
Considerando como sumamente improbable que unos determinados restos arqueolgicos subacuticos dificulten la navegacin,
Muy posiblemente ello habra de comportar que el rgano cultural deba solicitar informe al rgano ambiental sobre el alcance o incidencia medioambiental de la actuacin prevista. La aplicacin en estos casos del principio de precaucin ser determinante. Sobre su significado vase LUCCHINI, L. Le principe de prcaution en droit international de lènvironnement: ombres plus que lumires, en Annuaire Franais de Droit International, XLV, 1999, pgs. 710-731. 739 Artculo 7. Estrategias marinas. Naturaleza. 1. Las estrategias marinas son los instrumentos de planificacin de cada demarcacin marina y constituyen el marco general al que debern ajustarse necesariamente las diferentes polticas sectoriales y actuaciones administrativas con incidencia en el medio marino. Vase tambin el artculo 13, que regula la elaboracin de los programas de medidas que deban adoptarse en cada demarcacin marina, especialmente el punto 3. 740 Ley 41/2010: Artculo 4. Criterios de planificacin en el medio marino. 1. La actuacin de los poderes pblicos en materia de planificacin del medio marino se regir por los siguientes criterios: [] h) Las polticas sectoriales que se lleven a cabo o puedan afectar al medio marino sern compatibles y se adaptarn a los objetivos de las estrategias marinas.
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puesto que si atentaran contra la seguridad de la misma claramente no llevaran ms de cien aos bajo el agua pues habran sido retirados antes, los supuestos ms verosmiles de horizontalidad entre el patrimonio cultural subacutico y la navegacin estn constituidos, a nuestro criterio, por la necesidad de acotar en determinadas ocasiones el espacio marino en donde vayan a realizarse trabajos subacuticos, y por la construccin o instalacin de estructuras o artefactos necesarios para tales trabajos o para la proteccin fsica de determinados pecios o yacimientos. Colateral e indirectamente, pues no se trata de algo que afecte propiamente a la navegacin, podra tambin aadirse la obligacin que recae sobre los miembros de la tripulacin de los buques, y sealadamente sobre los capitanes, de comunicar en determinados casos el descubrimiento de restos sumergidos. Cuando se necesite a los fines de la realizacin de actuaciones arqueolgicas subacuticas, quienes hayan obtenido autorizacin de la administracin competente en cultura debern dirigirse a la autoridad martima, constituida por las capitanas martimas, con la finalidad de solicitar la interdiccin o restriccin de la navegacin en las aguas en donde se vayan a desarrollar tales intervenciones741. As se desprende de los artculos 263, especialmente letras a y g, y 266.4 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante, conforme a los cuales todas las cuestiones relacionadas con la seguridad y polica de la navegacin, que integran lo que se conoce como Marina Mercante (artculo 6.1 c de la misma ley) estn atribuidas al Ministerio de Fomento y a sus rganos perifricos742. En efecto, una
El artculo 31.1 de la Ley de Costas proclama que la utilizacin del dominio pblico martimo terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera ser libre, pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquel, tales como [] navegar. Por tanto cabe hablar de un principio de libertad de navegacin, pero afirma Calero, citando a Guaita, que ello no significa que la Administracin se desentienda de este uso y que adopte una actitud de completa abstencin. CALERO RODRGUEZ, J. R. Rgimen Jurdico de las Costas Espaolas. Aranzadi Editorial. Pamplona, 1995, pg. 724. Similares potestades se encuentran reconocidas en otros ordenamientos jurdicos. Por ejemplo, en Francia la autoridad que puede ordenar la prohibicin o la restriccin de la navegacin as como de cualquier trabajo submarino o incluso del buceo en un espacio en el que se ubiquen bienes culturales martimos, es el prefecto martimo o el delegado del Gobierno. Artculo 6 del Decreto n 91-1226 de 5 de diciembre de 1991. JORF de 7 de diciembre. 742 Artculo 266: Capitana Martima. Funciones 4. El capitn martimo, sin perjuicio de las instrucciones emanadas de la Direccin General de la Marina Mercante, ejercer [] las siguientes funciones: [] b. La determinacin por razones de seguridad martima de las zonas de fondeo y de maniobra en aguas situadas en zonas en las
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doble justificacin existe para la adopcin de tal medida: por un lado, la seguridad de la propia navegacin, puesto que normalmente en la zona habr barcos fondeados asistiendo a quienes realizan las tareas arqueolgicas subacuticas; y por otro, la seguridad martima, pues la navegacin en esa zona puede poner en peligro la integridad de quienes trabajan en el agua743. Resulta esencial que en la solicitud de prohibicin o restriccin de la navegacin se indique: a. Que el motivo de la misma radica en el hecho de haberse obtenido la autorizacin para una actuacin arqueolgica subacutica, especificando si se trata de una prospeccin o sondeo o de una excavacin, y alegando el peligro que tal actuacin puede suponer para la seguridad de la navegacin; b. Las coordenadas o ubicacin concreta de las aguas afectadas por la intervencin arqueolgica proyectada; c. La duracin de la medida que se solicita, que normalmente habr de coincidir con la duracin de los trabajos, segn la autorizacin otorgada por el rgano competente en cultura. A la solicitud deber acompaarse copia de dicha autorizacin, como medio de justificacin de la solicitud que se formula. En caso de que la Capitana Martima adopte la decisin de prohibir o restringir la navegacin en el espacio en cuestin, proceder a publicar el correspondiente aviso a los navegantes. Y hay que aadir que si se trata de
que Espaa ejerce soberana, derechos soberanos o jurisdiccin, correspondiendo a la Administracin Portuaria competente la autorizacin de fondeo y asignacin de puestos en la zona de servicio de los puertos [] Igualmente, el capitn martimo podr designar zonas prohibidas a la navegacin por motivos de seguridad y proteccin martima, seguridad de la navegacin, prevencin y lucha contra la contaminacin marina u otras causas debidamente justificadas. nfasis aadido. 743 Los trminos seguridad de la navegacin y seguridad martima resultan de difcil delimitacin conceptual, y de hecho se emplean en numerosas ocasiones de manera indistinta. Aunque no se trate de una distincin aceptada de manera general, se puede decir que la seguridad de la navegacin hace referencia al propio trnsito martimo, esto es, al movimiento de buques y embarcaciones de todo tipo, en orden a proteger el buque, la carga y el flete, y la seguridad martima est enfocada a proteger tanto la vida humana en la mar como el medio marino frente a la contaminacin provocada por las distintas fuentes contaminantes, como puede ser la causada por los buques y el transporte martimo, el vertido deliberado en el mar desde buques o aeronaves de materiales o residuos cargados en tierra con este propsito, la contaminacin procedente de fuentes terrestres, o la derivada de la explotacin de hidrocarburos en el subsuelo marino. Una clasificacin de las distintas fuentes contaminantes, con especificacin de las normas internacionales que tienden a impedirlas, puede verse en VALENCIA MARTN, G. De quin es el mar?: La distribucin de competencias entre el estado y las comunidades autnomas en materia de proteccin del medio marino, ob. cit., pgs. 3590 y 3591.
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aguas ubicadas en las zonas de servicio de los puertos, la solicitud tambin hay que dirigirla a la Autoridad Portuaria744. Si adems resulta necesario construir una plataforma fija como soporte o ayuda de los trabajos arqueolgicos, o en todos aquellos casos en que dicha instalacin proceda con la finalidad de proteger fsicamente un determinado pecio o yacimiento subacutico, tambin son las capitanas martimas las competentes para la autorizacin de su instalacin o construccin, en tanto en cuanto tales plataformas o artefactos puedan suponer un peligro o inconveniente para la navegacin, y ello sin perjuicio de las autorizaciones que el particular o la administracin pblica interesada deba conseguir de Costas o de la Autoridad Portuaria por la ocupacin del dominio pblico martimo terrestre, como veremos ms adelante. En estos casos la estructura o artefacto construido, normalmente submarino, deber quedar adecuadamente balizado y delimitado por una zona de seguridad que evite colisiones o abordajes. Por ltimo interesa recordar brevemente la obligacin que recae, conforme al Convenio UNESCO de 2001, sobre los capitanes de los buques que enarbolen pabelln de un Estado parte, de comunicar al pas de bandera los descubrimientos de patrimonio cultural subacutico745 que desde el buque se hagan, tanto en la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental propias, es decir, del Estado del pabelln, como en estos mismos espacios marinos pertenecientes a otros Estados partes e incluso en la Zona. Esta obligacin se extiende tambin, como es sabido, a los nacionales de un Estado parte que efecten un descubrimiento de este tipo o lleven a cabo actuaciones arqueolgicas subacuticas, y aunque estas personas pueden encontrarse en el buque como simples pasajeros, lo normal ser que formen parte de la tripulacin del mismo. Pues bien, en este sentido tanto el capitn de un buque espaol como los miembros de la tripulacin que sean espaoles deben tener, entre las obligaciones propias de su profesin martima, la de comunicar esos descubrimientos o esas
Artculo 266.4 g del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante. Vase tambin el artculo 297 de esta misma ley, sobre las medidas de garanta de la navegacin martima y del medio marino que pueden adoptar las autoridades portuarias y capitanas martimas, entre ellas la de condicionar el fondeo en las aguas espaolas por los motivos que se consideren atendibles, entre ellos los de proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico, si as se les solicita y justifica. 745 Tambin debe ser comunicada la intencin del buque de realizar actividades dirigidas al patrimonio cultural subacutico, esto es, de realizar cualquier tipo de intervencin o actuacin arqueolgica sumergida.
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actividades que vaya a realizar el buque, y por ello Espaa debe primeramente, en cumplimiento de ese tratado, formar adecuadamente a quienes pretenden obtener las titulaciones y cualificaciones profesionales martimas en todo lo que se refiere a la realidad del patrimonio cultural subacutico y a la obligacin asumida por nuestro pas en orden a su proteccin, y la subsiguiente que a ellos les alcanza como personal embarcado746. Y, en segundo lugar, tipificar y sancionar aquellas conductas que infrinjan esas obligaciones profesionales, promoviendo la debida modificacin de las normas que regulan el respectivo rgimen disciplinario, conforme se indica en la ltima parte de esta obra.
C. El patrimonio cultural subacutico y la pesca
La pesca es otra actividad que en ocasiones puede presentar conexiones o interrelaciones con la materia objeto de nuestro estudio. E igual que ocurra con la realizacin de obras en medios acuticos, o incluso con la navegacin, se trata de una actividad lcita, de esas que el Convenio de 2001 indica que pueden afectar fortuitamente al patrimonio cultural subacutico. Pues bien, en este terreno interesa recordar que desde siempre ha sido muy corriente que los pescadores, en sus redes, izaran objetos arqueolgicos subacuticos, y ello ha sido en numerosas ocasiones el origen de hallazgos arqueolgicos de gran valor747. Tambin interesa destacar que entre las modalidades de pesca existe una que puede perjudicar de manera notable el patrimonio cultural subacutico: nos estamos refiriendo a la pesca de arrastre, cuyo perjuicio no se orienta tanto al propio riesgo de destruccin o deterioro de los objetos que son enganchados y arrastrados por las redes, como a la descontextualizacin que siempre lleva aparejado el extraer y separar un determinado objeto del resto del pecio o yacimiento al que perteneca. Por ltimo, tambin es preciso dejar constancia de que las relaciones entre la pesca y el medio ambiente
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Tradicionalmente se denomina a este personal gente de mar. Los descubrimientos y hallazgos de restos arqueolgicos subacuticos se han producido no solo por la pesca practicada desde una embarcacin mediante la utilizacin de redes y otras artes de pesca, sino tambin durante la inmersin para la extraccin de esponjas, moluscos y otras especies, como tuvimos ocasin de exponer en la parte I de esta obra. A ello ha de aadirse desde hace unos aos la inmersin para la prctica de la llamada pesca submarina, muy corriente desde que se han modernizado y generalizado las tcnicas del buceo.
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son cada vez ms estrechas, e interesa averiguar si de alguna manera el patrimonio cultural subacutico queda afectado o sujeto a esa interrelacionalidad. A todo ello dedicaremos las lneas que siguen. Por lo que se refiere a los hallazgos o descubrimientos que de manera fortuita se pueden producir por el ejercicio de la pesca, lo primero que hay que indicar es que los mismos estn sujetos al rgimen general previsto en las leyes de patrimonio cultural. Se trata de verdaderos hallazgos casuales, en la terminologa que emplea la LPHE, y aquellas obligaciones de comunicacin del hallazgo a la autoridad competente y de custodia diligente del material hallado hasta su entrega a un museo pblico, que vimos que recaan sobre el hallador, recaen obviamente sobre el pescador que realiza el hallazgo. El desconocimiento por el mismo de estas obligaciones supone, por tanto, una infraccin a la legislacin de patrimonio cultural, y no resulta posible su consideracin como vulneracin de los deberes de quienes practican, profesionalmente o no, la pesca. Por ello no resulta procedente la inclusin de esta conducta en el elenco de infracciones que puedan prever las leyes que regulan la actividad pesquera. En este sentido, si bien el artculo 95 f de la Ley 3/2001748 tipifica como falta leve el incumplimiento de las preceptivas obligaciones de informacin a la Administracin General del Estado o su comunicacin incumpliendo los plazos o las condiciones de las mismas, cuando no est tipificada como grave o muy grave, verdadero cajn de sastre en el que tienen cabida los incumplimientos de obligaciones establecidas en este sector para los profesionales de la pesca, sin embargo no cabe entender incluida en l la obligacin de comunicacin de que venimos hablando. Del mismo modo, no parece aconsejable que en el rgimen sancionador previsto en esta Ley de pesca martima se recoja la obligacin que recae sobre los capitanes de los buques de pesca que arbolen pabelln espaol y sobre los nacionales espaoles que trabajen en los mismos, de comunicar los descubrimientos que se produzcan de patrimonio cultural subacutico en determinados espacios marinos, de conformidad con las exigencias del Convenio de 2001, aspecto al que nos hemos referido con carcter general en el punto anterior dedicado a la navegacin, pues en definitiva se trata de una obligacin que alcanza y afecta a estas personas como gente de mar y no como responsables de con Ley 3/2001, de 26 de marzo, de pesca martima del Estado, BOE n 75 de 28 de marzo. Para la pesca de recreo vase el Decreto 347/2011, de 11 de marzo, por el que se regula la pesca martima de recreo en aguas exteriores. BOE n 81, de 5 de abril.
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ductas ilcitas directamente relacionadas con la pesca, las capturas de especies o el empleo de las artes de pesca, que es a lo que especialmente se dirige ese rgimen sancionador749. En lo que respecta a la modalidad de pesca de arrastre750, el riesgo o peligro que supone para el patrimonio cultural subacutico est fuera de duda, como ya se indic ms arriba. Sin embargo, no es posible prohibir la utilizacin de esta modalidad de pesca simplemente aduciendo el riesgo genrico del que hablamos, pero otra cosa sera establecer tal prohibicin o restriccin en zonas arqueolgicas subacuticas o incluso en zonas de presuncin o servidumbre arqueolgica, en las que se haya documentado la existencia de restos. En este sentido, dependiendo de si tal medida ha sido adoptada en el rgimen jurdico que se haya previsto para tales lugares, y caso de posible desconocimiento por parte de ciertos buques arrastreros de la prohibicin de practicar este tipo de pesca en los mismos, interesara sopesar si sera conveniente solicitar a Salvamento Martimo751 que en los alrededores del lugar en cuestin sumerja vigas u otros instrumentos destinados a impedir que las redes efecten su cometido de arrastre, al igual que hace cuando se trata de proteger la flora subacutica. Entendemos que tal medida podra ser ejecutada por los buques de esta sociedad estatal sin mayores problemas con la cobertura legal actualmente existente, siempre y cuando, como decimos, la prohibicin de esta modalidad de pesca est tomada, por ejemplo, para una determinada zona arqueolgica subacutica entre las medidas adoptadas en la correspondiente resolucin de declaracin o de inscripcin. Por ltimo, interesa tener en cuenta que la pesca, como actividad que consume los recursos naturales, puede llegar, si dicho consumo alcanza cotas importantes, a perjudicar los ecosistemas existentes en los mares y ocanos, y desde este punto de vista se viene hablando desde hace unos aos en instrumentos normativos y no nor Cosa distinta es que se prohba la pesca temporalmente en las reas en las que se lleven a cabo trabajos arqueolgicos, siempre y cuando se encuentren debidamente sealadas, que es lo que se contiene en la legislacin portuguesa, que sanciona la pesca profesional en tales casos. Vase artculo 23 del DL n. 164/97, de 27 de junio. 750 Modalidad que se ejerce por una o dos embarcaciones que remolcan, en contacto con el fondo, un arte de red en forma de saco, con objeto de capturar las especies marinas. Definicin dada por el Libro Blanco de la Pesca, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin, 2007, Punto 2.1.1.2.1, pg. 20. 751 Sociedad de Salvamento y Seguridad Martima, entidad de derecho pblico a que se refiere el artculo 267 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y que tiene por objeto, entre otros, la prevencin y lucha contra la contaminacin del medio marino. Artculo 268.
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mativos, nacionales e internacionales, de pesca responsable y de la necesidad de acomodar el ejercicio de esta actividad al respeto del medio ambiente marino752. Pues bien, al margen de que el concepto de pesca responsable alcanza a la adopcin de prcticas pesqueras que eviten conflictos entre los usuarios del recurso pesquero y entre estos y otros usuarios de la zona costera753, lo cual constituye una puntualizacin que interesa tener presente ante posibles situaciones de enfrentamiento de intereses entre quienes pescan y quienes gestionan e intervienen en el patrimonio cultural subacutico, la cuestin que cabe hacerse es la de si el respeto que quienes pescan deben al medio marino, del que reciben los recursos y al que necesitan para poder continuar desarrollando su actividad, alcanza de alguna manera al patrimonio cultural subacutico, dada la imbricacin o inclusin que desde hace aos se viene haciendo del patrimonio cultural en el concepto de medio ambiente, como hemos tenido ocasin de comprobar en pginas anteriores. La contestacin ha de ser negativa754. Entendemos que el concepto de medio ambiente acutico o marino debe entenderse, tambin en esto, desprovisto de cualquier connotacin cultural, y queda reducido a sus componentes estrictamente naturales, que son los nicos que han de ser especialmente respetados por quienes se dedican a la
