NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

mayo 25, 2013

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

EDER JUREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA

Las medidas cautelares o providencias cautelares (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales ms eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del rgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisin estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. As, cumplen tal propsito el embargo, el secuestro y dems medidas cautelares especficas y genricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y ste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sera iluso que un acreedor pueda satisfacer su crdito en la etapa de ejecucin, pues, seguro, antes de la expedicin de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilara en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. As, la sentencia devendra en una declaracin lrica y la tutela procesal en una stira de justicia. NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR Siendo clara la nocin de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontolgica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no slo efectiva sino tambin sujeta a las garantas del debido proceso. No debe perderse del norte de que la efectividad y el debido proceso son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporneo para una justa y recta imparticin de justicia. La determinacin de la naturaleza ontolgica de una institucin, fenmeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinacin no pretende responder la interrogante qu debe ser la medida cautelar?, ni para qu es la medida cautelar?, sino, bsicamente, qu es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurdico imperante ni los alcances de la norma jurdica que la regule ni la discusin que pueda existir en

torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: en qu consiste esencialmente una medida cautelar? As, la naturaleza ontolgica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el ser mismo y no con el deber ser. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectacin jurdica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a travs de rganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla slo desde la perspectiva de la tutela cautelar, sino tambin desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teora de las Afectaciones Jurdicas. En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurdico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurdico-econmico, se da basndose en afectaciones jurdicas; es decir, de imposiciones, gravmenes, cargas y dems limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurdicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurdicas voluntarias, y b) afectaciones jurdicas forzadas. A) LAS AFECTACIONES JURDICAS VOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantas reales, la servidumbre, la conciliacin y las transacciones extrajudiciales, etctera. Estas afectaciones se rigen por el principio de autonoma de la voluntad privada, el cual tiene reconocimiento y proteccin constitucional (artculos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo lmites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (Art. V del Cdigo Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitucin). B) LAS AFECTACIONES JURDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la afectacin no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad. Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos: b.1) afectacin legislativa (cuando es el rgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etctera); b.2) afectacin administrativa (cuando proviene de rgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautacin, decomiso, cierre temporal, etctera); y, b.3) afectacin jurisdiccional (cuando la afectacin proviene de rgano competente juez o rbitro que ejerce funcin jurisdiccional y se da a travs de las llamadas medidas cautelares). Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes, derechos y/o intereses, el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pblica, si fuera necesario. Siendo ello as, y en tanto a que dicha afectacin no proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectacin es de naturaleza distinta a la afectacin voluntaria e incluso distinta a la afectacin de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la funcin cautelar que ejercen los rganos

jurisdiccionales investidos, incluso de un poder general de cautela. As, verbigracia, en una conciliacin extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podra permitirse cuando la afectacin no provenga del mismo deudor, sino del rgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectacin cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: () 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte (). Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negacin de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantas en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitucin Poltica establece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporneo (y por ende en el cautelar), la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los rganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera as, corresponder al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, ms eficienten y eficaz imparticin de justicia, restringiendo ms el poder general de cautela encargado a los rganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384. La introduccin de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la contracautela, la oposicin en el trmite de las medidas, la precisin de la competencia y la inhabilitacin de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propsito afianzar en mayor grado las garantas que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantas que en puridad algunas han estado implcitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica. Sin embargo, algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares. Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista. CONCLUSIONES: Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales ms eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisin definitiva. Esta visin tutelar y telogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dacin, por lo que resulta necesario

hacer un viraje hacia una visin garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontolgica, de su ratio scendi. Para tal proposito resulta til construir una Teora de las Afectaciones Jurdicas, segn la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas ltimas a su vez: b.1) afectacin legislativa; b.2) afectacin administrativa; y, b.3) afectacin jurisdiccional. As, una medida cautelar es ante todo una afectacin jurdica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. Siendo ello as, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la funcin cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia. - Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar tutela cautelar efectiva, pero debida, caso contrario, corresponder al legislador restringir ms el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dacin del D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384.
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Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos
enero 12, 2012
Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos Autor(a): Per 20-01-2011 http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456 Lilia Ramrez Varela

Aunque no es novedad que se produzcan choques de poderes en la resolucin de conflictos de alta sensibilidad para la ciudadana, en la actualidad viene sorprendiendo el nivel de controversia que se ha creado por un conjunto de resoluciones judiciales relacionadas a temas econmicos y de inversin en recursos naturales. El Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) ante esta situacin ha interpuesto quejas disciplinarias contra un conjunto de magistrados que, con

sus fallos, iran en contra de los intereses que esta cartera defiende: la no importacin de autos usados y el polmico caso del proceso de concesin del Terminal Norte y la empresa DP World (La Repblica, 12/01/2011).

Es en este marco que el Presidente del Poder Judicial (PJ), Csar San Martn, en una reunin de la Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin (CAN), en la que estuvieron presentes el Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la ministra de Justicia, el presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el presidente de la Confederacin de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep), y otras destacadas personalidades; seal que su institucin emitir una directiva dirigida a los jueces de todo el pas, con el objetivo de evitar la proliferacin y el abuso de las medidas cautelares que traban las inversiones y los proyectos de desarrollo nacional .

Este anuncio no tendra ninguna objecin si la nota institucional no siguiera con el detalle de que la Presidencia del PJ, as como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) estn interviniendo con celeridad en casos de magistrados de Tacna (caso de importacin de autos chatarra), Sechura (permisos de pesca), Espinar (paralizacin del proyecto Majes Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas resoluciones han generado diversos cuestionamientos (Ver: nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable, en tanto pone en un mismo saco causas que contienen problemticas distintas. Si bien lo comn en todas es que implican aspectos econmicos de inters para el pas, la forma en que surgen los conflictos es distinta y eso resulta trascendental. No se puede medir con la misma vara el hecho de sacarle la vuelta a sentencias definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. N 00001-2010-CC/TC) mediante el abuso de medidas cautelares, como es el caso de la importacin de autos usados; con conflictos jurdicos relacionados a la violacin, o no, de derechos fundamentales de la poblacin en los procesos de concesin de recursos naturales, como es el caso del proyecto Majes Siguas II. Hay que tener en cuenta adems, respecto a este ltimo, que enfrenta a la poblacin que vive en la zona contra el Estado y los inversionistas privados; problema en el que el IDL viene asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales por parte de jueces, ni de resolucin judicial de mxima instancia alguna (Ver: El mundo al revs en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan normas en relacin a medidas cautelares, a fin que no sean mal utilizadas por jueces o juezas, que quieran incumplir fallos constitucionales, y en donde posiblemente -dada la sistematicidad con la que se ha producido ese fenmeno- existan actos de corrupcin, tal como se manifest en otros casos (Caso de Explotacin de casinos de juego y mquinas tragamonedas, Exp. N 006-2006-PC/TC, ver: TC expide sentencia que reafirma la obligacin de los jueces de acatar el precedente constitucional vinculante).

En efecto, si genera preocupacin que lo mismo se quiera aplicar a situaciones en donde no est de por medio un posible acto de corrupcin, ni sentencias definitivas, sino conflictos de derechos y bienes constitucionales que tienen que ser adecuadamente ponderados, y en los que el juez o jueza debe responder sin presin externa alguna. Nos parece que juntar de esa manera estos casos podra inhibir a los jueces y ser una presin indirecta hacia quienes tienen que decidir en materias tan sensibles para las comunidades nativas y campesinas, el Estado y la ciudadana en general, como es el derecho al medio ambiente, al agua, la tierra, a la consulta, entre otros.

En realidad, lo sealado por la presidencia del Poder Judicial plantea cuestiones de primera importancia y evidencia, el enorme poder que tiene la magistratura. Vemos que del antiguo juez descrito por Montesquieu ahora tenemos a uno activo, con grandes facultades para decir derecho, en tanto es la autoridad que tiene la ltima palabra para establecer cules son los bienes constitucionalmente tutelados por nuestro ordenamiento jurdico. Y es que la

preeminencia de la Carta Constitucional sobre la ley, la importancia que los principios y derechos fundamentales tienen ahora en el ordenamiento, ha ocasionado que los jueces pasen a ocupar esferas de decisin antes encomendadas al legislador o, en general, a los rganos de naturaleza poltica[1]. Su papel es decisivo en el mbito poltico, social y tambin en el buen funcionamiento de los mercados y la seguridad de las transacciones econmicas.

La Constitucin, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en sta, son el elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el poder del juez tan importante va ms all del principio democrtico. Cuando se trata de derechos constitucionales las mayoras no tienen capacidad decisoria, de ah viene la fuerza de los derechos fundamentales como expresin de la democracia sustancial (Luigi Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta democracia material es que las decisiones de los jueces estn dadas con total independencia y sean emitidas con la mayor responsabilidad, es decir, bien motivadas y constitucionalmente correctas. Por ello causa un sinsabor y

preocupacin, que el doctor San Martn emita este tipo de comunicado luego de una reunin en la que escuch a la Confiep y al Estado, y no a los involucrados de las otras partes, al menos en temas relacionados a de la extraccin tratados de recursos naturales, ha que tantos problemas de al pas.

incumplimiento

internacionales

costado

Es una buena idea el regular la competencia territorial de los jueces que procesen medidas cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes o lneas jurisprudenciales consolidadas; todos y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso s, no hay que generar confusin en relacin a las causas que estn en cuestin. Estaremos atentos a las medidas que se tomen y a la

coordinacin

necesaria

con

todos

los

sectores

en

conflicto.

[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos. Cuadernos Bartolom de las Casas N 7, Madrid, Dykinson, 1998, p. 3

[2] Respecto a este tema ver: Aragn, Manuel, Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss. Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 5237 veces

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

enero 12, 2012
EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

LAS I.CONCEPTO:

MEDIDAS

CAUTELARES GENERALIDADES

a) Al estudiar la clasificacin del proceso, se defini al proceso cautelar como aqul que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habr de estudiar su composicin y gnesis para elaborar el mismo. De ello surgir la proposicin Valenciana de verificar ante todo s La realizacin de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisin judicial. Tambin importa, y no menos, el camino, el cmo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisin judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisin). . Dentro de tal aspiracin se inscribe tanto como una garanta en s misma la tutela cautelar como el resultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los justiciables, aspiracin que conlleva a examinar en la mocin citada: El resultado y el modo de llegar al mismo estn indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a l, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a l se ha llegado sin respetar las garantas previstas para ello. (Mocin de Valencia).

b) Dado que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o de ejecucin resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del

estado

de

hecho

existente

al

Tiempo

de

la

demanda.

A conjurar tales peligros obedece la institucin de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, "cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonoma, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De all que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composicin de una litis, porque su fin inmediato est en la garanta del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisin de una ulterior resolucin definitiva, carecen de un fin en s mismas (Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias cautelares, traduccin de Sentis Melendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolucin definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios ms aptos para su xito. c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo trmino en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbons) el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, seala Arbons; que es un punto de partida, junto a la legitimacin que debe contener el mismo. Legitimacin, a la que referir nicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la legitimidad jurdica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurdica sustancial, que es por el contrario el contenido de esas mismas normas all donde tambin stos estn prescritos o prohibidos por normas acerca de su produccin; cabe concluir que las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, adems de eficaces o ineficaces, tambin vlidas o invlidas, es decir jurdicamente legtimas en el plano formal pero no en el sustancial. Como respuesta a la utilizacin abusiva del instituto el legislador cordobs con la sancin de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art. 463,464 del C.P.C. en el captulo dedicado a las medidas cautelares. En lo que atae a la bsqueda de nuestro objeto de investigacin, el art. 464 ha producido una importante innovacin, ya que ha facultado al t ribunal a: autorizar la realizacin de los actos necesarios para no comprometer los actos de fabricacin o comercializacin. De tal manera surge que se intenta con esta reforma lograr el equilibrio mentado, salvaguardar dos valores la satisfaccin del acreedor-actor, pretendiente y la continuidad de la actividad del deudor-demandado, resistente.

Crtica: A todas luces surge que en pos de un objetivo como el planteado, se le acuerda al juez facultades discrecionales en la operatividad de la norma, es decir con un sesgo paternalista le

otorga II.-

amplias

posibilidad

al

rgano

jurisdiccional. PRESUPUESTOS:

Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensin principal; 2) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La prestacin de una contracautela por parte del sujeto activo.

As lo establece normativamente casi toda la legislacin procesal de la argentina arts. 466, 467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209 C.P.N y cdigos que tomaron el modelo de la ley de enjuiciamiento civil espaola.

En primer lugar, de este requisito de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervencin de la persona contra la cual se pide la medida, se ha desarrollado en la doctrina toda una elaboracin por lo cual aparece como innecesaria su investigacin para el presente. Otro tanto podemos sealar del presupuesto que tienen todas las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caucin que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daos que aqullas pueden ocasionarle en la hiptesis de haber sido pedidas indebidamente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daos, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.

Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando adems, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o dao inminente que transformar en tardo el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensin. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el inters procesal que respalda a toda pretensin cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima facie, la existencia de peligro en la demora, pues hay situaciones en que ste se presume por las circunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relacin al embargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesin o admisin de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y 39). Por ello la importancia a los fines del presente trabajo, se encuentra en ahondar el contenido de los peligros que puedan contener de no dictarse la medida cautelar y aquellos que trata de conjurar para procurar una ejecucin en su caso posible, la cual a su vez debe reconocer una gama ms o menos amplia para entender dicho proveimiento como motivo de la pretensin cautelar.

Siguiendo en este sentido al Profesor crdobes, Mariano Arbons quien al desarrollar el tpico advierte una serie de situaciones no detectadas por otros autores que parece cuanto menos

interesesante el planteo para encontrar el debido concepto de lo cautelar (Arbons Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, indito).

Existe unanimidad que lo cautelar obedece a una necesidad comn que se invoca como su justificacin: la de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro del dao efectivo. Genricamente, el peligro por retardo, o en el retardo, no es otra cosa que el riesgo de la tutela jurisdiccional constituido por el transcurso del tiempo necesario para su realizacin de la tutela. El periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de dao jurdico, sino que es especficamente "el peligro del dao marginal" que podr derivarse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la sentencia definitiva, la que hace surgir el inters en el dictado de una medida cautelar (Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, ao 2006, pg. 16). Morello, Sosa y Berizonce expresan que el "estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal, y que da caractersticas propias a aqullas frente a la duracin o demora del proceso, pues la prolongacin del mismo durante un tiempo ms o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditacin de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva. No basta el simple temor o aprensin del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aun por terceros. Se acredita sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio, pudiendo en ciertas hiptesis presumirse a travs de las constancias de autos" (Morello, Sosa y Berizonce, Cdigos procesales pg. 536).

