Omision Impropia

FUNDAMENTOS TEORI COS

BASI COS DEL DELI TO DE
OMI SI ON Y SU APLI CACI ON EN
EL DERECHO PENAL
EL DERECHO PENAL
COSTARRI CENSE
COSTARRI CENSE
Rafael
Rafael
Gullock
Gullock
Vargas
Vargas
2008 2008
EL DERECHO PENAL
EL DERECHO PENAL
COSTARRI CENSE
COSTARRI CENSE
Rafael
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Gullock
Gullock
Vargas
Vargas
2008 2008
Fundamentos Tericos Bsicos del Delito de Omisin.
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2

FUNDAMENTOS TEORICOS BASICOS DEL DELITO
DE OMISION Y SU APLICACION EN EL DERECHO
PENAL
COSTARRICENSE

Rafael Gullock Vargas

2008
______________________________________________________________________________
3

1. DERECHO PENAL 2. DELITO DE OMISIN
Gullock Vargas, Rafael (2008). Fundamentos tericos bsicos del delito de omisin y su
aplicacin en el derecho penal costarricense. (1. ed), [CD-ROM], Heredia, San Joaqun de
Flores: Escuela Judicial, 2008.
ISBN: 978-9968-757-55-3

Consejo Editorial Ad hoc:
Consejo Directivo, Escuela Judicial.
Integrantes:
Ana Virginia Calzada Miranda
Marvin Carvajal Prez
Victor Ardn Acosta
Rafael Angel Sanabria Rojas
Francisco Dall`Anese Ruiz
Marta Iris Muoz Cascante
Jorge Rojas Vargas

El contenido de este artculo es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la
opinin del Director o de la Escuela Judicial

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En conformidad con la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, se prohbe la
reproduccin, transmisin, grabacin, filmacin total o parcial del contenido de esta publicacin
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o jurdica, ser sancionada penalmente.
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Direccin electronica: www.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial
San Joaquin de Flores, Heredia, Costa Rica
2008

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4

Este libro, sintetiza la tesis doctoral que present el 22 de febrero de 2002, en la
Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnologa y que
obtuvo la calificacin de Summa Cum Laude Probatus, otorgada por el tribunal,
presidido por el doctor Carlos Araya Pochet y por los doctores Mario Houed Vega y
Francisco Castillo Gonzlez. El doctor Castillo, adems me concedi el honor de ser mi
director de tesis, quien antes, durante y despus de este trabajo ha sido un ejemplo ha
seguir y me ha dado concejos que guardo como un tesoro, en mi vida profesional.
Tambin agradezco a las autoridades de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y
Tecnologa quienes en conjunto con la Universidad Complutense de Madrid, me
brindaron su apoyo y estmulo, para culminar mis estudios doctorales.
______________________________________________________________________________
5

A MI MADRE, EJEMPLO DE ABNEGACIN
Y ENTREGA.
A MI ESPOSA Y MIS HIJOS,
A QUIENES ME DEBO.

______________________________________________________________________________
6
INDICE DE CONTENIDOS
CAPITULO PRIMERO________________________________________________________11
I- EVOLUCION HISTORICA DEL DELITO DE OMISION ______________________________12
Planteamiento del problema _____________________________________________________12
II- Historia general del delito de omisin __________________________________________14
A- Historia general de la omisin _________________________________________________14
1- Fundamentacin de la causalidad en los delitos omisivos _______________________15
2- Teora de la accin esperada __________________________________________________16
3- Las ideas posteriores _________________________________________________________16
B- Historia nacional del delito de omisin _________________________________________17
1- El hecho punible en el Cdigo de Carrillo _______________________________________17
2- El hecho punible en el Cdigo Penal de 1880 ___________________________________18
CAPITULO DOS _____________________________________________________________21
I- CONCEPTOS GENERALES DE DERECHO_______________________________________22
1- Concepto de derecho _________________________________________________________22
2- Concepto de bien jurdico _____________________________________________________23
3- Bien jurdico y principio de lesividad ___________________________________________25
4- El concepto de accin en la dogmtica jurdico-penal ___________________________27
5- El concepto natural (naturalista, causal) de accin ______________________________29
6- El concepto final de accin ____________________________________________________30
7- El concepto social de accin __________________________________________________32
8- El concepto negativo de accin ________________________________________________34
9- La accin como manifestacin de la personalidad_______________________________34
10- Concepto de delito de omisin _______________________________________________40
11- La omisin de la accin esperada_____________________________________________43
a- La norma jurdica. ____________________________________________________________44
b- Obligaciones provenientes de un contrato______________________________________44
c- La actividad precedente. ______________________________________________________44
______________________________________________________________________________
7
d - Comunidad de vida o de peligro. ______________________________________________45
12- La ausencia de accin _______________________________________________________45
a- Fuerza irresistible_____________________________________________________________45
b- Estados de inconsciencia _____________________________________________________47
c- Medios hipnticos o narcticos________________________________________________47
d- Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa
________________________________________________________________________________47
e- Obediencia debida ____________________________________________________________47
f- Movimientos reflejos __________________________________________________________48
g- La incapacidad de accin de las personas jurdicas y el actuar en nombre de otro_49
13- Importancia de la distincin __________________________________________________49
CAPITULO TRES ____________________________________________________________51
I- ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO DE OMISION _______________________52
Planteamiento del problema _____________________________________________________52
II- Origen del deber de actuar en los delitos de omisin impropia ___________________54
1- El deber de actuar en los delitos de omisin impropia ___________________________54
2- El tipo en los delitos de omisin _______________________________________________56
3- Las descripciones de doble sentido ____________________________________________57
4- Las descripciones explcitamente alternativas __________________________________58
5- Tipo y antijuridicidad en los delitos de omisin _________________________________59
6- El deber jurdico en los delitos de omisin______________________________________60
a- Los delitos impropios de omisin. Posicin sistemtica _________________________60
b- Los delitos impropios de omisin______________________________________________61
c- Crticas a la teora de Welzel ___________________________________________________62
7- El deber de actuar en los delitos de omisin ____________________________________64
8- El principio de legalidad y el delito impropio de omisin _________________________65
CAPITULO CUATRO_________________________________________________________70
I- DIFERENCIA ENTRE ACCION Y OMISION _______________________________________71
1- Deslinde conceptual __________________________________________________________71
a- Posibilidad de delimitacin ____________________________________________________73
b- Perspectiva valorativa ________________________________________________________73
c- Criticas a la perspectiva valorativa _____________________________________________73
______________________________________________________________________________
8
d- Teora del sentido social ______________________________________________________74
e- Teora de la aplicacin de energa______________________________________________74
f- Aspectos preliminares de la causalidad como forma de delimitacin entre comisin
y omisin_______________________________________________________________________75
2- Criterios de distincin entre los delitos de accin y los de omisin _______________83
CAPITULO CINCO___________________________________________________________85
I- OMISION Y CAUSALIDAD ______________________________________________________86
1- Omisin y causalidad _________________________________________________________86
a- Crticas a la posibilidad de establecer un criterio de seguridad en la causalidad de la
omisin ________________________________________________________________________88
2- La imprudencia en los delitos de omisin ______________________________________91
a- Concepto de riesgo permitido _________________________________________________93
b- La desestabilizacin del foco de peligro ________________________________________93
c- Sustitucin de la concepcin de que la accin omitida hubiera evitado el resultado,
por el de que hubiera disminuido el riesgo de lesin_______________________________95
3- La imputacin objetiva ________________________________________________________96
CAPITULO SEIS_____________________________________________________________99
I- DISTINCION ENTRE LOS DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISION_________100
1- Delitos propios e impropios de omisin _______________________________________100
a- Discusin sobre la distincin entre delitos propios e impropios de omisin______100
b- Los delitos de omisin propia ________________________________________________104
c- Los delitos de omisin impropia ______________________________________________107
d- Semejanzas entre los delitos propios e impropios de omisin __________________108
e- Diferencias entre los delitos propios e impropios de omisin ___________________108
2- El delito de omisin culposo__________________________________________________110
a- Adecuacin tpica del delito culposo de omisin _______________________________111
b- La tipicidad de los delitos culposos de omisin ________________________________111
3- La infraccin al deber de cuidado _____________________________________________112
a- Cmo debe definirse el deber de cuidado? ___________________________________112
b- Lesin del cuidado __________________________________________________________112
c- Riesgo permitido ____________________________________________________________113
4- Imputacin objetiva del resultado _____________________________________________113
5- Antijuridicidad del delito culposo _____________________________________________113
______________________________________________________________________________
9
6- El consentimiento en los delitos culposos y de omisin ________________________114
7- El consentimiento en los delitos de omisin propia ____________________________114
8- El consentimiento en los delitos de omisin impropia __________________________116
9- Unidad y pluralidad de acciones en los delitos de omisin ______________________116
10- Nuestro criterio_____________________________________________________________117
CAPITULO SIETE __________________________________________________________118
I- LA POSICION DE GARANTE___________________________________________________119
1- La posicin de garante en los delitos de omisin impropia______________________119
2- Determinacin de las posiciones de garanta __________________________________119
El sistema de clusula en la parte general _______________________________________135
El deber jurdico de actuar ______________________________________________________137
Equivalencia de la accin omitida con la realizacin por accin (clusula de
correspondencia) ______________________________________________________________138
5- Causalidad hipottica de la omisin y atribuibilidad ____________________________143
Criterios para la determinacin de las posiciones de garanta _____________________145
CAPITULO OCHO __________________________________________________________153
I- TIPO PENAL DEL DELITO DE COMISION POR OMISION_________________________154
a- Tipo Objetivo. Estructura_____________________________________________________154
b- El sujeto de la omisin _______________________________________________________155
c- La situacin tpica ___________________________________________________________156
d- Produccin del resultado a consecuencia de la no realizacin de la accin esperada
_______________________________________________________________________________156
e- Posibilidad real (fsica-real) para la realizacin de la accin esperada____________157
f- Posicin de garante __________________________________________________________157
Tipo Subjetivo. Estructura ______________________________________________________157
II- EL DOLO EN LA OMISION ____________________________________________________157
1- Elementos___________________________________________________________________158
a- El dolo. _____________________________________________________________________158
b- Elementos subjetivos especiales del tipo distintos al dolo. _____________________159
2- Clases de dolo en el delito de omisin ________________________________________160
3- Causales de atipicidad _______________________________________________________162
4- El delito doloso de comisin por omisin______________________________________163
CAPITULO NUEVE _________________________________________________________165
______________________________________________________________________________
10
I- LA PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE OMISION_____________________________166
1- Autora, participacin y tentativa en los delitos de omisin _____________________166
a- Autora______________________________________________________________________166
a.1 Autora directa______________________________________________________________166
a.2 Autora mediata_____________________________________________________________166
2- Coautora ___________________________________________________________________167
3- Participacin ________________________________________________________________169
a- El instigador_________________________________________________________________171
a.1 La instigacin por omisin __________________________________________________171
b- El cmplice _________________________________________________________________172
4- Tentativa ____________________________________________________________________173
a.1 Autora mediata y tentativa de omisin _______________________________________175
a.2 Coautora y tentativa de omisin _____________________________________________175
CAPITULO DIEZ ___________________________________________________________177
I- LA ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE OMISION__________178
1- Antijuridicidad_______________________________________________________________178
2- Antijuridicidad formal y antijuridicidad material ________________________________179
3- Estado de necesidad por colisin de deberes __________________________________179
4- Culpabilidad_________________________________________________________________180
a- Concepto material de culpabilidad ____________________________________________180
b- Elementos de la culpabilidad _________________________________________________181
5- La atenuacin de la pena en los delitos impropios de omisin __________________182
6- Nuestra normativa ___________________________________________________________183
CONCLUSION _____________________________________________________________185
BIBLIOGRAFIA____________________________________________________________187
JURISPRUDENCIA _________________________________________________________194

