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Fue Welzel quien definió al autor en frase que se ha hecho famosa, decía:
"Autor es todo aquel que ejecuta la acción: el anónimo; el quien de la acción de
los tipos legales".4 Welzel aludió a hablar de tipos de autor, ya que al autor es a
quien se le puede atribuir (imputar) los hechos (el injusto) como suyos.5 El autor es
quien realiza los tipos de la Parte Especial del Código Penal. En cambio el
1
Roxin, Claus. en Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Traducción de Fco. Muñoz
Conde, Bosch, Barcelona 1972, pp 30, y en su obra Täterschaft und Tatherrschaft, 2a
edición 1967, p 612, señala en la teoría juridico penal de la participación, el desarrollo de la
jurisprudencia ha conducido a que la delimitación entre autoría y participación sea llevado a
cabo arbitrariarmente sin un orientación en las categroías sistemáticas. Jescheck, señala
que la disitinción entre autoría y participación se ha dejado en la aplicación práctica del
Derecho al buen criterio del juez del hecho. Algemeinr Tiel, 1969 p 433.
2
Señala Roxin, que la frase procede de Kantorowicz, en Monatschrift für Kriminologie und
Strafrechtsreform, 1910, p 306, y luego fue tomada por Binding Strafrechl. und
strafrprozessuale Abhandlungen. tomo 1, 1915, p 253.
3
Bacigalupo, en "La distinción entre Autoría y Participación en la Jurisprudencia de
los TRibunales y el Nuevo Código Penal Alemán" en el Libro Homenaje al Profesor Anton
Oneca, en ediciones de la Universidad de Salamanca. 1982, pag 27. pone los
controvertidos ejemplos que ha resuelto el Tribunal Alemán sobre el rol principal. ¿quién
tiene el rol principal: la madre, que hace matar a su hijo extra-matrimonial por su hermana,
porque no queire soportar un reproche social, o la hermana que mata al niño con sus
propias manos ,apara satisfacer el interés de la madre? ¿Los soldados de un comando de
fuilamiento, que cumplen la orden del jefe del mismo, o el jefe que da la orden a los
soldados?
4 2
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 12a edicíón. Traducción de
Bustos Ramírez y Yañez Perez. Editorial Jurídica de Chile. 1987. pag. 94.
5
Welzel, idem, pag 144. "El injusto es un injusto personal, es decir, le es esencial la
relación el el autor. Así como el autor contribuye a acuñar el injusto, así pertenece también
a la teoría del injusto, como éste llega a ser autor. La teoría del autor tiene por objeto
establecer el centro personal de acción del injusto"
partícipe no es quien realiza los tipos de la Parte Especial, sino solamente
contribuye auxiliando al autor a realizarlos, rigiéndose bajo el principio de la
accesoriedad, principio que significa que si no se realiza el tipo, no se da la
participación.
6
El análisis del tipo se analizó en la lección , y ahí se dijo que los elementos del tipo
objetivo son: la conducta, el objeto de la acción, el bien jurídico, el resultado (en los delitos
de resultado) y los sujetos (activo y pasivo). Los autores y partícipes corresponderían a los
sujetos activos.
Vela Treviño, Sergio, "Personas responsables de delitos", en Miscelánea Penal ed. Trillas.
1a ed. 1990. Destaca con todo acierto que al hablar de autorìa o de participación, se debe
hablar de una "doble tipificación". Esta consiste, primero en la tipificación de la realización
del tipo, y por otro, en la realización de alguno de los verbos contenidos en el artículo 13
del Código Penal (acordar, preparar, realizar, determinar, ayudar, auxiliar etc), esta última
tipificación, va directamente vinculada con la conducta típica. A pesar de que analiza de un
modo admirable esta conjunción de los verbos típicos para distinguir entre autor y partícipe,
ubica sin embargo, siguiendo la sistemática causalista a la autoría y la participación dentro
del capítulo de la culpabilidad, pues según esta sistemática el dolo y la culpa son formas de
la culpabilidad: Dice Vela: "Para nuesto Código y nuestro sistema, tal idea parece
inconducente, porque para hablar de autoría y de participación, hay que tomar en cuenta
además de la inatijuridicidad, otro elemento del delito, como es la culpabilidad. Si nos
atuviéramos a la antijuridicidad, quedaría incompleto el esquema del artículo 13, porque el
reproche se dirige, esencialmente, a título doloso, o sea, que la culpabilidad, proveniente
de la reprochabilidad, tiene que ser parte integrante de la teoría de la participación". pag
317.