Entre tales instrumentos debe mencionarse el Cdigo de conducta FAO para la pesca responsable, de 1995, entre cuyos objetivos est promover la proteccin de los recursos acuticos vivos y sus ambientes acuticos as como de las reas costeras (artculo 2 g), y la Comunicacin 2002/186, de 28 de mayo, de la Comisin Europea al Consejo y al Parlamento, que expone un plan de actuacin comunitario para integrar las exigencias de la proteccin del medio ambiente en la poltica pesquera comn, con el fin de promover un desarrollo sostenible (artculo 2) e indica que esta integracin es una obligacin impuesta por el artculo 6 del Tratado de la Comunidad Europea. Tambin el Protocolo relativo a la gestin integrada de las zonas costeras del Mediterrneo, de 21 de enero de 2008, indica que las prcticas de pesca debern ser compatibles con un uso sostenible de los recursos naturales marinos (artculo 9.2 b). A su vez el Libro Blanco de la Pesca recoge este planteamiento que formula la antes citada Comunicacin, y afirma que el objetivo de una gestin integrada pescamedio ambiente es garantizar una explotacin de los recursos pesqueros que permita establecer unas condiciones medioambientales y econmico-sociales sostenibles. Libro Blanco de la Pesca, punto 2.1.1.5, Relacin pesca-medio ambiente, pg. 41. 753 Artculo 10.1.4 del Cdigo de conducta FAO. 754 Sin embargo, la Direttive per la tutela del patrimonio archeologico subacqueo, aprobada por Decreto Interassessoriale n 60, de 11 de agosto de 2010, de la Regione Siciliana, en su artculo 7 encomienda a quienes pescan adoptare un comportamento el pi possible rispettoso dellàmbiente e del patrimonio archeologico, tanto en pesca desde embarcacin como en pesca submarina.
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pesca, en tanto en cuanto todos los recursos vivos que integran los ecosistemas acuticos deben ser utilizados racionalmente y preservados. En consecuencia, el respeto de quienes pescan por el patrimonio cultural subacutico no pasa de ser una obligacin que les alcanza con carcter general como meros ciudadanos, y al margen por tanto de su actividad pesquera, como ya se ha dicho. Por ltimo cabe recordar lo que dispone el artculo 20 de la Ley 3/2001, de pesca martima del Estado, en el caso de que se realicen obras o actividades en el mar755. Se trata de la exigencia de que en tales casos se incorpore al expediente que deba autorizar dicha obra o actividad el informe del Ministerio competente en materia de pesca y, en su caso, de las comunidades autnomas afectadas, con la finalidad de proteger los recursos pesqueros y el normal desarrollo de la pesca756. Como se puede apreciar, la transversalidad en las materias que comentamos es bidireccional.
D. La utilizacin del dominio pblico martimo en los trabajos arqueolgicos subacuticos757
El dominio pblico martimo terrestre est sujeto a unos usos que, como es sabido, pueden ser de carcter general, comn o especial, o de carcter privativo o excluyente. Pues bien, cabe plantearse si la realizacin de trabajos e intervenciones arqueolgicas subacuticas
La ley habla de aguas exteriores, expresin con la que se est refiriendo, a los efectos muy concretos de esta norma, a los espacios marinos situados por fuera de las lneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial. Se trata, como ya vimos, de una expresin muy corriente en el mbito pesquero. 756 Ley 3/2001: Artculo 20.1. Cualquier obra o instalacin, desmontable o no, que se pretenda realizar o instalar en aguas exteriores, as como la extraccin de cualquier material, requerir informe preceptivo del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin y de las comunidades autnomas afectadas, a los efectos de la proteccin y conservacin de los recursos marinos vivos. 2. La autorizacin administrativa para la realizacin de actividades en aguas exteriores en las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningn tipo, concurran circunstancias de las que puedan derivarse efectos para los recursos pesqueros o interferencias con el normal desarrollo de la actividad pesquera, requerir informe preceptivo del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin. 757 Con carcter general sobre esta materia puede consultarse CALERO RODRGUEZ, J. R. Rgimen Jurdico de las Costas Espaolas. Aranzadi Editorial. Pamplona, 1995, pgs. 932 y 933; ARROYO MARTNEZ, I. Curso de derecho martimo, Bosch Editor. Barcelona, 2001, pg. 201 y ss.
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puede ser considerada o constituye un uso del demanio martimo, y en caso afirmativo, primeramente de cul de los tipos mencionados y, en segundo lugar, si se encuentra sujeta a la necesidad de obtencin por parte de quien la lleve a cabo del correspondiente ttulo habilitante. Esta es una materia que se encuentra regida por las disposiciones de la Ley de Costas758, pero tambin hay que acudir a la Ley de Puertos759 en aquellos casos en que los trabajos arqueolgicos se lleven a cabo en los espacios de agua incluidos en la zona de servicio de los puertos. Por tanto, por una parte habr que deslindar si esa actuacin subacutica tiene lugar en espacios marinos que simplemente pertenecen al dominio pblico martimo terrestre, o si los mismos forman parte de lo que se conoce como dominio pblico portuario760. Por otra
Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, BOE n 181 de 29 de julio. Texto Refundido de la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, BOE n 253, de 20 de octubre. 760 Recurdese que los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal forman parte del dominio pblico martimo terrestre estatal segn el artculo 4 de la Ley de Costas, que remite en cuanto a su regulacin a su legislacin especfica, constituida por el ttulo V del libro I del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante (aunque en todo lo no dispuesto o previsto en ese ttulo V, hay que acudir supletoriamente a la Ley de Costas, segn afirma el artculo 67.1 de dicho texto refundido y remacha tambin el 73.1 en relacin con la utilizacin de este demanio). Recurdese tambin que conforme al artculo 67.1 f de la Ley de Puertos pertenecen al dominio pblico portuario estatal los espacios de agua incluidos en la zona de servicio de los puertos, y que segn el artculo 69.2 en dicha zona de servicio se entienden comprendidas las reas de agua y drsenas donde se realicen las operaciones portuarias de carga, descarga, trasbordo de mercancas y pesca, de embarque y desembarque de pasajeros, donde se presten los servicios tcnicos-nuticos y donde tenga lugar la construccin, reparacin y desguace de buques a flote, as como las reas de atraque, reviro y maniobra de los buques y embarcaciones, los canales de acceso y navegacin y las zonas de espera y de fondeo, incluyendo los mrgenes necesarios para la seguridad martima y para la proteccin ante acciones terroristas y antisociales as como los espacios de agua necesarios para la ampliacin del puerto. En consecuencia son aguas portuarias tanto las propiamente interiores del puerto, esto es, las abrigadas ya sea de forma natural o por el efecto de diques de abrigo, como las exteriores, es decir, las situadas fuera de los puertos en el caso que sean tiles o necesarias para cualquiera de las operaciones mencionadas por la ley. Recurdese, por ltimo, que determinadas zonas del dominio pblico martimo terrestre, as como los puertos que no son de inters estatal, pueden ser adscritos a las comunidades autnomas (artculo 49 de la Ley de Costas), por lo que tales puertos pasan a ser gestionados por estas, bien directamente, bien a travs de sociedades instrumentales, pero ello no implica un cambio de la titularidad del dominio pblico martimo terrestre y, concretamente, portuario, que contina siendo
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parte, interesa tambin separar aquellos casos en que la intervencin arqueolgica subacutica la lleva a cabo un particular, de aquellos otros en que la ejecutora es una Administracin Pblica. Pues bien, con carcter general cabe decir que la realizacin de actividades arqueolgicas subacuticas supone un uso privativo de la porcin de fondo marino en que se encuentran los restos arqueolgicos y en el que se trabaja en labores de prospeccin o extraccin. En efecto, aunque cabra pensar en un uso comn especial, pues durante la realizacin de esos trabajos ciertamente no queda excluida la posibilidad de que otras personas puedan hacer un uso de los espacios cercanos a ese lecho marino en que tiene lugar la intervencin arqueolgica, tal como navegar, pescar y bucear761, que son los usos comunes del dominio pblico martimo terrestre que nos interesan en este momento (artculo 31.12 de la Ley de Costas), sin embargo no es posible pensar en un uso especfico de la misma naturaleza que el que tiene lugar en el momento de los trabajos762, pues desde luego es impensable que terceras personas lleven a cabo simultneamente otras intervenciones arqueolgicas en el mismo lugar. Adems, pensemos que normalmente los trabajos en el lecho del mar estn permanentemente apoyados por buques desde la superficie, con existencia de aparataje entre estos y quienes trabajan en el fondo, por lo que incluso esos usos tericamente posibles en las aguas suprayacentes del fondo tambin resultan muy dificultosos, si no materialmente imposibles. Por otro lado cabe decir que el uso del demanio martimo en que la intervencin arqueolgica consiste es un uso no ordinario del mismo, o, en expresin legal, no acorde con la naturaleza de aquel, entendiendo aquella expresin en el sentido de que practicar una intervencin arqueolgica no constituye precisamente una actividad ajustada a las caractersticas propias de esa parte del dominio maestatal, a pesar de tales frmulas de adscripcin (artculo 67.3 del texto refundido de la Ley de Puertos). Otra cosa es que se hayan construido puertos nuevos o instalaciones portuarias nuevas, cuya titularidad obviamente s es ya autonmica, aunque la zona martimo terrestre en que se asientan, verdadero soporte de los mismos, sigue siendo estatal. 761 Ya vimos que la prohibicin de navegar, que obviamente lleva aparejada la de pescar desde embarcaciones, la determina la autoridad martima, pero esto no afecta a lo que decimos, antes bien, es prueba de que en principio la navegacin es en ese lugar fcticamente posible. 762 No empleamos ahora la expresin especial a propsito, pues la misma queda reservada a aquellos usos que, no excluyendo la utilizacin del demanio por otros ciudadanos, implican no obstante un uso intensivo, peligroso o especialmente rentable para un usuario concreto, conforme al artculo 31.2 de la Ley de Costas.
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rtimo que constituye el fondo o lecho marino, sea del mar territorial, sea de las aguas interiores. Sin embargo, a pesar de lo dicho, tambin hay que convenir en que realmente no se trata de un uso que atente contra esa naturaleza o caractersticas del lecho marino, pues este normalmente no se ve perjudicado por las tareas arqueolgicas, ni, mucho menos todava, se consume a causa de las mismas. Por todo lo dicho estimamos que estamos ante un supuesto de autntica ocupacin763, que es la situacin caracterstica de los usos privativos, y para la que ser preciso obtener bien una autorizacin, bien una concesin, dependiendo, respectivamente, de que durante los trabajos arqueolgicos se ocupe el lecho del mar con instalaciones desmontables o con bienes muebles, o incluso cuando no se requiera la realizacin de obra o instalacin alguna (supuestos ambos que sern, con mucho, los ms frecuentes en caso de actuaciones arqueolgicas subacuticas), o se precise la colocacin de instalaciones no desmontables (supuesto no probable, pero posible en aquellos casos en que, por ejemplo, se prepare con carcter permanente un yacimiento subacutico para su visita in situ por el pblico). En este caso ltimamente mencionado el carcter privativo del uso resulta incuestionable764. Pues bien, innecesario es decir que la Administracin competente para otorgar la autorizacin o la concesin es la Administracin General del Estado, dada la titularidad estatal del dominio pblico martimo terrestre765 y su competencia para gestionarlo. En el caso concreto de que la actuacin arqueolgica subacutica la lleve a cabo una Administracin Pblica, ningn inconveniente se aprecia para que si se trata de una comunidad autnoma766, la misma solicite la pertinente autorizacin o concesin, en plano de igualdad con los particulares, aunque, obviamente, siempre estar presente
Dice el artculo 32.1 de la Ley de Costas que nicamente se podr permitir la ocupacin del dominio pblico martimo terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicacin. Claramente el legislador est pensando en ubicaciones en tierra firme, es decir, en la ribera del mar, y con buen criterio admite la ocupacin del demanio martimo terrestre solamente en aquellos casos en que la actividad no pueda desarrollarse o la instalacin no pueda estar fuera de l. Sin embargo, este precepto resulta oportuno invocarlo ahora, pues ciertamente una intervencin arqueolgica subacutica no puede llevarse a cabo, salvo desnaturalizacin, en otro sitio que no sea el lecho del mar. 764 Ver artculos 31, 32, 51 y 64 de la Ley de Costas. 765 Artculos 132.2 CE y 3 de la Ley de Costas. 766 Recurdese lo que dispone el artculo 43 de la LPHE y que todas las leyes de patrimonio cultural autonmicas cuentan con preceptos similares.
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el fin pblico que toda Administracin ha de perseguir767, que en el caso que nos ocupa consistir en la proteccin del patrimonio cultural subacutico existente o presumido en el lecho del mar en el que se pretenda desarrollar los trabajos. Sin embargo, no es posible la utilizacin de la tcnica de la adscripcin, prevista por la legislacin de costas nicamente para la construccin de nuevos puertos o de vas de transporte que vayan a ser de la titularidad de las comunidades autnomas, conforme a los artculos 49 de la ley y 103 de su reglamento768. Si es la misma Administracin General del Estado la que piensa llevar a cabo los trabajos arqueolgicos subacuticos, la tcnica que entendemos que puede utilizarse es la de la reserva769, que est prevista para que la Administracin del Estado pueda cumplir en el dominio pblico martimo terrestre fines de su propia competencia, que se orienta tanto a la realizacin de estudios e investigaciones o para obras, instalaciones o servicios, y cuyos requisitos de operatividad y procedimiento vienen regulados en el artculo 101 del reglamento de la Ley de Costas770. Y queda por mencionar que en todos estos casos son los rganos perifricos de costas, incardinados actualmente en el Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente, los que resultan competentes para tramitar y otorgar las autorizaciones y las concesiones arriba comentadas771, siendo por lo dems el procedimiento que se tramite para ocupar por motivos arqueolgicos el demanio martimo el establecido con carcter general en la Ley de Costas.
CALERO RODRGUEZ, J. R. Rgimen Jurdico de las Costas Espaolas. Aranzadi Editorial. Pamplona, 1995, pg. 755. 768 Aprobado por RD 1471/1989, de 1 de diciembre. 769 Artculos 47 y 48 de la ley, y 101 y 102 del reglamento. 770 Resulta interesante destacar en este sentido que la duracin de la reserva estar limitada al cumplimiento de los fines de que se trata, esto es, a la propia duracin de las tareas arqueolgicas. Y que ser el Ministerio de Cultura el que debe llevar al Consejo de Ministros la propuesta de reserva con todas las caractersticas del proyecto arqueolgico subacutico en cuestin. 771 En concreto la competencia la tiene la Direccin General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, incardinada en el Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente a travs de la Secretara de Estado de Medio Ambiente. Artculo 10.1 A del Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgnica bsica de los departamentos ministeriales. BOE n 315, de 31 de diciembre. Tambin, Decreto 401/2012, de 17 de febrero, BOE n 42 del 18 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgnica de dicho Ministerio. Artculo 5.1 c. Vase en este punto la STC 149/1991, FJ 4.A.
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Un supuesto particular viene constituido por la realizacin de intervenciones arqueolgicas subacuticas en las aguas portuarias, conforme se dijo ms arriba772. Respecto al mismo lo primero que hay que anotar es que el artculo 72.1 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado dispone que en el dominio pblico portuario solo podrn llevarse a cabo actividades, instalaciones y construcciones acordes con los usos portuarios y de sealizacin martima, lo que encuentra su justificacin en la circunstancia de que los puertos no son de uso pblico (ni libre ni gratuito, caractersticas del uso del dominio pblico martimo terrestre) sino de servicio pblico773, pero que sin embargo nos lleva a preguntarnos si es que no resulta posible realizar tales intervenciones arqueolgicas subacuticas en los espacios de agua de los puertos. La misma Ley, en el artculo 72.2, ofrece una solucin a medias, al permitir la ocupacin de espacios de dominio pblico portuario destinados a usos portuarios por los rganos o entidades de cualquier Administracin Pblica, para el cumplimiento de los fines de su competencia, si bien tal ocupacin solo podr autorizarse para usos o actividades que, por su relacin directa con la actividad portuaria, deban desarrollarse necesariamente dentro de los mismos. En fin, tambin aqu el legislador, al igual que ocurra con precepto similar de la Ley de Costas, est pensando en actividades que deban desarrollarse en el espacio terrestre del puerto, y en este sentido hay que argumentar que los trabajos arqueolgicos subacuticos han de desarrollarse necesariamente all donde se encuentren o se piense que se encuentran unos determinados restos, aunque tal lugar sean las aguas de un puerto, por lo que entendemos que el precepto transcrito es aplicable al caso que nos planteamos, aunque la relacin con la actividad portuaria se difumine y no se exija su concurrencia en el caso que examinamos, pues en definitiva a una Administracin Pblica se le supone la persecucin de un fin de inters general. Y decimos que
El dominio pblico portuario estatal se encuentra hoy da regulado en el ttulo V del libro I del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y su regulacin pretende poner los bienes que integran este dominio pblico a disposicin de las necesidades del transporte martimo y de las operaciones econmicas, sin merma de su proteccin, segn se expone en la Exposicin de Motivos de la ley. Respecto a los puertos de titularidad y/o gestin autonmicas vanse las leyes que varias comunidades autnomas han dictado sobre esta materia, y la regulacin all establecida sobre este otro dominio pblico portuario. 773 El artculo 73.1 de la Ley de Puertos del Estado prev la posibilidad de que las ordenanzas portuarias establezcan, en cada puerto, las zonas abiertas al uso general y, en su caso, gratuito, lo que claramente da a entender que la regla general es la contraria.
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se trata de una solucin a medias porque lo que est permitido a cualquier Administracin Pblica no lo est obviamente a los particulares, que a tenor de lo que venimos exponiendo no parece que puedan por tanto ocupar el dominio pblico portuario estatal con fines arqueolgicos774. De todas maneras, la decisin ante una solicitud de esta naturaleza la tomar siempre la Autoridad Portuaria de manera discrecional, y una resolucin positiva podra seguramente fundamentarse en la demostracin de que el interesado cuenta con una autorizacin arqueolgica, que no deja de ser un aval de la conveniencia e inters cientfico de la intervencin solicitada. En resumidas cuentas, y conforme al planteamiento de la Ley de Puertos del Estado, solo las Administraciones Pblicas podrn realizar en los espacios de agua de los puertos intervenciones arqueolgicas, en cuyo caso la ley distingue segn se trate de la Administracin General del Estado o de otras Administraciones Pblicas u organismos o entidades dependientes de ellas. En el primer caso cuando algn rgano de la Administracin General el Estado o cualquier organismo o entidad vinculada o dependiente de la misma requiera la utilizacin del dominio pblico portuario, solicitar de la Autoridad Portuaria correspondiente los bienes de dominio pblico necesarios, quien autorizar dicha utilizacin siempre que sea compatible con la normal explotacin del puerto y durante el tiempo que sea preciso (artculo 73.3, prrafo primero)775. En el segundo se proceder de acuerdo con lo establecido en el prrafo anterior, respecto de aquellas comunidades autnomas que prevean en su legislacin un rgimen similar de utilizacin de bienes demaniales de su titularidad por la Administracin General del Estado o sus organismos pblicos para su dedicacin a un uso o servicio de su competencia. A falta de dicha previsin, debern solicitar el otorgamiento de la correspondiente concesin o autorizacin, de acuerdo con lo establecido en esta Ley (artculo 73.3, prrafo tercero). Y tambin en el caso de los puertos el ttulo habilitante ser con carcter general la autorizacin, pues ya hemos comentado que normalNos estamos refiriendo, no se olvide, a intervenciones arqueolgicas de las llamadas de investigacin u ordinarias, no a las preventivas ni de urgencia, cuya realizacin no dimana ni es solicitada nunca por un particular o una entidad privada. 775 A los concretos fines del desarrollo y realizacin de la actividad arqueolgica subacutica, la Autoridad Portuaria y el rgano solicitante debern suscribir el correspondiente convenio, en el que se fijarn las condiciones a que queda sometida la actividad y, en su caso, las tasas por el uso del demanio portuario y los costes de la misma que dicho rgano deba asumir.