______________________________________________________________________________
11

CAPI TULO PRI MERO

______________________________________________________________________________
12

I- EVOLUCION HISTORICA DEL DELITO DE OMISION
Planteamiento del problema
Desde tiempos antiguos, el problema de las omisiones y su posible equiparacin
con acciones punitivas ha sido motivo de preocupacin para los tratadistas.

No obstante fue en el periodo del dominio del causalismo naturalista en Alemania
cuando se le otorg una visin jurdico penal a la discusin que se vena desarrollando
con respecto a las omisiones.
Para los naturalistas fue necesario establecer los fundamentos de la punibilidad
de las omisiones desde una perspectiva fsica externa, en donde del no hacer nada
surge un motivo de relevancia jurdico-penal.
1

La bsqueda de un hacer positivo en la omisin motiv que algunos autores
trataran de hallar una frmula que les permitiera determinar que en ciertos casos de
omisin se "causa" el resultado. A raz de ello se elaboraron diversas teoras como la
del "actuar precedente" y de la "interferencia". Sin embargo todos estos esfuerzos
fueron intiles y llevaron a entender que las omisiones en realidad no son
"causaciones", sino equiparables a las causaciones.
2

Otras posiciones doctrinarias desarrollaron las acciones y omisiones desde el
punto de vista de la estructura lgico objetiva del ser humano a la hora de actuar u
omitir, lo que les permiti conceptualizar la omisin desde un punto de vista ontolgico.

1
Igualmente la concepcin naturalista del delito requiere que la conducta corporal voluntaria del sujeto
provoque un resultado lesivo para que sea de relevancia jurdico-penal, con lo cual surge el cuestionamiento
sobre la punibilidad de las omisiones impropias o comisin por omisin, donde no se da ese movimiento
corporal voluntario, de all que ante la necesidad dogmtica de castigar ciertas conductas omisivas como
causacin de resultado, se recurra a buscar esa causalidad en el entorno de la omisin.
2
Liszt concibe la omisin no como "no hacer", sino "no hacer lo que se espera", donde solo la omisin de la
accin esperada puede equipararse a la causacin.
______________________________________________________________________________
13
Para el finalismo, omite quien no realiza la accin final, a pesar de tener la
capacidad de accin, concibiendo una conducta humana genrica dentro de la cual
caben conductas positivas y omisivas, entendidas como comportamientos realizados
por voluntad y dirigidos hacia un fin determinado.
Esta nueva concepcin genrica de la conducta humana capaz de cubrir tanto la
accin como la omisin, es adoptada por Jescheck, para quien debe rechazarse tanto
la tesis que niega un concepto superior de accin u omisin, como la de equiparar las
omisiones a un hacer positivo.
La solucin se encuentra en un "concepto social de accin" que incluye a la
omisin y que se basa en un "comportamiento socialmente relevante, entendiendo
como comportamiento "toda respuesta del hombre a una exigencia situacional
reconocida, o por lo menos reconocible, mediante la realizacin de una posibilidad de
reaccin de que aquel dispone por razn de su libertad"
3
. Este concepto social de
accin abarca entonces, todas las formas de comportamiento humano que resultan
relevantes en orden al juicio de imputacin, definiendo en forma concreta el modo de
ser de la accin, permitiendo igualmente su determinacin mediante los elementos
generales del delito, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
4