Si bien, tradicionalmente se ha establecido como un presupuesto el peligro en la demora periculum in mora- de lo que se trata en su total dimensin es conjurar un dao inminente, pues no cabe duda alguna de lo dicho cuando nos encontramos con la medida cautelar de carcter asegurativa (art. 456 del C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy distinto el contenido cuando en el otro extremo se solicita una medida innovativa (art. 483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando las propias normas establecen una facultad genrica al juez conforme a las necesidades del caso.

Entonces, para analizar los peligros que se intenta precaver, podemos sealar siguiendo en este punto Peligros 1.2.3.Peligros 1.2.3.4.Periculum Periculum Periculum Periculum in in in desde periculum Periculum Periculum desde interitus facto in una (prdida (alteracin damni (de (dao, degradacin o de y in al una mora praenses futuro perspectiva de cosas dao deterioro de la la o Dr. perspectiva (de Arbons: temporal: demora) (actualidad) (eventualidades) fctica: cosa) lugares) temido) cosa)

deteriorationis

5.- Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria vaciamiento o involuntaria).

Por 1.2.-

ltimo, Suspensivas Conjuratorias (dao de Asistenciales Conservatorias (ecolgicas, o

segn retroactivas temido, la quiebra, (no habeas innovar corpus,

los statu

efectos: quo).

internaciones,

interdicciones, intervenciones) trabajo) posesoria) omnes personales.

continuacin 3.4.5.6.De

actividad (enfermedad, retencin,

empresaria, necesidad, a la erga reales y

oposicin y

turbacin

Personalizadas garanta:

7.- Tutelares patrimoniales: (depsito, curadura de bienes, inventarios, ejecucin parcial de la sentencia 8.Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia de futuro, convenio de recurrida) deshaucio).

9.- Enervatorias: citacin de terceros (en garanta, aseguradoras, eviccin, citacin del poseedor) 10.11.Constatativas Penales: (inspeccin detencin, arresto, judicial, prisin verificaciones) preventiva.

III.-

El

debido

concepto

del

peligro

en

la

demora.

Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener inters. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a la mayora de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurdico que contenga o abastezca a la pretensin.

Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carcter conservativo e innovativa. La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, inhibicin general de bienes) sirve para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carcter instrumental de estas providencias se manifiesta en que procuran el aseguramiento de la futura ejecucin forzada, tratando de evitar el riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado (Periculum in inopiae).

El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que caracterizan a las medidas cautelares; sealando el inters jurdico del peticionario y constituye la razn de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la transformacin que se viene operando en los

ordenamientos procesales comparados sobre tales medidas, la urgencia con que deben dictarse para evitar un dao grave o irreparabIe, contina siendo un presupuesto comn a la tutela cautelar.

En cambio, tratndose de cautelares innovativas, stas contienen un autntico juicio de mrito. La resolucin provisoria recae directamente sobre la relacin sustancial controvertida, constituyendo una declaracin interina sobre el fondo (por ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Cdigo Civil). Al respecto, la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisin excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin; y por su intermedio se intenta aventar, ms que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un "perjuicio irreparable", que se producira si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestacin al actor o peticionario. De ah que en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense (actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el "perjuicio irreparable", denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde una perspectiva del efecto es conjuratoria y asistencial.

La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un presupuesto propio y caracterstico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situacin que se pretende innovar ocasionara, de subsistir, un dao irreparable al pretensor o de dificultosa reparacin. Se debe buscar entonces como el supuesto recin examinado cuando la ley, el ordenamiento jurdico, provea una solucin sea esta de fondo o provisional para no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.

Ahora bien, en cuanto a la prueba del "peligro de dao", a semejanza de lo que sucede con el fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de "verosimilitud" para que la cautelar resulte procedente. En algunos casos ese peligro se encuentra implcito, tal como sucede con las cautelares asegurativas, donde el periculum in mora, se configura porque durante el transcurso del tiempo ms o menos prolongado que dura la sustanciacin del proceso, el deudor puede caer en estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de la cognitio sumaria prevista por el artculo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la prueba del "dao irreparable" que invoca el peticionario y el efecto que el acogimiento de esta medida tendr en la esfera jurdica subjetiva del afectado, quien por este motivo tambin sufrir un dao.

De todos modos, la clasificacin entre medidas cautelares asegurativas e innovativas se relativiza en cuanto todas ellas importan una modificacin del estado jurdico o de hecho inmediatamente anterior.

Por ltimo, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensin con lo solicitado en la medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo que ha de dictarse en la

sentencia final. De ms esta aclarar que se obtiene un anticipo de la decisin en el inicio del proceso, implica al menos dos situaciones antitticas. En un supuesto, la cautelar se limita a mantener el status para facilitar la ejecucin de la sentencia por lo trmites que as lo determinen. La situacin se torna cuando el rechazo de la pretensin en la sentencia envuelve la devolucin por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las postrimeras no tena derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la existencia de la contracautela satisfaga la devolucin. Presentamos la preocupacin pues indagar sobre las respuestas que exceden el marco del presente trabajo por cuanto la produccin legislativa no vacila en presentar situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero va cautelar los depsitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el mbito nacional y recientemente en el orden provincial (ley 24.417 de Proteccin contra la violencia familiar y ley de violencia familiar N 9283); y por ltimo, hasta en materia ambiental de tanta actualidad en el diferendo entre Argentina y Uruguay segn la repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en la ley 25.675 el principio de prevencin del medio ambiente.

CONCLUSIONES: - Abordar el concepto de lo cautelar implica repasar los contenidos en especial los presupuestos para su procedencia, frente al ensanchamiento que parece tener las medidas cautelares y precisar las facultades de los jueces para otorgarlas en especial en las medidas innovativas, en cuanto solo podr individualizar la tutela en cuanto la ley de fondo se refiera a ello. - El peligro en la demora ofrece un rico mbito para su estudio en tanto a una perspectiva temporal pasado, presente y futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o bien el contenido de lo cautelado, prdida o alteracin de cosas o lugares, referido al dao, actual o futuro; a la degradacin de las cosas y en definitiva a la solvencia del demandado.

- Los efectos que producen las medidas cautelares deben ser analizados dentro de los resultados de las mismas que importa, y no menos, el camino, el cmo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisin judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisin) en la mocin de Valencia se adecua al estudio por tanto, El resultado y el modo de llegar al mismo estn indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a l, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a l se ha llegado sin respetar las garantas previstas para ello, obtendremos medidas cautelares con un plus de justicia temprana, con resultados que exceden el marco normativo y la demostracin de su propia iniquidad cuando la sentencia es adversa.

INDICE:

I.II.Clasificacin III.EN IV.-

GENERALIDADES. PRESUPUESTOS. del EL LA Peligro DEBIDO en

CONCEPTO PG. la CONCEPTO DEMORA

PG.

1/4 4 PG. 7

demora DEL PG. PG.

PELIGRO 8/12 12/13

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA: - Alsina Hugo, Tratado Terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs. As. 1961. - Arbons Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, indito. - Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias cautelares, traduccin de Sentis Melendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31

- Palacio Lino Enrique, La venerable antigedad de la Medida Cautelar Innovativa, en Medidas Cautelares T.1, Rev. De Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998.

- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998. - Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, ao 2006, pg. 16 Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 1199 veces

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO

enero 12, 2012
ELEMENTOS ABOG. PARA VICTOR DETERMINAR LA VEROSIMILITUD MOLLOCONDO DEL DERECHO. ASILLO.

JAIME

http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-delderecho-962064.html

La concesin de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materializacin de la prevencin que ejerce el rgano jurisdiccional a travs de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurdico y que deben ser solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisin el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurdicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificacin interna de la concesin de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificacin precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; an cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es tambin la reflexin ante la forma como en los ltimos tiempos hacindose una interpretacin errnea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificacin interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupcin.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinacin de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el comn de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurdico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinacin en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES

DEL

FOMUS

BONIS

JURIS.

Al efecto se tiene que la frmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer prrafo del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el Juez podr conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosmil el derecho invocado; adems de los

subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta clusula abierta del Cdigo procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesin de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobacin de certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evale la fundabilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos que la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definicin ms clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el mbito jurdico. As en la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la dacin de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado[4].

Peor an, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el expediente 230 95, estableci que para hacer lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de acreditacin meridiana, solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede inferir la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la decisin preventiva[5]. En esta ltima ejecutoria, se aprecia una seria contradiccin de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditacin meridiana sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisin preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez deber hacer precisamente un anlisis meridiano de ambos elementos para arribar a una conclusin; entendindose la meridianeidad en la conjuncin de los juicios de razonamiento del pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepcin de la verosimilitud, acogindose a la escuela del clculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable

realidad que solo se lograr al agotarse el trmite. Indica la jurisprudencia platense, que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificacin interna en la determinacin de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinacin de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho reclamado; lo que se determinar en el principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la frmula clsica empleada en este extremo es que las medidas cautelares podrn concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho que se reclama invoca, existe real, legal y jurdicamente; adems de la presencia de algn peligro en la demora y la adecuacin referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en relacin al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta frmula no nos remite alguna idea de determinacin de la certeza de la existencia real jurdica de apariencia del derecho que se invoca.

EL RAZONAMIENTO JURDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.

Toda resolucin judicial, requiere una base slida de motivacin. No solo en cumplimiento del mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio jurisdiccional de primer orden. La motivacin judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurdica del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En un escenario deontolgico, Igarta destaca que el mandato constitucional relativo a la motivacin, representa un principio jurdico poltico y que, en la profundidad de su sentido, expresa la exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional (apelacin casacin), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Est claro pues, que cualquier resolucin judicial al estar sujeta a su control jurdico, debe tener una alta dosis de convencimiento igualmente jurdico, nica manera de garantizar el debido proceso. Con mayor razn, la concesin de medidas cautelares, deber ser el producto del convencimiento de la verosimilitud.

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Para Espinoza - Saldaa Barrera, la dimensin sustantiva del Debido Proceso Debido Proceso Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale decir, que postula la manifestacin del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a travs de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de razonabilidad, el Juez deber arribar a un convencimiento bsico y sustancial de que existe forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la conclusin del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento y por tanto, se duda tambin de la certeza; debindose rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesin, despejando toda duda probable; sino tambin en forma negativa; es decir, cuando no existe manera posible de otorgar grado mnimo de certeza aparente al derecho invocado.

FACTORES

METODOLGICOS

PARA

LA

DETERMINACIN

DE

LA

VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la frmula clsica para la concesin de medidas cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la

motivacin de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado de situaciones jurdicas que adquieren un rango de permanencia transitoriedad. Por tanto, tratndose de la concesin de medidas preventivas, la exigencia de motivacin es igualmente recurrente; an cuando en todo caso sern de menor grado que las sentencias resoluciones que tratan de una mayor extensin de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta importancia al ejercicio de motivacin y razonabilidad; ms an, sin como hemos referido en el inicio de este ensayo, la apreciacin de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva a las medidas cautelares inicia el debate jurdico de los conflictos de derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodolgicas que aporte la doctrina, la jurisprudencia la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que puedan ser tiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser tiles, tanto para plantear alguna medida, como para los operadores del derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, ser la adecuacin normativa de las situaciones fcticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma especfica. Nos referimos pues, a los derechos positivos, todos los cuales estn contenidos en cierto marco normativo de derecho positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teora del derecho, se un tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condicin de derechos fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, sern tan vlidos como los positivos. En tal sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentacin de la medida cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una que se aprecie carcter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendr relacin directamente vlida para la determinacin del proceso para establecer la certeza del derecho invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgar por la sola satisfaccin de este

presupuesto, sino que servir para continuar con el proceso de razonamiento. La otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegar a impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos tambin poseen cierto grado de legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin Poltica del Per. Sin embargo, los que sean consecuencia de la clusula abierta del artculo Tercero de la Carta Magna, debern sustentarse en una adecuada base doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento jurdico exige una mayor atencin, ya que deber recurrirse a todas las fuentes de los principios constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.

Determinada adecuacin constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al siguiente paso metodolgico, cual es la confirmacin de la ultima ratio cautelar. Este factor, est referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite en todo caso adecue el Juez, es la nica existente y posible para la atencin de una prevencin de orden judicial. La ultima ratio, implica la ltima razn recurso para acceder a algo. En materia constitucional, las acciones de garanta son por eminencia jurdica, la ltima razn para reparar un derecho vulnerado, siempre que no exista una va previa y apropiada para ello. En el mismo sentido, las medidas cautelares son el ltimo recurso para adoptar una medida con carcter coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual caracterstica.

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, se practican en virtud de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el rgano judicial. Estas facultades, son exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el rgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio implicar el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a travs del Poder Judicial.

Otro factor identificable, es la confirmacin de la alteracin del orden natural del derecho invocado, a travs de la prueba aportada. Al efecto, una de las caractersticas sustanciales de las medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas documentariamente en ttulos ciertos instrumentos que siendo vlidos y legales, acrediten dos cosas: el ttulo que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho ttulo constancia valida.

A tal propsito, precisamente el art. 611 del Cdigo Procesal Civil, se refiere al mrito de las pruebas que se presenten con el petitorio para la determinacin de verosimilitud. Sin embargo, no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar debern ser objeto del contradictorio; esto en razn de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso de ejecucin de ttulo valor, no existir mayor complejidad, por cuanto bastar la presencia de dicho ttulo con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba de determinacin correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de carcter personal real.

Tambin se aprecian pruebas instrumentales que den mrito a la prueba en va cautelar, en la sede contencioso administrativa, en donde el carcter formal que lo distingue, sumado al de la legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de conflictos de derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servir para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, as como la alteracin de su estado natural por acto de tercero, destacndose ello, en el derecho administrativo, dado que la accin de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carcter eminentemente formal.

Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concrecin del dao aparente ocurrido; esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurdica, al establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de ah su simplicidad. Una medida cautelar, an cuando el debate de fondo sea complejo, cuando se puede identificar el dao aparente de manera concreta y simple, es fcilmente determinable. Sin embargo, cuando el dao contiene una serie de apreciaciones y su solucin se torna compleja, se complicar el grado de identificacin del mismo; corrindose el riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizaran la simplicidad que debe caracterizar a las medidas cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la discusin de la transferencia de acciones de una conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos y que se referan al origen denunciado como ilcito por el transferente, lo que fue materia de posterior conocimiento por este y por el que pretenda la anulacin de dicha transferencia para recuperar la empresa. El tema es complejo de por s, por cuanto se refiere a la nulidad de actos jurdicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones pblicamente conocidas, merecan una atencin de fondo en el proceso principal, volvindose imprecisa la determinacin del objeto materia de dao y las caractersticas propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que la determinacin se vuelve imprecisa.