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mente una intervencin arqueolgica, sea del tipo que sea, comportar la ocupacin del dominio pblico portuario nicamente con bienes muebles o instalaciones desmontables, o incluso sin ellos, y adems tambin normalmente los trabajos no superarn los tres aos, que es un requisito establecido con carcter general en el artculo 74 b de la Ley de Puertos del Estado para que proceda la autorizacin y no la concesin776. Por lo dems, en el caso de los puertos de inters general la competencia para otorgar los ttulos habilitantes recae sobre las autoridades portuarias, mientras que en el caso de los restantes puertos, esa competencia puede recaer bien en los rganos centrales de la comunidad autnoma cuando esta mantenga la gestin de sus puertos777, bien en las sociedades o entidades instrumentales creadas para llevar a cabo dicha gestin778. Y por ltimo interesa destacar que todos los ttulos habilitantes de la utilizacin del dominio pblico martimo terrestre (incluido el portuario) se entienden concedidos sin perjuicio de las autorizaciones que el solicitante deba conseguir en relacin con la actividad que pretenda en el demanio martimo, cuya obtencin, en el caso concreto que ahora nos interesa de las autorizaciones arqueolgicas subacuticas, y por razones obvias, siempre ha de preceder a la solicitud de autorizacin o concesin demanial. En este sentido se pronuncian el artculo 65 de la Ley de Costas, as como su disposicin adicional 5.2, que adems dispone que cuando se haya obtenido la autorizacin arqueolgica previamente al ttulo habilitante del uso del demanio martimo, su eficacia (de aquella) quedar demorada al otorgamiento del mismo (es decir, de este), cuyas clusulas prevalecern, por lo
776 Respecto al plazo cabe decir que lo consideramos algo secundario, al menos en intervenciones arqueolgicas solicitadas por rganos de la Administracin General del Estado (e incluso cuando se trate de rganos de las comunidades autnomas que tengan legalmente previsto un rgimen de utilizacin de los bienes demaniales similar y recproco al que establece la Ley de Puertos del Estado), pues en estos casos la ley habla de autorizacin sin ms, y creemos, por tanto, que el ttulo ser la autorizacin sea cual sea la duracin que puedan alcanzar los trabajos arqueolgicos. 777 Es el caso por ejemplo de la Regin de Murcia, en la que es la Consejera de Poltica Territorial y Obras Pblicas la competente para otorgar autorizaciones y concesiones. Artculo 5 de la Ley 3/1996, de 16 de mayo, de puertos de la Regin de Murcia. 778 Es el caso, por ejemplo, de la Agencia Pblica de Puertos de Andaluca (en los puertos de gestin directa), que es la entidad competente conforme al artculo 6 de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de rgimen jurdico y econmico de los puertos de Andaluca, o del Ente Pblico Puertos de las Islas Baleares, que resulta competente para otorgar los ttulos habilitantes conforme al artculo 22 de la Ley 10/2005, de 21 de junio, de puertos de dicha comunidad autnoma.
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que el ttulo regulado en la Ley de Costas resulta ser una verdadera conditio legis de la eficacia de la autorizacin arqueolgica. Respecto al dominio pblico portuario la solucin es la misma, esto es, la absoluta compatibilidad de los ttulos habilitantes de este tipo de demanio martimo terrestre con las autorizaciones que deban obtenerse de las autoridades competentes en cultura para poder llevar a cabo los trabajos arqueolgicos subacuticos779.
8. LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO EN ESPAA. UNA VISIN SOBRE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. ORGANISMOS Y ENTIDADES DEDICADOS A DICHO PATRIMONIO EN OTROS PASES
Cuando analizamos el reparto competencial en materia de patrimonio cultural subacutico comprobamos que de este singular tipo de patrimonio arqueolgico se ocupa tanto el Estado como las comunidades autnomas. Ahora se trata simplemente de dejar breve constancia de qu rganos y entes estn encargados del mismo, tanto en la Administracin estatal como en la autonmica. Y es tambin el momento de recordar una matizacin que hicimos en su momento: La Administracin Pblica debe llevar a cabo tareas tanto de organizacin y gestin de la actividad arqueolgica subacutica que se lleva a cabo en nuestro pas, como de investigacin y estudio en el campo de la arqueologa subacutica, pues esta rama de la arqueologa se presenta revestida de unas especialidades propias, en cuanto a conservacin y mantenimiento de los restos subacuticos y en lo que respecta a las variedades metodolgicas que presenta, que la diferencian notablemente de la arqueologa terrestre, como hemos puesto de manifiesto en varias ocasiones a lo largo de esta obra. Por tanto, diferenciaremos expositivamente la Administracin del Estado de la de las comunidades autnomas. Y tambin haremos un recorrido por algunos centros extranjeros.
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El artculo 73.4 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado dispone: Las autorizaciones y concesiones otorgadas segn esta Ley no eximen a sus titulares de obtener los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que sean exigidos por otras disposiciones legales. No obstante, cuando estos se obtengan con anterioridad al ttulo administrativo exigible conforme a esta Ley, su eficacia quedar demorada hasta que se otorgue el mismo.
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A. rganos y entes estatales
En el mbito estatal la gestin de la arqueologa subacutica est encomendada al Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte, que la lleva a cabo a travs de la Secretara de Cultura y su Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas, rgano directivo de este Departamento al que el artculo 10.1 del Decreto 257/2012780 encomienda, entre otras funciones, las siguientes: d) El ejercicio de las competencias que corresponden a la Administracin General del Estado para la aplicacin del rgimen jurdico de la proteccin del patrimonio histrico. e) La gestin de los museos de titularidad estatal dependientes del Departamento a travs de esta Direccin General. f) El asesoramiento respecto de los museos de titularidad estatal dependientes de otros Ministerios, la coordinacin del Sistema Espaol de Museos y la cooperacin con otras Administraciones y entidades pblicas o privadas en materia de museos i) La promocin y fomento de los proyectos de investigacin arqueolgica espaola en el exterior. j) El archivo y sistematizacin de los trabajos realizados y de la documentacin disponible sobre patrimonio histrico; la investigacin y estudio sobre criterios, mtodos y tcnicas para su conservacin y restauracin; as como la formacin de tcnicos y especialistas en conservacin y restauracin de los bienes inmuebles y muebles integrantes de dicho patrimonio. El repaso a estas funciones, que consideramos fundamentales sin desmerecer a las dems que se relacionan en el citado Decreto 257/2012, nos muestra que aquellas dos tareas que en materia de arqueologa subacutica considerbamos que resultaba esencial que toda administracin pblica llevase a cabo, estn atribuidas a este centro directivo, si bien las tiene repartidas entre tres subdirecciones generales: A la Subdireccin General de Proteccin del Patrimonio Histrico corresponde la aplicacin del rgimen jurdico de proteccin del patrimonio cultural subacutico, y concretamente, segn precisa Lafuente, preparar el borrador de todos los textos que tengan que ver con este asunto; participar en la elaboracin de textos del derecho internacional sobre Arqueologa subacutica; acudir a las reuniones, congresos, seminarios relativos a la proteccin jurdica de los
Sobre estructura orgnica bsica del Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte vase el Decreto 257/2012, de 27 de enero, BOE n 24 del 28 de enero.
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yacimientos arqueolgicos subacuticos; gestionar la ley y resto de normativas estatales en relacin con los yacimientos arqueolgicos subacuticos que son de su competencias: autorizaciones administrativas, recabar informacin sobre las denuncias presentadas por los ciudadanos sobre este asunto, solicitar los informes tcnicos correspondientes en base a los cuales adoptar decisiones administrativas; difundir el rgimen jurdico de proteccin de estos yacimientos, tanto nacional como internacionalmente, no solo a la ciudadana en general, sino entre los profesionales de actividades subacuticas, o personas que trabajan en este mbito781. A la Subdireccin General de Museos Estatales est atribuida la gestin del Museo Nacional de Arqueologa Subacutica que, como veremos, depende directamente del Ministerio de Cultura, el asesoramiento a los museos de titularidad estatal dependientes de otros ministerios que posean restos arqueolgicos subacuticos, la coordinacin y cooperacin en materia de museos entre rganos y entes responsables de los mismos, bien pertenezcan a una u otra Administracin Pblica, bien sean privados, siempre y cuando tales museos tengan secciones dedicadas a la arqueologa subacutica o dispongan de restos u objetos arqueolgicos subacuticos. Por ltimo, la Subdireccin General del Instituto del Patrimonio Cultural de Espaa es la responsable de las tareas de promocin, fomento y, en su caso, realizacin de los proyectos de investigacin que en materia de arqueologa subacutica se lleven a cabo tanto en el exterior como en nuestras aguas, en aquellos casos en que competencialmente proceda, as como del estudio para mejorar los criterios, mtodos y tcnicas de conservacin y restauracin de los objetos arqueolgicos subacuticos, y de formar al personal sobre los mismos, como autnticos especialistas que son. Tareas para las que cuenta con el propio Museo Nacional de Arqueologa Subacutica, que en tales funciones depende de esta Subdireccin General del Instituto del Patrimonio Cultural de Espaa. Hay que precisar tambin que el Consejo de Patrimonio Histrico, que realiza fundamentales tareas de coordinacin entre el Estado y las comunidades autnomas, est adscrito al Ministerio de Cultura782 y que en materia de patrimonio cultural subacutico funciona presidido por el director general del Bellas Artes y Bienes Culturales, como
LAFUENTE BATANERO, L. Lneas de actuacin para una eficaz proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, en Patrimonio Cultural y Derecho, n 7, 2003, pg. 85. 782 Artculo 4 del Decreto 111/1986, de 10 de enero.
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se tuvo ocasin de comprobar con motivo de la redaccin del Plan Nacional de Proteccin del citado patrimonio. Es necesario en este punto hacer una referencia al Museo Nacional de Arqueologa Subacutica (ARQUA), nico rgano de titularidad y gestin estatal, adscrito al Ministerio de Cultura, y dedicado especficamente a la arqueologa subacutica. Si bien la denominacin actual es reciente, este Museo tiene ya varias dcadas de existencia, pues se cre en 1980 con la denominacin de Museo y Centro Nacional de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas, y le cabe el honor de haber sido el organismo pionero en Espaa dedicado a la arqueologa subacutica783. Actualmente la regulacin del Museo se encuentra contenida en el Decreto 1508/2008784, con la que se persigue adaptar la denominacin, los fines, las funciones y la estructura del Museo a una triple realidad: la entrada en vigor en nuestro pas de la Convencin UNESCO y la asuncin por Espaa de las correspondientes obligaciones derivadas del mismo; la elaboracin y aprobacin un ao antes del Plan Nacional de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico Subacutico, con toda la carga de expectativas sobre este Museo contenidas en el mismo; y en menor medida, la entonces muy reciente modificacin de la estructura orgnica del Ministerio de Cultura, que tambin lleg a afectar a este centro administrativo. En este sentido cabe destacar que en el mismo no se vuelve
Este Museo tiene su antecedente en el Patronato de Excavaciones Arqueolgicas Submarinas de la provincia martima de Cartagena, creado por Decreto n 3196/1970, de 22 de octubre, tras los de Barcelona y Baleares. Sobre el proceso constitutivo puede consultarse MAS GARCA, J. El puerto de Cartagena y su Hinterland en la vanguardia de la arqueologa submarina espaola, en Scombraria. La Historia oculta bajo el mar, magnfico catlogo de la exposicin del mismo nombre. comunidad autnoma de la Regin de Murcia, 2004, pgs. 48-65. Sin embargo, el Museo nace mediante Orden 14.469 de Cultura, de 9 de junio de 1980, BOE n 161 de 5 de julio, con el nombre de Museo y Centro Nacional de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas, siendo inaugurado en Cartagena en 1982. Posteriormente, por Orden 11.344 de Cultura, de 25 de febrero de 1983, BOE n 95 de 21 de abril, el Museo pasa a denominarse Museo Nacional de Arqueologa Submarina, y las tareas de investigacin siguen siendo desempeadas por el Centro Nacional de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas (CNIAS), aunque ambos organismos continan siendo un nico centro administrativo, ambos con sede en Cartagena y con el mismo director, pero con diferente dependencia orgnica, el Centro Nacional de la Subdireccin General del Instituto de Patrimonio Cultural de Espaa (en su anterior denominacin, Instituto de Patrimonio Histrico Espaol), y el Museo Nacional de la Subdireccin General de Museos Estatales. La actual denominacin le ha sido atribuida por el Decreto 1508/2008, de 12 de septiembre, BOE n 248 de 14 de octubre, que adems establece su regulacin. 784 Ver nota anterior.
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a hacer referencia al Centro Nacional de Investigaciones Arqueolgicas Submarinas, que hay que entender, en consecuencia, que se integra y disuelve en el propio Museo, como lo demuestra: 1. Las finalidades que se asignan al Museo de preservar, documentar y enriquecer el patrimonio cultural subacutico espaol a travs de la investigacin y la metodologa arqueolgica785, incorporar todos aquellos recursos de las nuevas tecnologas en la prospeccin, identificacin, documentacin y conservacin de los objetos arqueolgicos subacuticos786 o colaborar con las distintas administraciones autonmicas y sus centros de investigacin en el estudio, valoracin, investigacin, conservacin y proteccin del patrimonio cultural subacutico espaol787; y 2. Las funciones que se asignan al Museo, principalmente la conservacin de los bienes culturales bajo su custodia mediante la adopcin de medidas preventivas de conservacin in situ y de restauracin788, o la investigacin y documentacin arqueolgica para el fomento del patrimonio cultural subacutico789, lo que han sido siempre finalidades y funciones caractersticas del CNIAS. Adems, al Patronato del Museo se incorpora como vocal nato el secretario de Estado de Investigacin del actual Ministerio de Economa y Competitividad, lo que reafirma la importancia de la investigacin y estudio entre los cometidos propios del Museo. En fin, se pone as fin a una convivencia de casi tres dcadas, aunque ciertamente ambos organismos, a pesar de su distinta dependencia orgnica, vivan en estrecha simbiosis, por lo que era prcticamente imposible deslindar en donde acababa uno y empezaba otro790. Y una ltima consideracin: Ciertamente no corresponde a los juristas decir a quienes se dedican a la investigacin arqueolgica como deben hacer su trabajo, pero s orientarles en aquellas soluciones que el Derecho pone a su disposicin para conseguir que el mismo sea ms eficiente y rentable, y entre esas soluciones estn sin duda las de tipo organizativo. Desde esta perspectiva creemos que ante los retos que se le presentan a este Museo, toda la parcela destinada a la investigacin arqueolgica, incluido el trabajo de campo, tiene la suficiente entidad propia y diferenciada de las de difusin y educacin como para que las correspondientes funciones estn encomendadas a un ente especfico, que orgnicamente puede depender perfectamente del Museo y de la Administracin competente en cul Artculo 2 letra a del Decreto 1508/2008. Artculo 2 letra e. 787 Artculo 2 letra h. 788 Artculo 3 letra a. 789 Artculo 3 letra c. 790 Ha sido tradicional durante muchos aos referirse a esa dualidad como MNAM-CNIAS.
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tura, pero que, dadas las tareas que tiene encomendadas, posiblemente sea conveniente adscribir funcionalmente a otro sector administrativo, como es el de la ciencia, incluso con la categora de centro o instituto de investigacin. La Administracin y el derecho administrativo demuestran hoy da una flexibilidad fuera de toda duda, y siempre ser posible encontrar la solucin preferible. En esto s podemos ayudar los juristas. Por lo dems, el Museo est regido por un Patronato y por su propia Direccin (artculo 6 del Decreto 1508/2008). El Patronato, que puede actuar en Pleno o en Comisin Permanente, est presidido por el ministro de Educacin, Cultura y Deporte, siendo su vicepresidente el Presidente de la Regin de Murcia, que forma parte del Patronato como vocal nato. A este respecto interesa hacer dos puntualizaciones: Por un lado, que tambin son vocales natos de este Patronato los subsecretarios de los ministerios de Asuntos Exteriores y Cooperacin, de Defensa y de Educacin, Cultura y Deporte, adems del secretario de Estado de Investigacin del Ministerio de Ciencia e Innovacin y del director general de la Polica y de la Guardia Civil del Ministerio del Interior791. Ello da idea de la autntica dimensin de la materia que tratamos, y las ramificaciones que la arqueologa subacutica y, por ende, la actividad del Museo pueden llegar a tener en toda la Administracin del Estado, y no solo en ella792. Por otro, la presencia de autoridades autonmicas murcianas en el Patronato793 no deja de sorprender, si bien el motivo hay que entenderlo radicado en una circunstancia de hecho, que ha terminado por tener repercusiones tambin de derecho. Me refiero a que este Museo Nacional haba acabado comportndose, ante la asuncin de competencias
Por Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, han sido reestructurados los departamentos ministeriales, y por Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, se ha establecido la estructura orgnica bsica de los mismos. Ello repercutir inevitablemente, aunque no en profundidad, en la composicin del Patronato del Museo. 792 Ya la delegacin espaola que negoci la Convencin UNESCO estaba compuesta por representantes de los ministerios de Asuntos Exteriores, Cultura y Defensa. Y Lafuente insista unos aos ms tarde en la necesidad de dar competencias a otros departamentos ministeriales en materia de patrimonio cultural subacutico y arqueologa subacutica, y citaba al Ministerio del Interior, al de Defensa, al de Fomento y al de Medio Ambiente. LAFUENTE BATANERO, L. Lneas de actuacin para una eficaz proteccin. Ob. cit., pg. 85 y 86. 793 Segn el artculo 7 del Decreto 1508/2008 forman parte del Patronato como vocales natos el presidente y el consejero de Cultura de la Regin de Murcia. Tambin interesa dejar constancia de la presencia en el Patronato del alcalde de Cartagena, rgano local, y del presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena, aun cuando esta ltima es un organismo pblico incluido en el sector estatal, como es sabido.