La distincin entre la comisin y la omisin ofrece con frecuencia extraordinarias
dificultades.
El presente estudio abarca los dos mbitos de delimitacin entre la accin y la
omisin: desde el punto de vista de las estructuras ontolgicas previas a toda
valoracin jurdica y en el mbito de la valoracin jurdica propiamente dicha,

3
As Jescheck, Tratado de derecho.. p 296
4
Jescheck, Tratado de derecho..p 828, distingui el hacer positivo y la omisin indicando que "las normas
jurdicas son normas prohibitivas o preceptivas. La norma prohibitiva impide una determinada accin y
ordena, pues, una omisin; la vulneracin del derecho consiste en la realizacin de la accin prohibida.
Mediante la norma preceptiva se ordena una determinada accin y se impone por consiguiente un hacer
positivo; la infraccin del derecho consiste, entonces, en la omisin de este hacer. Todos los delitos de

______________________________________________________________________________
14
adecundolo, en la medida de lo posible, a nuestro ordenamiento jurdico.
II- HISTORIA GENERAL DEL DELITO DE OMISIN
A- HISTORIA GENERAL DE LA OMISIN
Los actos humanos son aquellas acciones, externas o internas, que el ser
humano realiza con conocimiento (advertencia de lo que hace, deliberacin) y voluntad
libre (porque quiere hacer u omitir una cosa; realiza una cosa u otra). El conocimiento
significa tener suficiente advertencia de lo que se va a hacer, lo que permite que
sepamos de antemano lo que vamos a realizar y estemos en capacidad de decidirnos a
realizarlo. La voluntad, como requisito del acto humano, exige que ese acto sea querido
realmente por nosotros como algo nuestro; ha de ser, por tanto, una voluntad libre, con
capacidad para elegir. La actividad humana es, entonces, tanto un ejercicio activo en
busca de una finalidad, como pasivo, este ltimo constituido por la no realizacin de
una conducta determinada, lo que constituye propiamente la omisin. El derecho penal
est imbuido tanto de normas que prohiben la realizacin de determinadas conductas,
como imperativas, cuya no realizacin provoca resultados socialmente sancionables; la
no realizacin de la accin esperada es el dato jurdicamente relevante, y constituye la
esencia de los delitos de omisin.
De previo a adentrarnos en la problemtica de los delitos de omisin, valga hacer
una breve referencia histrica, tomando en consideracin los diversos cambios
evolutivos en cuanto a los elementos constitutivos de los delitos omisivos.
Corresponde a Feuerbach haberle dado, a inicios del siglo diecinueve, un
tratamiento diferente a la omisin. Para l existe un delito de omisin en tanto una
persona tiene un derecho a la real exteriorizacin de nuestra actividad". Considera este
autor que las fuentes jurdicas del deber de evitar un resultado se basan en la ley y el

omisin, sean propios o impropios constituyen infracciones de normas preceptivas".
______________________________________________________________________________
15
contrato
5
.
1- Fundamentacin de la causalidad en los delitos omisivos
Ludden hace la diferenciacin, por primera vez, entre delitos propios e impropios
de omisin, plantendose la problemtica entre un comportamiento activo y uno
omisivo. El delito propio de omisin se produce, segn este autor, con la violacin de la
ley que exige actuar de determinada manera, en tanto que el delito impropio de omisin
-partiendo de la idea de que el ser humano quieto es impensable y si no hace una cosa
har otra- se produce por la accin positiva realizada por el sujeto en vez de la accin
que debi realizar, siendo la accin positiva la causa del suceso delictivo, con lo cual se
presta especial inters a la relacin de causalidad en los delitos de omisin impropia.
6

Glasser, por su parte, pretende fundamentar la causalidad de la omisin en el
hecho anterior del autor.
Lo mismo sucede con Merkel quien agrega que las omisiones responsabilizan al
sujeto por la produccin de un resultado, en tanto este haya sido puesto de modo
responsable en relacin con la integridad de otros y exista el deber de evitar ese
resultado con la correspondiente realizacin de la accin debida.
Para Bindig el momento causal de la omisin impropia (teora de la interferencia
que encuentra el momento causal en la contencin de la voluntad), no es la accin
esperada, sino la contencin de la voluntad, pues toda accin contiene al mismo tiempo
una provocacin y un impedimento de resultado; en parte promueve y en parte impide
el resultado.

5
As Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 34

6
Para Luden, citado por Silva Snchez, a diferencia de los hegelianos que entendan la causalidad como
causalidad de voluntad o vnculo hipottico, deca que esta no es una categora mental que permita una
vinculacin lgico-epistemolgica entre dos datos, sino ms bien una categora real a la que se accede por la
observacin cientfico-natural. Causa es pues; "causa eficiente".
______________________________________________________________________________
16
2- Teora de la accin esperada
Von Rohland considera que la omisin es causal del resultado producido cuando
ella es esperada por el ordenamiento jurdico, en virtud del deber de impedir ese
resultado y de que este no se cumple.
Retomando esta postura, Kohler desarrolla la posicin de garante como la
posicin del omitente exigida por la sociedad mediante el deber de evitar un resultado.
Cuanto ms especial sea ese deber, tanto ms fcil la aceptacin de la causalidad.
Actualmente se rechaza mayoritariamente que la causalidad sea decisiva en la
omisin. El resultado producido debe ser objetivamente imputable al omitente; cuando
el resultado tpico simplemente se ha dejado de evitar, es cuando imaginativamente la
accin esperada probablemente hubiera evitado el resultado.
3- Las ideas posteriores
Welzel distingue la accin y omisin como dos subclases independientes de la
conducta humana, dominables por la voluntad de la realizacin final. Es el dominio
potencial que tiene el sujeto sobre un hecho lo que convierte a una inactividad en
omisin.
Por su parte, Armin Kaufmann considera que en la omisin no existe un dolo
entendido como voluntad de realizacin. La esencia de la comisin por omisin se haya
en su conformacin axiolgica, en donde debe existir un mandato de impedir la lesin o
la puesta en peligro de lesin del bien jurdico propio de un tipo de accin, en los casos
en que esta lesin o peligro sea equivalente en injusto y culpabilidad a dicho tipo de
accin.
De las posiciones antes dichas, vemos la equiparacin de la accin y la omisin
en razn de la produccin de un resultado descrito en la ley, sin que con ello se d una
clara respuesta a aquellas conductas omisivas no tipificadas y la especial posicin del
______________________________________________________________________________
17
garante, que tiene la obligacin de evitar el resultado, en los delitos impropios de
omisin.
No obstante lo visto hasta aqu, la problemtica de la omisin impropia es remitida
por las nuevas corrientes no a la tipicidad sino a la antijuridicidad.
Para Von Liszt, por ejemplo, la omisin es una forma de accin; l equipara por
primera vez la no evitacin del resultado con la produccin de este. Afirma que la
punibilidad de la omisin es independiente de la aceptacin de su causalidad, pero que
la respuesta final queda en el mbito de la antijuridicidad.
Beling, por su parte considera que la antijuridicidad de la omisin existe en la
medida en que se den presupuestos positivos especiales que fundamenten un deber
de actuar por parte del omitente. "...Una omisin no se encuentra con el resultado tpico
dentro del mismo mbito en lo que est su causacin antijurdica, sino que su
antijuridicidad estar dada solamente por la existencia de presupuestos positivos
especiales que fundamenten un deber de actuar; la realizacin mediante omisin de
tipos positivamente formulados, no es fundamentalmente antijurdica, sino bajo la
existencia de circunstancias fundantes del deber".
El delito de omisin es siempre estructuralmente un delito consistente en la
infraccin de un deber jurdico por la no realizacin de la accin esperada, que
igualmente podra incluir, la realizacin de una accin distinta a la accin esperada.
B- Historia nacional del delito de omisin
1- El hecho punible en el Cdigo de Carrillo
El Cdigo de Carrillo hizo referencia a las conductas omisivas de carcter
prohibitivo. En su artculo primero sealaba:
"...Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo que
la ley prohbe o manda bajo alguna pena. En toda infraccin libre de la ley, se
______________________________________________________________________________
18
entender haber voluntad y malicia, mientras que el infractor no pruebe, no resulte
claramente lo contrario...".
7