CONCLUSIONES.

Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado tericamente le evolucin de la verosimilitud del derecho adquirido para la concesin de medidas cautelares.

No existe una identificacin claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en

cuenta

para

determinar

la

verosimilitud

del

derecho

adquirido.

La nueva teora del derecho de la ponderacin judicial con la escuela del neo constitucionalismo, exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificacin interna de las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su finalidad.

La determinacin de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de modo inmediato sin pasar a las siguientes etapas de calificacin.

Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la calificacin de determinacin de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores, implicarn una frmula metodolgica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del derecho que se invoque.

BIBLIOGRAFIA.

Quiroga Len, Anibal. El proceso cautelar Constitucional: singularidades. Lima, abril del 2006.

Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso Civil.

Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima. Comunidad, 2002. pag. 173.

Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 180.

Espinoza Saldaa Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura. Per, 2005. pag. 33.

 Len Pastor, Ricardo. Cmo Fortalecer una Decisin Judicial? Academia de la Magistratura. Per. 2005.

1. Necesidad de la decisin preventiva, peligro en la demora otra medida justificable. La primera puede considerarse una consecuencia del objeto natural de las medidas cautelares, en tanto que la tercera tiene relacin directa con la verosimilitud, en tanto esta debe poseer suficiente justificacin interna.

[2] 2. Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso Civil.

[3] 3. Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima. Comunidad, 2002. pag. 173.

[4] 4. Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 180.

[5] 5. Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima, 1995. T.i, pp. 177 178.

[6]

6.

Inc.

5)

del

artculo

139

de

la

Constitucin

Poltica

del

Per.

[7] 7. Igartua Salvatierra, Juan. La motivacin de las sentencias y su ubicacin en el texto constitucional. En La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional. CEC. Madrid. Espaa, 2003. pag. 24.

[8] 8. Espinoza Saldaa Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura. Per, 2005. pag. 33. Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 2864 veces

Dime con quin litigas y te dir si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administracin pblica
febrero 03, 2010
Dime con quin litigas y te dir si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administracin pblica (*)

http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin17-11.htm Un lastre que soporta el sistema de administracin de justicia es la inejecutabilidad de los mandatos judiciales dictados contra los entes estatales. Las modificaciones introducidas a la novsima Ley del Proceso Contencioso-Administrativo hacen presumir que, en verdad, la justicia no est al alcance de todos.

Doris

Palmadera

Romero

I.

INTRODUCCIN

Desde que el Tribunal Constitucional declar inconstitucional la norma que atribuy la calidad de inembargables a los bienes del Estado, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han sancionado disposiciones legislativas destinadas a frustrar la ejecucin de las sentencias que ordenan al Estado el pago de sumas de dinero.

La Ley N 27684, "Ley que modifica artculos de la Ley N 27584 y crea una Comisin Especial encargada de evaluar la atencin de las deudas de los pliegos presupuestales" (16/03/2002), es un indicio ms de la pretensin del Estado peruano de no cumplir con sus obligaciones,

vulnerando

derechos

reconocidos

por

la

Constitucin

tratados

internacionales.

Por medio del presente informe queremos demostrar que el argumento "falta de recursos presupuestarios" es refutable. Existen mecanismos que, aunque dismiles, estn ordenados hacia un mismo objetivo: el acatamiento de los fallos judiciales, en aras de la seguridad jurdica y el respeto al Estado de Derecho.

II. LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO SUJETO PASIVO DE UNA RELACIN JURDICA PROCESAL

Al igual que los particulares, las distintas entidades que conforman la Administracin Pblica pueden ser sujetos pasivos de una relacin jurdica procesal.

Las entidades pblicas, cuando son emplazadas, acuden a un proceso en igualdad de condiciones que su contraparte. El Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC), la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (en adelante LPCA)(1), entre otras normas de ndole procesal han desarrollado el derecho a la igualdad, consagrado en el artculo 2, inc. 2 de la Constitucin de 1993, sealando que las partes de una relacin jurdica procesal deben ser tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrativa.

III. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Las sentencias de condena son las que, acogiendo la pretensin del accionante, imponen al demandado la ejecucin de una prestacin de dar, hacer o no hacer. A diferencia de las sentencias declarativas y constitutivas, las finalidades del proceso solamente se entendern satisfechas cuando el obligado acate lo ordenado en el mandato judicial y reponga al demandante en su derecho.

Ante

la eventual

resistencia del

obligado, nuestro ordenamiento procesal

ha previsto

mecanismos coercitivos para asegurar el cumplimiento de la decisin judicial a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.

Para efectos de este trabajo nos detendremos en las sentencias de condena procedentes de procesos contenciosos-administrativos que imponen al Estado el pago de una suma de dinero, ya que la LPCA es una norma especial que regula separadamente la ejecucin de este tipo de sentencias contra la Administracin Pblica.

1. La afectacin de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de

las

partes

Cmo se ejecutan las sentencias de condena contra el Estado? En teora, de la misma forma en que se ejecutaran si el obligado fuera un particular, esto es, activando los mecanismos procesales previstos para la ejecucin forzosa de las resoluciones judiciales (artculos 713 y sgtes. del CPC: proceso de ejecucin de resoluciones judiciales). Habida cuenta porque, tambin en teora, las partes en un proceso gozan de los mismos derechos y obligaciones y se someten a las normas procesales en igualdad de condiciones. Lastimosamente, sabemos que esta conclusin no es exacta.

La experiencia nos ha demostrado que el cumplimiento de las sentencias contra la Administracin Pblica puede dilatarse ad infinitum. En el caso de aquellas que ordenan el pago de una suma de dinero a favor del demandante, el principal escollo es la falta de recursos presupuestarios.

Es verdad que el Estado dispone de escasos recursos para atender la satisfaccin de las necesidades de la poblacin. Tambin es cierto que en aplicacin del principio de legalidad presupuestal, solamente debe gastarse aquello que haya sido previsto en el presupuesto anual de la institucin o entidad estatal. Sin embargo, tambin debe valorarse que la paz social en justicia es uno de los fines del proceso, y que ella ser irrealizable si las sentencias contra el Estado no se ejecutan, al menos, en un lapso de tiempo razonable.

2. El significativo avance iniciado por la LPCA en el cumplimiento de los fallos judiciales contra la Administracin Pblica

La LPCA fue concebida para dotar al proceso contencioso-administrativo de reglas especiales que viabilizen la realizacin de sus objetivos: la revisin de la constitucionalidad de los actos de la Administracin Pblica y la defensa de los derechos e intereses de los justiciables(2).

Uno de los ms graves problemas que advirti la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de la LPCA(3) fue, precisamente, el incumplimiento de las sentencias que condenan a la Administracin Pblica al pago de una suma de dinero. Atendiendo los informes elaborados por la Defensora del Pueblo y respetando los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se incluy en el proyecto de ley un mecanismo destinado a la ejecucin de las sentencias judiciales provenientes de procesos contenciosos administrativos(4).

La LPCA recogi la propuesta de la Comisin. En el artculo 42 se estableci el procedimiento para la ejecucin de los fallos que ordenan al Estado el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, el cual contaba originalmente de tres estaciones:

- Las entidades deban cumplir con el mandato judicial de la sentencia, de existir disponibilidad presupuestaria;

- Si el gasto ocasionado por el cumplimiento de la sentencia no hubiese sido presupuestado, el titular del pliego deba iniciar la tramitacin de la modificacin presupuestaria necesaria dentro de los cinco das de notificada la sentencia, comunicndolo al rgano jurisdiccional

correspondiente;

- Transcurridos cuatro meses de notificada, la sentencia sin haberse efectuado el pago, se dara inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, previsto en el artculo 713 y sgtes. del CPC.

En esa misma orientacin, la Primera Disposicin Derogatoria de la LPCA derog, entre otros, el D.U. N 019-2001, que declar inembargables los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, y los artculos 2, 3 y 6 del D.U. N 055-2001, que establecieron un procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandatos judiciales contra el Estado.

As pues, el espritu de la LPCA fue suprimir los privilegios consagrados a favor de las entidades estatales que tuvieran sentencias judiciales en contra, en tanto los mismos dejaban librada la ejecucin y el cumplimiento de los fallos judiciales a la voluntad unilateral de la entidad estatal, curiosamente, la parte derrotada.

2.1 Irregularidades advertidas en la LPCA. La carencia de instrumentos normativos para reconocer los bienes de dominio pblico.

Si hubiese que sealar alguna deficiencia en la LPCA, diramos que se omite establecer una clasificacin de los bienes de dominio pblico.

En efecto, en la parte en que se seala que los bienes de dominio pblico no podrn ser materia de ejecucin, no se instituyen los criterios para distinguir esta clase de bienes de los bienes de dominio privado del Estado.

Como se recuerda, la Ley N 26599 modific el artculo 648 del CPC, extendiendo la calidad de inembargables a todos los bienes del Estado, lo cual, como es sabido, es exclusivo de los bienes de dominio pblico(5). Contra esta norma se promovi accin de inconstitucionalidad, declarada fundada en parte por el Tribunal Constitucional. Sobre la base del artculo 73 de la Constitucin,

el

Tribunal

realiz

la

siguiente

distincin:

"Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de Derecho Privado; sobre los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico.

El artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado establece, que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado".

Sobre el particular, es conveniente citar a Manuel Silva Snchez, quien comentando la calidad de inembargables de los bienes del Estado seala lo siguiente:

"(...) el nico fundamento objetivo que se puede esgrimir para mantener el privilegio de la inembargabilidad es la necesaria proteccin del funcionamiento de los servicios pblicos. De modo que la inembargabilidad, por esencia, ha de responder a un criterio objetivo, siendo inadmisible que se aplique subjetivamente a todo el patrimonio del ente. A este respecto ha sealado Garca de Enterra que la inembargabilidad en ningn momento debera considerarse como una prerrogativa subjetiva de la Administracin sino como una cualidad de determinados bienes pblicos, imprescindible para el funcionamiento de los servicios pblicos(6)".

De lo expuesto, podemos sostener que los bienes de dominio pblico son aquellos destinados al cumplimiento de los fines de cada entidad estatal en particular, los mismos que debern estar guiados hacia la satisfaccin de las necesidades de la poblacin. Al respecto, el Informe N 19 de la Defensora del Pueblo seala que bienes de dominio pblico sern los que resulten indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los entes estatales (seguridad nacional y seguridad ciudadana, servicio diplomtico, servicio de justicia, etc.), para el funcionamiento de los servicios pblicos que brinda (educacin, salud, etc.), o que sean de uso pblico, tales como los mares, playas, ros, puertos, carreteras, debiendo considerar las funciones principales y secundarias que desarrolla cada entidad(7).

Adems de derogar los D.U. Ns. 019-2001 y 055-2001, la LPCA derog la Ley N 26756 del 07/03/97, que dispuso la constitucin de una Comisin encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado que pueden ser objeto de embargo, esto es, los bienes considerados dentro del dominio privado del Estado.

En este contexto, los justiciables que al cabo de cuatro meses de notificada la sentencia no hubieran logrado que la entidad estatal cumpla con la suma ordenada, podan solicitar se trabe embargo o cualquier otra medida cautelar sobre los bienes de dominio privado, quedando al leal

saber y entender del magistrado determinar si los mismos se ubican bajo la esfera de los bienes de dominio pblico(8).

3. La Ley N 27684 y el nuevo procedimiento para la ejecucin de las sentencias de naturaleza pecuniaria contra la Administracin Pblica

Con la dacin de la Ley N 27684 la etapa inaugurada por la LPCA sufri un considerable retroceso.

En primer trmino, se retir el inc. 8 de la Primera Disposicin Derogatoria de la LPCA, restituyndose la vigencia de la Ley N 26756, del D.U. N 019-2001 y del D.U. N 055-2001. De este modo, el mismo Congreso que resolvi reponer a los particulares los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes a travs del establecimiento de un mecanismo que asegurara la ejecucin de las sentencias contra el Estado, decret introducir sustanciales modificaciones al texto original de la LPCA.

En efecto, en un primer momento los legisladores decidieron suprimir las normas que obstaculizaban la ejecucin de las sentencias contra el Estado, estableciendo al mismo tiempo un procedimiento gil que asegurara el oportuno cumplimiento de los mandatos judiciales. Con la aprobacin de la Ley N 27684, por el contrario, optaron por la programacin del pago de las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales en el presupuesto. En este nuevo procedimiento distinguimos las siguientes estaciones:

- La Oficina General de Administracin, o la que haga sus veces, del Pliego Presupuestario(9), deber proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto;

- Si el financiamiento presupuestado resulta insuficiente, el Titular del Pliego presupuestario(10), previa evaluacin y priorizacin de las metas presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince das de notificada la sentencia, comunicndolo al rgano jurisdiccional correspondiente. De existir requerimientos que no puedan ser cubiertos ni realizando modificaciones en el presupuesto, el titular del Pliego Presupuestario, bajo responsabilidad, har de conocimiento del juez su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, comprometindose a destinar hasta el 3% de la asignacin presupuestal que le corresponda por la fuente de los recursos ordinarios.

El Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) y la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), segn el caso, calcularn este porcentaje deduciendo el valor correspondiente a la asignacin

para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. Transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo, se podr iniciar el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el artculo 713 y sgtes. del CPC. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio pblico, conforme al artculo 73 de la Constitucin.

3.1. Los

Reformas cambios que

introducidas introduce la Ley N

por 27684

la a la

Ley LPCA son

N los

27684 siguientes:

a) En primer trmino, se suprime de la LPCA la disposicin referida a la interposicin de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, con anticipacin al inicio del procedimiento de ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero(11).

b) Los mandatos judiciales que ordenan a la entidad estatal el pago de una suma de dinero deben haber adquirido la calidad de cosa juzgada, es decir, haber quedado consentidos o ejecutoriados.

c) Se deja claramente establecido que la deuda ser atendida exclusivamente por el Pliego Presupuestario (entidad estatal) en donde se gener la deuda(12).

d) Se impone al titular del Pliego Presupuestario que evale y priorice las metas presupuestarias de la entidad obligada antes de resolver la realizacin de las modificaciones presupuestarias necesarias para la atencin del requerimiento judicial. De considerar que la entidad puede asumir el pago de la deuda, el titular deber comunicarlo al juez, dentro de los quince das de notificada la sentencia.

e) La principal innovacin introducida a la LPCA es la que dispone que las entidades obligadas al pago debern comprometerse a programar, en el ejercicio presupuestario siguiente, el gasto que demande el cumplimiento de las sentencias con autoridad de cosa juzgada. Es en este estadio del nuevo procedimiento incorporado por la Ley N 27684 que participan la LGPE y dems normas presupuestarias.