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en materia de arqueologa submarina por parte de las comunidades autnomas, y el temor reverencial del MNAM-CNIAS y del Estado a emprender actuaciones arqueolgicas ms all de las aguas de Cartagena, en el Museo y el Centro de Investigacin de la Regin de Murcia, comunidad autnoma que no tuvo por tanto que dedicar esfuerzos de ningn tipo a la arqueologa subacutica, tan rica, por cierto, en las aguas que la baan. Tambin desde este punto de vista se entiende el convenio de colaboracin existente actualmente entre el Ministerio de Cultura y la Regin de Murcia, en orden a gestionar adecuadamente las actividades arqueolgicas subacuticas en el litoral de esta Regin794, y conforme al cual ser el ARQUA el organismo encargado de elaborar y actualizar la carta arqueolgica subacutica de la Regin de Murcia, as como de colaborar con esta comunidad en la realizacin de las intervenciones arqueolgicas subacuticas y organizar y coordinar el equipamiento y logstica, tanto en tierra como en el mar, de las operaciones que se programen, as como de realizar los tratamientos de restauracin o conservacin necesarios de los objetos de procedencia subacutica extrados, algo fundamental para la arqueologa subacutica en estas aguas, pues la Regin de Murcia no dispone de ningn organismo ni centro dedicado a ella795. Afortunadamente el ARQUA no ha quedado en una simple institucin de alcance regional, y est llamado a ser un gran centro de referencia de la arqueologa subacutica, no solo en la esfera nacional sino tambin mundial796, 797.
Ver Resolucin de 10 de mayo de 2010 de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, BOE n 132 de 31 de mayo, por la que se publica el mencionado Convenio de colaboracin, para establecer el marco de desarrollo de actuaciones para la gestin de las actividades arqueolgicas subacuticas en el litoral de la Regin de Murcia. 795 En esto se diferencia este convenio de colaboracin de los suscritos por el Ministerio de Cultura con otras comunidades autnomas, en los que el Ministerio (y el ARQUA) solamente ofrece asesoramiento y colaboracin, adems de los necesarios cauces de cooperacin, segn vimos. 796 De la proyeccin del ARQUA da idea, adems de las lneas de actuacin previstas para el mismo en el Plan Nacional de Proteccin de este patrimonio y en el Libro Verde, el Plan Museolgico aprobado para este museo por la Direccin General de Bellas Artes y Bienes Culturales del Ministerio. Sobre el mismo puede consultarse AZUAR RUIZ, R., PREZ BONET, M. A., CASTILLO BELINCHON, R. y NAVARRO TITO, M. El Plan Museolgico del Museo Nacional de Arqueologa Subacutica de Cartagena, en Museos.es: Revista de la Subdireccin General de Museos Estatales, n 3, 2007, pgs. 48-63. 797 Coincidiendo en el tiempo con la nueva regulacin contenida en el Decreto 1508/2008, este Museo estren nueva sede el da 26 de noviembre de 2008, inaugurada ese da bajo la presidencia de honor de su alteza real la infanta D Cristina
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B. rganos y entes autonmicos
Tal y como ocurre a nivel estatal, en la esfera autonmica son tambin los rganos administrativos encargados del patrimonio cultural y del patrimonio arqueolgico los que gestionan e inspeccionan la actividad arqueolgica subacutica que se desarrolla bajo las aguas de cada comunidad, o bajo las aguas que baan cada comunidad. Sin embargo, no todas ellas han llegado a crear algn ente u rgano especfico en esta materia, por lo que el presente epgrafe lo dedicaremos a aqullas que s lo han hecho.
a. Catalua y su Centre dArqueologia Subaqutica
En Catalua la arqueologa subacutica est gestionada por el Departamento de Cultura a travs de la Direccin General de Archivos Bibliotecas, Museos y Patrimonio798, siendo concretamente la Subdireccin General del Patrimonio Arquitectnico, Arqueolgico y Paleontolgico la que lleva a cabo las correspondientes tareas, a cuyos efectos cuenta con un Servicio de Arqueologa y Paleontologa, con funciones de gestin e inspeccin. Catalua cuenta en la materia que nos ocupa con un organismo especfico bien dotado de medios tcnicos y humanos, el Centre dArqueologia Subaqutica (CASC), que fue creado por Decreto 237/1992799, y que realiza cometidos de divulgacin e investigacin
en el mismo puerto de Cartagena, aunque en lugar mucho ms noble y accesible que el que ocupaba con anterioridad en el dique de Navidad. Puede verse la resea de la inauguracin en la siguiente direccin de correo electrnico: http://museoarqua. mcu.es/. En esta misma direccin se puede acceder a los proyectos nacionales e internacionales en los que el ARQUA participa actualmente, entre los que destaca el denominado Archeomed, dirigido al estudio y puesta en valor del patrimonio cultural martimo y subacutico del Mediterrneo, bajo los auspicios de la Unin Europea. 798 Vase el Decret 89/2013, de 29 de enero, DOGC n 6305 del 31 de enero, de reestructuracin del Departamento de Cultura, artculo 4.1 y 5.1. 799 Decret 237/1992, de 13 de octubre, de creacin del Centro de Arqueologa Subacutica de Catalua. DOGC n 1666, de 6 de junio. Artculo 1. Se crea el Centro de Arqueologa Subacutica de Catalua, dependiente del Servicio de Arqueologa de la Direccin General del Patrimonio Cultural. El Centro de Arqueologa Subacutica de Catalua tendr como funcin el inventario, la proteccin, la conservacin, el estudio y la difusin del patrimonio arqueolgico de Catalua que se encuentre sumergido en aguas costeras e interiores. Artculo 2. El director del Centro de Arqueologa Subacutica de Catalua tendr categora de Jefe de Seccin.
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del patrimonio cultural subacutico, funcionando por tanto como museo y como centro de investigacin800. En efecto, aunque en Catalua la gestin musestica est encomendada a la Subdireccin General de Museos, existe el ente autnomo Museo de Arqueologa de Catalua801, que asume la conservacin, investigacin y difusin del patrimonio arqueolgico cataln, y al que el CASC se encuentra incorporado desde el ao 1996802 como una de sus sedes y con competencia y dedicacin especfica al patrimonio sumergido. El Centro tiene sus instalaciones en Gerona y es heredero del Patronato de Excavaciones Arqueolgicas Submarinas creado en la provincia martima de Gerona en 1972803 y del Centre dInvestigacions Arqueolgiques de la Diputacin Provincial de Gerona, que en los primeros aos ochenta comenz tambin a llevar a cabo actuaciones subacuticas. Actualmente promueve cursos de formacin en arqueologa subacutica y en restauracin del patrimonio cultural subacutico, y, al igual que el ARQUA, est incorporado a los proyectos denominados Archeomed y Ruta del Patrimonio Arqueolgico Martimo de Espaa y Portugal804.
La realidad de lo que es hoy el Centro de Arqueologa Subacutica la conoce a la perfeccin quien ha sido hasta fechas cercanas su director, Xavier Nieto, que nos facilita la siguiente descripcin: Se configura as el CASC como un organismo tcnico que aporta personal, infraestructura y conocimientos especializados para colaborar en actuaciones en yacimientos terrestres con presencia de agua. Tambin es un organismo de soporte de aquellos equipos de trabajo de universidades u otros centros que desarrollen su propio proyecto de investigacin de arqueologa nutica. Es tambin el CASC un organismo de gestin y un centro de investigacin del patrimonio cultural subacutico de Catalua [] El CASC realiza dos tipos de trabajos: Gestin del patrimonio cultural subacutico de Catalua e investigacin cientfica de este patrimonio. NIETO PRIETO, X. El Centre dArqueologia Subaqutica de Catalunya, en Monte Buciero, n 9, 2003, pgs. 205-223; ms recientemente, El Centre darqueologia subaqutica de Catalunya (CASC) i làrqueologia subaqutica a Catalunya, en Arqueologia nutica mediterrnia. CAU ONTIVEROS, M. A. y NIETO PRIETO, X. (coords.). Centre dÀrqueologia Subaqutica de Catalunya, Gerona, 2009, pgs. 79-100; del mismo autor tambin se contienen referencias al Centro cataln en Arqueologia Subaqutica a Catalunya i legislacin, en Drassana: Revista del Museo Martimo de Barcelona, n 9, 2001, pg. 99; y La carta arqueolgica subaqutica de Catalunya: recerca i gesti, en Tribuna dArqueologia, 1995-1996, Departament de Cultura, 1997, pg. 22. 801 La Ley 17/1990, de 2 de noviembre, crea el Museo de Arqueologa de Catalua y atribuye su gestin a un ente autnomo, adscrito al Departamento de Cultura, disposicin adicional 1 i 2. 802 Decret 365/1996, de 12 de noviembre. 803 Decreto 2588/1972, de 18 de agosto, BOE n 235, de 30 de septiembre. 804 Sobre la actividad del Centro y otros extremos puede consultarse la pgina web del mismo, www.mac.cat/cat/seus/CASC.
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Y estara incompleta esta breve referencia si no se dejara constancia de dos datos que demuestran el carcter pionero y avanzado de este organismo: el CASC dispone desde 1992 de un instrumento sencillamente fundamental para la prctica de la arqueologa subacutica, como es un buque adaptado a esta actividad805, habiendo sido el primero en Espaa en conseguirlo; y en colaboracin con la Fundacin La Caixa ha abierto a la vista pblica, tambin por primera vez en Espaa, un yacimiento arqueolgico subacutico, el puerto romano de Ampurias.
b. El Centro de Arqueologa Subacutica de Andaluca (CAS)
Tambin en esta comunidad autnoma es la Consejera de Cultura (hoy Cultura y Deporte) la que tiene la competencia en materia de patrimonio cultural en todas sus manifestaciones, y entre ellas el patrimonio arqueolgico, terrestre y subacutico806. En este sentido, a la Direccin General de Bienes Culturales e Instituciones Musesticas de la citada Consejera de Cultura le est encomendada, conforme al artculo 8.2 d del Decreto 154/2012, la proteccin del patrimonio arqueolgico, etnolgico e industrial. Sin embargo, y a pesar de esa proclamacin general, los cometidos directamente relacionados con la investigacin y estudio del patrimonio histrico andaluz estn hoy da reservados a una entidad de derecho pblico, el Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico (IAPH), que desde hace unos aos goza de personalidad jurdica propia y diferenciada de la de la propia Junta de Andaluca, aunque contina vinculada con la Consejera de Cultura, pues est adscrito a ella como entidad instrumental a travs de su Secretara General de Cultura807. Este Instituto, cuyos fines son la
El clebre Thetis. Conforme al Decreto del presidente de la Junta de Andaluca 3/2012, de 5 de mayo, sobre reestructuracin de Consejeras, la Consejera de Cultura y Deporte mantiene sus competencias en patrimonio cultural (artculo 13). En consecuencia, el Decreto 154/2012, de 5 de junio, por el que se aprueba la estructura orgnica de la Consejera de Cultura y Deporte, atribuye a la misma a travs de la Direccin General de Bienes Culturales e Instituciones Musesticas, con carcter general, la tutela, el acrecentamiento y la valorizacin del patrimonio histrico de Andaluca, ejerciendo las funciones de investigacin, proteccin, conservacin y restauracin (artculo 8.1). Vase tambin la Orden de dicha Consejeria de 1 de octubre de 2012. 807 Vanse los artculos 2.4 y 5.5 del Decreto 154/2012. El Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico fue creado como servicio administrativo sin personalidad jurdica por el Decreto 107/1989, de 16 de mayo. Hoy se rige por la Ley 5/2007,
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intervencin, investigacin e innovacin, documentacin, comunicacin y desarrollo del patrimonio cultural en el marco de los planes de investigacin, desarrollo e innovacin de la Junta de Andaluca, segn el artculo 3.1 de la Ley 5/2007, est estructurado en diversos centros, todos ellos dependientes de su Direccin, entre los que se encuentra como servicio especializado el Centro de Arqueologa Subacutica, que reproduce las tareas propias del Instituto en el campo del patrimonio subacutico, por lo que a la Direccin General de Bienes Culturales e Instituciones Musesticas de la Consejera le estn solamente encomendadas las tareas puramente administrativas de gestin e inspeccin de la actividad arqueolgica subacutica realizada en Andaluca. El Centro de Arqueologa Subacutica de Andaluca (CAS), que no comparte sede en Sevilla con el resto del IAPH, pues tiene la suya propia en Cdiz, en el emblemtico Balneario de Nuestra Seora de la Palma y del Real, tiene su origen en la consciencia de la Junta de Andaluca de la necesidad de crear una unidad administrativa encargada de la tutela del abundante y rico patrimonio sumergido en las aguas litorales e interiores de Andaluca, a cuyos efectos en 1997 cedi al IAPH el uso y gestin del citado Balneario, lo que permiti que el Centro se inaugurase un ao ms tarde808. Hoy el Centro se estructura en una Direccin, y los Departamentos de Administracin, de Intervencin (con reas de proteccin, investigacin y conservacin) y de Documentacin, Difusin y Formacin (con reas dedicadas a cada uno de estos cometidos)809, contando en las reas del mencionado Departamento de Intervencin medios tcnicos de la suficiente entidad para poder catalogar a este Centro como moderno y bien equipado810.
de 26 de junio, que lo crea como entidad de derecho pblico, aunque sujetar su actividad al ordenamiento jurdico privado con las excepciones que se consignan en la presente Ley (artculo 4.1). El Decreto 75/2008, de 4 de marzo, BOJA n 60 de 27 de marzo, aprueba sus estatutos, que le otorgan naturaleza jurdica de agencia pblica empresarial de las previstas en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administracin de la Junta de Andaluca, de conformidad con la disposicin adicional primera de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenacin del sector pblico de Andaluca. 808 Vase la Orden de la Consejera de Cultura de 29 de abril de 1997, por la que se asigna el uso y gestin del Balneario de la Palma y del Real de Cdiz a la Direccin de Bienes Culturales a travs del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico. 809 Sobre la actividad y proyectos actuales del CAS puede consultarse la pgina web del IAPH, www.juntadeandalucia.es/cultura/iaph. 810 Carmen Garca Rivera, actual coordinadora del CAS, ha difundido con detenimiento la organizacin y actividad del Centro y analiza los medios con que cuenta este organismo, entre ellos varios talleres dedicados a madera, cermica y metales, y zona
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c. El Centro de Arqueologa Subacutica de la Comunidad Valenciana
El enfoque organizativo expuesto en los dos apartados a anteriores se reproduce en el caso de la Comunidad Valenciana, pues las competencias en la materia que nos ocupa las tiene encomendada la Consejera de Turismo, Cultura y Deporte, que las ejerce a travs de la Secretara Autonmica de Cultura y su Direccin General de Patrimonio Cultural Valenciano811. De esta Direccin General, y ms concretamente de su Servicio de Patrimonio Arqueolgico, Etnolgico e Histrico, depende el Centro de Arqueologa Subacutica. El Centro, que tiene su sede en el Puerto de Burriana (Castelln), fue creado por Orden de la entonces Consejera de Cultura, Educacin y Ciencia de 21 de febrero de 1997812. Conforme a dicha Orden,
de liofilizacin para el tratamiento de materiales orgnicos. GARCA RIVERA, C. y ZAMBRANO VALDIVIA, L. C. El Centro de Arqueologa Subacutica de la comunidad autnoma andaluza y la conservacin del material arqueolgico, en Monte Buciero, n 9, 2003, pgs. 190-203, ms recientemente, El centro de arqueologa subacutica de Andaluca, en Arqueologia nutica mediterrnia. CAU ONTIVEROS, M. A. y NIETO PRIETO, X. (coords.). Centre dÀrqueologia Subaqutica de Catalunya, Gerona, 2009, pgs. 57-68. El CAS est utilizando tambin desde hace unos pocos aos un novedoso sistema para aplicacin de las tcnicas informticas a la gestin del patrimonio sumergido. ALONSO VILLALOBOS, C., BENTEZ LPEZ, D., MRQUEZ CARMONA, L., VALIENTE ROMERO, A., RAMOS MIGULEZ, S., MARTNEZ DEL POZO, J. A. SIGNauta: un sistema para la informacin y gestin del patrimonio arqueolgico subacutico de Andaluca, en PH Boletn del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 63, 2007, pgs. 26-41; y de los cuatro autores primeramente mencionados, todos ellos destinados en el CAS. El conocimiento del patrimonio arqueolgico subacutico desde la perspectiva de las fuentes documentales, en Revista ph. Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico, n 73, 2010, pgs. 112-125. 811 Vase el Decreto 119/2007, de 27 de julio, DOCV n 5566 de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgnico y Funcional de la Consellera de Cultura y Deporte, artculos 8 y 10. En la Comunidad Valenciana tambin existe el Instituto Valenciano de Conservacin y Restauracin de Bienes Culturales, creado por Ley 5/1999, de 9 de abril, DOGV n 3473 de 14 de abril, aunque su actividad la inici en el ao 2005, con ocasin de la aprobacin de su Reglamento de Organizacin y Funcionamiento por Decreto 148/2005, de 21 de octubre, DOGV del 21 de octubre. Se trata de una entidad pblica con personalidad jurdica propia sometida al derecho privado, y con funciones de conservacin y restauracin de los bienes que integran el patrimonio cultural valenciano. Est adscrito a la Direccin General de Patrimonio Cultural Valenciano. 812 DOGV n 2985 de 6 de mayo de 1997. En la exposicin de motivos se tiene en cuenta para la creacin del Centro la gran existencia de restos arqueolgicos presumiblemente existentes en las aguas costeras e interiores de la Comunidad
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el Centro tiene como funciones el inventario, documentacin, proteccin, conservacin, estudio y difusin del Patrimonio Arqueolgico que se encuentra sumergido en aguas costeras e interiores de la Comunidad813. Sus medios son por el momento limitados, aunque ltimamente cuenta con personal especializado desde hace aos en el estudio e investigacin del patrimonio cultural subacutico814.
d. Otros organismos pblicos implicados colateralmente en Espaa con el patrimonio cultural subacutico815
Varios museos vienen dedicando en Espaa exposiciones temporales a difundir el patrimonio sumergido, y entre sus fondos cuentan con piezas y objetos de procedencia subacutica. Sin embargo, se trata de entidades dirigidas primordialmente al conocimiento, investigacin y difusin del llamado patrimonio martimo, concepto amplio que refleja la existencia de una determinada cultura martima, aunque no tenemos inconveniente en considerar que dicho patrimonio engloba al propio patrimonio sumergido, que es un concepto ms especfico. Cabe citar en primer lugar el Museo Martimo del Cantbrico, con sede en Santander, perteneciente a la red de museos de Cantabria, y que cuenta actualmente con una denominada Unidad de Intervencin Subacutica de Urgencia y con un centro de investigacin dedicado al patrimonio cultural subacutico816. Tambin ha
Valenciana, y la necesidad de contar con un inventario de los yacimientos subacuticos que contenga su descripcin y ubicacin. 813 Artculo Segundo. 814 El CASCV se ha visto arrastrado a dedicar gran parte de su actividad hacia la gestin, administracin e inspeccin, dejando en un segundo plano el estudio e investigacin propia. Sobre la realidad actual de este Centro puede consultarse FERNNDEZ IZQUIERDO, A. El centro de arqueologa subacutica de la Comunidad Valenciana, en Arqueologia nutica mediterrnia. CAU ONTIVEROS, M. A. y NIETO PRIETO, X. (coords.). Centre dÀrqueologia Subaqutica de Catalunya, Gerona, 2009, pgs. 69-78. 815 Vase MATA I ENRICH, E. Museus martims i arqueologia subaqutica, en Arqueologia nutica meditarrnia, ob. cit., pgs. 647-658. 816 Se trata del llamado Laboratorio para las investigaciones arqueolgicas subacuticas (LIAS), que funciona desde 1983, si bien en los primeros aos se incardin en una entidad cientfica hispano norteamericana denominada Instituto para Investigaciones Prehistricas. Sobre el mismo puede consultarse CASADO SOTO, L. Arqueologa subacutica en Cantabria. El laboratorio para investigaciones arqueolgicas subacuticas (LIAS), en Arqueologia nutica mediterrnia, ob. cit., pgs. 101-106.