2- El hecho punible en el Cdigo Penal de 1880
El Cdigo Penal de 1880 en su artculo primero dispona:
"... Es delito toda accin omisin voluntaria penada por ley. Las acciones
omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, no ser que conste lo
contrario... ".
8

En un comentario hecho a esta norma, afirma don Rafael Orozco: "...La ley usa
las palabras accin omisin para comprender, no solo las leyes prohibitivas, sino
tambin las imperativas, pues tanto delinque el que ejecuta un hecho que la ley prohbe
como el que deja de hacer lo que ella manda... Como se ve, la presuncin cede la
prueba en contrario que de autos aparezca, y aunque primera vista parece difcil
justificar la no voluntariedad inocencia en un hecho criminal, por tratarse de un
fenmeno interno, hay siempre hechos externos, anteriores inmediatos la
perpetracin, que revelan de una manera clara la inculpabilidad del hechor...".
9

El Cdigo Penal de 1910 regula el hecho punible de manera similar al Cdigo
Penal de 1880.
El artculo primero del Cdigo Penal de 1924 dispona:

7
Cdigo General de la Repblica de Costa Rica, 2 ed, Emitida el 30 de julio de 1841, p 1.
8
Artculo 1
9
Orozco, Rafael, "Elementos del derecho penal de Costa Rica", San Jos, primera ed, 1882, pp 10 y 11
______________________________________________________________________________
19
"... Es imputable judicialmente toda accin u omisin penada por ley..."
(imputabilidad)
Por su parte en el artculo dos se indica:
"...Mientras no se pruebe lo contrario, el dolo o intencin de delinquir se presume
en todas las acciones u omisiones punibles (presuncin de dolo).
El artculo dieciocho del Cdigo Penal de 1941 estableca que
"... Las infracciones por accin u omisin que penan las leyes, son delitos
cuasidelitos y faltas: Los cuasidelitos son acciones u omisiones no intencionales
debidas a mera culpa y solo son punibles en los casos especialmente sealados por
este Cdigo. Las faltas se rigen por lo dispuesto en el Cdigo de Polica...".
No es sino hasta la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1970 cuando
nuevamente se retoma la discusin en torno a los delitos propios e impropios de
omisin; en los segundos, partiendo del resultado producido y haciendo la diferencia
entre aquel que no impide el resultado estando en posibilidad de hacerlo y quien de
jurdicamente evitarlo en virtud de la especial posicin que el ordenamiento jurdico le
otorga.
10

El artculo 18 del Cdigo Penal actual reza:

10
Explica Castillo en torno a los delitos omisivos "...Los delitos de omisin se escinden en delitos propios de
omisin y delitos impropios de omisin ("unechte Unterlassungsdelikte"), llamados tambin delitos de
comisin por omisin. La omisin es siempre el incumplimiento de una obligacin impuesta por el
ordenamiento, que espera del obligado una conducta debida. Por el contrario, en los delitos impropios de
omisin lo que toma en cuenta el legislador es la posicin de garante del obligado- estrecha relacin del
sujeto con un bien jurdicamente tutelado-, que convierte a este en responsable del hecho reprimido en
consideracin al resultado producido, si no le evita, pudiendo hacerlo (Art. 18 Cd. pen.).
______________________________________________________________________________
20
"...El hecho punible puede ser realizado por accin u omisin. Cuando la ley
reprime el hecho en consideracin al resultado producido, responder quien no lo
impida si poda hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si deba jurdicamente
evitarlo...".
______________________________________________________________________________
21

CAPI TULO DOS

______________________________________________________________________________
22

I- CONCEPTOS GENERALES DE DERECHO
1- Concepto de derecho
Para encontrar una explicacin de lo que se entiende por omisin, es preciso
remontarse al nacimiento mismo de la sociedad y por ende al derecho.
Como antes hemos afirmado en este estudio, los filsofos de todos los tiempos han
concluido que el ser humano es social por naturaleza, o sea que, para l, la sociedad es
algo natural. En virtud de que el ser humano es libre, la sociedad es fruto de la accin libre
de los seres humanos. Precisamente por esa formacin grupal, todo lo que tiene ha sido
heredado de generaciones anteriores, lo cual es conocido como cultura, e incluye lengua,
modo de vestir, formas de trabajar y tipo de alimentacin, entre otros.
Surge as el derecho como un ordenamiento de la vida social de conformidad con
un plan previo, el cual determina las relaciones sociales y la condicin de cada uno de
sus miembros, mediante un rgimen de organizacin del conjunto.
La sociedad es aquella en que los individuos estn unidos mediante la
participacin en valores comunes que cada persona hace suyos e interioriza. La
comunidad no se basa en leyes ni reglamentos (aunque existan) sino en un elemento
previo y fundamental: la solidaridad. En la sociedad se reconocen los derechos de las
personas pero, al mismo tiempo se subraya el equivalente concepto de deber. El
derecho viene a ser uno de los instrumentos con que las diferentes concepciones
polticas, econmicas y sociales pretenden alcanzar sus fines; este les permite la
utilizacin de medidas coercitivas destinadas a dar forma a una estructura social; esa
naturaleza coercitiva del derecho se propone asegurar la subsistencia de la misma
estructura. El derecho define, entonces, una serie de prescripciones dirigidas a los
miembros de la comunidad, las cuales imponen determinadas formas de
comportamiento; reciben el nombre de normas jurdicas y estn destinadas a asegurar
el comportamiento de sus miembros de acuerdo con las exigencias del modelo
______________________________________________________________________________
23
previsto.
Las normas jurdicas tienen un destinatario a quien mandan a ajustar su conducta
a determinadas pautas; en caso de desobediencia se prev contra l la consecuencia
jurdica denominada sancin.
Estas normas jurdicas se expresan tanto en formas prohibitivas como
impositivas
11
. La forma prohibitiva est destinada a impedir acciones humanas
contrarias a la estructura social establecida. La forma impositiva est destinada a
obtener acciones humanas necesarias para la supervivencia y el desarrollo del modelo
previsto.
Lo anterior explica la relacin cualitativa existente entre norma jurdica prohibitiva
y obligacin de no hacer del destinatario, por una parte, y entre norma jurdica
impositiva y obligacin de hacer del destinatario, por otra.
2- Concepto de bien jurdico
El concepto de bien jurdico ha adquirido su mxima expresin dentro de la teora
del delito; este concepto ha sido utilizado para la sistematizacin de la parte penal
especial como sustrato material del contenido del injusto de las conductas humanas
violatorias de la ley.
Bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su
autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre esos
presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud, los cuales son
respectivamente negados por la muerte y el sufrimiento. A ellos se aaden otros
presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento:
medios de subsistencia, alimentos, vestido, vivienda; o bien, presupuestos ideales que
permiten la afirmacin de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, por citar