4. La programacin presupuestaria del gasto por cumplimiento de los mandatos judiciales

El texto actual del artculo 42.3 de la LPCA seala que el compromiso de la entidad condenada consiste en la concesin de hasta el 3% de la asignacin presupuestal que le corresponda por la fuente de recursos ordinarios, deducidos la especfica del gasto destinado al pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

Para

una

mejor

comprensin

del

tema,

aclaremos

algunos

conceptos:

La asignacin presupuestal (la expresin correcta es presupuestaria) son los recursos pblicos contenidos en la Ley Anual de Presupuesto, aprobados para una determinada entidad del sector pblico(13). Los recursos ordinarios, a su vez, son los ingresos provenientes de la recaudacin tributaria y otros conceptos, los cuales no estn vinculados a ninguna entidad y constituyen recursos disponibles de libre programacin(14).

Sobre la asignacin presupuestaria (AP) que le corresponda a la entidad por concepto de recursos ordinarios (RO), se debern restar los siguientes conceptos:

- Servicio de la deuda pblica (SDP), que son los gastos destinados al cumplimiento de las obligaciones originadas por la deuda pblica, sea interna o externa(15);

- Reserva de contingencia (RC), que son los gastos que por su naturaleza y coyuntura no pueden ser previstos en los presupuestos de la entidad pblica. Es de uso exclusivo del MEF;

- Obligaciones previsionales (OP), son los gastos para el pago de pensiones y otros beneficios a cesantes y jubilados.

Tenemos entonces que la ecuacin para hallar la base imponible (BI), sobre la que se calcular la alcuota, ser la siguiente:

AP(por

RO)

(SDP+RC+OP)

BI

Sobre este resultado el MEF o la ONP, segn el caso, calcularn hasta el 3% para atender todas las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales. Todas.

El nuevo texto del artculo 42.3 de la LPCA no deja lugar a dudas: "(el titular del Pliego) har de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el 3% de la asignacin...".

Luego, todas las sentencias provenientes de procesos contenciosos-administrativos que ordenen a determinada entidad pblica el pago de una suma de dinero tendrn que ser satisfechas con ese "hasta el 3%" recado sobre el remanente de la asignacin presupuestaria por fuente de recursos ordinarios que le corresponda en la Ley Anual del Presupuesto para el Sector Pblico. Es decir, no solo lo que la administracin pblica destine a la ejecucin de fallos judiciales puede

fluctuar entre el 0.00001% (o menos) hasta el 3%, de la BI, sino tambin es evidente que no todas las deudas podrn ser satisfechas en el ejercicio presupuestario siguiente a aquel en que la sentencia qued firme(16).

IV.

PALABRAS

FINALES

El incumplimiento de las sentencias en su contra por parte de diversas entidades del Estado vulnera los derechos a la igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los particulares. Por otro lado, el Estado dispone de escasos recursos con que satisfacer las necesidades de la poblacin, impulsar actividades y proyectos de desarrollo y atender los gastos ocasionados por el mantenimiento de la Administracin Pblica.

En nuestra opinin, las medidas adoptadas por el legislativo para el cumplimiento de las resoluciones judiciales contra el Estado son insuficientes. En tanto no se definan los parmetros para identificar a los bienes de dominio pblico y se programen con el carcter de prioritario los gastos ocasionados en el cumplimiento de las sentencias en la Ley del Presupuesto del Sector Pblico, persistir la situacin de indefensin que actualmente padecen cientos (o miles) de personas.

Queremos terminar reproduciendo un extracto de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional: "De continuar vigente la ley (...) dara lugar a que no exista una seguridad jurdica ya que vano sera accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podra ejecutar la sentencia por existir esta proteccin a su favor, esto dara lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habra una igualdad de condiciones, y se presentara una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias".

______________________ (*) El presente artculo fue publicado en Actualidad Jurdica N 102 de mayo de 2002 de Gaceta Jurdica, en donde podr encontrar, adems, otros artculos de inters.

(1) En la actualidad, el proceso contencioso-administrativo se rige por una ley especial, la LPCA, Ley N 27584, publicada el 07/12/2001 y vigente desde el 16/04/2002.

(2) Hasta antes de la vigencia de la LPCA, la accin contencioso-administrativa se regulaba por las normas del proceso abreviado del Cdigo Procesal Civil (artculos 540 al 545).

(3) La Comisin fue creada por Resolucin Ministerial N 174-2000-JUS (24/06/2000), y estuvo conformada por los doctores Jorge Dans Ordez, Orestes Zegarra Zevallos, Nelly Caldern Navarro, Juan Carlos Morn Urbina, Ricardo Salazar Chvez, Diego Zegarra Valdivia y Juan

Francisco

Rojas

Leo

(4) Recomendamos revisar el Informe Defensorial N 19: "Incumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal", aprobado por Resolucin Defensorial N 62-98/DP (27/10/98) y la sentencia recada sobre el Expediente N 006-96-AI/TC (publicada el 07/03/97) sobre la accin de inconstitucionalidad planteada contra la Ley N 26599 (24/04/96), que modific (5) el artculo 648 del CPC, declarando inembargables Per los bienes de del Estado. 1993

Constitucin

Poltica

del

Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. (6) SILVA SNCHEZ, Manuel. "La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas: Nuevos horizontes". (7) SILVA En: Poder SNCHEZ, Judicial. Manuel. N Op. 41-42. cit. Madrid, Pg. 1996. 19.

(8) Excepto las sentencias firmes obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la LPCA, que deben continuar el trmite de su ejecucin conforme a las normas procesales con las que se iniciaron (Cuarta Disposicin Final).

(9) Dentro del mbito del Derecho Presupuestario, el Pliego Presupuestario es la entidad del Sector Pblico a la que se le ha aprobado una asignacin presupuestaria en la Ley Anual de Presupuesto, destinada al cumplimiento de las actividades y/o proyectos a su cargo, de acuerdo a los objetivos institucionales determinados para un ao fiscal. Son tambin Pliegos Presupuestarios las Municipalidades Provinciales y Distritales (artculo 7 de la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, Ley N 27209 del 03/12/99; en adelante LGPE).

Los Pliegos Presupuestarios para el Ao Fiscal 2002 estn sealados en el Anexo II de la Resolucin Directoral N 003-2002-EF/76.01 (publicada el 17/01/2002), que aprueba los Clasificadores para el Ao Fiscal 2002 y Maestro del Clasificador de Ingresos y Financiamiento del Ao Fiscal 2002.

(10) El titular del Pliego Presupuestario es el titular de la entidad del sector pblico a la que se le aprueba una asignacin en el presupuesto. Es la ms alta autoridad ejecutiva. En materia presupuestal, es responsable de manera solidaria, con el Consejo, el Directorio u Organismo Colegiado con que cuente la entidad, segn sea el caso (artculo 6 de la LGPE).

(11) Sin embargo, por aplicacin supletoria del CPC, los particulares podrn solicitar que el juez dicte alguna de las medidas preventivas sealadas en los artculos 642 al 673 del CPC. (12) Sobre la aplicacin de esta disposicin, nos preguntamos quin asumir las deudas contradas por las empresas del Estado ya liquidadas o sometidas a un procedimiento de liquidacin (ej.: Banco Agrario, Banco Industrial, Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. ECASA-, Compaa Peruana de Vapores, etc.).

(13) Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01, publicado el 23/02/99.

(14) Las Fuentes de Financiamiento para el Ao Fiscal 2002 estn sealadas en el Anexo N 05 de la Resolucin Directoral N 003-2002-EF/76.01. Entre otras, se destacan las provenientes del Canon y Sobrecanon, la participacin en rentas de aduanas, los recursos directamente recaudados y las donaciones y transferencias.

(15) La deuda pblica es el monto de las obligaciones financieras del Estado, derivadas de los emprstitos y de las adquisiciones impagas con personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras. Se incluyen las obligaciones contradas por organismos pblicos como el gobierno central, empresas pblicas y gobiernos locales (En: "Gua para la Auditora al Estado de la Deuda Pblica" y "Gua del Auditado", aprobados por Resolucin de Contralora N 157-99-CG, publicada el 18/12/99).

(16) Situacin que adems es reconocida por el Presidente de la Repblica, al observar la autgrafa de la Ley N 27684 mediante oficio N 030-2002/PR del 13/02/2002, dirigido al Presidente del Congreso. En este documento se seala textualmente: "En conclusin la autgrafa, contiene tres procedimientos que en la prctica SON INEJECUTABLES ya que las deudas del Estado siempre van a superar el 3% de sus recursos asignados (...)".

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MEDIDA CAUTELAR
febrero 03, 2010
MEDIDA http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.html Se definen como todas aquellas injerencias legtimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso. CAUTELAR

Es as que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfaccin. Slo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de ste. Podemos decir que con respecto a su carcter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.

Es as que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a peticin de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba. La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el rgano jurisdiccional,

depender

de

la

eficacia

que

se

logre

en

los

fallos.

Exp. N 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que slo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un dao."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendran lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.-

Para

una

futura

ejecucin

forzada.:

El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligacin mandada.

El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da slo en va ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor. La notacin de la demanda en los registros pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolucin que la admite y de la cautelar.

2.-

Temporales

sobre

el

fondo.

El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algn extremo la sentencia o la totalidad de esta.

Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su accin y prueba que aporta. 3.Innovativas.

Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tena cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.-

De

No

innovar.

Lo que se busca es evitar el dao por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer ste por s mismo, en atencin a su valor abstracto.

Exp. N 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.

La medida cautelar innovativa se distingue, por ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudieran ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo 611 del CPC requiere tambin la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de cosas Consultas Cdigo Procesal que se tiene. bibliogrficas: Civil.

- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurdica N 19- Enero 2005 Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 4848 veces

Medidas Cautelares
febrero 03, 2010
Medidas http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.htm Cautelares.

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificacin de la situacin de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en se o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulacin especfica, como el embargo preventivo, la inhibicin general de bienes y anotacin de la litis, el secuestro, etc., sino que son an mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y

evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un proceso de conocimiento o de ejecucin.

Mas que a hacer justicia, est destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.

Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecucin de la sentencia recada en un proceso de conocimiento o de ejecucin y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que as lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosmil y que exista un peligro real en la demora.

Embargo

Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecucin a fin de asegurar la eficacia prctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que los colocan en la situacin de poder ser enejenados con autorizacin del juez que decret la medida.

Inhibicin

general

de

Bienes.

Es la medida cautelar que impide la disposicin de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en Registros Pblicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, slo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida

contra la persona, sino una limitacin de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de que no puede constituir ningn escribano actos de disposicin sobre ellos, sin orden judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garanta que funciona en resguardo de un mismo inters, cual es el de asegurar al acreedor la efectividad de su crdito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos en los registros pblicos que el acreedor conoce y la inhibicin extiende la medida cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.

Para que proceda la inhibicin bastar la manifestaicn del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificacin de su aserto.

La inhibicin general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atencin a los daos que puede acarrear la inhibicin general al limitar la disposicion de bienes, el deudor est habilitado para pedir su sustitucin ofreciendo bienes a embargo o caucin bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relacin al crdito que se reclama y las costas del juicio.

Prohibicin

de

Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos fsicos o jurdicos que alteren la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de la promocin del pleito, cuando la ejecucin de tales actos pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecucin en ineficaz o imposible.

La prohibicin de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho existente al tiempode la promocin del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibicin de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habindola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso

Prohibicin

de

Contratar.

Establece el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecucin forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibicin de contratar surge de la ley, cuando ha sido estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecucin forzada de los bienes objeto del juicio.

Ejemplo de prohibicin legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Cdigo Civil, y ejemplo de prohibicin contractual son el mutuo hipotecario la prohibicin de locar, en la locacin la prohibicin de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibicin de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado. Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 5398 veces

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

I.

ASPECTOS

GENERALES

1.1

Finalidad

de

la

medida

Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no slo va a obtener una simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a ser amparada de modo efectivo.

A la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiara, y es la actividad cautelar. La misma est dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtencin de los fines generales de la jurisdiccin.

Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un dao especfico: el que resultar necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a travs del largo desarrollo de un procedimientos ordinario.

Ottolenghi apunta prcticamente hacia la misma direccin ala afirmar que "la medida precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales". [1]

1.2

Ejecucin

Forzada

En primer lugar, hay que sealar que las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que le condenar al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realizacin.

1.3

Concepto

de

Embargo

1.3.1

Definicin

Etimolgica

Desde el ngulo etimolgico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y ste del latn vulgar embarazar, usado en la Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o barras`procedimientos originario del embargo".

1.3.2

Definicin

en

su

Sentido

Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retencin de una cosa por mantenimiento judicial, sujetndola a las resultas de un juicio. As en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.

1.3.3

Definicin

de

algunos

Juristas

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurdico la palabra embargo es sinnimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir los bienes designados a la ejecucin pendiente"

Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes"

Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensin o retencin de bienes muebles o inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente..."

A decir de Luis Rodrguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin or a la parte y temporal". El citado tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, especficos en el patrimonio del ejecutado"

Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crdito, individualizndolos y limitado las facultades de disposicin y de goce".

Prieto-Castro concepta al embargo como ".... un acto del rgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfaccin del crdito del acreedor".

Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecucin, con miras a segurar la eficacia prctica o el resultado de tales procesos".

El

artculo

642

del

Cdigo

Procesal

Civil

define

al

embargo

del

siguiente

modo:

"Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se

encuentre en posicin de terceros, con las reservas que para este supuesto seala la ley". [2]

1.4

Concepto

de

Retencin

Gramaticalmente retencin es la accin y el efecto de retener o sea de detener, convervar, guardar en s. Tienen adems otras aceptaciones que carecen de sentido jurdico. En Derecho se habla tambin de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposicin judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdiccin para ejercitarla por s con exclusin del infierno.

En consecuencia, la retncin puede tener tanto el caracter de una obliogatoriedad como el de un derecho. As, por ejemplo, constituye una obligacin cuando la ley impone a una persona individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la Ley. [3]

La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposicin de la autoridad jurisdiccional que decret esta medida preventiva. Esta medida supone la

innovalizacin de bienes y valores del afecto que efecta un tercero, quien se encuentra en posesin de ellos (no siempre en calidad de deudor).

Alessandri anota que " por la retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy seala que "a travs del embrago en retencin se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesin el bien del deudor embrago. Tratndose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial

que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisin judicial respecto del destino del bien retenido".

Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retencin de bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la accin instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte"

Para Devis Echanda "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a rdenes de la autoridad que lo decreta".

Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.

1.5

Diferencia

entre

Depsito

tencin

La figura del depsito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depsito y detencin. El primero es una figura de carcter o tipo real segn el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligndose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva est obligacin en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal.

En cambio la retencin es una obligacin que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposicin del juez de la causa que ordena esta medida.

El retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor sino que simplemente debido al mandato judicial que se notifica asume la obligacin de entregar la cosa retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigir.[4]

1.6

Embargabilidad

En lnea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aqulla se configure). La validez y eficacia jurdica de un embargo depende as de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectacin calificado legalmente de inembargable.

La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien, por una parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hiptesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.

II.

EMBARGO

COMO

ACTIVIDAD

PROCESAL

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realizacin de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) est conformada no por un acto nico sino por

una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtencin de los fines del proceso.

la actividad procesal compleja que significa el embargo est enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropia la facultad de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes.

El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la bsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusin de este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la seleccin de aquellos sobre los que recaer la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la ejecucin forzada y las medidas de garanta de la traba (nombramiento de depositario, anotacin preventiva, etc) Sin embrago, la eleccin resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaracin respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carcter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar.[5]

2.1

Efectos

del

Embargo

El embrago, por razn de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su da puede constituir el ttulo ejecutivo hipottico que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si hubiese asumido la legitimacin necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para

responder del pago de las costas y daos y perjuicios causados si no proceda llevar a cabo la traba.

Slo cuando se ejercite una pretensin de condena podr solicitarle la prctica de una diligencia de embrago, mientras que sta deber rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al actor, presunto acreedor, slo pretenda una simple declaracin de su derecho o crdito, pues y es por dems sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecucin de una sentencia simplemente declarativa.

en cuanto a los efectivos del embrago seala Luis Rodrguez como sustanciales el ".... determinar, individualizar o especificar los bienes de realizacin" Es otro efecto sustancial del embrago la aprehensin que "... importa la deposicin material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.

III.

EMBARGO

EN

FORMA

DE

RETENCIN

El presupuesto para la ejecucin de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en posesin de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilizacin del vocal deudor en este caso no es excesivamente rgida. As si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no en la aceptacin obligacional del trmino.

A travs del embargo en retencin se solicita a este del deudor mantenga en su posesin el bien del deudor embargado. Tratndose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor,

quien

queda

sujeto

a la

dcisin

judicial

respcto

del

destino

del

bien

retenido.

[6]

3.1

Concepto

El embrago en forma de retencin consiste en la emisin por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a fin de que conserve a disposicin del rgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depsito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situacin jurdica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecucin, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relacin jurdica en virtud de la cual el tercero detenta la posesin de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podr devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposicin del Juzgado ejecutor.

Cono se observa, el retenedor no mdica de modo alguno su relacin jurdica el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a travs de la notificacin respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de retencin, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al ltimo sino el Juzgado. Si se trata de dinero, tendr que depositarlo a la orden de ste en el Banco de la Nacin. En caso de bienes distintos, los pondr a disposicin del rgano jurisdiccional que expidi el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.

Se acostumbra solicitar embrago en forma de retencin, por lo general, sobre los fondos y valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depsito, custodia o cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]

El embrago en forma de retencin ase encuentra normando en el artculo 657 del Cdigo Procesal Civil, el cual precepta que:

"Cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en posesin de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el salvo que los ponga a disposicin del Juez".

3.2

Procedencia

obligaciones

del

Retenedor

El embargo en forma de retencin procede nicamente cuando el obligado tienen derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros. Son derechos de crdito todas las acreencia por cobrar a terceros.

Son

obligaciones

del

retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observacin de las partes.

2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en retencin y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

3.3

Ejecucin

de

la

Retencin

El Secretario interviniendo sentar el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la dejar la cdula de notificacin correspondiente, haciendo constar el dicho de ste sobre la

posesin de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su negativa. As lo establece el artculo 658 del Cdigo Procesal Civil.

El

dicho

del

retenedor

-si

efectivamente

bienes

de

por

medio-versar

acerca

de

La

existencia

de

crditos

bienes.

El

valor

de

los

mismos.

La

imposicin

de

cargas

gravmenes

sobre

ellos,

si

fuere

el

caso

- Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

- Si sobre el objeto de la retencin hay un rgimen de copropiedad o pertenece aqul en su integridad al titular (embargado)

- Cualquiera otro dato importante en relacin a los crditos o bienes materiales de retencin.

Ser a partir de la notificacin de la medida cautelar el retenedor que ste ostentar la calidad de depositario y estar en la obligacin de retener y poner a disposicin del Juzgado que decreto aqulla todo pago a realizarse en razn de los crditos existentes o los bienes del afectado que se encontrase poseyendo. [8]

3.4

Falsa

Declaracin

del

Retenedor

Cuando el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sancin que consiste en pagar el valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin.

3.4.1

Efectos

Es Efecto de la falsa declaracin del retenedor respectivo de la existencia de crditos o bienes cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligacin de pagar el valor de stos al vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. As lo dispuso el artculo 659 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae nicamente a la falsedad de la declaracin del retenedor en cuanto a la existencia de crditos y bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la informacin suministrada por el tercero retenedor. Por lo tanto, la sancin establecida en dicho numeral de pagar el valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin su fundar tan slo en la declaracin falsa del retenedor acerca de sus existencia (o inexistencia).

Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde pago impuesto a ste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la resolucin cautelar, tendr que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al rgano jurisdiccional tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pag al efectuado. Precisamente el artculo 660 del Cdigo Procesal Civil precepta que "si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al efectos ser obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo". [9]

3.5

Doble

Pago

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, ser obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.

3.5.1

Pago

Cumplimiento de la prestacin que constituya el objeto de la obligacin, ya sea sta una obligacin de hacer o una obligacin de dar. Constituye una forma tpica de extinguir las obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparacin de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo de condena, sancin o correctivo.

Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligacin anterior de hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o recprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de otros negocios en su nombre o por l; e) un acreedor que recibe el pago por s o persona facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.

El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como lugar se estar al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligacin cuando ase contrajo y el dominio del deudor.

Con respecto al tiempo se est a lo estipulado o regulado por el alguna disposicin imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entender fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o clusula. Como efecto ms importante, el pago libera al deudor y extingue la obligacin.

3.5.2

Recursos

Contra la resolucin que ordena nuevos pago procede el recurso de apelacin sin efecto suspensivo.

COMENTARIO

Debido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurdicamente a la subsiguiente actividad que representa la ejecucin forzada. este nexo consiste fundamentalmente en el poder que adquiere el rgano jurisdiccional para desarrollar sobre las bienes materia de embargo actos de disposicin que hagan posible la satisfaccin de la pretensin principal del embargo. De lo expuesto se desprende como funcin esencial del embargo, adems de la conservativa, el concretar el objetivo sobre el cual recaer la actividad de ejecucin forzada que pueden sufrir variaciones hasta tanto sta no se realice. El auto de embargo se caracteriza por contener un mantenimiento en forma que impone obligaciones no slo a la persona que va a ser embargada, sino tambin a los que de algn modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su ejecucin. En el artculo 657 del nuevo Cdigo Procesal se dispone que procede el embrago en forma de retencin cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptndose la medida cautelar a la naturaleza de los bienes que se efecten cuando, se trata de derechos de crditos u otros bienes "en posesin de terceros" tienen lugar el embargo en forma de retencin mediante orden del Juez para que el poseedor "retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el dinero en el banco de la Nacin". Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso ser el Juez quien decida lo conveniente. A Raz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la Nacin y se permite que empresas del Estado otras efecten depsitos de fondos en "cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podr autorizar que el depsito de dinero se haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta la retencin", por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos la "constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y penal, cuando el intimado para la retencin "niega falsamente la existencia de crditos y

bienes". En este caso stos al vencimiento de la obligacin sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en forma de retencin en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artculo 622 "Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse, ordenndose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder, apercibido de "doble pago" en caso de desobediencia.

Esta deposicin es aplicable el embargo o de cualquier otro crdito. El nuevo C.P.C segn el artculo 660 si bien repite en gran parte lo que dispona el cdigo anterior aclara que se tratar de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelacin sin efecto suspensivo , contra la resolucin que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del Juez.

CONCLUSIONES

- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfaccin del derecho del pretensor o la reparacin de dao producido.

- El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovacin jurdica de los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crdito una vez que se dicte la declaracin de certeza que lo reconozca y ordene su pago.

- El embrago en forma de retencin se configura cuando la medida cautelar recae sobre un crdito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de terceros, ordenando su retencin, examinamos en este punto.

Adems

de

la

sancin

el

retenedor

responde

penalmente

segn

sea

el

caso.

BIBLIOGRAFIA

HERNANDEZ

LOZANO

CARLOS

A.

PROCESO

CAUTELAR

EDICIONES

JURIDICAS

LIMA

1995

HINOSTROZA

MINGUEZ

ALBERTO

EL

EMBARGO

OTRAS

MEDIDAS

CAUTELARES

EDICIONES

JURIDICAS

LIMA

1998

SAGASTEGUI

URTEAGA

PEDRO

PROCESOS

DE

EJECUCION

PROCESOS

CAUTELARES

EDICION

SAN

MARCOS

LIMA

1994

CABANELLAS

GUILLERMO

ENCICLOPEDIA

JURIDICA

DE

DERECHO

USUAL

TOMO

XXIV

PAG

988

MONROY

GALVEZ

JUAN

TEMAS

DE

PROCESO

CIVIL

PAG

52

INDICE

INTRODUCCION

MEDIDA

CAUTELAR

DE

EMBARGO

EN

FORMA

DE

RETENCIN

I.

ASPECTOS

GENERALES

1.1

Finalidad

de

la

medida

Cautelar

1.2

Ejecucin

Forzada

1.3

Concepto

de

Embargo

1.3.1

Definicin

Etimolgica

1.3.2

Definicin

en

su

Sentido

Lato

1.3.3

Definicin

de

algunos

Juristas

1.4

Concepto

de

Retencin

1.5

Diferencia

entre

Depsito

Detencin

1.6

Embargabilidad

10

II.

EMBARGO

COMO

ACTIVIDAD

PROCESAL

2.1

Efectos

del

Embargo

12

III.

EMBARGO

EN

FORMA

DE

RETENCIN

3.1

Concepto

14

3.2

Procedencia

obligaciones

del

Retenedor

17

3.3

Ejecucin

de

la

Retencin

17

3.4

Falsa

Declaracin

del

Retenedor

19

3.4.1

Efectos

19

3.5

Doble

Pago

21

3.5.1

Pago

21

3.5.2

Recursos

22

COMENTARIO

23

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

[1] HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pag 20

[2]

HERNNDEZ

LOZANO

CARLOS

A.

Proceso

Cautelar.

Pag

119,

120,

123

[3]

CABANELLAS

GUILLERMO

PAG.

988

[4]

SAGASTEGUI

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PEDRO.

Pag

140

[5]

HINOSTRAZA

MINGUEZ

ALBERTO.Ob.Cit.

Pag

124

[6]

MONROY

GALVEZ

JUAN

PAG

52

[7]

HERNNDEZ

LOZANO

CARLOS

A.

Ob.

Cit.

Pag

163

[8] HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO. Ob.Cit. Pag 164 Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 29474 veces

EFECTO DE COSA JUZGADA

enero 20, 2010
EFECTO DE COSA JUZGADA

1.a) b) c) 2.3.a) b) c) 4.a) b) c) d) d.1) d.2) d.3) 5.REQUISISTOS IDENTIDAD IDENTIDAD IDENTIDAD FORMAS DE DE ALEGAR LA LEGAL DE CAUSA EXC. DE DE DE COSA DE REQUISITOS EXCEPCION DE DE COSA ACCION DE COSA OBJETIVO Y FUENTES

INTRODUCCION LEGALES CONCEPTO FUNDAMENTOS CLASIFICACION JUZGADA CONCEPTO TITULAR PROCEDENCIA JUZGADA CONCEPTO TITULAR CARACTERISTICAS PROCEDENCIA PERSONAS PEDIDA PEDIR JUZGADA

COSA

1.a) Artculos 175, FUENTES 176, 177

INTRODUCCION LEGALES CPC

b)

CONCEPTO

Autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnacin que permiten modificarla (Couture)

Indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia (Chiovenda) Teora clsica: la cosa juzgada, es el efecto de las sentencias firmes para que quienes han obtenido en el juicio, concluido por sentencia de condena, puedan hacer cumplir forzadamente el derecho declarado en su favor (actio judicate), o para que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo, en conformidad a la ley (Art. 3 del C.C. nuestro), impidan, definitiva o irrevocablemente,

todo pronunciamiento posterior sea en el mismo u otro sentido, esto es, con idntico o diverso contenido y en el mismo o en otro proceso (exceptio rei iudicate), concurriendo los presupuestos, requisitos, condiciones y modos correspondientes y muy en especial, la triple identidad de que trata el ya citado Art. 177 del C.P.C. chileno.

c)

OBJETIVO

FUNDAMENTO

Necesidad de certeza, enfrentamiento entre la necesidad de certeza y la necesidad de justicia. Necesidad de asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos adquiridos como efectos de la propia cosa juzgada.

Encuentra una base constitucional en el Art. 73 de la Constitucin hacer revivir procesos fenecidos. Propio de las resoluciones judiciales, no as de los actos administrativos o legislativos

2.-

CLASIFICACIONES

COSA JUZGADA FORMAL: Los efectos se producen solo en el proceso en que se dicta la sentencia firme, es eficaz solo en el proceso que se dicto, podr ser desvirtuada en otro distinto. Se habla de una inmutabilidad precaria.

COSA JUZGADA MATERIAL: Los efectos se producen en el proceso que se dicto y en otros futuros, es eficaz dentro y fuera del proceso. Se habla de una inmutabilidad permanente. COSA JUZGADA PROVISIONAL: aquella que produce sus efectos dentro y fuera del proceso pero una vez que cambian las circunstancias puede modificarse lo resuelto.

COSA JUZGADA REAL: Aquella que emana de una sentencia dictada en un proceso valido. COSA JUZGADA APARENTE: Aquella que se produce en un proceso en que falta un requisito de existencia del mismo.