Mucho se ha criticado el concepto unitario de autor, siendo que la crítica
principal se centra en que no es posible determinar las diferencias de las
graduaciones de la pena entre los autores y los partícipes, pues al ser la
intervención de todos equivalente, no cabe establecer diferencia alguna, y esto
conduce a una ilimitada ampliación de la punibilidad. Además se pierde lo injusto
específico de la acción de cada tipo. 7 Es de destacarse que en Alemania se sigue
el concepto unitario de autor para los delitos de imprudencia, a diferencia de lo
que ocurre en España donde un importante sector doctrinal discrepa de tal
seguimiento.
a).- Mediante la teoría del dolo, que afirma que todo depende de si el partícipe
ha subordinado su voluntad a la del autor y si ha dejado a este decidir sobre la
ejecución del hecho.8 b).- La teoría del interés según la cual el animus auctoris
coincide con el sujeto que tiene un interés en la causación del hecho. Según esta
teoría el el cómplice y el instigador también son cautores.9
7
Así Jescheck, Tratado de Derecho Penal, pag. 890
8
Vid Bockelmann, Unteresuchungen, pp. 31 y ss y Roxin, Täterschaft pag. 52. citado
por Bacigalupo Manual de Derecho Penal. ed Temis. Bogotá Colombia 1989.pag 183.
9
Bacigalupo, idem. pag 183.
A pesar de tener atractivas consecuencias, a esta teoría subjetiva de la
participación, se le pueden hacer severas críticas desde puntos de vista de
política criminal, pues como sucedió en el Tribunal Alemán se ha llegado a
condenar a personas que privan materialmente de la vida a otro como partícipes, y
a quienes solamente dan la orden de ejecución, como autores.
Art.13.- Serán responsables del delito: fracc.II.-Los que los realicen por sí.
Esta teoría surgió del finalismo en cuanto a que en los delitos dolosos es
autor quien domina finalmente la ejecución del hecho. Lo decisivo para ser
considerado autor es el control final del hecho. Maurach decía que será autor
quien tenga dolosamente en sus manos el curso del suceso típico, es decir, quien
tenga el dominio del hecho.
De este modo, será autor quien tenga alguna o todas de las siguientes
características,:
1.- Quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del
tipo; Fracc. II.
2.- Quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento.
fracc.IV. Es decir, quien tiene dominio final del hecho, y este dominio
lo tiene quien concretamente dirige la totalidad del suceso.
3.- Quien realiza una parte necesaria de la ejecución del plan
global, aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero
participando de la común resolución delictiva. Esta es la llamada
figura de la Co-autoria. Fracc. I. y III.
4.- En los delitos especiales, en que el tipo sólo puede ser realizado
como autor por quien tiene una determinada calificación objetiva,
como sucede en los delitos de los servidores públicos. En estos
casos, el sólo dominio del hecho no puede ser suficiente para
caracterizar al autor.
La teoría del dominio del hecho no permite resolver todos los problemas de
la distinción entre autor y partícipe, si bien es cierto permite distinguir entre el
dominio de la acción, que es el dominio sobre la realización de la acción típica; el
dominio sobre la voluntad, que es propiamente la llamada autoría mediata; y sobre
el dominio funcional del hecho, que está basado en la división del trabajo, que es
propiamente la llamada coautoría.
Esta teoría del dominio del hecho sólo es aplicable para los delitos dolosos,
puesto que en los imprudentes falta el control sobre el resultado. En Alemania se
acepta el concepto unitario de autor para sancionar los delitos imprudentes,
concepto que no diferencia a los autores de los partícipes. Todo sujeto que cause
por imprudencia el hecho será autor. En España, la doctrina admite por el contrario
la distinción entre autores y participes en los delitos imprudentes.