11
Novoa las denomina normas prohibitivas o de mandato...Fundamentos..cit, p 21
______________________________________________________________________________
24
unos ejemplos.
A estos presupuestos existenciales e instrumentales mnimos se les denomina
"bienes jurdicos individuales" en cuanto afectan directamente a la persona. Junto a
ellos se encuentran tambin los "bienes jurdicos comunitarios" que afectan ms a la
comunidad como tal, constituyen la agrupacin de varias personas individuales y
suponen un cierto orden social o estatal. Entre esos bienes jurdicos sociales se
encuentran la salud pblica, la seguridad en el trfico motorizado, la organizacin
poltica.
La determinacin de los bienes jurdicos que han de ser protegidos por medio de
la tutela penal, est condicionada histricamente. Dependen no solo de las
necesidades sociales concretas, sino tambin de las concepciones morales dominantes
en la sociedad. En el proceso de produccin del bien jurdico se dan manipulaciones y
tergiversaciones que tienden a ignorar el inters humano que debe haber en todo bien
jurdico en beneficio de una concepcin puramente estatalista o deshumanizada del
mismo; tales manipulaciones pueden servir para proteger intereses del grupo o clase
dominante que no tienen valor fundamental para los restantes miembros de la
comunidad, poniendo, por ejemplo, la oposicin poltica al margen de la ley, castigando
los ataques a bienes jurdicos instrumentales como la propiedad privada, con la misma
gravedad o incluso ms duramente que los ataques a la vida, a la salud o a la libertad;
o considerando como derechos naturales, inmutables y permanentes lo que no es ms
que el inters personal y egosta de quienes ejercen el poder.
Se entiende el bien jurdico como un ente que merece el amparo y la proteccin
del derecho. La esencia del bien jurdico se encuentra dentro de la estructura
determinada de la vida en sociedad en concordancia con los intereses vitales,
individuales o colectivos de paz y seguridad como formas de subsistencia de la
______________________________________________________________________________
25
organizacin social
12
.
El concepto de bien jurdico en resguardo de los derechos fundamentales, se
perfila hoy en da no solo como tutela del desconocimiento o lesin de un derecho
individual, sino tambin como resguardo de los ms vitales intereses de la sociedad
como la recta administracin de justicia y el eficiente funcionamiento de la
administracin pblica.
No obstante lo indicado, el concepto de bien jurdico resulta insuficiente: mientras
que en los delitos de accin apoyados en normas prohibitivas se tiene por objeto la
proteccin de situaciones de hecho que el legislador considera apropiadas para el bien
de los individuos y de la sociedad, en los delitos propios de omisin de mera
desobediencia el legislador no trata de impedir el ataque o lesin de un bien jurdico
determinado, sino de obtener la colaboracin activa de ciertos individuos para la
realizacin de un objetivo exigido por las normas de mandato y que, a su vez, no
parece quedar cobijado dentro de un concepto rgido de bien jurdico. La denominacin
de bien jurdico debe ser flexible y ajustada a la realidad actual; debe tomar en cuenta
las nuevas condiciones sociales -sin perder por ello sus ventajas tericas- y ajustarse
ms a las normas jurdicas de mandato y de omisin.
3- Bien jurdico y principio de lesividad
El injusto, tambin llamado en algunos sectores de la doctrina como "el ilcito", es
un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano; tratndose de delitos y
en virtud del principio de legalidad, el hecho o acto humano desvalorado debe estar
descrito en la ley (tipo penal), y para que exista delito, debe coincidir el hecho o acto
humano desvalorado con la descripcin que de ese hecho se hace en la ley; en
consecuencia, el injusto es una conducta tpica y antijurdica o contraria a derecho.

12
Henry Issa y Alfredo Chirino, por su parte, definen al Bien Jurdico como "aquella relacin de disponibilidad
entre un sujeto y un objeto (de proteccin) suyo y calificado como importante por la ley
penal"...Metodologa..cit, p 43
______________________________________________________________________________
26
El bien jurdico est ntimamente relacionado con la concepcin del injusto y con
la proteccin del individuo frente a las arbitrariedades de la accin del Estado. Sin
embargo, aquellos comportamientos que solo lesionan en mnimo grado el bien
jurdico, no son tpicos. Debe deducirse el bien jurdico que todo tipo penal supone,
mas no es suficiente su mero encasillamiento para que se d un juicio de tipicidad
penal: debe adems afectarse significativamente ese bien jurdico tutelado
13
.
Partiendo del aforismo liberal "no hay delito sin dao", el principio de lesividad
equivale a la no existencia del hecho punible, si no hay una amenaza real o potencial
para el bien jurdico. Se refiere entonces a un lmite al denominado poder punitivo del
Estado con el fin de evitar imposiciones penales que no estn sustentadas en la
proteccin de un bien jurdico determinado. De all las corrientes doctrinales modernas
que claman por la descriminalizacin de aquellas conductas que no afecten o lesionen
de manera significativa un inters jurdicamente protegido por la ley penal.
La teora del bien jurdico comporta, como se dijo, un lmite a la injerencia del
Estado. El legislador ha considerado que ciertos bienes o valores estn desprovistos,
dada su poca importancia, de una proteccin especial y por lo tanto escapan del mbito
de accin del derecho penal. El hecho punible, adems de lesionar bienes jurdicos
implica tambin un atentado contra los valores morales predominantes en una
comunidad dada y en un momento determinado; su aparicin conforma el desvalor de
accin que, conjuntamente con el desvalor del resultado lesivo, integran el injusto
penal.
La Constitucin Poltica de Costa Rica tutela el principio de lesividad en su artculo

13
"Las acciones que no daen la moral o el orden pblico, o que no perjudiquen a terceros estn fuera del
alcance de la ley, el artculo 28 Constitucin Poltica impone un limite al denominado ius puniendi, pues ha
cada figura ha de ser inherente una lesin o peligro de un valor tico o social precisamente determinado, en
otros trminos puesto que no basta que una conducta u omisin encaje abstractamente en un tipo, es
tambin necesario una lesin significativa de un bien jurdico. De lo contrario tendramos conductas delictivas
pese a que no daen la moral o el orden pblico o que no perjudiquen a terceros...Sala Constitucional voto
525-93 del 3 de febrero de 1993..."
______________________________________________________________________________
27
28
14
. Este principio regula la actividad de los ciudadanos de tal forma que la accin de
estos debe causar un dao significativo para que la ley intervenga y, en materia penal,
para que haya delito. La puesta en peligro del bien jurdico tutelado se deriva de la
Constitucin, pues es el legislador quien decide qu bienes y valores merecen esta
especial proteccin, y podr hablarse de antijuridicidad aun si solo hay puesta en
peligro de ese conjunto de bienes jurdicos.
As, el bien jurdico tiene implicaciones tanto en la tipicidad como en la
antijuridicidad de la conducta y consecuentemente en la aplicacin de las causas de
justificacin
15
. Debe verificarse primeramente la tipicidad, de seguido la lesin o puesta
en peligro del bien jurdico, para posteriormente descartar la existencia de
antijuridicidad; mas si no hay lesin o puesta en peligro del bien jurdico, ni siquiera se
entra a analizar las causas de justificacin, las cuales se originan en un precepto
permisivo.
4- El concepto de accin en la dogmtica jurdico-penal
De previo a entrar a hacer consideraciones sobre los elementos del delito, es
preciso encontrar el moderno significado de accin dentro del derecho penal.
16

Inicialmente se consideraba que la capacidad de accin era susceptible de abarcar
tanto el concepto de accin como el de omisin, lo cual fue de intensa discusin desde
los orgenes de ambas concepciones. Con la formulacin de este supraconcepto se
pretenda encontrar en la omisin los elementos de la accin.