COSA JUZGADA RELATIVA: Aquella que produce efectos en relacin a la s partes en litigio. 4.a) COSA JUZGADA ACCION ABSOLUTA: Aquella DE que produce COSA efectos universales. JUZGADA. CONCEPTO:

Es aquella que la ley confiere al litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en una resolucin judicial firme o ejecutoriada, para exigir el cumplimiento de lo resuelto. Es aquella que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolucin judicial firme. Art. 176

b)

TITULAR:

El Art. 176 seala que le corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, c) para el cumplimiento de lo resuelto o para DE la ejecucin de la sentencia

REQUISITOS

PROCEDENCIA:

Que exista una resolucin judicial firme o ejecutoriada (Art. 174) , o que en conformidad a la

ley, Que La se haya solicitado

causen su debe se cumplimiento ser por el

ejecutoria. interesado. exigible. valer:

prestacin Como

actualmente hace

i) Si el cumplimiento se solicita despus de un ao desde que la ejecucin se hizo exigible, debe necesariamente hacerse valer a travs de un juicio ejecutivo.(Art. 434 y ss CPC)

ii) Si se solicita el cumplimiento ante un tribunal distintote aquel que dicto la sentencia, debe hacerse valer a travs de un juicio ejecutivo.

iii) Si se solicita ante el mismo tribunal que la dict, dentro del plazo de un ao contado desde la ejecucin se hizo exigible, se hace valer a travs del cumplimiento incidental.(Art. 231 y ss CPC) iv) Procedimientos especiales. Ej.: procedimiento de lanzamiento, juicio de hacienda, supletorios EXCEPCION DE COSA JUZGADA CONCEPTO:

procedimientos 5.a)

Es el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha sido objeto del juicio. Derecho de hacer valer los atributos de inimpugnabilidad e inmodificabilidad de la sentencia e impedir as que pueda volver a discutirse algo que ya fue objeto de una sentencia ejecutoriada. Su objetivo es que los pleitos tengan fin, necesidad de que las cosas no se encuentren en una constante b) incertidumbre, principio de seguridad jurdica, evitar fallos contradictorios. TITULAR:

El Art. 177 nos establece que puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo.

Se entiende de esta manera, que no solo el litigante victorioso puede oponer la excepcin, sino que tambin, el perdedor, con el fin de impedir que se dicte un fallo posterior aun ms desfavorable.

c)

CARACTERISTICAS:

i) Irrevocabilidad: Esto significa que las sentencias judiciales firmes no pueden ser alteradas o modificadas de alguna manera, ni los Tribunales de Justicia ni el Poder Legislativo tienen dicha facultad. Excepciones:

Jurisdiccin voluntaria: son esencialmente revocables y por lo tanto, no existe en ellos cosa juzgada. Juicios de (Art. arrendamiento: 821 Art. 615 CPC) CPC

Juicio Ejecutivo: Art. 478 CPC, se produce cosa juzgada en el juicio ordinario, se salva el caso de la reserva de acciones y excepciones.

ii) Relatividad: la presuncin de verdad que envuelve rige solo para las partes que han intervenido jurdicamente en el litigio, su efecto no es general, al igual que el efecto de las

resoluciones judiciales (Art. 3 CC). No obstante ser la regla general, tiene ciertas excepciones, en que la cosa juzgada tiene el carcter de absoluta, Art. 315, 316, 1246, 2513 CC. iii) Renunciabilidad: si la parte interesada no la opone en juicio se entiende que renuncia a ella, el tribunal no la puede decretar de oficio.

iv) Imprescriptible: no obstante el transcurso del tiempo, esta excepcin puede hacerse valer en cualquier momento, se diferencia en esto con la accin de cosa juzgada, que se extingue o prescribe v) por el que hecho de no la ser ejercida en cierto lapso o de tiempo.

Resoluciones

producen

excepcin:

sentencias

definitivas

interlocutorias

ejecutoriadas. Al no distinguir, se puede concluir que las sentencias extranjeras tambin la producen siempre que se cumpla con el exequtur. No producen la excepcin de cosa juzgada los d) autos y los decretos y las sentencias DE que causen ejecutoria

REQUISITOS

PROCEDENCIA:

Art. 177 CPC, se puede alegar la excepcin de cosa juzgada, siempre que entre la nueva demanda y la anterior ya resuelta exista la TRIPLE IDENTIDAD.

d.1)

IDENTIDAD

LEGAL

DE

PERSONAS:

(limite

subjetivo)

El demandante y demandado deber ser en ambos juicios la misma persona jurdica, es una identidad legal y no fsica, se trata mas bien de una identidad legal de parte, es as, como puede suceder que una misma persona acte en dos juicios en calidades jurdicas distintas, no producindose la identidad legal de personas, o por el contrario, puede suceder que dos personas fsicas distintas acten en dos juicios bajo una misma calidad jurdica, producindose en Posibles ese caso la identidad legal. problemas:

Sucesores a titulo universal: siendo ellos continuadores de la persona del causante, existe entre ellos identidad legal.

Sucesores a titulo singular: Una primera opinin sostiene que debe distinguirse el momento en que se ha adquirido el derecho por parte del sucesor a titulo singular, as:

1. si la adquisicin se hizo antes de la iniciacin del juicio, no existe identidad legal 2. si la adquisicin hizo despus de dictado el fallo, si existira la identidad legal, y le afectara. 3. si la adquisicin se hizo durante el juicio, se supone que el fallo no le empece. Una segunda opinin, establece que , cualquiera sea el momento de la adquisicin, el fallo nunca afecta al sucesor a titulo singular, no habra identidad legal, ya que el sucesor no representa al causante. Jurisprudencia Coacreedores solidarios: existe mayoritaria: identidad legal de 1 personas.

Codeudores solidarios: Si se falla una excepcin personal, el fallo no afecta a los dems codeudores. Si se falla una excepcin comn, no hay acuerdo, algunos sostienes que si produce efectos, mientras otros la niegan ( mayora apoya que si se producen efectos)

 Obligacin indivisible: se produce a la misma discusin anterior, se opta por la misma solucin, lo d.2 que se falla respecto de DE uno, afecta LA a los dems codeudores. PEDIDA.

IDENTIDAD

COSA

Se entiende como el beneficio jurdico que se reclama en juicio y cuya sentencia determina, independiente de la materialidad del objeto al que el beneficio jurdico pueda referirse. Cuando el derecho que se discute es el mismo, aunque se trate de cosas materiales distintas, existe la identidad de la cosa pedida, cuando el derecho discutido es distinto, aunque la materialidad sea la misma, no existe la identidad. Ej. Reclamo un lpiz como heredero y se pierde el pleito, no puedo reclamar luego una mesa en la misma calidad de heredero, hay cosa juzgada, as, si reclamo mi propiedad sobre una silla y pierdo el pleito, puedo reclamar mi derecho de usufructo sobre ella posteriormente, no hay cosa juzgada.

d.3)

IDENTIDAD

DE

CAUSA

DE

PEDIR

Se encuentra definida en el Art. 177 del CPC como el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio Por qu se pide? Puede pedirse en dos juicios el mismo objeto aunque por causas distintas, no puede confundirse con los medios probatorios, no puede renovarse un pleito fundado en la misma causa de pedir alegando un medio probatorio nuevo. Se dice que es la razn de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensin, los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes al juez

Se distingue en doctrina entre la causa prxima o inmediata y la causa lejana o remota, y se discute cual debe considerarse para ver si concurre la identidad. Ej. Nulidad de un contrato, causa prxima ser el consentimiento viciado, causa remota, el error, fuerza o dolo. Para algunos debe tomarse en cuenta la causa prxima, para otros, la remota. Nuestra jurisprudencia no 5. se FORMAS Como Como Como ha DE accin: excepcin excepcin definido ALEGAR Art. dilatoria: 175 Art. 304 Art. LA y y al COSA 176 307 309 respecto. JUZGADA CPC CPC CPC

perentoria:

Como excepcin anmala: puede alegarse en cualquier estado del juicio, antes de la citacin para or sentencia Como en 1 instancia y del hasta la vista de la de causa en 2

fundamento

Recurso

Apelacin.

Como causal del Recurso de Casacin en la Forma, siempre y cuando haya sido alegada oportunamente en el juicio y se hubiere desestimado, Art. 768N 6 CPC

Como fundamento del Recurso de Casacin en el Fondo, cuando la sentenc ia la pronunciarse sobre la excepcin de cosa juzgada haya cometido una infraccin de ley, siempre que esta infraccin influya en lo dispositivo del fallo.

Como base del Recurso de Revisin, cuando la sentencia que se trata de reever haya sido

pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y no se alego en juicio, Art. 810 N 4 CPC. Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 5804 veces

Cosa juzgada y nuevas pruebas cientficas

enero 20, 2010
XXIV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Comisin Subcomisin Tema Cosa

1 2 juzgada y

Pruebas nuevas

Procesal

Civil Cientficas

pruebas

cientficas

El desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las ya existentes habilita la revisin de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologas superadas?

Marcelo

Sebastin

Midn

SUMARIO: I Introduccin. II El concepto de prueba cientfica. III - Caracteres, diferencias y similitudes con las pericias clsicas. IV Los avances de la ciencia y la revisin de la cosa juzgada: a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada; b) El desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la revisin de la cosa juzgada?. V Conclusin.

* nos I

Sembremos, bendecir la

que

en lluvia

alguna (Jos

parte Narosky) Introduccin:

El anchuroso y polmico abanico de las llamadas pruebas cientficas se traslada por infinitos senderos no siempre transitados por el hombre de Derecho, generando fenmenos inditos y complejos, pero de mxima trascendencia a la hora de hacer justicia en el caso concreto. Surgen de estas prcticas de vanguardia un compacto de interrogantes que difcilmente podrn resolverse en forma simple y lineal. Quiz porque al decir de Raymond Aron, una es la velocidad con que raudamente conquista la ciencia nuevos espacios y otra la de la ciencia del Derecho que no atina a metaformearse con similar dinamismo y, cansina, se desplaza a demorado paso de marcha .

La enmaraada tarea de exponer informacin til y relevante acerca de estos exmenes periciales para abogados y auxiliares de la justicia exige gran esfuerzo. Mxime cuando el lector (y por qu no el autor) se halla escasamente relacionado con la terminologa, los conceptos y las metodologas que provienen de otras disciplinas, ajenas a los estudios jurdicos.

Estas contrariedades, sumadas a la brevedad del presente artculo, nos impiden examinar muchos de los urticantes roces que el tpico plantea. Empero no logran conmover una realidad indiscutida, en la que los desarrollos tecnolgicos suben (cada vez con mayor frecuencia) a escena en el espectculo del proceso. Y hasta pueden interactuar con otras figuras e institutos que, como la cosa juzgada, poseen un protagonismo consolidado a travs de los siglos. Por tales motivos, de ese metafrico espectculo teatral, escogimos apenas un ensayo. Un acto del que participan, precisamente, las pericias cientficas y la cosa juzgada. Con el evidente propsito de saber si el desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las existentes, a la sazn avances en el campo experimental, provistos de mayor confiabilidad e indudablemente capaces de dejar mejor sentada la verdad de los factos controvertidos en un proceso, pueden justificar prorrogar el valor de la seguridad jurdica y convertirse en motivo que habilite juzgar dos veces el mismo hecho.

II

El

concepto

de

prueba

cientfica:

Una dcada atrs, el adjetivo cientfico empleado para caracterizar a ciertos medios de prueba fue considerado impropio por autorizada doctrina. En efecto, la Comisin 2, de Derecho Procesal Civil, reunida en ocasin del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, junio de 1995), concluy que no corresponde hablar de prueba cientfica sino mas bien de pruebas en las que se aplican conocimientos cientficos de disciplinas no jurdicas, por cuanto no corresponde privilegiar algunas ciencias con relacin a las otras .

A modo de rplica (o de aclaracin), cabe sealar que a travs de la difundida expresin prueba cientfica no se pretende relativizar a la ciencia del Derecho, ni calumniar a los tradicionales medios previstos para la acreditacin de los hechos controvertidos. Dicho en otras palabras, la circunstancia de utilizar el adjetivo cientfico para calificar a un medio de prueba no implica que los clsicos documentos, ancestrales testimonios y ortodoxas pericias sean acientficas, vale decir, elementos obtenidos o producidos con indeferencia de un mtodo lgico y

predeterminado. Sencillamente, utilizamos esa elocuente construccin para identificar a aquellos elementos de conviccin que son el resultado de avances tecnolgicos y de los ms recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodologa regida por principios propios y de estricto rigor cientfico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el comn de las evidencias, y que son adquiridas mediante prueba pericial o la produccin de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones tcnicamente especializadas .

En este sentido, para Arazi y Rojas, a travs de las llamadas pruebas cientficas se quiere identificar aquellas herramientas que podramos denominar de ltima generacin, merced a los avances producidos en la ciencia, que ha venido a coadyuvar con la tarea judicial. Se trata de pruebas que tienen ciertamente alguna sofisticacin, sea por la perfeccin o idoneidad de los medios que se utilizan para llevar a cabo algunas investigaciones, o bien por los novedosos mtodos utilizados .

Entre nosotros, el ejemplo ms paradigmtico de prueba cientfica acaso viene dado por las denominadas pericias biolgicas . Es decir, por aquellas que se practican sobre la base de muestras orgnicas del hombre (sangre, sudor, lgrimas, semen, cabello, material cadavrico, etctera), que son extradas de seres vivos o muertos, que se elaboran a partir de la comparacin de sus grupos o factores sanguneos, del cotejo de sus principales caracteres morfolgicos y fisiolgicos trasmisibles de generacin en generacin, o mediante la

confrontacin de sus cdigos o huellas genticas, con la finalidad de individualizar o identificar a personas fsicas ; operaciones que permiten acreditar la existencia de un nexo biolgico entre dos o ms sujetos (supngase en el marco de un proceso de filiacin), o determinar la autora de una violacin u otro ilcito (pinsese en el esquema de un proceso penal), etctera. Colerio nos ilustra, a su turno, sobre un mtodo vanguardista de mostrado en las III Jornadas Nacionales de Derecho Informtico (Buenos Aires, Septiembre de 1998), conocido como Sistema Prueger (desarrollado en Neuquen por el ingeniero Eduardo Fabrizzi y el licenciado Enrique Prueger), para el peritaje caligrfico. Consiste en un programa de software que primero analiza el cuerpo indubitado a travs de 230 preguntas tcnicas, de las que escoge 56 afirmativas que aplica a los cuerpos de escritura dubitados; de tal manera, un peritaje que en forma manual demorara una semana, con este sistema se hace en 30 minutos, llagndose a un grado de certeza prcticamente absoluto .

III

Caracteres.