10
Mir pag 314.
La autoría mediata.
1.- Cuando el instrumento actúa sin acción: Ejemplo: quien empuja a otro para
que caiga encima de un tercero. En estos caso quien emplea la fuerza irresistible
es el autor mediato.
LA COAUTORIA
Para que cada uno sea responsable por igual, se requiere que haya un
mutuo acuerdo entre los intervenientes en el hecho, de tal manera que dicho
acuerdo convierte a las distintas contribuciones en partes de un plan global
unitario. Como elemento esencial de la coautoría se requiere además el elemento
del co-dominio del hecho. Se trata de un dominio "funcional" del hecho en el
sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del
hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo. El co-
dominio del hecho es consecuencia de la decisión conjunta a la realización del
11
Bindig, Grundriss. 1913, pag 159, citado por Gimbarnat Autor y Cómplice en
Derecho Penal. Universidad de Madrid 1966, pag 75. Decía Binding "Lo que cada uno
hace, dentro de lo convenido, lo hace por todos y todos lo hacen a través suyo".. Agrega
que en ocasiones las "acciones consideradas ailadamente y prescindiendo de la
decisiones de voluntad de los agentes, aparecerían como acciones preparatorias o de
cómplice o de favorecimint..."
hecho, de tal manera que el trabajo se vincula funcionalmente con los distintos
aportes al hecho mismo. Ejemplo, uno sujeta a la víctima mientras otro le sustrae
sus bienes. Las contribuciones aunque diferentes son tareas acordadas en una
decisión conjunta.
3),- Hay quienes se refieren a la teoría del dominio del hecho, esto es, si quien
contribuye no tuvo el co-dominio de la consumación del hecho, es un partícipe.
Esta idea se refiere directamente al momento en que se realizó la contribución al
hecho. Si ésta se realiza en la etapa de la preparación, es decir, previa al
comienzo de la ejecución y no a partir del comienzo de la ejecución, quiere decir
que estos no han podido dominar el hecho. De esta forma se establecen las
diferencias entre los coautores y los partícipes:
12
Vid Roxin, Täterschaft, p. 280
13
Señala Bacigalupo Manual de Derecho Penal, pag 198 que :
"Es evidente que el sujeto que presta una colaboración sin la cual el hecho no
habría podido cometerse decide sobre la consumación."
a).- si los contribuyentes realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera
podido cometerse, y esta contribución se hace durante la ejecución del
hecho, serán co-utores.
Nuestro Código penal habla de tres verbos distintos que dan lugar a la
coautoría: acordar, preparar y realizarlo conjuntamente. Sin embargo para que
haya coautoría se tienen que dar los requisitos vistos para el concepto de autor, es
decir, tiene que haber aunado al plan global, pertenencia del hecho, es decir que
a quien haya tomado parte en la realización del hecho, se le pueda imputar como
suyo el hecho, es decir que tienen la voluntad de ser autores y no meramente de
cooperación.
LA PARTICIPACION:
La Ciencia del Derecho Penal distingue entre los diferentes papeles que
desempeñan las personas cuando concurren en la comisión de un delito. Se
distingue por tanto entre autores y partícipes. Las diferencias que se dan en
cuanto a los distintos papeles o roles del autor y del partícipe, corresponden a que
primero desempeña un papel principal en el hecho, y en cambio el partícipe uno
accesorio o secundario; que al autor le pertenece como suyo el hecho típico
realizado, en cambio al partícipe lo considera como un hecho ajeno. La
accesoriedad de la participación significa en este contexto, que la existencia de la
participación depende de la existencia del hecho principal doloso cometido por el
autor, es decir, si no se da el hecho principal doloso, no se dará tampoco el hecho
accesorio. El desvalor de la participación procede del desvalor del hecho principal,
no se desvalora la conducta del partícipe autónomamente, sino con absoluta
dependencia de la consumación del hecho principal.14
14
Jescheck, op.cit, pag 901.
teoría de la causación o del favorecimiento. y 3.- La teoría de la participación en lo
ilícito.
15
Jeschck, op.cit. pag 955.
16
Welzel, op.cit, pag 161.