14
"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no
infrinja la ley.
Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la
accin de la ley.
No se podr, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda poltica por clrigos o seglares invocando
motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas.
15
As Henry Issa- Alfredo Chirino "Metodologa" p 43
16
As, Jescheck, Tratado de derecho, p 291
______________________________________________________________________________
28
Para Kaufmann, gestor de este concepto, entre omisin y accin se da un
elemento comn: el comportamiento. Un sujeto capaz de accin describe un
comportamiento ya sea mediante la realizacin de la accin posible, ya sea omitiendo.
Se critica a esta posicin que, si bien es cierto la capacidad de accin resulta un
elemento comn, la misma no es susceptible de conformar un supraconcepto de accin
y omisin en el plano ontolgico.
As pues, un supraconcepto de accin debe abarcar todas las formas de
manifestacin de la conducta punible y debe hallarse tanto en los hechos dolosos como
imprudentes, en el hacer activo y en la omisin. Esta funcin clasificatoria
denominada as por Jescheck, atiende a la accin como elemento bsico del derecho
penal
17
.
La accin debe vincular entre s todas las concretas categoras del delito, e
introducirse en los elementos de la estructura del delito de modo que pueda adentrarse
en el sistema jurdico penal de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (funcin de enlace
o unin). De este concepto de elemento de enlace, se derivan tres requisitos en
cuanto a su contenido:
a) el concepto de accin debe permanecer neutral frente al tipo, la antijuridicidad y
la culpabilidad. Por consiguiente, no deben introducrsele predicados valorativos, pues
su significado sistemtico pretende que sea un elemento de unin indiferente a todos
los predicados;
b) si bien el concepto de accin no debe invadir la esfera del tipo, tampoco debe
estar carente de contenido ya que debe soportar los predicados de los siguientes
elementos valorativos (funcin de definicin);
c) el concepto de accin debe excluir todas aquellas otras formas de

17
En igual sentido Roxin, derecho penal, p 234
______________________________________________________________________________
29
comportamiento que carezcan de relevancia jurdico-penal (funcin de delimitacin),
tales como los sucesos realizados por animales, los pensamientos y actitudes internas,
los ataques convulsivos y los delirios, entre otros
18
.
De lo anterior an no se puede derivar un concepto de accin que cumpla con
todos los requisitos antes expuestos, por lo que de seguido se analizarn las diversas
posiciones hasta lo que modernamente ha sido aceptado por la doctrina alemana como
concepto de accin.
5- El concepto natural (naturalista, causal) de accin
Para Liszt y Beling creadores de este concepto, accin es la produccin,
reconductible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior
19
, tal
como fue definido primeramente por Liszt.
Posteriormente, y para incluir dentro de su definicin las conductas omisivas,
describi la accin como el comportamiento humano dependiente de la voluntad, que
produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Esta consecuencia poda
ser entendida tanto como el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad), o
bien movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por este en el mundo
exterior (delitos de resultado)
20
, con lo cual quedaba la voluntariedad como
supraconcepto. Por su parte, Beling sostena que haba accin en cualquier movimiento
o no movimiento emprendido por alguien, dirigido por la voluntad. En la omisin,
precisamente esa voluntad se manifestaba mediante la contencin de los nervios
motores.
Se le critica al concepto causal de accin que, al entender todos los
comportamientos movidos por una voluntad, deja de lado las acciones voluntarias en

18
As Roxin, derecho penal, p 234
19
As Roxin, derecho penal, p 235
20
As Jescheck, Tratado de derecho, p 292
______________________________________________________________________________
30
sentido propio, las cuales conforman la mayor parte de los hechos punibles.
Igualmente en relacin con los delitos omisivos, al no haber en estos un impulso
de voluntad esperado, tampoco se pone en marcha un determinado proceso causal. No
es posible comprobar mediante este concepto de accin la contencin de los nervios
motores, los cuales, al no ponerse en movimiento por s mismos, no precisan su
sujecin. En casos de omisin por imprudencia inconsciente, como por ejemplo el
olvido, tampoco hay voluntad reflejada en el pensamiento, lo cual adems resulta
insuficiente para admitir una accin por falta de exteriorizacin.
La accin ha sido descrita por algunos autores como conducta humana. No
obstante opina Roxin
21
que esta frmula tampoco proporciona un elemento bsico
comn, si conducta se utiliza solo como designacin comn de actividad y omisin,
sin contar con un elemento autnomo y superior. Por ltimo la funcin de enlace del
concepto natural de accin tambin encuentra reparos, por cuanto aunque permanece
neutral frente al tipo -pues el movimiento o no movimiento carece de valoracin
jurdica- tampoco es un concepto suficientemente expresivo como para cumplir la
funcin de supraconcepto, razn por la que permanecen ambiguos los criterios de
modificacin causal del mundo exterior e inervacin muscular voluntaria.
6- El concepto final de accin
Desde la perspectiva de la teora final de accin elaborada por Welzel, accin
humana es el ejercicio de la actividad final. Esta finalidad o carcter final de la
accin, encuentra como sustento, la capacidad del ser humano de prever -con ciertos
lmites- las consecuencias de su comportamiento causal, mediante la fijacin de
diversos objetivos y la direccin de su actuacin a la consecucin de los mismos. La
voluntad que rige el proceso causal es el factor de conduccin que supradetermina el

21
As Roxin derecho penal, p 238
______________________________________________________________________________
31
suceso causal externo. De acuerdo con Jescheck
22
, la conduccin final de accin tiene
lugar en tres momentos: empieza con la anticipacin mental del objetivo, sigue con la
escogencia de los medios necesarios para la consecucin del mismo y termina con la
realizacin de la voluntad de la accin en el mundo del suceder real.
No pueden obviarse los importantes aportes de la teora final de la accin, dentro
de la teora del delito. Para esta el dolo ya no pertenece a la culpabilidad sino al tipo, de
donde se derivan una serie de consecuencias prcticas tanto en la teora del error
como en la de la participacin. En cuanto a la teora del injusto, comprendi que el
injusto no se basa solo en el resultado tpico; el injusto es esencialmente co-
determinado por el desvalor de la accin de la conducta del autor; lo cual no es cierto
solo para los delitos dolosos sino tambin para los culposos, pues en estos ltimos el
desvalor de la accin de la conducta del autor es co-constitutiva del injusto; no la
finalidad, pero s la falta de control de la accin, la que constituye un elemento
personal.
Pese a sus importantes contribuciones, el concepto final de accin tampoco es
adecuado en la actualidad para abarcar todas las formas de comportamiento jurdico-
penal relevantes. Esta concepcin resulta insuficiente para incluir los delitos de
omisin, debido a que, como el omitente no es causal respecto del resultado, y no
dirige ningn curso causal, tampoco puede actuar de modo final.
Ya el mismo Radbruch, desde la representacin del concepto natural de accin,
admita que comisin y omisin no pueden ser agrupadas dentro de un supraconcepto
comn, sino que se comportan entre s como posicin y negacin, a y non-a, de all
que sea necesario considerar otro concepto del sistema como predicado de la accin y
predicado de la omisin.