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montado exposiciones sobre este patrimonio el Museo Naval de Madrid817, entidad cultural de titularidad estatal gestionada por el Ministerio de Defensa a travs de su Subdireccin General de Patrimonio Histrico-Artstico y dependencia orgnica del almirante jefe del Estado Mayor de la Armada. E igualmente lo han hecho el Museo Naval de San Sebastin, dependiente de la Diputacin Foral de Guipzcoa, sobre arqueologa y patrimonio sumergido vasco, y el Museu Maritim de Barcelona, ente pblico de carcter local, constituido por el Ayuntamiento de Barcelona, la Diputacin Provincial y la Autoridad Portuaria de la Ciudad Condal.
e.Conclusiones
En fin, con carcter general se puede afirmar que para las tareas y cometidos propiamente de gestin, inspeccin y decisin sobre la actividad arqueolgica subacutica las Administraciones Pblicas en Espaa disponen de rganos centralizados no especficos en la materia que nos ocupa, lo que sin duda es comprensible dado el carcter global que ha de darse a la gestin de todo el patrimonio histrico. Para el mejor cumplimiento de tales tareas la Administracin del Estado y las de algunas comunidades autnomas cuentan con rganos especficos dedicados al patrimonio cultural subacutico, encargados de rendir informes y llevar a cabo aquellas actuaciones de campo concretas que se les solicitan. Sin embargo, una deficiencia importante en la organizacin existente viene constituida por la ausencia de arquelogos subacuticos en los rganos centralizados, por lo que su actuacin puede adolecer de falta de la necesaria experiencia y conocimientos a la hora de la toma de decisiones en esta materia, y muy especialmente al elaborar los planes de conservacin y restauracin de los bienes que componen el patrimonio cultural subacutico, que sin embargo para su ejecucin son encomendados posteriormente a los centros especializados con que cuentan las Administraciones, lo que origina disfuncionalidades, como es comprensible. Adems, ante esas carencias se estn utilizando estos centros especializados, all donde existen, para tareas de gestin e inspeccin, lo que si bien puede resultar acertado desde el momento en que tales centros vienen a ser el brazo de la administracin en materia de patrimonio cul817
En verano de 2010 se present una exposicin sobre galeones hundidos y patrimonio sumergido.
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tural subacutico, ello lastra los cometidos de estudio e investigacin propios de los mismos. Todo lo que deber corregirse en el futuro818.
C. Organismos dedicados al patrimonio cultural subacutico en otros pases a.Portugal
La Divisin de Arqueologa Nutica y Subacutica (DANS) es el rgano encargado en Portugal de promover la salvaguardia, el estudio y la puesta en valor de los bienes arqueolgicos nuticos y subacuticos, sean muebles o inmuebles, clasificados o no, y situados o no en las reservas arqueolgicas de proteccin. Tambin tiene por misin la realizacin de la carta arqueolgica subacutica, como parte de la Carta Arqueolgica de Portugal. Esta Divisin se encuentra incluida y forma parte del Instituto de Gestin del Patrimonio Arquitectnico y Arqueolgico (IGESPAR)819, y ha sustituido desde hace unos aos al Centro Nacional de Arqueologa Nutica y Subacutica (CNANS), organismo pionero en el pas vecino en la materia de patrimonio cultural subacutico y que durante sus aos de existencia820 dependi del Instituto Portugus de Arqueologa.
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Despus de haberse escrito estas lneas se celebr durante los das 3 y 4 de diciembre de 2011 en el Museo Nacional de Arqueologa Subacutica el llamado Fin de Semana ARQUA, consistente en un primer encuentro nacional de arquelogos subacuticos, y al que fui invitado por amabilidad y deferencia de los rectores de dicho Museo Nacional. Por su inters, reproduzco dos de las conclusiones a que se lleg en una de las mesas redondas celebradas en el mencionado encuentro, concretamente la relativa al tema Situacin profesional de los arquelogos subacuticos en el contexto de la crisis econmica: 1. Se manifiesta el escaso y difcil control de los rganos competentes de la Administracin en este tipo de trabajos bajo el agua (estudios de impacto, especialmente). Tambin la falta de coordinacin de los distintos rganos de una misma Administracn (p. e., distintas Consejeras) que estn implicados en un mismo proyecto en el que se contempla la actuacin arqueolgica subacutica. 2. Igualmente se propone que los tcnicos responsables de esa Administracin tengan criterios fiables de actuacin y conozcan la problemtica de los trabajos subacuticos. 819 Este Instituto de Gestin es el resultado de la fusin en 2007 del Instituto Portugus de Arqueologa con el Instituto del Patrimonio Arquitectnico. Depende orgnicamente del Ministerio de Cultura luso. 820 Fue creado en 1997.
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En el mbito de la salvaguarda, merece destacar las atribuciones de la DANS orientadas a minimizar los impactos negativos de cualesquiera obras en el medio acutico, o la realizacin de tareas de conservacin de objetos subacuticos, a cuyos efectos dispone de un laboratorio dedicado al tratamiento de maderas empapadas en agua, que es nico en el pas. En el mbito del estudio la DANS promueve y apoya proyectos de investigacin, estando especializada en la arqueologa de navos, debido a los importantes hallazgos de tales buques que han tenido lugar en Portugal. Por ltimo, en el mbito de la divulgacin y valorizacin, la Divisin lleva a cabo propuestas editoriales, promocionales, educativas y museolgicas, as como la creacin de itinerarios arqueolgicos en sitios subacuticos visitables821.
b.Italia
En el mbito estatal, la Direzione Generale per la antichit, perteneciente al Ministerio de los Bienes y las Actividades Culturales822, tiene asumidas las funciones y las competencias, no atribuidas a las direcciones regionales y a las superintendencias de sector, relativas a la proteccin de las zonas y objetos de inters arqueolgico, incluidos los subacuticos. Concretamente, de los bienes arqueolgicos, tambin los subacuticos, se ocupan en los organismos centrales, es decir, en la Direccin General, su Servicio II, dedicado a la proteccin y tutela del patrimonio arqueolgico, y el Servicio III, dedicado a la gestin y circulacin internacional del patrimonio arqueolgico. En el primero hay que mencionar la existencia de una Sezione Tecnica per lÀrcheologia Subacquea (STAS). Como rganos perifricos con competencia en la materia que nos ocupa existen las Superintendencias (Soprintendenze per i Beni Archeologici), repartidas por las distintas reas del territorio nacional. En el mbito regional destaca la labor llevada a cabo en este campo por la Regin Siciliana, que tiene creada desde 2004 la Soprintendenza del Mare823, con competencias para proteger, gestionar y poner
Para una adecuada documentacin sobre patrimonio martimo y patrimonio sumergido en Portugal puede consultarse MRQUEZ CARMONA, L. Fuentes de informacin existentes en internet sobre el patrimonio cultural martimo de Portugal, en PH Boletn del Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico, n 38, 2002. 822 Ministero per i beni e le Attivit Culturali, MIBAC. 823 Servizio Soprintendenza per i Beni culturali e ambientali del Mare, con sede en Palermo.
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en valor la cultura del mar en Sicilia, y concretamente para llevar a cabo tareas de investigacin, inventario, tutela, vigilancia, puesta en valor y fruicin del patrimonio arqueolgico subacutico del mar siciliano y sus islas. Recientemente ha sido presentada en la Comisin VII824 de la Cmara de los Diputados italiana, para su estudio, una propuesta de creacin de una Soprintendenza del mare e delle acque interne, para la proteccin y puesta en valor del patrimonio histrico y cultural del mar territorial y de las aguas internas italianas, a la manera de como ya existe en Sicilia, y con los mismos cometidos de programacin, organizacin y actuacin de investigacin arqueolgica subacutica825.
c.Francia
La materia arqueolgica est encomendada en Francia al Ministerio de Cultura y Comunicacin, que la desarrolla a travs de la Direction Gnrale des Patrimoines, encargada del estudio, proteccin, conservacin, restauracin y puesta en valor del patrimonio arqueolgico, as como de su transmisin a las generaciones futuras826. Tambin est encargada de la elaboracin y preparacin de las disposiciones legislativas y reglamentarias sobre esta materia. Y desde el 13 de enero de 2010 los servicios centrales de la arqueologa se integran en una nueva Sous-directin de lÀrchologie, que forma parte de aquella Direccin General827.
824 Comisin VII. Cultura, Ciencia e Instruccin. Istituzioni della Soprintendenza del mare e delle acque interne e organizzazione del settore del patrimonio storico culturale sommerso nellàmbito del Ministero per i beni e le attivit culturali. C. 2302. Propuesta de ley presentada en la Cmara de Diputados el 18 de marzo de 2009 por los Diputados Sres. Granata et alteri. Actualmente la propuesta sigue su curso. 825 Vase en relacin con la propuesta mencionada la siguiente direccin: www. camera.it/_dati/leg16/lavori/bollet/201102. 826 Artculo 3 del Dcret n 2009-1393 du 11 novembre 2009 relatif aux missions et lorganisation de ladministration centrale du ministre de la culture et de la communication. 827 Aunque se trata de un Estado fuertemente centralizado, recientemente se estn dando pasos en orden a descentralizar algunas competencias en las llamadas colectividades territoriales, esto es, en los municipios, los departamentos y las regiones. As, por ejemplo, en intervenciones de arqueologa preventiva, en la elaboracin de la carta arqueolgica de Francia, o en la realizacin del inventario del patrimonio cultural francs. Vase FRIER, P. L. Patrimoine culturel et dcentralisation, en Actualit juridique Droit Administratif, n 34, 2003, pg. 1793; CHALON, G. Les nouvelles
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Como organismo especializado dependiente de la misma Direccin General existe desde 1966 la Direction des recherches archologiques sous-marines (DRASM)828, que pas a ser en 1996 el Dpartement des recherches archologiques subaquatiques et sous-marines (DRASSM), primer servicio oficial especializado en materia de arqueologa submarina creado en el mundo. Actualmente el DRASSM no solo es lder en el sector de la arqueologa submarina con misiones de investigacin, asesora y exploracin llevadas a cabo en todos los mares del planeta, sino que especialmente est encargado de la proteccin de los bienes culturales martimos del dominio pblico martimo francs, estando adems a la vanguardia de la tecnologa. Desde 1967 ha dispuesto del muy conocido LÀrchonaute, un buque de investigacin que pronto ser reemplazado por el Andr Malraux829. Tambin es preciso citar en este lugar el Centre National de la Recherche Archologique Subaquatique (CNRAS), encargado de ayudar con sus estudios e informes a los servicios regionales de arqueologa en el campo de las aguas continentales, ros, lagos, grutas acuticas, etc.830, que si bien inicialmente se trataba de un servicio independiente, hoy se encuentra fusionado con el propio DRASSM, y ambos comparten sede en Marsella. Por ltimo, el Laboratoire de Conservation, Restauration et Recherches es una unidad del Centre de Recherches Archologiques (CRA), y tambin colabora con el DRASSM, sobre todo en trabajos de conservacin de metales procedentes de excavaciones submarinas.
d.Mxico
Las competencias en asuntos de patrimonio cultural, incluido el subacutico, las tiene reconocidas en Mxico el Instituto Nacional de Antropologa e Historia (INAH), organismo federal encargado de la investigacin, conservacin y difusin del patrimonio arqueolgico, antropolgico, histrico y paleontolgico mexicano. El INAH tiene plena
conditions dintervention des collectivits territoriales en matire darchologie prventive, en la misma revista, n 39, 2003, pgs. 2083-2089. 828 Organismo creado a iniciativa de Andr Malraux, ministro de Asuntos Culturales de la poca. 829 Sobre la misin y actuacin del DRASSM puede verse L`HOUR, M. Le DRASSM et la recherche archologique des sites immergs, en Culture et recherche, n 122123, 2010, pg. 41. Igualmente www.culture.gouv.fr/fr/archeosm/fr/fr-act-org1. 830 LHOUR, M. Le DRASSM et la recherche. Ob. cit.
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facultad normativa y rectora en la proteccin y conservacin del patrimonio cultural tangible e intangible, y en su seno se encuentra constituida desde 1980 la Subdireccin de Arqueologa Subacutica, si bien en esa fecha ni esa era su denominacin ni su categora orgnica831. Conforme al Manual General de Organizacin del INAH, de 2007, que fija la estructura orgnica del Instituto, la Subdireccin tiene como objetivo investigar, proteger, conservar y difundir el patrimonio arqueolgico e histrico que se encuentra sumergido en aguas continentales y marinas del territorio nacional, y entre sus funciones cabe destacar el desarrollo de proyectos de investigacin de este patrimonio832, el registro y catlogo de todos estos bienes, la elaboracin de programas de capacitacin, superacin acadmica y tcnica en el campo de la arqueologa subacutica, llevar a cabo al difusin de los resultados de las investigaciones mediante publicaciones, conferencias y mesas redondas, as como facilitar la labor de los museos dedicados a este patrimonio. Tambin interesa destacar que la Subdireccin se encuentra abierta a la colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras en el campo de la arqueologa subacutica.
e. Estados Unidos
Si anteriormente hemos hecho un recorrido por diversas instituciones y organismos pblicos dedicados a la arqueologa su Los orgenes y antecedentes de la Subdireccin los relata Pilar Luna, implicada en este organismo desde su creacin y actualmente mxima responsable del mismo: La idea de crear un rea dentro del INAH que se ocupara de la investigacin, conservacin, preservacin y difusin del patrimonio cultural subacutico fue gestndose a lo largo de varios aos, hasta que en 1979 se le present una propuesta concreta (elaborada por la que esto escribe y tres investigadores ms) al entonces director general [] Mientras dicha propuesta era revisada por las autoridades correspondientes, ocurri un evento que aceler los acontecimientos: dos buceadores deportivos norteamericanos descubrieron un can del siglo XVI en el golfo de Mxico y se dieron a la tarea de averiguar a quin notificar de su hallazgo; finalmente el reporte lleg al INAH. En noviembre de 1979 el director general autoriz una visita de inspeccin al sitio del hallazgo, y en febrero de 1980 se cre el Departamento de Arqueologa Subacutica del INAH [] En 1990 [] el Departamento de Arqueologa Subacutica fue promovido a Subdireccin. LUNA ERREGUERENA, P. Nacimiento y desarrollo de la arqueologa subacutica en Mxico. Ob. cit., pg. 4. 832 En estas funciones la Subdireccin cuenta con el apoyo del Consejo de Arqueologa mexicano, rgano cientfico consultivo de la Direccin General del INAH en su especialidad. Vase el Reglamento de este Consejo, aprobado en octubre de 2005.
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bacutica, en Estados Unidos debemos, por razones de justicia, dejar nota de la existencia de una entidad privada sin nimo de lucro, cual es el Institute Nautical of Archaeology (INA), entidad prestigiossima y modelo en su gnero. Creada por al arquelogo estadounidense George F. Bass en 1973, poco despus se vincul con la Texas A&M University (TAMU), de tal manera que la Universidad cre un programa de postgrado en arqueologa nutica y el INA lo ha venido gestionando desde entonces, producindose una simbiosis muy interesante entre la actividad docente (formacin de arquelogos subacuticos) y la actividad investigadora (realizacin de actuaciones arqueolgicas subacuticas en todo el mundo)833. Dicha actividad investigadora alcanza a todas las fases de los proyectos, desde la prospeccin y excavacin de los sitios, la conservacin y preservacin de los objetos y vestigios subacuticos, y la publicacin y distribucin de los conocimientos adquiridos. Precisamente los futuros arquelogos subacuticos se forman gracias a su participacin en todos los proyectos acometidos por el INA, que en este sentido constituyen para ellos unos magnficos campos de entrenamiento. El INA, que aplica los ms altos estndares cientficos en el estudio de los pecios y yacimientos submarinos, tiene su sede en Texas834, y precisamente la vinculacin y afiliacin con esta Universidad de Texas le ha permitido darse a conocer no solo en los Estados Unidos sino tambin en todo el mundo, pues, como afirma Bass, a cambio de la ayuda financiera proporcionada por la TAMU, las muchas apariciones del INA en las principales cadenas de televisin y sus artculos en National Geograc y otras revistas populares de todo el mundo han llevado una imagen positiva de sus universitarios a un pblico inmenso835. Por otro lado, tienen justa fama sus publicaciones, entre las que debe ser citada la revista trimestral The INA Quarterly.
Vase la pgina web del programa, en colaboracin con el Center for Maritime Archaeology and Conservation de la TAMU: http://nautarch.tamu.edu. 834 Concretamente en la poblacin de College Station, sede igualmente de la TAMU. Cuenta tambin con un centro de operaciones en Bodrum, Turqua, que incluye un museo de arqueologa subacutica, que es el museo arqueolgico ms visitado de Turqua. 835 BASS, G. F. Bajo los siete mares: Aventuras con el Institute of Nautical Archaeology. Blume, Barcelona, 2006. Bass siempre ha calificado el acuerdo entre el INA y la TAMU como mutuamente beneficioso.
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9. EL RGIMEN SANCIONADOR EN MATERIA DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO
Como ya sabemos, el artculo 17 de la Convencin UNESCO obliga a cada Estado parte a imponer sanciones en caso de infraccin de las medidas que haya adoptado para poner en prctica dicha Convencin, y conmina a que las mismas sean lo suficientemente severas como para disuadir de tal infraccin. En consecuencia el Libro Verde recuerda que deben revisarse tanto el rgimen de sancin penal como el rgimen sancionador administrativo, incluido el rgimen de incautaciones836. Pues bien, en relacin con la obligacin que impone la Convencin lo primero que hay que precisar es que las sanciones podrn imponerse si a su vez existen conductas que la ley ha considerado previamente como constitutivas de infraccin. Por eso vamos a analizar en el presente epgrafe cmo se encuentra nuestro ordenamiento jurdico en esta materia, y si en efecto la entrada en vigor del Convenio de 2001 exige alguna modificacin en el mismo, tanto en el sentido de incorporar determinados tipos en el elenco existente de infracciones penales o administrativas, como en el de introducir alguna o algunas sanciones adems de las previstas en nuestras leyes. En una palabra, hace falta introducir en nuestro derecho punitivo tipos y sanciones especficas, reclamadas por la proteccin del patrimonio cultural subacutico, tal y como la dispone y prev esta Convencin de 2001?837. Ya hemos comentado en otro lugar que tanto la LPHE como absolutamente todas las leyes sobre patrimonio cultural o histrico de
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Libro Verde, punto 4.3.3, pg. 56. En este examen que hacemos nos situamos en la posicin mantenida por la generalidad de la doctrina, en el sentido de considerar que no existe una diferencia esencial entre infracciones penales y administrativas, y en que los principios del derecho administrativo sancionador son fiel reflejo de los que imperan en derecho penal, segn se desprende de nuestra Constitucin a tenor de los repetidos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en esta materia. Lo que por otro lado no nos separa de los planteamientos existentes hoy da en los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno ms prximo. Sobre la evolucin del derecho administrativo sancionador puede consultarse recientemente SUAY RINCON, J. La potestad sancionadora de la administracin y sus exigencias actuales: un estudio preliminar, en Documentacin Administrativa, 2008, n 280-281, pgs. 43-64. HUERGO LORA, A. Las sanciones administrativas. Iustel, Madrid, 2007. NIETO GARCA, A. Derecho administrativo sancionador. Tecnos, Madrid, 4 ed. 2005. REBOLLO PUIG, M., IZQUIERDO CARRASCO, M., ALARCN SOTOMAYOR, L. y BUENO ARMIJO, A. M. Panorama del derecho administrativo sancionador en Espaa, en Revista de Estudios Socio-Jurdicos, 2005, vol. 7, n 1, pgs. 23-74.