17
Jescheck, op.cit, pag 956.
18
Así Bacigalupo, op.cit. pag 201
a).- El partícipe no realiza la acción típica, no da lugar su acción a un tipo
autónomo, sino a un tipo de participación, es decir, a un tipo de referencia.
c).- El partícipe a diferencia del autor no tiene nunca el dominio del hecho.
LA INDUCCIÓN:
19
Así Jescheck, op. cit. pag 957
20
La inducción debe ser también directa, esto es que la influencia psíquica en el
autor no ha de tener lugar por medios no psíquicos. Si la contribución al hecho antijurídico
no se hace por medio del influjo psiquico, sino por medio de una contribución objetiva, no
dará lugar a la inducción, sino a la cooperación. como sería el caso de aquellas
contribuciones materiales que se hacen en forma tácita, como sucede cuando alguien le
proporciona un arma a quien se encuentra en un estado emocional incontrolable de
agresión contra otro, y al recibir el arma, recibe en realidad no solamente una contribución
material objetiva, sino un influjo psíquico que lo determina a cometer las lesiones. A pesar
de esto, se debe considerar a quien proporciona el arma no como inductor, sino como
cooperador.
21
Vid por todos Vela Treviño, Sergio. "Personas responsables de delitos" en
Miscelanea Penal, ed. Trillas, 1a edición. México, 1990. pag 314 y ss. Donde establece que
inductor al influir psíquicamente sobre otra persona, trata de que éste realice lo
que él quiere. En principio se puede decir que cualquier medio de persuasión a
través de algún influjo psíquico se puede caracterizar como idóneo para ser
considerado inducción, ejemplo: promesas de regalo, amenazas, abuso de
autoridad, coacciones, extorsiones, engaños, deseos, etc.
Cuando se dice que el autor del delito es quien realiza la acción típica, esto
no siempre resulta claro, sobre todo cuando son varios los que toman parte directa
en el hecho, pero uno sólo es el que literalmente realiza la acción material de
el elemento vinculante entre todas las hipótesis que el artícuylo 13 del Código Penal, se
encuentra en el resultado legal que produce la realización de la conducta descrita, puesto
que si se cumple el verbo, lo que se tendrá al final será una persona responsable del delito.
22
Un importante sector de la doctrina española admite la inducción a un hehco
imprudente, señala que se da en los casos en los que el inductor induce a otro a realizar
una conducta imprudente. ej: Una persona induce al conductor a conducir a una velocidad
excesiva, lo que produce un accidente, en este caso, habrá inducción a un hecho
imprudente, y el inductor será también responsable del mismo. la doctrina alemana por el
contrario niega tal postura. vid. Mir Puig, op.cit, pag 347.
23
Así Jescheck, op. cit. pag 958. Sin embargo en nuestro Código Penal se prevé el
delito de "provocación de un delito y apología de éste o de algún vicio. At. 209.- "Al que
provoque públicamente a cometer un delito, o haga la apología de éste o de algún vicio se
le aplicará prisión de tres días a seis meses yh multa de cinco a cincuenta pesos, si el
delito no se ejecutare. En caso contrario, se aplicará al provocador la sanción que le
corresponda por su participación en el delito cometido.
24
Ej. quien induce a otro a robar, y el inducido además de robar, mata a la víctima.
25
Jescheck, idem. pone el ejemplo del inductor que determina a quien se haya
resuelto a cometer un robo a emplear una arma para hacerlo, en este caso, dice que el
inductor no solamente será considerado culpable como inductor (por delito consumado) de
la parte adicional del hecho, sino de inducción consumado a todo el robo calificado.
matar. La teoría entra en contradicción cuando con su punto de partida en cuanto
admite que también puede un sujeto ser autor sin ejecutar directamente y por si
mismo la acción típica26. El famoso caso de la celestina de Hamburgo de Von
Liszt, que le pide a un marinero que tenga relación sexual con una mujer, la cual
resulta ser hermana del marinero, sin que este lo supiera. Aquí se trata de un caso
en que el marinero es autor directo (no culpable) del delito de incesto. Se pregunta
si la celestina es o no responsable del delito de incesto como instigadora. Y se
contesta que esto no es posible porque el incesto requiere de dolo para que se
configure, y aquí marinero carece de dicho dolo.