22
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32
7- El concepto social de accin
En la incesante bsqueda de un concepto que rena tanto la accin como la
omisin, el concepto social de accin, viene a constituir ese eslabn. Desde la
perspectiva del comportamiento humano con el mundo circundante, accin es
comportamiento humano socialmente relevante. El comportamiento se entiende
como toda respuesta del ser humano a una exigencia situacional reconocida o
reconocible mediante la realizacin de una posibilidad de reaccin de que aquel
dispone por razn de su libertad
23
.
Lo humano de este comportamiento se refiere a que -en sentido jurdico-penal-
solo constituyen formas de actuar las manifestaciones de la actividad del ser humano
individual, y no los actos de personas jurdicas. Y socialmente relevante, hace alusin
a que solo ser comportamiento el que afecte la relacin del individuo con su mundo
circundante, de modo que a este ltimo lleguen las consecuencias; o sea, hay una
trascendencia al exterior, la cual se logra en la omisin mediante la ausencia de los
efectos que hubiese entraado el hacer esperado y conducible.
Visto de este modo, el concepto social de accin logra, por una parte, abarcar
todas las manifestaciones de conducta delictiva, permitiendo su posterior determinacin
mediante los elementos generales del delito -tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad- sin
anticiparlos. Por otra parte, como elemento de enlace, resulta ms adecuado en virtud
de que las valoraciones jurdico penales se pueden conectar de forma ms convincente
al acontecer social en cada caso, a diferencia de las otras teoras expuestas. Pero,
adems, excluye aquellas formas de comportamiento irrelevantes para el derecho
penal.
A pesar de lo dicho, esta teora no ha escapado de crticas, principalmente en
torno a su imposibilidad de cumplir una funcin delimitadora, la que encuentra

23
______________________________________________________________________________
33
relevancia en la prctica, pues aunque es cierto que los meros pensamientos no son
socialmente relevantes, otros aspectos que se quieren excluir -tales como los actos de
personas jurdicas, efectos de la vis absoluta, movimientos reflejos o no controlables- s
son socialmente relevantes.
Tambin el concepto social de accin presenta objeciones como funcin de
enlace, ya que apenas si se le puede delimitar del elemento valorativo del tipo. Tanto la
valoracin social como la jurdica estn en estrecha relacin, por lo que en algunos
casos es la tipicidad lo nico que fundamenta la relevancia social de una conducta y en
otros casos influye decisivamente en la misma.
De acuerdo con Jescheck y con respecto a la omisin, esta solo puede
entenderse como realizacin de una posibilidad de reaccin existente para el ser
humano, en tanto pueda afirmarse de forma general la capacidad de realizacin de la
accin esperada con empleo de la finalidad. Esta capacidad general de accin
pertenece al concepto de accin en el sentido de comportamiento socialmente
relevante.
Para este autor en el examen de la capacidad de accin no pueden tomarse en
consideracin las caractersticas personales del individuo que permanece inactivo, en
el caso en concreto, pues si se busca que el concepto de accin sirva de delimitacin
del mbito de los comportamientos que importan de algn modo a la imputacin
jurdico-penal, la definicin de accin debe fundarse entonces en la capacidad general
de accin, con lo cual habr omisin desde el punto de vista del concepto de accin,
cuando otra persona en la posicin del autor -imaginado en posesin de todos los
conocimientos y capacidades que resultaran necesarias en la situacin especfica-
hubiese podido realizar la conducta esperada.
Para Roxin el concepto de relevancia social tampoco es adecuado como
supraconcepto. Si bien es cierto la relevancia social es una cualidad que una accin
puede tener o puede no tener, si falta no desaparece la accin, tan solo su importancia
______________________________________________________________________________
34
social.
8- El concepto negativo de accin
Ultimamente diversos tratadistas han intentado redefinir la teora del delito
mediante el concepto negativo de accin mediantel principio de evitabilidad. Al autor
se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el derecho se lo
exiga. Dentro de esta concepcin negativa de accin se abarca tanto la comisin como
la omisin. La accin del derecho penal es el no evitar evitable en posicin de
garante, con ello se entiende que tanto el autor de una comisin como el de una
omisin no evitan algo. Herzberg define esta posicin de garante como una
responsabilidad especial del autor limitada a determinado grupo de personas,
reconocida de forma general en los delitos omisivos, pero tambin ubicada en los
delitos comisivos.
El concepto negativo de accin tampoco logra conseguir un elemento bsico
comn. Se entiende ms claramente en los delitos activos de resultado, en los que
evitar solo se puede entender como no realizar el resultado y no evitar ser no
provocar el resultado. Esta doble negacin provoca confusin con la no evitacin en
los delitos omisivos, de modo que dentro del mismo supraconcepto de negacin no
encajan el hacer y dejar de hacer. Como elemento de unin tampoco es til, porque
incluye el tipo dentro del concepto de accin.
9- La accin como manifestacin de la personalidad
Roxin plantea de forma interesante la posibilidad de encontrar un supraconcepto
que incluya por igual la accin y la omisin, entendiendo la accin como manifestacin
de la personalidad. Para l, accin es todo lo que se puede atribuir a un ser humano
como centro anmico-espiritual de accin, dentro de lo cual no se incluye la esfera
somtica del ser humano o del mbito material, vital y animal del ser, sin estar
sometidos al control del yo, sea de la instancia conductora anmico-espiritual del ser
______________________________________________________________________________
35
humano.
Roxin reconoce que la accin como una manifestacin de la personalidad no es
nada nuevo; incluso cuando Jescheck habla de la conducta como libre respuesta a
posibilidades de accin de que se dispone, se puede considerar tal concepto como
descripcin de una manifestacin de la personalidad. Sin embargo considera tal
caracterizacin demasiado estrecha. Para l, si un omitente no es absolutamente
consciente de la exigencia de la norma, su conducta no se podr tener como
respuesta, al igual que carecen de libertad los hechos no culpables, que sin embargo
son acciones.
Para este autor, resulta apropiada la manifestacin de la personalidad como
elemento bsico, pues abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva al
igual que las acciones jurdicas relevantes dentro del campo prejurdico. As, las
acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad al igual que
las omisiones. Inclusive, la omisin por imprudencia inconsciente -vista como
manifestacin de la personalidad- se puede imputar al sujeto como infraccin de una
norma.
Visto de este modo, el concepto de accin abarca igualmente la totalidad del
suceso y no un elemento parcial de este, pues encierra consecuencias objetivas,
finalidades subjetivas y valoraciones de ndole personal, social y jurdica. Segn esta
perspectiva de la accin, nicamente se necesita examinar lo que sea necesario para
comprobar que concurre una manifestacin de la personalidad, y luego, en caso de
requerirlo, se continuar con las otras valoraciones como por ejemplo si el hecho fue
cometido con dolo o imprudencia, si concurre tentativa o consumacin. Por ello, en la
mayora de los casos, para comprobar que hay accin no se requiere incluir aspectos
sociales o jurdicos ni valorar el resultado producido, ya que solo los resultados
jurdicos revisten de importancia en la imputacin del tipo.
El concepto de accin como manifestacin de la personalidad cumple igualmente
______________________________________________________________________________
36
su funcin como elemento sistemtico de enlace o unin entre la forma prejurdica y la
previa valoracin jurdica, sin entrar a prejuzgar todas las dems valoraciones jurdico
penales.
Pese a ello, se reconoce que en los delitos de omisin, el concepto de
manifestacin de la personalidad, no es completamente neutral, debido a que se
requiere indispensablemente una valoracin jurdica, pues una omisin solo llega a ser
una manifestacin de la personalidad en la medida en que se entiende como una
expectativa de accin. As, por ejemplo, el no saludar a una persona es una
manifestacin de la personalidad en forma de omisin, que permanece en la esfera de
lo prejurdico en tanto no es conforme con los usos sociales; pero el no asistir a un
accidentado tambin es una manifestacin de la personalidad en forma de omisin, que
requerir un posterior anlisis del tipo a fin de establecer si encuadra dentro de la figura
del artculo 144 del Cdigo Penal. Hay otros casos en que una expectativa de accin
solo se fundamenta mediante un precepto jurdico. En este tipo de casos no hay accin
antes del tipo, sino que el tipo es el que establece aquella.
En las acciones comisivas no es necesario recurrir a la categora social ni jurdica
para comprobar si se est en presencia de una manifestacin de la personalidad; no
obstante, con respecto a las omisiones, aunque en la mayora de los casos se deduce
la manifestacin de la personalidad, en otras es preciso el mandato jurdico como
condicin previa. Tal es el caso de la oficina del consumidor que obliga a los
comerciantes a indicar si los electrodomsticos que venden son nuevos o reparados y
en caso de no hacerlo son sancionados con multa: es la creacin del tipo lo que
convierte el no hacer en una omisin jurdica, pues en tanto no se obligue a los
comerciantes a dar este tipo de informacin a los consumidores, su no realizacin no
es una manifestacin de la personalidad ni una accin mediante omisin.
La manifestacin de la personalidad como elemento lmite igualmente permite
excluir aquellos actos que no son propiamente manifestaciones de la personalidad, con
lo cual se logra ese objetivo delimitador.
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37
As, no seran manifestaciones de la personalidad los actos realizados por los
animales; tampoco lo seran los actos de las personas jurdicas pues no pueden
manifestarse por s mismas ya que carecen de la sustancia psico-espiritual.
24