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las comunidades autnomas contienen un rgimen sancionador. Y tambin sabemos que el Cdigo Penal contiene una serie de tipos relativos al patrimonio histrico. Por tanto, habr que comenzar planteando si la proteccin que con carcter general ofrecen unas normas y otras es suficiente para dar cumplimiento al mandato de la Convencin, y, en este mismo sentido, si los incumplimientos de las conductas a que la Convencin obliga, tanto a los Estados de manera directa como tambin indirectamente a los particulares, en orden a que este patrimonio est adecuadamente protegido, pueden tener cabida o quedar subsumidos sin sobresalto en las infracciones previstas en tales normas punitivas espaolas. Y en nuestro anlisis recurriremos directamente al texto de la Convencin porque podemos afirmar que por el momento ninguna medida ha adoptado Espaa (ni el Estado ni ninguna de sus comunidades autnomas) en este campo de lo punitivo, encaminada a traducir en el ordenamiento jurdico las obligaciones que como Estado parte de esta Convencin ha asumido. Dicho sea, claro est, al margen de actuaciones de tipo programtico, como la aprobacin del Plan Nacional de proteccin del patrimonio arqueolgico subacutico o su Libro Verde838. Del examen pormenorizado de las normas de la Convencin se desprende que el rgimen protector puesto en marcha por la misma se vera vulnerado, al menos, por las siguientes conductas: Realizacin de obras de cualquier tipo que, no estando relacionadas con el patrimonio cultural subacutico ni tenindolo por objeto, puedan alterarlo o causarle algn dao, por emplear la terminologa empleada en los artculos 5 y 1.7 del Convenio. Son imaginables en este sentido las obras pblicas realizadas en puertos y costas, como construccin de nuevos muelles y diques o simples dragados de puertos y drsenas, realizacin de perforaciones en el fondo marino, o el tendido de cables y tuberas en el lecho del mar, por poner solo unos ejemplos. Y aqu las conductas punibles seran las consistentes en llevar a cabo tales
Es muy escasa la aportacin doctrinal sobre el rgimen sancionador, y ms especficamente penal, en materia de patrimonio cultural subacutico. Aun as, puede consultarse GARCA, D. La proteccin penal frente al expolio del patrimonio cultural subacutico, en Patrimonio arqueolgico sumergido: una realidad desconocida. LVAREZ GONZLEZ, E. M. (Coordinadora). Universidad de Mlaga, Servicio de Publicaciones. Mlaga, 2009, pgs. 135-174; LANCHO RODRGUEZ, J. M. Aportaciones penales del caso Odyssey Marine en la proteccin del patrimonio histrico sumergido espaol, en la obra citada anteriormente, pgs. 203-210.
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obras o actuaciones sin que se hayan efectuado los estudios pertinentes, o sin tener los permisos o autorizaciones exigidos, o incumpliendo el tenor de los mismos. Y ello con independencia de que se haya producido un resultado daoso o no. Descubrimiento de objetos y restos arqueolgicos en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental de Espaa o de cualquier otro Estado839 por parte de un espaol o de un buque que enarbole pabelln espaol, tanto ese descubrimiento se produzca durante la realizacin de actuaciones arqueolgicas subacuticas como por azar. En tal caso, la conducta estara constituida por no informar de ese descubrimiento, y responsable de la misma sera ese nacional o el capitn del buque mencionado, en el bien entendido que la informacin podra facilitarse tanto a la autoridad administrativa espaola estatal o autonmica competente en cultura, como a cualquier agente de la autoridad. Desde luego, el principio non bis in idem deber jugar cuando haya constancia de que otro Estado sanciona como consecuencia de la misma conducta. Artculos 9 y 16. Descubrimiento de objetos y restos arqueolgicos en la Zona de los fondos marinos. En estos supuestos tambin los nacionales de un Estado Parte y los capitanes de los buques que arbolen su pabelln deben informar a ese Estado del descubrimiento, e igual que comentbamos en el apartado anterior, tanto si el mismo se ha producido como consecuencia de una actuacin arqueolgica subacutica, como si se ha producido por azar. En consecuencia, cualquier vulneracin de esa obligacin de informacin deber ser sancionable. Artculos 11 y 16. La informacin relativa al descubrimiento o localizacin de objetos pertenecientes al patrimonio cultural subacutico, a que ms arriba nos hemos referido, tiene carcter condencial, segn dispone el artculo 19.3. Por ello, toda conducta que vulnere esa condencialidad deber ser sancionable en nuestro pas, lo que obligar no solo a quienes transmitieron la informacin porque realizaron el descubrimiento, sino tambin a aquellas personas o entidades que llegaran a ese conocimiento por cualquier causa.
839 Consideramos que la mencionada obligacin de informacin, que en la Convencin solo aparece referida a los referidos espacios marinos de los Estados Partes, podra ampliarla Espaa al descubrimiento de restos producido en la zona econmica y en la plataforma continental de Estados que no sean parte de la Convencin.
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La realizacin de cualquier actuacin dirigida a simular el cumplimiento de las normas previstas en el Anexo de la Convencin, o a presentar determinado patrimonio cultural subacutico como recuperado de conformidad a lo dispuesto en el Convencin. Artculo 19.4. Las conductas que supongan cualquier tipo de explotacin comercial de los objetos que integran el patrimonio cultural subacutico, pertenezcan o no al patrimonio histrico espaol, tambin han de ser tipicadas y sancionadas. Norma 2. Claramente aqu han de incluirse todas aquellas conductas que en el lenguaje corriente son consideradas como actos de pillaje o piratera. Llevar a cabo actuaciones arqueolgicas subacuticas que perjudiquen o daen el patrimonio cultural subacutico, o empleando mtodos y tcnicas perjudiciales o destructivas para el mismo, aunque tales actuaciones hayan sido autorizadas. Normas 3 y 4. Perturbacin innecesaria de restos humanos en cualquier actividad arqueolgica subacutica. Norma 5. Las actuaciones e intervenciones arqueolgicas debern realizarse de conformidad al proyecto presentado y a la autorizacin otorgada. Por tanto, cualquier intervencin llevada a cabo sin la autorizacin pertinente, o incumpliendo el plan del proyecto o el tenor de la autorizacin concedida debe ser sancionable. Norma 11. Pues bien, un rpido repaso a los delitos sobre el patrimonio histrico, contenidos en el captulo II del ttulo XVI del Cdigo Penal (artculos 321 al 324) nos muestra que nicamente los delitos de daos, doloso e imprudente, contenidos respectivamente en los artculos 323 y 324 podran entenderse cometidos en caso de realizacin de conductas que perjudiquen o daen el patrimonio cultural subacutico o supongan el empleo de mtodos y tcnicas perjudiciales o destructivos para el mismo, de entre todas las relacionadas ms arriba840.
No tomamos en consideracin los delitos de hurto de cosas de valor histrico o cultural (artculo 235.1), ni de robo (artculo 240), ni de estafa (artculo 250.1.3), ni los dems en los que el bien protegido es otro al que ahora nos interesa, que es la proteccin de los bienes que integran el patrimonio histrico espaol como portadores de valores transmisibles a las generaciones venideras. Tampoco consideramos el delito de contrabando recogido en el artculo 2.2.a de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando (modificada por la reciente LO 6/2011, de 30 de junio, BOE n 156), pues, adems del argumento anterior, se refiere exclusivamente
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Si examinamos la LPHE, vemos que en las infracciones que tipifica como faltas administrativas (artculo 76.1) podran tener cabida las siguientes conductas: 1. En el apartado a, en el que se considera falta el incumplimiento por parte del descubridor de objetos y restos arqueolgicos, de la obligacin que tiene de comunicar su descubrimiento a la Administracin, podran tener cabida las conductas de no facilitar informacin del descubrimiento de patrimonio cultural subacutico en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental espaolas, a que antes nos referamos. Si la falta de informacin se produce en caso de descubrimientos en los mencionados espacios marinos pertenecientes a otros Estados, o en la Zona, sera preferible no acudir a este tipo, y establecer uno especco. 2. En el apartado d, en el que se considera falta la realizacin de obras en zonas arqueolgicas sin la autorizacin preceptiva841, podra subsumirse la realizacin de obras que puedan afectar fortuitamente al patrimonio cultural subacutico, a que antes nos referimos en primer lugar. Pero la exigencia de la LPHE de que las obras se realicen en una zona arqueolgica comporta una previa declaracin de la misma, en este caso subacutica, por lo que quedaran sin sancin las obras llevadas a cabo en espacios marinos no declarados zonas arqueolgicas, y la obligacin convencional quedara incumplida en parte. 3. En el apartado f, en el que se tipica como falta la realizacin de excavaciones arqueolgicas u otras obras ilcitas, que son todas aquellas intervenciones realizadas sin la autorizacin
a supuestos de exportacin ilcita de bienes del Patrimonio Histrico Espaol, que aunque puede afectar a objetos del patrimonio cultural subacutico espaol, una vez recuperados, ninguna relacin guarda con los mandatos protectores de la Convencin UNESCO. Sobre la regulacin de los delitos cometidos sobre el patrimonio histrico puede consultarse recientemente RODRGUEZ MORO, L. Algunas crticas e incongruencias en la regulacin penal de los delitos sobre el patrimonio histrico, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, vol. XXXII, n 93, 2011, pgs. 43-66, as como la bibliografa que en este artculo se cita. 841 Esta autorizacin es la prevenida en el artculo 22 de la propia LPHE, y se refiere a que cualquier obra que pretenda realizarse en una zona arqueolgica deber ser autorizada por la Administracin competente. Nada que ver, por tanto, con actuaciones o intervenciones arqueolgicas, que obviamente tambin deben ser autorizadas, pero se trata de otro tipo de autorizacin, en este caso la exigida por el artculo 42.1, como es sabido.
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prevista en el artculo 42.3 de la ley, podra tener cabida perfectamente la ltima de las conductas ms arriba relacionadas, pues la autorizacin la otorga la Administracin a la vista, entre otras cosas, del proyecto presentado. El resto de los tipos recogidos en el artculo 76.1 de la LPHE son irrelevantes a los efectos que tratamos. Y un repaso a los tipos contenidos en las leyes autonmicas tampoco difiere mucho de lo que hasta ahora hemos apuntado. En efecto, de entrada resulta interesante destacar que ninguna de las infracciones contenidas en estas leyes, cuyos tipos son numerossimos y bastante variados, est relacionada con la proteccin del patrimonio cultural subacutico, y ms concretamente, ninguna permite vislumbrar que haya sido incorporada como consecuencia de una lectura de la Convencin UNESCO, a pesar de que algunas de estas leyes han sido dictadas despus de la elaboracin de esa Convencin, e incluso de su ratificacin por Espaa. En una aproximacin general, estas leyes consideran como falta administrativa842 llevar a cabo cualquier tipo de intervencin arqueolgica sin autorizacin843, o no comunicar o informar de los descubrimientos de objetos arqueolgicos o no entregar estos objetos844, o realizar intervenciones arqueolgicas, aunque hayan sido autorizadas, si se producen daos a los restos por falta de medidas de proteccin845, o destruir un yacimiento arqueolgico cuando se acte deliberadamente o se pierda informacin de manera irreparable846, o la realizacin de obras en zonas de presuncin o servidumbre arqueolgica sin notificar su realizacin a la
Es de resaltar que muchos de los tipos estn redactados de manera excesivamente abierta. 843 Artculos 96.2 f de la ley canaria, 71.5 a de la ley catalana, 74 j de la ley murciana, 109 p de la ley andaluza, 60.5 b de la ley madrilea, 91 k de la ley gallega, 102.5 de la ley balear, 108.1 b de la ley vasca, 103 c de la ley aragonesa, 97.3 f y 97.4d de la ley valenciana. Vase la STJ de Andaluca de 26 de mayo de 2010, que impone una sancin a la empresa Odyssey por actuacin arqueolgica sin autorizacin. 844 Artculos 96.2 h de la ley canaria, 71.3 f de la ley catalana, 74 g de la ley murciana, 109 o, 109 r y 110 i de la ley andaluza, 60.3 f de la ley madrilea, 91 g de la ley gallega, 102.9 de la ley balear, 108.1 b de la ley vasca, 103 c y 104 c de la ley aragonesa, 97.3 h de la ley valenciana. 845 Artculos 96.2 m de la ley canaria, 74 k y 75 c de la ley murciana, 97.3 ll y 97.4 g de la ley valenciana. 846 Artculos 96.3 c de la ley canaria, 108.1 d y 109 n de la ley andaluza, 60.4 de la ley madrilea, 92 c de la ley gallega.
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Administracin847, o el uso no autorizado de detectores de metales o instrumentos similares, o su uso sin cumplir los requisitos de la autorizacin848, o la comercializacin de bienes de naturaleza arqueolgica849, o la divulgacin del descubrimiento de restos arqueolgicos en determinados casos850, por comentar solo las conductas ms reproducidas de las que guardan relacin con el patrimonio arqueolgico, y cuya proximidad a aquellas conductas sancionables que podan deducirse de la Convencin UNESCO, que veamos ms arriba, resulta clara. Se constata, pues la apreciable distancia que existe actualmente entre los tipos, tanto penales como administrativos, recogidos en nuestras leyes y las conductas que conforme a las exigencias de la Convencin UNESCO deberan quedar previstas y sancionadas. Alguna similitud, sin embargo, puede apreciarse, como realizar intervenciones arqueolgicas subacuticas sin un plan de proyecto o sin obtener la pertinente autorizacin, o incluso causar daos en pecios y yacimientos subacuticos, que son infracciones que se encuentran en todas las leyes espaolas. Por tanto, la tarea por hacer en este campo es todava mucha. En esto los italianos tambin nos llevan delantera, pues el artculo 10 de la ley de 23 de octubre de 2009851 est dedicado a establecer las sanciones en que incurren los nacionales italianos y los capitanes de buques que enarbolan este pabelln, en caso de no comunicar los descubrimientos de patrimonio cultural subacutico tal y como obliga la Convencin de 2001, as como quienes incumplen el procedimiento de autorizacin que se necesita para llevar a cabo intervenciones arqueolgicas en la zona econmica exclusiva, en la plataforma continental o en la zona de proteccin ecolgica italianas, o quienes introducen en territorio italiano patrimonio cultural subacutico recuperado de manera contraria a las normas del anexo de la Convencin, o comercia con l852.
Artculo 109 de la ley andaluza, 103 c de la ley aragonesa. Artculo 109 q de la ley andaluza, 60.2 e y 3 f de la ley madrilea, 93 c de la ley gallega (que en este punto menciona expresamente que el uso se lleve a cabo en un medio acutico), 102.11 de la ley balear, 103 c de la ley aragonesa. 849 Artculo 60.3 j de la ley madrilea. 850 Artculo 60.2 e de la ley madrilea. 851 Legge 23 octubre 2009, n 157, Ratica ed esecuzione della Convenzione sulla protezione del patrimonio culturale subacqueo, con Allegato, adottata a Parigi el 2 novembre 2001, e norme di adeguamento dellòrdinamento interno. Publicada en la Gazzetta Ufciale n 262 del 10 de noviembre de 2009. 852 Y el Code du patrimoine francs, de 2004, tambin sanciona la enajenacin o la adquisicin de un bien cultural martimo extrado del dominio pblico martimo o de la
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Y tres cuestiones interesantes: 1. Habra que decidir si alguna de las conductas que tras una lectura de la Convencin hemos comentado que deberan ser sancionables, tiene la suficiente gravedad para engrosar el elenco de delitos recogido en el captulo II del ttulo XVI del Cdigo Penal853. Y en este sentido creemos que, en efecto, la explotacin comercial (dicho sea en sentido amplio, expresin que posiblemente merezca ser objeto de matizacin o precisin a efectos de seguridad jurdica) del patrimonio cultural subacutico sin duda debera ser delito, pues constituira una manera contundente de luchar contra la expoliacin de este patrimonio, y adems socialmente sera algo perfectamente aceptado, pues la alarma creada ltimamente ha sido grande. Y valrese la posibilidad y conveniencia de considerar delito la perturbacin innecesaria de restos humanos, por lo que se dir despus. Por otro lado, quizs tambin podra merecer la consideracin de delito el vulnerar la confidencialidad que se debe a los yacimientos subacuticos, una vez descubiertos y localizados. Y esto nos remite a que igualmente podran ser tipificadas como delito aquellas conductas prevaricadoras o constitutivas de cohecho, llevadas a cabo por las autoridades o funcionarios encargados de resolver o tramitar procedimientos relacionados con las actividades arqueolgicas subacuticas, o inspeccionar tales actuaciones. 2. No se nos escapa que algunas de las conductas que hemos relacionado ms arriba podran ser cometidas fuera del territorio espaol, como sucede con no informar de los descubrimientos de patrimonio cultural subacutico en determinados espacios marinos, divulgar fuera de Espaa la ubicacin de yacimientos sumergidos en los que se encuentre patrimonio subacutico espaol, o explotar comercialmente en el extranjero este patrimonio, por ejemplo. No podemos en una obra como esta detenernos en mayores precisiones, pero dos advertencias s debemos hacer: a. Si se trata de conductas delictivas, junto al principio de territorialidad rigen, como es sabido, otros principios que permiten aplicar la ley espaola, como el real si llegan a tipificarse delitos de comisin por funcionarios espaoles residentes en el extranjero, conforme al artculo 23.3 h de la LO 6/1985, del Poder Judicial, o el de justicia universal, conforme al artculo 23.4 h de la citada ley orgnica, si finalmente la evolucin del derecho internacional permite que la rezona contigua (artculo L544-7). Y eso que la Repblica Francesa no ha ratificado por el momento la Convencin UNESCO. 853 Ver artculo 46 CE: La ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio.
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mocin innecesaria de restos humanos en pecios de buques de guerra hundidos pueda ser considerada como algo contrario al derecho humanitario. Si se trata simplemente de faltas administrativas, tales posibilidades sencillamente no existen. b. Recurdese que los buques de pabelln espaol son tradicionalmente considerados como territorio espaol854, lo que permitira, en este caso s, sancionar faltas cometidas por los nacionales embarcados y por la dotacin, incluido el capitn, con independencia de su nacionalidad. 3. Tambin hay que tener en cuenta que algunos de los tipos de faltas administrativas que se incorporen podran tener su acomodo en otras leyes pertenecientes a mbitos o sectores diferentes al del patrimonio cultural, como por ejemplo puede ocurrir con el rgimen de infracciones previsto en el texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante855 para el caso de las conductas que infrinjan el deber de comunicacin de descubrimientos de que hemos hablado ms arriba. Tambin conviene sealar que las sanciones que establecen la LPHE y las leyes de las comunidades autnomas sobre patrimonio cultural, que son multas ordinariamente856, son las que actualmente se aplican por los hechos que atentan al patrimonio histrico espaol y pueden valer perfectamente, adecuadamente proporcionadas, en los casos en que se incumplan los mandatos de la Convencin que lleguen a tipificarse como infracciones administrativas857. Por ltimo, dnde habra que recoger el rgimen sancionador administrativo, en la LPHE (tanto en su reforma como en una nueva ley) o en las leyes autonmicas? Desde luego, las conductas ya tipificadas en las leyes autonmicas pueden continuar recogidas en las mismas, e incluso sera aconsejable que, coordinadamente y con la vista puesta en la Convencin de 2001, todas las comunidades autnomas incorporasen aquellos tipos que estuviesen realmente en condiciones de perseguir y sancionar con verdadera eficacia. Resuenan aqu los pronunciamientos de la STC 17/1991, en el sentido de que el Estado debe encargarse de aquello que no pueda conseguirse desde otras instancias858. En este sentido, parece que el Estado debera tipificar