Diferencias

similitudes

con

las

pericias

clsicas:

Las pruebas cientficas, en tanto que especie de prueba pericial, poseen caractersticas similares al gnero y, simultneamente, rasgos singulares que le atribuyen propia identidad. En efecto: a) Como las pericias en general, las pruebas cientficas constituyen medios indirectos de prueba, en tanto el juez no accede al material de conocimiento sino a travs de la percepcin, verificacin y opinin del experto.

b) Las pruebas cientficas integran la especie de las llamadas estadsticas por cuanto sus mtodos de resolucin funcionan al amparo de las matemticas, introduciendo los hallazgos (conclusiones) a travs de nmeros, fracciones, ndices y porcentajes.

c) Comnmente las pericias cientficas slo pueden realizarse mediante la intervencin o colaboracin de algn sujeto, se trate de las partes o bien de un tercero ajeno a la relacin procesal. Pinsese por caso en la prueba de histocompatibilidad inmunogentica (HLA) o en las

basadas en la tipificacin del ADN. De no consentirse por el individuo la extraccin de una muestra orgnica (sangre, semen, saliva, etctera), la pericia no podra concretarse. Se trata de un presupuesto que subyace a este tipo de compulsas. Y simultneamente, de un patrn pocas veces ausente en las pericias en general. Advirtase, sin embargo, que cierto tipo de operaciones, como seria la caligrfica, puede en algunos casos realizarse sin requerir la colaboracin tan estrecha por parte de la persona a quien se le atribuye la autora de un documento. Verbigracia, cuando la comprobacin parte del cotejo de instrumentos indubitados suscritos por un mismo sujeto, con el documento cuya autenticidad se controvierte. d) Las pruebas cientficas, como las pericias en general, nicamente son admisibles cuando para la apreciacin de un hecho controvertido y conducente fuese menester contar con las aptitudes tcnicas que proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurdicos. Tarea que desde luego recae en manos del experto.

Sin perjuicio, la complejidad de los exmenes en cuestin, y el marcado predominio de metodologas regidas por principios propios de ltima generacin, afianza la necesidad de contar con elementos materiales de vanguardia y humanos altamente capacitados. Ergo, la

responsabilidad de producir tales operaciones no reposar sobre vulgares y fungibles peritos. Sino sobre profesionales o instituciones confiables, que renan los conocimientos y las condiciones tcnicas adecuadas (ambientales, de equipamiento, de seguridad, etc.) para efectuar las mediciones y compulsas.

g) Las pericias cientficas arrojan conclusiones con un altsimo grado de probabilidad, en ocasiones inmediatas a la certeza absoluta. Verbigracia, elaborados los exmenes de ADN en condiciones ptimas de laboratorio, sus resultados alcanzan una factibilidad del 99,9971%; algo similar ocurre con las modernos peritajes caligrficos, etctera.

h) Exactitud tarifada porcentualmente que convierte a la pericia cientfica en evidencia fundamental para la justa composicin del pleito. Y, simultneamente, la presenta como alternativa de considerarla prueba tasada, reformulado en criterio tradicional de valoracin de la prueba pericial conforme el sistema de la sana crtica racional.

i) No obstante la alta dosis de probabilidad que arrojan sus resultados, el valor de las pruebas cientficas no es absoluto. El progreso de la ciencia no garantiza siempre la obtencin de una verdad inmune de errores. Fundamentalmente porque los mtodos de investigacin se consideran correctos slo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos en un determinado momento histrico, sin excluir que dichos mtodos puedan ser considerados como errneos en un momento sucesivo.

No se trata, entindase bien, de negar la enorme conviccin que provocan en el nimo del juzgador los avances cientficos y tecnolgicos en materia de prueba. Esto no implica, sin embargo, que debamos aceptarlos ciegamente, sin crticas ni miramientos.

III

Los

avances

de

la

ciencia

la

revisin

de

la

cosa

juzgada:

a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada: Tan sabida como ancestral es la regla que enerva juzgar dos veces un mismo hecho (non bis in dem). Dado que sus orgenes se remontan a pocas muy pretritas, incluso anteriores a las Leyes de las XII Tablas , sumado a que durante siglos la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada ha adquirido ribetes msticos, dogmticos, casi divinos, abordar el tpico concerniente a la revisin de la res judicata impone formular una serie de consideraciones, a saber:

En primer lugar, para una inmensa mayora de regmenes jurdicos, pasados y contemporneos, en principio y como regla, la sentencia definitiva pronunciada en procesos contradictorios, una vez precluda (por prdida o consumacin) la facultad de los litigantes de impugnarla a travs de recursos, se convierte en decisorio firme, produciendo el poderoso efecto de su indiscutibilidad o inmutabilidad. Todava ms, en nuestra legislacin positiva los derechos reconocidos por una sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) recada en juicio de conocimiento pleno quedan incorporados al patrimonio del beneficiario y protegidos por la garanta de la inviolabilidad de la propiedad que asegura el art. 17 de la Constitucin Nacional .

Ahora bien, esa inmutabilidad que caracteriza a las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, que se justifica por obvias razones de seguridad, certeza y estabilidad de las relaciones jurdicas, que es recomendable conservar porque, de lo contrario, los pleitos no tendran fin y serviran para perturbar el orden pblico haciendo imposible la convivencia social, no es sin embargo absoluta.

Ya los grandes maestros del Derecho Procesal enseaban que la cosa juzgada es una exigencia poltica; no es de razn natural sino prctica , que nada tiene de irracional que se admita la impugnacin de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es absoluta y necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que esas mismas consideraciones pueden, a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor dao que se derivara de una sentencia intolerablemente injusta .

Exgesis esta ltima, la de admitir la relatividad de la cosa juzgada, condicionando su firmeza a la inexistencia de vicios de la voluntad tanto en las partes como del juzgador, esto es, a la ausencia de dolo o malicia de una o ambas partes, con o sin la participacin del magistrado, que es compartida adems (y vaya argumento de autoridad) por la Corte Nacional .

Chances ciertas de revisar la sentencia firme, siempre con carcter excepcional, que tiene rango constitucional en la opinin de muchos y calificados autores . Sostena Bidart Campos que la cosa juzgada nula o irrita necesita, por imperio de la Constitucin, haya normas procesales o no las haya para su impugnacin, ser volteada para rescatar la verdad material u objetiva. Destronar la cosa juzgada nula o irrita es una de las batallas constitucionales y procesales ms elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva y, con ella a la justicia cuyo

afianzamiento

ordena

imperativamente

el

Prembulo

En suma, si bien la institucin tantas veces aludida constituye una pieza fundamental de la maquinaria judicial, reconoce ciertas fisuras o vlvulas de escape. Con lo que queremos dejar bien establecido que la cosa juzgada es retractable si padece de ciertas imperfecciones, no slo sustanciales, sino tambin de procedimiento. Es decir, que el punto de partida finca en el principio de la inmutabilidad relativa de la res judicata .

b) El desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la revisin de la cosa juzgada?

Segn vimos, el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, durante siglos dogmtico e intransigente, admite hoy da atenuantes o excepciones. Que tienen por finalidad inequvoca dar prioridad a la verdad en tanto premisa insoslayable a la hora de justo componer el caso concreto. Postergando, en ciertas situaciones extraordinarias, el valor de la seguridad jurdica a la menesterosa razn de justicia.

En trminos generales y sin pretender realizar un exhaustivo anlisis de las causales que habilitan la revisin de la cosa juzgada, los principales motivos actualmente admitidos se encasillan en tres grandes grupos, a saber: 1) Prueba documental, incompleta (se descubren documentos anteriores a la sentencia) o inexacta (se la declara tal a posteriori del pronunciamiento); 2) Prueba testimonial viciada (los testigos en lo que se apoy el decisorio fueron condenados por falso testimonio); 3) Delitos u otras conductas dolosas (prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta); en todos los casos conocidos los hechos luego de la formacin de la cosa juzgada.

Ahora bien. En lo estrictamente vinculado a las pruebas cientficas, cabe interrogarse, finalmente, s el desarrollo de nuevas tcnicas o el perfeccionamiento de las ya existentes, a la sazn avances en el campo experimental, provistos de una mayor confiabilidad e

indudablemente capaces de contribuir a dejar mejor sentada la verdad de los hechos debatidos en un proceso pueden, ocasionalmente, erigirse en motivos que den va libre a la revisin de la cosa juzgada.

Para graficar el enigma, pensemos por un momento en sendos procesos, uno civil de filiacin, otro penal en donde se imput la presunta comisin del delito de violacin. Ambos concluyeron con el dictado de una sentencia firme y a priori inmutable.

Imaginemos que esos pronunciamientos, recados en el marco de juicios regulares, en los que se respet escrupulosamente el contradictorio y fueron fallados libremente por los jueces, tuvieron por acreditado la existencia del vnculo biolgico (en el primero de los casos) y la autora del abuso sexual (en el segundo de ellos) siendo decisivas, entre otras evidencias, las pericias biolgicas que constituan, en aquel momento, el centro de la atencin cientfica.

Supongamos ahora que ese mtodo de examen, que no era desde luego infalible, cae en desuso con la aparicin de una tcnica ampliamente superadora, con menores ndices de riesgo y cuestionamientos, con mayores probabilidades de certeza respecto de las primeras, y que recin

se conoce despus de formada la cosa juzgada. Pueden las partes pretender la revisin de la sentencia invocando que no pudieron producir, oportunamente, esa prueba decisiva? Los desarrollos de la ciencia, cuando trasvasan a la orbe del Derecho Probatorio, son causas que justifican prorrogar el valor de la seguridad y habilitan juzgar dos veces el mismo hecho? Veamos: 1) Hemos sostenido que no obstante la alta dosis de probabilidad, en ocasiones rayana a la certeza, el valor de las pruebas cientficas no es desde luego absoluto. Que el progreso de la ciencia no garantiza la obtencin de una verdad inmune de errores. Fundamentalmente porque los mtodos de investigacin cientfica se consideran correctos slo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos en un determinado momento histrico, sin excluir que dichos mtodos puedan ser considerados como errneos o superados en un momento sucesivo . En la vorgine del progreso y la tecnologa, en pleno proceso de avance y contenciones, de dudas y experimentacin, no es de profanos inferir que maana, tal vez pasado, aparecer una nueva tcnica, ms sobresaliente que las actuales, llammosle H que, a su vez, la semana prxima o quien sabe cuando ser reemplazada por otra mejor. Y as sucesivamente hasta el infinito. Porque la imperfeccin y falibilidad humana habrn de impedirle hallar lo perfecto e infalible para todos los casos.

Ergo, a primera vista, casi intuitivamente, permitir la revisin de la cosa juzgada con cada nuevo progreso cientfico provoca escozor. S, segn vimos, cada metodologa ser oportunamente derogada por un descubrimiento posterior, de admitirse el replanteo de lo resuelto segn sentencia firme o ejecutoriada, de dejar la ventana abierta, los pleitos no tendran fin y la estabilidad de las relaciones jurdicas se tornara utopa.

2) Sin perjuicio, inmediatamente despus de reflexionar, casi por efecto reflejo, nos interrogbamos sobre si cerrar la ventana, negando por consiguiente la chance de la revisin, no era incompatible con el norte tantas veces sealado de la verdad objetiva, que como brjula para el navegante debe orientar al operador jurdico durante su derrotero procesal.

Necesidad impostergable, irrenunciable, mxime en procesos de familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y la filiacin, en las que est superada la simple aspiracin patrimonial y se debate lo que el alma y la sangre, el Estado y la Sociedad, custodian con preferencia. Podremos subordinar en esos sumarios la verdad biolgica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de ilusin o apariencia, que en la ficcin de la ley no admite prueba en contraro despus de firme la sentencia?

Que decir entonces del proceso penal, en los que se debate la culpabilidad o inocencia, la libertad y el honor Acaso no se trata de valores demasiado importantes como para ser sacrificados en culto a la seguridad e idolatra al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada? Las respuestas a esas preguntas, nuevamente, se decantan por instinto. Por el sentido comn del que permanente se nutre el Derecho.

Siempre ser preferible la verdad a la ficcin institucionalizada. Porque ese ideal no ser en

todos los casos posible, la ley debe recurrir de ordinario a la ilusin, buscando un punto de equilibrio entre valores fundamentales (seguridad y justicia); y an cuando la verdad aparente es mtodo generalizado y aceptado, debe ponrsele coto cuando la ficcin creada priva a alguno de aquello que compone su propia personalidad o compromete sus ms elementales derechos. De lo contrario, so pretexto de conservar inclume el mstico principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, socavaramos las bases sobre las que se apoya nuestro sistema. No tan slo pasaramos por alto enhiestos derechos constitucionales o de jerarqua equiparada, lase el derecho a conocer la propia identidad (Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 7 y 8), la dignidad, la libertad, el honor, etctera sino que, adems, por abdicar a la verdad, haramos sucumbir a la buena Administracin de Justicia que el Prembulo (que la Corte dice operativo) impone afianzar.

3) En buen romance, sin ingresar a cuestiones que requeriran estudios exhaustivos y pormenorizados impropios de este artculo (tales como la va procesal idnea para obtener la revisin de esa cosa juzgada, la legitimacin, la competencia del juez que deber resolver sobre la admisibilidad y mrito de la misma, el plazo de prescripcin de la accin, etctera), nos mostrarnos permeables a reconocer al desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o al perfeccionamiento de las actuales la condicin de motivos que habilitan la revisin de la res judicata. Cuando menos en procesos penales, incluso civiles en los que se controvierten cuestiones que, como las inherentes al Derecho de Familia, exceden el mero inters patrimonial de los litigantes .

Mucho queda por andar; decamos un par de aos atrs . Empero un gran paso habremos dado s, al menos, dejamos encendida la mecha, germen de un nuevo debate .

Mucho queda por decirse; lo confesamos. Empero no podemos eludir que los progresos de la ciencia y la tecnologa suben cada vez con mayor periodicidad al escenario en el espectculo del proceso. E interactan con institutos que, como la cosa juzgada, no quieren perder el protagonismo consolidado a travs de los siglos. Escribir los guiones de escenas que los hagan compatibles, confeccionar marquesinas que los incluyan, es el desafo pendiente.

Conclusin:

Es plausible reconocer al desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o al perfeccionamiento de las actuales la condicin de motivos que habilitan la revisin de la cosa juzgada. Cuando menos en procesos penales, incluso civiles en los que se controvierten cuestiones que, como las inherentes al Derecho de Familia, exceden el mero inters patrimonial de los litigantes.

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Requisitos cosa juzgada

enero 20, 2010
Requisitos cosa juzgada La cosa juzgada es una institucin jurdico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposicin expresa del ordenamiento jurdico para lograr la terminacin definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurdica.

De esta definicin se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinacin, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurdico. Es decir, se prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.

De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como funcin negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como funcin positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurdicas y al ordenamiento jurdico.

La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto Inter partes. No obstante, el ordenamiento jurdico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad, circunstancia que se establece en materia penal y constitucional (Artculo 243 de la Constitucin Poltica). Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisin, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relacin jurdica objeto de litigio.