La punibilidad de la inducción
La complicidad
26
Bacigalupo, Manual de Derecho Penal pag.1881.
Jurídicamente se entiende por complicidad como la cooperación dolosa con
otro en la realización de un hecho antijurídico dolosamente cometido. 27 La
importancia de la figura de la complicidad, se da respecto a las diferencias que se
encuentran respecto a la coautoría. Se cuestiona qué caracteriza al cómplice que
hace diferente su papel del coautor.
El cómplice como partícipe que es, no quiere el hecho como propio, sino
como ajeno; no tiene el dominio del hecho, en esto se distingue del coautor cuya
figura requiere del dominio funcional del hecho; y por último, el autor no necesita
siquiera conocer la cooperación o contribución que le presta el cómplice
(complicidad oculta).
Nuestro Código Penal establece en la fracción VII. del art. 13.- un tipo de
favorecimiento que se puede considerar como psíquico que puede presentarse
como una forma de fortalecer la voluntad de cometer el delito.
Fracc.VII.- Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en
cumplimiento de un promesa anterior al delito.28
Se dice que el dolo del cómplice se caracteriza por ser un doble dolo: un
dolo que se dirige a la ejecución del hecho principal individual determinado; y un
segundo dolo que se refiere a que su favorecimiento va dirigido a la realización de
dicho hecho principal. El primer dolo significa que sabe la existencia del hecho
principal, y lo quiere y lo acepta como ajeno; el segundo sabe que favorece
causalmente a la realización del hecho principal o que puede favorecerlo. Basta al
igual que en la inducción un dolo eventual.
29
El artículo 14 fracción IV, prevé incluso esta situación, aunque rompe el esquema
de la posición de garante Fracc. IV. "Que no hayan estado presentes en la ejecuicón del
nuevo delito, o que, habiendo estado, hayan hehco cuanto estaba de su parte para
impedirlo."
Solamente es punible la complicidad dolosa, nunca la imprudente, aunque
podría dar lugar a la autoría imprudente. La mayor parte de los Códigos Penales
atenúan obligatoriamente la punibilidad de los cómplices. Se fundamenta esta
atenuación en que la complicidad supone solamente un favorecimiento que fuerza
en el hecho principal y la causa de su influjo es únicamente mediato sobre el
resultado, y por lo tanto la culpabilidad del cómplice debe ser menor.
La Cooperación Necesaria
La Complicidad Correspectiva
Se presenta esta figura cuando no se sabe con precisión quién de los que
contribuyen a la realización del hecho son autores y quienes son partícipes; El
Código Penal establece en el artículo 13 la fracción VIII esta figura:
30
El Código Penal Español establece:
art. 14. Se consideran autores:
fracc. 3. Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere
efectuado.
Nuestro Código Penal admite cualquier forma de cooperación :
Art. 13 fracc. VI. Los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro para su
comisión.
Encubrimiento
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Art. 400.- Se aplicará prisón de tres meses a tres años y de quince a senta días de multa,
al que:
Frac. I.- Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber participado en
éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de esta cirucunstancia.
Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo
conocimiento de la procedencia ilícita de aquella, por no habert tomado las precacuiones
indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibión tenía derecho para
disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad;
Para los efectos del párrafo anterior, los adquirentes de vehículos de motor deberán
tramitar la transferencia o regularización de vehículos cerciórandose de su legítima
procedencia.
Fracc.II.- Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con
conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecuión del citado delito;
Fracc.III.- Oculte o favorezca el ocultamineto del responsable de un delito, los
efectos, objetivos o instrumentos del mismo o impida que se averigue;
Fracc.IV.- Requerido por las autoridades, no den auxilio para la investigación de los
delitos o para la persecución de los delincuentes; y
Fracc.V.- No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin
riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o
se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se
estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.
No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de las fracciónes III, en lo
referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de:
a) Los ascendientes y descendientes consaguíneos o afines;
b) El cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por
consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y
c) Los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estgrecha
amistad derivados de motivos nobles.