Es lo que se conoce como ley del pabelln. Ver artculo 23.1 de la LOPJ. Ttulo IV del Libro III, concretamente los artculos 305 y siguientes. 856 Algunas leyes autonmicas prevn accesoriamente la imposibilidad temporal de obtener nuevas autorizaciones, como la ley balear, o la imposibilidad de dirigir nuevas actuaciones arqueolgicas, como la ley asturiana. 857 Sobre las incautaciones, vase el apartado relativo a las tcnicas especialsimas de proteccin de patrimonio cultural subcutico. 858 SSTC 49/1984 y 17/1991, FJ 3.
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y sancionar aquellas conductas que supongan un incumplimiento de la obligacin que tienen los nacionales espaoles y los capitanes de los buques que enarbolen pabelln espaol, de informar de los descubrimientos que hagan de pecios y objetos sumergidos que se encuentren en la Zona, as como en aguas sujetas a soberana o jurisdiccin de otros Estados. Y, por lo dems, creemos que el Estado es competente, tambin en materia sancionadora, para recoger en la ley estatal aquellas conductas que supongan actos de expoliacin (cuando no sean constitutivas de delito, lo que ocurrir normalmente en la mayora de los casos), tanto en el sentido de prdida o destruccin como en el de no cumplimiento de su funcin social, y sancionarlas. Un ltimo apunte: tampoco resulta especialmente preocupante que ciertos tipos aparezcan recogidos en la ley estatal y en las leyes autonmicas, pues esto ocurre en la actualidad con la inmensa mayora de las infracciones recogidas en la LPHE, y la convivencia de los faltas estatales y las autonmicas ha sido pacfica. Adems, no se olvide que las faltas previstas en la LPHE estn recogidas para el caso de que la competencia sobre los bienes, y en definitiva, sobre lo ocurrido, sea estatal859. Al margen de todo lo anteriormente comentado y como consecuencia de ello, deber abordarse sin demora la tipificacin tanto de delitos en el Cdigo Penal como de faltas administrativas en la ley estatal sobre patrimonio histrico, que contemplen la recuperacin indebida de patrimonio cultural subacutico en el sentido a que se refiere el artculo 18 de la Convencin UNESCO, como cauce para poder dar carta de naturaleza a la incautacin del mismo, como exige esa Convencin y ya vimos cuando tratamos esta tcnica de proteccin especialsima860.
A este respecto queremos dejar constancia de la conveniencia de que en caso de pecios de buques de guerra espaoles ubicados en nuestras aguas, la competencia sancionadora la asuma el Estado, pues si se est sosteniendo en tribunales extranjeros la inmunidad de tales buques, y por tanto su pertenencia al Estado como bienes adscritos a la defensa nacional (titularidad estatal) a pesar de estar hundidos, podra ser perjudicial para nuestros intereses que se pueda observar o constatar por terceros Estados que la competencia sancionadora en relacin con actividades dirigidas a esos mismos pecios no la asume el Estado sino una comunidad autnoma, lo que a los efectos que tratamos puede ser revelador de que tales bienes estn siendo considerados en el orden interno como simples bienes de dominio pblico por su exclusiva consideracin de objetos arqueolgicos. 860 Vase el apartado dedicado a tcnicas de proteccin del patrimonio cultural subacutico en esta misma parte V de la obra.
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Referencias documentales
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Orden 11.344 de Cultura, de 25 de febrero de 1983, por la que el Museo arriba citado pasa a denominarse Museo Nacional de Arqueologa Submarina. Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonmico. Decreto 864/1984, de 29 de febrero, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a la comunidad autnoma de Andaluca en materia de cultura. Ley 23/1984, de 25 de junio, sobre cultivos marinos. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del rgimen local. Ley 16/1985, de de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol. Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, que desarrolla parcialmente la Ley 16/1985. Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptacin de la legislacin mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades. Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, que aprueba el reglamento general para desarrollo y ejecucin de la Ley 22/1988, de costas. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn. Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenacin del sector petrolero. Ley Orgnica 9/1992, de 23 de diciembre, sobre transferencias de competencias a las comunidades autnomas que accedieron a la autonoma por la va del artculo 143 de la Constitucin. Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, que adeca en el mbito estatal las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones a la Ley 30/1992, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn. Ley 36/1994, de 23 de diciembre, de transposicin de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993. Cdigo Penal de 1995. Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando. Decreto 1315/1997, de 1 de agosto, que establece una zona de proteccin pesquera en el mar Mediterrneo.
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Orden del Ministerio de Fomento, de 14 de octubre de 1997 (modificada por otra de 20 de julio de 2000), que regula la actividad de buceo desde la ptica de la seguridad de la vida humana en el mar. Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico. Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos. Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Martima del Estado. Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de aguas. Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevencin y control integrados de la contaminacin. Decreto 1164/2002, de 8 de noviembre, sobre conservacin o eliminacin de documentos desclasificados conforme a la ley de secretos oficiales. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Pblicas. Decreto 295/2004, de 20 de febrero, por el que se establecen determinadas cualificaciones profesionales que se incluyen en el Catlogo nacional de cualificaciones profesionales. (Complementado por el Decreto 1222/2010, de 1 de octubre, que ha establecido la cualificacin profesional en Intervenciones subacuticas en el patrimonio natural y cultural sumergido). Decreto 454/2004, de 18 de marzo, por el que se crea la provincia martima de Granada. Ley Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Decreto 638/2007, de 18 de mayo, por el que se regulan las capitanas martimas y los Distritos Martimos. Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que regula la actividad de produccin de energa elctrica en rgimen especial. Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitacin de las solicitudes de autorizacin de instalaciones de generacin elctrica en el mar territorial. Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que aprueba el texto refundido de la ley sobre evaluacin del impacto ambiental de proyectos. Decreto 1508/2008, de 12 de septiembre, que asigna al Museo Nacional de Arqueologa Submarina la denominacin de Museo Nacional de Arqueologa Subacutica y establece su regulacin.
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Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptacin de otras leyes a la Ley 17/2009. Decreto 391/2010, de 26 de marzo, por el que se declara como bien de inters cultural, con categora de Zona Arqueolgica, la Isla del Aire. Decreto 932/2010, de 23 de julio, que establece el ttulo de Tcnico Deportivo en buceo deportivo con escafandra autnoma. Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de proteccin del medio marino. Ley 44/2010, de 30 de diciembre, de aguas canarias. Decreto 347/2011, de 11 de marzo, por el que se regula la pesca martima de recreo en aguas exteriores. Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin, y de simplificacin administrativa. Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Decreto 1599/2011, de 4 de noviembre, por el que se establecen los criterios de integracin de los espacios marinos protegidos en la Red de reas Marinas Protegidas de Espaa. Decreto 1629/2011, de 14 de noviembre, que declara como rea Marina Protegida y como Zona Especial de Conservacin el espacio marino de El Cachucho. Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales. Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgnica bsica de los departamentos ministeriales. Decreto 257/2012, de 27 de enero, que establece la estructura orgnica bsica del Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte.
b . Normas autonmicas
Andaluca. Ley Orgnica 6/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonoma de Andaluca. Andaluca. Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, de declaracin del parque natural de Cabo de Gata-Njar.
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Andaluca. Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histrico de la comunidad autnoma de Andaluca. Andaluca. Decreto 418/1994, de 25 de octubre, que establece el plan de ordenacin de los recursos naturales y el plan rector de uso y gestin del parque natural de Cabo de Gata-Njar. Andaluca. Orden de la Consejera de Cultura de 29 de abril de 1997 por la que se asigna el uso y gestin del Balneario de la Palma y del Real de Cdiz a la Direccin de Bienes Culturales a travs del Instituto Andaluz del Patrimonio Histrico. Andaluca. Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueolgicas. Andaluca. Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Andaluca. Andaluca. Ley 5/2007, de 26 de junio, por la que se crea como entidad de derecho pblico el Instituto Andaluz de Patrimonio Histrico. Andaluca. Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestin integrada de calidad ambiental. Andaluca. Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administracin de la Junta de Andaluca. Andaluca. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histrico Andaluz. Andaluca. Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de rgimen jurdico y econmico de los puertos de Andaluca. Andaluca. Orden de la Consejera de Cultura de 20 de abril de 2009, por la que se resuelve declarar como Zonas de Servidumbre Arqueolgica 42 espacios definidos en las aguas continentales e interiores de Andaluca, mar territorial y plataforma continental riberea al territorio andaluz. Andaluca. Decreto 285/2009, de 23 de junio, por el que se inscriben en el Catlogo General del Patrimonio Histrico Andaluz como Bienes de Inters Cultural, con la tipologa de Zona Arqueolgica, cincuenta y seis bienes sitos en las aguas continentales e interiores de Andaluca, mar territorial y plataforma continental riberea al territorio andaluz. Andaluca. Decreto 138/2010, de 13 de abril, por el que se aprueba la estructura orgnica de la Consejera de Cultura. Aragn. Ley Orgnica 8/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonoma de Aragn. Aragn. Decreto 6/1990, de 23 de enero, sobre rgimen de autorizaciones para la realizacin de actividades arqueolgicas y paleontolgicas de Aragn.
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Aragn. Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragons. Aragn. Ley Orgnica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonoma de Aragn. Canarias. Ley Orgnica 10/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonoma de Canarias, modificada por Ley Orgnica 4/1996, de 30 de diciembre. Canarias. Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histrico de Canarias. Canarias. Decreto 262/2003, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre intervenciones arqueolgicas en la comunidad autnoma de Canarias. Cantabria. Ley Orgnica 8/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonoma de Cantabria, modificada por Ley Orgnica 11/1998, de 30 de diciembre. Cantabria. Ley 11/1998, de 13 de octubre, de Patrimonio Cultural de Cantabria. Cantabria. Decreto 36/2001, de 2 de mayo, de desarrollo parcial de la ley 11/1998. Castilla La Mancha. Ley Orgnica 9/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonoma de Castilla La Mancha, modificada por Ley Orgnica 3/1997, de 3 de julio. Castilla La Mancha. Orden de 20 de febrero de 1989 de la Consejera de Cultura por la que se regulan las Investigaciones Arqueolgicas y Paleontolgicas de Castilla La Mancha. Castilla La Mancha. Ley 4/1990, de 30 de mayo, de Patrimonio Histrico de Castilla La Mancha. Castilla y Len. Ley Orgnica 4/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonoma de Castilla y Len. Castilla y Len. Decreto 37/1985, de 11 de abril, de normativa sobre excavaciones arqueolgicas y paleontolgicas. Castilla y Len. Ley 12/2002, de 11 de julio, de Patrimonio Cultural de Castilla y Len. Castilla y Len. Ley Orgnica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len. Catalua. Ley Orgnica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonoma de Catalua. Catalua. Ley 17/1990, de 2 de noviembre, por la que se crea el Museo de Arqueologa de Catalua. Catalua. Decreto 237/1992, de 13 de octubre, de creacin del Centro de Arqueologa Subacutica de Catalua.
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Catalua. Ley 9/1993, de 30 de septiembre, del Patrimonio Cultural Cataln. Catalua. Decret 78/2002, de 5 de marzo, del Reglament de Protecci del patrimoni arqueolgic i paleontolgic de Catalunya. Catalua. Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua. Catalua. Decret 200/2010, de 27 de diciembre, de creacin, denominacin y determinacin del mbito de competencia de los departamentos de la Administracin de la Generalidad de Catalua. Comunidad de Madrid. Ley Orgnica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonoma de la Comunidad de Madrid. Comunidad de Madrid. Ley Orgnica 5/1998, de 7 de julio, de reforma de la Ley Orgnica 3/1983. Comunidad de Madrid. Ley 10/1998, de 9 de julio, de Patrimonio Histrico de la Comunidad de Madrid. Comunidad Valenciana. Ley Orgnica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana, modificada por Ley Orgnica 1/2006, de 10 de abril. Comunidad Valenciana. Orden de 31 de julio de 1987 de la Consejera de Cultura, Educacin y Ciencia por la que se regula la concesin de autorizaciones para la realizacin de actividades arqueolgicas. Comunidad Valenciana. Decreto 78/1992, de 11 de mayo, por el que se declara bien de inters cultural como zona arqueolgica el yacimiento del Grau Vell de Sagunt. Comunidad Valenciana. Orden de la Consejera de Cultura, Educacin y Ciencia de 21 de febrero de 1997 por la que se crea el Centro de Arqueologa Subacutica de la Comunidad Valenciana. Comunidad Valenciana. Ley 4/1998, de 11 de junio, de Patrimonio Cultural Valenciano. Comunidad Valenciana. Ley 5/1999, de 9 de abril, que crea el Instituto Valenciano de Conservacin y Restauracin de Bienes Culturales. Comunidad Valenciana. Resolucin de 2 de noviembre de 2006 de la Direccin General de Patrimonio Cultural Valenciano y Museos por la que se ampla la declaracin efectuada por Decreto 78/1992. Comunidad Valenciana. Decreto 119/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgnico y Funcional de la Consellera de Cultura y Deporte. Extremadura. Ley Orgnica 1/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonoma de la comunidad autnoma de Extremadura. Extremadura. Decreto 93/1997, de 1 de julio, por el que se regula la actividad arqueolgica en la comunidad autnoma de Extremadura.
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Extremadura. Ley 2/1999, de 29 de marzo, de Patrimonio Histrico y Cultural de Extremadura. Extremadura. Ley Orgnica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonoma de la comunidad autnoma de Extremadura. Galicia. Ley Orgnica 1/1981, de 6 de abril, de Estatuto de Autonoma de Galicia. Galicia. Ley 8/1995, de 30 de octubre, de regulacin del Patrimonio Cultural de Galicia. Galicia. Decreto 199/1997, de 10 de julio, por el que se regula la actividad arqueolgica en la comunidad autnoma de Galicia. Islas Baleares. Ley Orgnica 2/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonoma de las Islas Baleares. Islas Baleares. Ley 12/1998, de 21 de diciembre, del Patrimonio Histrico de las Islas Baleares. Islas Baleares. Decreto 14/2011, de 25 de febrero, por el cual se aprueba el Reglamento de Intervenciones Arqueolgicas y Paleontolgicas. Islas Baleares. Ley 10/2005, de 21 de junio, de puertos de las Islas Baleares. Islas Baleares. Ley Orgnica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonoma de las Islas Baleares. La Rioja. Ley Orgnica 3/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonoma de La Rioja, modificada por Ley Orgnica 2/1999, de 7 de enero. La Rioja. Ley 7/2004, de 18 de octubre, de patrimonio cultural, histrico y artstico de La Rioja. Navarra. Ley Orgnica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegracin y amejoramiento del rgimen foral de Navarra. Navarra. Decreto foral 218/1986, de 3 de octubre, que regula la concesin de licencias para excavaciones y prospecciones. Navarra. Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre, de patrimonio cultural de Navarra. Pas Vasco. Ley Orgnica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonoma del Pas Vasco. Pas Vasco. Ley 7/1990, de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco. Pas Vasco. Decreto 234/1996, de 8 de octubre, que establece el rgimen para la determinacin de las zonas de presuncin arqueolgica. Principado de Asturias. Ley Orgnica 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto del Principado de Asturias.
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Principado de Asturias. Ley Orgnica 1/1999, de 5 de enero, de reforma de la Ley Orgnica 7/1981. Principado de Asturias. Ley 1/2001, de 6 de marzo, de Patrimonio Cultural del Principado de Asturias. Regin de Murcia. Ley Orgnica 4/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonoma para la Regin de Murcia, modificada por Ley Orgnica 1/1998, de 15 de junio. Regin de Murcia. Decreto 180/1987, de 26 de noviembre, de regulacin de actuaciones arqueolgicas. Regin de Murcia. Ley 3/1996, de 16 de mayo, de puertos de la Regin de Murcia. Regin de Murcia. Ley 4/2007, de 16 de marzo, del patrimonio cultural de la comunidad autnoma de la Regin de Murcia. Regin de Murcia. Ley 4/2009, de 14 de mayo, de proteccin ambiental integrada. b.Australia Navigation Act de 1912. Australian Historic Shipwrecks Act n 190 de 1976, de 15 de diciembre de 1976. Historic Shipwrecks Regulations de 1978. Protection of Movable Cultural Heritage Act de 1986. Protection of Movable Cultural Heritage Regulations de 1987. Environmental Protection and Biodiversity Conservation Act de 1999. c.Canad
a. Normas federales
Ley sobre la evaluacin medioambiental, LC 1992, ch. 37. Ley sobre la exportacin e importacin de bienes culturales, LRC 1985, ch 51. Ley sobre la evaluacin medioambiental, LC 1992, ch 37. Ley sobre los parques nacionales de Canad, LC 2000, ch. 32. Ley sobre las reas marinas nacionales de conservacin de Canad, LC 2001, ch. 18. Loi sur la marine marchande du Canada, LC 2001, ch. 26.
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Parcs Canada. Normas de gestin sobre los permisos de investigacin arqueolgica, de 2005. Parcs Canada. Normas sobre los restos humanos, cementerios y sepulturas, de 2000. Parcs Canada. Lignes directrices pour la gestion des ressources archologiques.
b. Normas de los estados y los territorios