En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, decretar probada la excepcin previa o de fondo que se proponga, y en ltimo Para que caso, una decisin procede alcance el una valor de sentencia cosa juzgada se inhibitoria. requiere:

- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensin material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una

relacin jurdica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

- Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisin que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando adems de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el anlisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que De resultaron vinculadas la y obligadas cosa por la decisin que constituye cosa juzgada.

juzgada

constitucional.

La cosa juzgada constitucional, por virtud del cual, los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada es una categora general del derecho y por consiguiente tiene una regulacin unitaria y uniforme en todos sus campos, sin perjuicio de una serie de especialidades que se predican de acuerdo a la naturaleza del asunto debatido.

La cosa juzgada constitucional es una institucin jurdico procesal que tiene su fundamento en el artculo 243 de la Constitucin Poltica y mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restriccin negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto.

No obstante que la cosa juzgada constitucional tiene su fuente en la teora general, la particular naturaleza del juicio de constitucionalidad impone unas diferencias significativas, como, por ejemplo, la relacionada con el efecto nter partes, que tiene la cosa juzgada en el proceso ordinario frente al efecto erga omnes, que reviste en el proceso constitucional.

En el proceso constitucional es necesario modular la operancia de la cosa juzgada conforme a un anlisis que tenga en cuenta la posibilidad de que se planteen nuevos cargos, no tenidos en cuenta por el juez constitucional, o que el examen de las normas demandadas se haya limitado al estudio de un solo asunto de constitucionalidad, o que no se haya evaluado la disposicin frente a la totalidad de la Carta, o que exista una variacin en la identidad del texto normativo. En eventos como estos, no obstante existir ya un fallo de constitucionalidad, podra abrirse la posibilidad de realizar una nueva valoracin de la norma acusada.

En este sentido la Jurisprudencia de la Corte ha ido perfilando una serie de categoras conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional de manera tal que se garanticen tanto el objetivo de seguridad jurdica que tiene la cosa juzgada, como las garantas ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y en particular el derecho que tiene quien inicia un proceso constitucional a obtener decisiones de fondo sobre las concretas pretensiones de inconstitucionalidad que presente.

Las siguientes consideraciones se constituyen en umbrales de cada categora que no agotan su

desarrollo y alcance, pero que sirven de base para ilustrar el alcance de los pronunciamientos que en el presente proceso de constitucionalidad habr de hacer la Corte en la parte Resolutiva de a) De la la cosa juzgada Sentencia. aparente.

Ha dicho la Corte que la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la declaratoria de constitucionalidad de una norma, carece de toda motivacin en el cuerpo de la providencia. En estos eventos la absoluta falta de toda referencia, aun la ms mnima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado[1], tiene como consecuencia que la decisin pierda, la fuerza jurdica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan slo supuesta y no verdaderamente debatido[2]. Es decir que en este caso es posible concluir que en realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposicin anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe proceder a a resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremaca b) De la cosa de juzgada formal y la la cosa Constitucin..[3] juzgada material.

La cosa juzgada formal se presenta cuando existe una decisin previa del juez constitucional en relacin con la misma norma que es llevada posteriorment e a su estudio[4], o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual[5]. Esta evento hace que no se pueda volver a revisar la decisin adoptada mediante fallo ejecutoriado..[6] Por su parte, la cosa juzgada material, se [ presenta] cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposicin cuyos contenidos normativos son idnticos. El fenmeno de la cosa juzgada opera as respecto de los contenidos de una norma jurdica [7].

Esta restriccin tiene sustento en el artculo 243 de la Constitucin Poltica, segn el cual ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo. De este modo la reproduccin integral de la norma, e incluso, la simple variacin del giro gramatical o la mera inclusin de un elemento normativo accesorio por parte de legislador, no afecta el sentido esencial de la disposicin, y entonces se concluye que sobre la misma opera el fenmeno de la cosa juzgada.

Cuando una disposicin es declarada inexequible, la cosa juzgada material produce como efecto, una limitacin de la competencia del legislador (ordinario o extraordinario), que le impide reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta Fundamental, y en el evento que ello ocurra la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violacin del mandato dispuesto en el artculo 243 de la Constitucin Poltica.

Cuando es declarada exequible una disposicin, el fenmeno de la cosa juzgada material,

produce como regla general la imposibilidad para la Corte Constitucional de pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento jurdico, o alteren la confianza legtima de los administrados en la aplicacin de la Constitucin, o vulneren el principio de la igualdad. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que haban sido objeto de decisin de exequibilidad previa. El carcter dinmico de la Constitucin, que resulta de su permanente tensin con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretacin de los principios jurdicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva an cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurdicas. El concepto de Constitucin viviente puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios econmicos, sociales, polticos, e incluso ideolgicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitucin, que es expresin, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un

pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo anlisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institucin jurdica[8]. c) De la cosa juzgada absoluta y de la cosa juzgada relativa:

Se presenta cosa juzgada absoluta cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposicin, a travs del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto La cosa juzgada relativa se presenta de dos Constitucional. maneras:

- Explcita, cuando la disposicin es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro..[9], es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada mientras la Corte Constitucional no seale que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entender que las sentencias que profiera hacen trnsito a cosa juzgada absoluta[10]. - Implcita, se presenta cuando la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitacin, en tal evento, no existe en realidad una contradiccin entre la parte resolutiva y la argumentacin sino una cosa juzgada

relativa implcita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que slo se ha analizado determinados cargos [11]. As mismo, se configura esta modalidad de cosa juzgada relativa, cuando la corte al examinar la norma constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constitucin o de las normas que integran parmetros de constitucionalidad, igualmente opera cuando la Corte evala un nico aspecto de constitucionalidad; as sostuvo que se presenta cuando: el anlisis de la Corte est claramente referido slo a una norma de la Constitucin o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Poltica fue respetada o vulnerada..[12].

En el anlisis de cosa juzgada en cada proceso concreto, le corresponde a la Corte desentraar en cada caso y frente a cada disposicin, si efectivamente se puede predicar la existencia de cosa juzgada, absoluta o material, o si, por el contrario, se est presente ante una cosa juzgada aparente o relativa que permita una valoracin de la norma frente al texto constitucional, en aras de garantizar tanto la integridad y supremaca de la Carta como la de los fines y valores propios de la institucin de la cosa juzgada. (Corte constitucional, Sentencia C -774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar).

[ [ [ [ [ [ [

1]

Sentencia 2] 3] 4] 5] 6]

700

de

1999. C C C C C de

En

el

mismo

sentido 700 700 489 565 543 Alejandro

492 de de de de de

de

2000. 1999. 1999. 2000. 2000. 1992.

Sentencia Sentencia Sentencia Sentencia Sentencia C 427

7]

Sentencia

1996.

M.P.

Martnez

Caballero.

[ 8] En la sentencia C 447 de 1997. M.P. Alejandro Martnez Caballero la Corte expuso: Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligacin de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no slo de elementales consideraciones de seguridad jurdica pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino tambin del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez.Por ello la Corte debe ser muy consist ente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y ante deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica, puesto que ello no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables

injusticias.Se debe entonces aceptar que todo sistema jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica que implica unos jueces respetuosos de los precedentes y la realizacin de la justicia material del caso concreto que

implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas -.. [ [ [ 9] 10] 11] Sentencia Sentencia Sentencia C C C 492 478 478 de de de 2000. 1998. 1998.

[ 12] Auto 131 de 2000. Publicado en Etapa Ejecutoria | Sin comentarios | Visto: 4866 veces

cosa juzgada
enero 20, 2010
Cosa juzgada Es la calidad que adquieren las sentencias y las resoluciones definitivas de los jueces, cuando se han agotado todos los recursos destinados a impugnarlas, y se tornan irrevocables. Ya la usaban los romanos como excepcin, colocndola en la frmula, entre sus partes extraordinarias. La sentencia implica un mandato, que cuando adquiere la autoridad de cosa juzgada, se torna inmutable. El caso examinado y decidido, ya no podr replantearse con posterioridad (non bis in idem). Si se pretende realizar un nuevo juicio con el mismo contenido, puede oponerse la excepcin de cosa juzgada. Este principio es absoluto en el proceso penal, mientras que en el proceso civil, puede la ley posibilitar alguna revisin o rescisin, adems de aceptarse la posibilidad de cosa juzgada formal. La cosa juzgada formal es la que posibilita en el proceso civil (en ciertos casos) poder realizar un procedimiento posterior que modifique la cosa juzgada, cuando aparecen nuevos elementos que no se consideraron en el primer proceso. Si bien no pueden deducirse recursos en el mismo proceso, puede iniciarse uno nuevo, que modifique la sentencia anterior. Esto ocurre por ejemplo, en el juicio ejecutivo, donde el ttulo faculta al cobro del importe por l documentado, sin probar las causas que lo originaron. Estas causas pueden ser discutidas en un juicio ordinario posterior, que puede modificar lo resuelto en el juicio ejecutivo. En el proceso penal se da siempre en las sentencias definitivas absolutorias, la cosa juzgada material, que no puede discutirse en otro proceso, en las condenatorias puede darse el recurso extraordinario de revisin. Las resoluciones dictadas en el curso del proceso, como la prisin preventiva o la concesin o denegacin de excarcelacin, pueden modificarse en el curso del proceso. El fundamento de la cosa juzgada es la necesidad de certeza y seguridad jurdica, que necesitan las relaciones humanas, que no pueden discutirse ilimitadamente sin crear un ambiente de incertidumbre jurdica.

En el campo del proceso civil la sentencia representa el reconocimiento de un derecho patrimonial, que ya no podra ser quitado sin violar el derecho constitucional de propiedad. En el proceso penal, la declaracin de inocencia tambin es un derecho subjetivo adquirido, que no

puede

ser

cuestionado

indefinidamente.

Para que pueda alegarse la autoridad de cosa juzgada como excepcin, debe ocurrir la identidad de las partes (demandante y demandado) salvo en la cosa juzgada general que comprende sus efectos erga omnes; la identidad de objeto (el tema en debate, lo que se reclama) y la identidad de causa (los motivos del reclamo).

Las

clases

de

cosa

juzgada

El fin que las partes persiguen en el proceso es que el juez dicte una sentencia que resuelva en definitiva las dificultades jurdicas entre ellas, de modo que lo resuelto no pueda discutirse ms, ni en el mismo proceso ni en otro futuro; y que si implica una condena, se pueda exigir su cumplimiento por medios compulsivos.

Entre los efectos que producen las resoluciones judiciales se encuentra el de cosa juzgada, que significa juicio u opinin dado sobre lo controvertido y que se traduce en dos consecuencias: i) la parte en cuyo favor se ha reconocido el derecho podr exigir su cumplimiento y ningn tribunal podr negarle la proteccin debida; ii) la parte condenada o la parte cuya demanda haya sido desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto. Estas dos consecuencias reciben el nombre de accin y excepcin de cosa juzgada.

Por

consiguiente,

la

cosa

juzgada

tiene

una

doble

caracterstica:

a) Es coercitiva, puesto que el vencido est obligado a cumplir con la condena que se le ha impuesto y en el caso que no lo haga voluntariamente, el vencedor podr exigirlo por medios compulsivos.

b) Es inmutable, en el sentido de que las partes deben respetar lo resuelto y no pueden renovar en otro juicio la controversia.

Los autores distinguen tambin entre cosa juzgada formal y material. La cosa juzgada formal es la que autoriza a cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisin en un juicio posterior. La cosa juzgada material es la que autoriza a cumplir lo resuelto sin restriccin alguna y que impide renovar la discusin acerca de lo resuelto, tanto en el mismo proceso como en un juicio posterior.

La regla general es que las resoluciones judiciales produzcan cosa juzgada material, y slo por excepcin cosa juzgada formal, como es en el caso de la sentencia ejecutiva cuando hay reserva

de derechos, en los juicios posesorios, los especiales del contrato de arrendamiento o en el recurso de proteccin

La

accin

de

cosa

juzgada

Concepto

La accin de cosa juzgada es: aquella que la ley confiere al litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en una resolucin judicial firme o ejecutoriada para exigir el cumplimiento de lo resuelto.

Esta resolucin judicial firme ser esencialmente una sentencia definitiva o interlocutoria, art. 175 CPC; pero tambin podr serlo un auto o decreto, puesto que ellos se mantienen y ejecutan desde el momento que adquieren tal carcter, art. 181 inc.1 CPC.

Titular

de

la

accin

de

cosa

juzgada

La persona que ejerce la cosa juzgada es aqul litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en el pleito, art. 176 CPC.

La accin de cosa juzgada es pues, sinnimo de accin ejecutiva cuando se invoca como ttulo una resolucin firme o ejecutoriada. Su ejercicio va a corresponder siempre al actor victorioso, y no al demandado que ha sido absuelto o condenada en el pleito. Slo el actor victorioso podr posteriormente ejercer la accin de cosa juzgada por la va ejecutiva para obtener el cumplimiento forzado de lo declarado a su favor.

Requisitos

de

procedencia

de

la

accin

de

cosa

juzgada

Para

que

proceda

la

accin

de

cosa

juzgada

se

requiere:

a) La existencia de una resolucin judicial firme o ejecutoriada o que cause ejecutoria en conformidad a la ley, art. 231 inc.1 CPC.

La remocin firme o ejecutoriada o que cause ejecutoria en conformidad a la ley ser una sentencia definitiva o interlocutoria, como seala el art. 175 CPC: Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada.

Tambin podr serlo un auto o decreto, pues stos se ejecutan y mantienen desde que adquieren ese carcter, art. 181 inc.1 CPC; mas el cumplimiento de los autos y decretos es condicional al recurso de reposicin, ya que si se interpone y es acogido, el cumplimiento o ejecucin del auto o decreto respectivo queda sin efecto.

Dicha sentencia debe ser condenatoria, es decir, que impone una prestacin al demandado, cuyo cumplimiento pretende exigirse por la va ejecutiva.

b)

Peticin

de

parte

expresa

sobre

el

cumplimiento

de

la

resolucin

judicial.

Es decir, las resoluciones judiciales slo se cumplen a peticin de parte, y no de oficio, en conformidad al principio dispositivo. Ello se deduce del art. 233 CPC: Cuando se solicite la ejecucin de una sentencia () y del art. 10 COT.

c)

Que

la

prestacin

que

impone

la

sentencia

sea

actualmente

exigible.

Es decir, que no se encuentre sujeta a modalidades. Si la prestacin est afecta a una condicin, plazo o modo, el ejecutado podr oponerse a la ejecucin sosteniendo la falta de requisitos para que el ttulo invocada tenga mrito en su contra.