The Historic Resources Act de Terranova. Archaeological Sites Protection Act de Isla del Prncipe Eduardo. Special Places Protection Act de Nueva Escocia. Loi sur la protection des sites historiques de Nuevo Brunswick. Loi sur les biens culturels de Quebec. Loi sur le patrimoine de lOntario de Ontario. Loi sur les richesses du patrimoine de Manitoba. Heritage Property Act de Saskatchewan. Historical Resources Act de Alberta. Heritage Conservation Act de la Columbia Britnica. Archaeological Sites Regulations de los Territorios del Noroeste. Loi sur le patrimoine historique de Yukon. d. Estados Unidos US Constitution de 17 de septiembre de 1787. The antiquities act of 1906. The historic site act of 1935. The Submerged lands act of 1953. The Reservoir salvage act of 1960. The Abandoned property act of 1965. The historic preservation act of 1966. The National environmental policy act of 1969. The National Marine Sanctuaries Act of 1972. The Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de 1976. The archaeological resource act of 1979. The RMS Titanic Maritime Memorial Act of 1986. The Abandoned Shipwerck Act (ASA) de 1987. Guidelines for the ASA, de 4 de diciembre de 1990. Sunken Military Craft Act (SMCA) de 2004.
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e.Francia Loi de 31 de diciembre de 1913. Loi de 27 de septiembre de 1941 sobre excavaciones arqueolgicas. Loi du 24 novembre 1961 relative la police des paves maritimes. Dcret du 26 dcembre 1961 xant le rgime des paves maritimes. Arret du 4 fvrier 1965 relatif aux paves maritimes. Circulaire du 28 avril 1968 relative aux recherches archologiques sous-marines. Loi 90-874 de 1er. Dcembre 1989, relative aux biens culturels martimes et modiant la loi du 27 septembre 1941 portant rglementation des fouillles archologiques. Dcret n 91-1226, du 5 dcembre 1991, pris pour làpplication de la loi n 89-874 du 1er. Dcembre 1989. Loi n 95-877, de 3 de agosto de 1995, de transposicin de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993. Arret de 8 de febrero de 1996, de los ministerios de la Cultura y del Presupuesto, relatif aux biens culturels maritimes. Arret du 16 dcembre 1998 rigeant le dpartement des recherches archologiques subaquatiques et sous-marines en service comptence nationale. Code du Patrimoine, ordenanza 2004-178, de 20 de febrero de 2004. Arret du 12 aot 2009 portant modication de larret du 8 fvrier 1996 relatif aux biens culturels maritimes. Dcret n 2009-1393 du 11 novembre 2009 relatif aux missions et lorganisation de ladministration centrale du ministre de la culture et de la communication. Code gnral de la proprit des personnes publiques, dernire modication au 1 mars 2012. Code Civil, versin consolide au 24 mars 2012. f.Italia Legge n 1089, de 1 de junio de 1939. Legge n 1497, de 29 de junio de 1939. Codice Civile de 1942. Decreto del presidente de la Repblica n 1409, de 30 de septiembre de 1963. Codice dei beni culturali e del paesaggio, n 42, aprobado por Decreto Legislativo de 22 de enero de 2004.
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Legge n 61, de 8 de febrero de 2006. Istituzione di zone di protezione ecologica oltre il limite esterno del mare territoriale. Decreto n. 60, de 20 de marzo de 2009, por el que se aprueba el Regolamento concernente la disciplina dei criteri per la tenuta e il funzionamento dellèlenco previsto dallàrticolo 95.2 del DL 12 aprile 2006, n. 163. Legge n 157, de 23 de octubre de 2009, Ratica ed esecuzione della Convenzione sulla protezione del patrimonio culturale subacqueo, con Allegato, adottata a Parigi el 2 novembre 2001, e norme di adeguamento dellòrdinamento interno. g.Mxico Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicos, Artsticos e Histricos, de 28 de abril de 1972. Reglamento de desarrollo de la ley de 28 de abril de 1972, aprobado el 20 de septiembre de 1975. Ley Federal del Mar de 20 de diciembre de 1985. Disposiciones reglamentarias para la investigacin arqueolgica, ltima redaccin de 2 de junio de 1994 llevada a cabo por la directora general del INAH. Ley General de Bienes Nacionales de 23 de marzo de 2004. Ley de Navegacin y Comercio Martimos de 27 de abril de 2006. Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico, de 22 de diciembre de 2008. h.Panam Decreto de Gabinete n 364 del 26 de noviembre de 1969. Constitucin de 1972. Ley n 14, de 5 de mayo de 1982, por la cual se dictan medidas sobre custodia, conservacin y administracin del Patrimonio Histrico de la Nacin. Resolucin n 6 de 9 de abril de 1997 del INAC por la que se reglamentan los trabajos arqueolgicos subacuticos. Ley n 32 de 26 de marzo de 2003. Ley n 58 de 7 de agosto de 2003, que modifica artculos de la ley n 14 de 1982, sobre custodia, conservacin y administracin del Patrimonio Histrico de la Nacin.
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i.Portugal Ley n 2032, de 11 de junio de 1949. Ley n 13/85, de 6 de julio de 1985, lei de Base do Patrimonio Cultural Portugus. Decreto Ley n 289/93, de 21 de agosto. Decreto Ley n 85/94, de 30 de marzo, que modifica el anterior. Decreto Ley n 117/97, de 14 de mayo. Decreto Ley n 164/97, de 27 de junio. Decreto Ley n 270/99, de 15 de julio, que aprueba el Reglamento de Trabajos Arqueolgicos. Ley n 107/01, de 8 de septiembre de 2001, sobre bases de la poltica y rgimen de proteccin y valoracin del patrimonio cultural. Resolucin 51/2006, de 20 de abril, de la Asamblea de la Repblica Portuguesa por la que se ratifica la Convencin de 2001. Decreto 65/2006, de 18 de julio de 2006, del presidente de la Repblica Portuguesa, que da cuenta de la anterior Resolucin. j.Otras China. Regulation of the Peoples Republic of China Concerning the Administration of the Work for the Protection of the Underwater Cultural Relics 1989. Costa de Marfil. Loi n 87-806 du 28 juillet 1987 portant protection du patrimoine culturel. Costa de Marfil. Loi n 96-766 du 3 octobre 1996 portant code denvironnement. Gabn. Loi 2/94 du 23 dcembre 1994, portant protection des biens culturales. Irlanda. National Monuments Act de 26 de febrero de 1930. Irlanda. National Monuments (Amendment) Act, de 22 de julio de 1987. Namibia. National Heritage Act n 27 de 2004. Noruega. Ley n 57, de 27 de junio de 2003. Reino Unido. Protection of Wrecks Act de 1973. Reino Unido. Protection of Military Remains Act de 1986. Repblica de Sudfrica. Ley n 15, de 11 de noviembre de 1994. Repblica Dominicana. Decreto 289-99, de 26 de junio de 1999, que crea la Oficina Nacional de Patrimonio Cultural Subacutico. Tnez. Loi du 22 fvrier 1989 relative aux paves maritimes.
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Coleccin Ciencia y Tecnologa Ttulos publicados
Coleccin Ciencia y Tecnologa Ttulos publicados
LA CARTUCHERA DE LAS ARMAS LIGERAS* ngel Molina Lpez APLICACIONES AERONAVALES DE LA INVESTIGACIN OPERATIVA Mateo F. Chicarro PRONTUARIO DE TCNICAS EN MICROBIOLOGA DE LOS ALIMENTOS Fernando Martialay Valle EVOLUCIN EN EL EMPLEO DE LOS MORTEROS DE INFANTERA Juan Carlos Zayas PAVIMENTOS DE AERDROMOS Juan Montero Romero INDUSTRIA Y DEFENSA NACIONAL. ESTUDIO JURDICO-ADMINISTRATIVO Manuel Balado Ruiz-Gallegos PATOLOGA INFECCIOSA COMPARADA Y SU TERAPUTICA Jos A. Rodrguez Zazo TEORA DE JUEGOS Y SEGURIDAD NACIONAL Steven J. Brams y D. Marc Kilgour DICCIONARIO DE TERMINOLOGA MILITAR (Espaol-Francs, 2 tomos) Pierre Peyrous APLICACIONES DE LA INVESTIGACIN OPERATIVA A LA GESTIN DE MATERIAL Mateo F. Chicarro
1060
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN DEFENSA Y FUERZAS ARMADAS 1981-1984 Secretara General Tcnica SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE DEFENSA Y FUERZAS ARMADAS (1985-1988) Secretara General Tcnica ATLAS DE PATOLOGA TUMORAL DEL SISTEMA NERVIOSO J. Vaquero y S. Coca LA PSICOLOGA MILITAR EN ESPAA SEGN SUS DOCUMENTOS (DATOS PARA UNA HISTORIA) (II TOMO: ARMADA) Alfonso J. Capdepn Torres PROPULSANTE DE PROYECTILES Y MISILES J. Felipe Lpez Merenciano GLOSARIO DE DEFENSA Michael Sheehan y James H. Wyllie GEOMORFOLOGA Leonardo Sandoval Ramn AUTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN DEFENSA Y FUERZAS ARMADAS 1980-1983 Jos Juan del Solar Ordez AUTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE DEFENSA Y FUERZAS ARMADAS 1984-1986 Jos Juan del Solar Ordez AUTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE DEFENSA Y FUERZAS ARMADAS 1987-1990 Jos Juan del Solar Ordez BALSTICA EXTERIOR Francisco Cucharero Prez RESOLUCIONES DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LAS BASES DEUNA POLTICA EUROPEA DE SEGURIDAD Jos Javier Fernndez Fernndez
1061
GUIADO Y CONTROL DE MISILES Francisco Cucharero Prez TOPOGRAFA GENERAL. DE APLICACIN A GEODESTAS MILITARES Joaqun Carrero EL CONTROL DE EFICIENCIA SOBRE EL PRECIO DE LA CONTRATACIN PBLICA: EL INCIDENTE DE DILOGO COMPETITIVO lvaro Canales Gil AERONAUTIC AND AEROSPACE ENCYCLOPEDIA (2 tomos) Jos Velasco Sales LECCIONES DE DERECHO HUMANITARIO BLICO Eugenio Prez de Francisco LA GESTIN DEL DESARME (Aproximacin a la paz o estrategia indirecta?) Jos Mara Fuente Snchez LA CONTRATACIN EXTERIOR DEL MINISTERIO DE DEFENSA Miguel Sanabria Luengo TRATADO DE CRIPTOGRAFA CON APLICACIN ESPECIAL AL EJRCITO J. C. Carmona GUIADO DE MISILES DE COMBATE AREO EN EL EJRCITO DEL AIRE (sistemas y tecnologas) Javier Snchez-Horneros Prez LOGSTICA, ARTE SIN GLORIA Vctor Javier Snchez Tarradellas PSICOLOGA EN LAS FUERZAS ARMADAS Daniel Donoso Rodrguez (coord.)
gotado. Disponible en las Bibliotecas Especializadas y en el Centro de DocumenA tacin del Ministerio de Defensa

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CATLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALES http://publicacionesoficiales.boe.es/

SECRETARA GENERAL TCNICA

A Rafa, a Martina y, por descontado, a Marta

Nota del autor

165 169 187

193 198 204 206 223 236 248 249 250

283 288 294 300 305 306 313

313 315 316 318 333

333 341 360

f. Medidas generales de proteccin

360 367 371 372

372 378 381 393 400

417 435 437 453 454 455 461 470 481

C. Otras posibles vas. La lex coordinatoris

687 690 693

901 904 908 912

927 929 931 932 933 934

934 935 936 937 938 940

9. El rgimen sancionador en materia de patrimonio cultural subacutico

1030 1040 1048

Nota del autor

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Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho

Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho1

1. OBJETO Y PLAN DE LA OBRA

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Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho

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Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho

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Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho

A. Concepto y nes. Metodologa a. Concepto y nes

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Parte I. Introduccin. La arqueologa subacutica y el derecho

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9. El rgimen sancionador en materia de patrimonio cultural subacutico

3. PATRIMONIO CULTURAL SUBACUTICO. SU NATURALEZA DE PATRIMONIO ARQUEOLGICO