No pueden tenerse tampoco como acciones los pensamientos, las actitudes
internas o los estados de nimo, en tanto permanezcan en la esfera ntima.
El ser humano encuentra la capacidad de expresar y comunicar los
pensamientos mediante las acciones, en orden a su finalidad. Todo lo que el ser
humano hace, en alguna forma expresa su personalidad, pero el uso de esa libertad es
el ejercicio de la personalidad nica en cuanto constitutiva del ser ms ntimo de la
persona.
En el caso de la omisin, en la que no se da una manifestacin externa de la
persona, es suficiente con que un suceso en el mundo exterior sea contrario a la
expectativa de accin y que pueda imputrsele a determinada persona.
No hay manifestacin de la personalidad y por ende no hay accin, en casos de
desmayo, narcosis, ataques epilpticos u otras condiciones anlogas en las que
evidentemente no hay voluntad; tampoco en los casos de vis absoluta en los que el
sujeto es utilizado como instrumento. Distinta consideracin podra hacerse en los
casos de vis compulsiva (A obliga a B mediante intimidacin con un arma de fuego
para que traspase a su nombre una valiosa propiedad) aqu si hay accin pero la
voluntad est viciada.
En el caso de las omisiones rigen los mismos criterios, ya que quien no est en
posibilidad de cometer algo, tampoco puede omitirlo. O bien, aunque la accin propia
est intacta, si existe una fuerza externa que impide actuar, tampoco hay accin

24
En los ltimos aos se ha discutido en Alemania la posibilidad de imponer sanciones a las corporaciones que
se relacionan con delitos econmicos, lavado de dinero, medioambientales y crimen organizado. Incluso se
ha planteado la posibilidad de sancionar directamente a las personas jurdicas con multas.
______________________________________________________________________________
38
omisiva; ejemplo de ello es el padre que, sujetado por la fuerza, es obligado a observar
cmo los delincuentes abusan de su hija.
En el caso de los movimientos reflejos, como frenar el vehculo ante la aparicin
de un animal en la carretera, se puede decir que hay manifestacin de la personalidad
en tanto se considere que hay una orden psquica dirigida a un objetivo, aunque la
orden viaje en millonsimas de segundo; no la habr cuando la estimulacin de los
nervios motores no est bajo influencia psquica, como en los casos de hipo o ataques
de asma.
La doctrina cita el ejemplo de una mujer que conduce a un hombre hasta la casa
de l, quien se encuentra completamente ebrio. Al detenerse el vehculo en el que
viajan, la dama incita a su compaero para que tome el volante, este conduce y luego
de un kilmetro ocasiona un accidente.
De acuerdo con los criterios de nuestra Sala de Casacin Penal este sera un
caso de inculpabilidad que no elimina la antijuridicidad, sino que reduce o hace
desaparecer el reproche personal del injusto. Nuestro criterio es que la conducta del
ser humano es atpica, precisamente por la ausencia de accin.
De lo dicho hasta aqu podemos concluir que no siempre a primera vista se puede
hacer una distincin clara entre accin y falta de accin. Hay casos limtrofes cuya
decisin requiere de una valoracin jurdica, mediante la utilizacin de criterios
normativos. Por consiguiente, el concepto de manifestacin de la personalidad,
elaborado por Roxin, comporta un concepto normativo. Es normativo en tanto dicho
criterio designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que se toma en
cuenta jurdicamente para el examen de la accin. Es normativo, igualmente, porque en
los casos fronterizos se acude a criterios jurdicos para la decisin valorativa.
Finalmente, no es normativo cuando toma en consideracin la realidad de la vida y los
conocimientos de la investigacin emprica.
______________________________________________________________________________
39
El concepto aqu propuesto se diferencia del concepto natural y final de accin en
qu por un lad incorpora un supraconcepto vlido para todas las manifestaciones de la
conducta delictiva, y por otro no pretende encontrar lo que desde el punto de vista del
concepto tienen en comn en la unidad del sustrato material (voluntariedad,
corporeidad, finalidad).
Siendo las manifestaciones de la personalidad de la ms diversa ndole,
encuentran su elemento comn en que se pueden imputar a la esfera anmico-espiritual
del ser humano, a su personalidad. Por ello no es posible, mediante la manifestacin
de la personalidad, definir lo que es una accin en el caso concreto.
Se trata ms bien de un concepto concreto y general que, al designar todas las
objetivizaciones de la personalidad, permite afirmar que ha habido accin luego de
realizar una valoracin del contenido; este ltimo consiste en que se le podr imputar a
alguien como conducta suya un suceso que parte de l -o un no hacer- en tanto se le
pueda atribuir a l como persona, o sea como centro espiritual de accin, por lo que se
puede hablar de hacer o dejar de hacer, los cuales constituyen una manifestacin de
la personalidad.
Actualmente, la discusin del concepto de omisin gira en torno a dos corrientes
metodolgicas fundamentales: el finalismo y su concepto ontolgico de la omisin y el
concepto normativo de la omisin.
Para Jescheck quien es contrario al concepto ontolgico de la omisin, la
categora fundamental del comportamiento humano activo es la finalidad, pues la
capacidad de conducir procesos causales fundamenta la posicin especfica del ser
humano en la naturaleza. As pues, concurre una omisin cuando no tiene lugar un
hacer activo que era de esperar segn las normas del derecho o la moral, la costumbre
o la experiencia, pese a que su realizacin hubiese sido posible empleando la finalidad.
Sin embargo considera este autor que es precisa una expectativa jurdica para la
______________________________________________________________________________
40
existencia de la omisin.
25

10- Concepto de delito de omisin
El delito de omisin constituye, de una manera muy especial, una forma de
realizacin de la accin punible. Los delitos omisivos se subdividen en delitos propios
de omisin e impropios de omisin, tambin llamados comisin por omisin.
Se entiende la omisin propia como el incumplimiento de una obligacin impuesta
por el ordenamiento jurdico, que espera del obligado una conducta jurdica. Los delitos
de omisin se pueden cometer tanto de forma dolosa como culposa, pero la omisin es
diversa al hacer positivo, por lo que contiene elementos que no se encuentran en los
delitos de comisin.
Por su parte, en los delitos impropios de omisin existe una estrecha relacin
entre el bien jurdico tutelado y un sujeto en particular a quien el ordenamiento jurdico
ha situado en una posicin de garante, de quien se requiere la realizacin de una
accin esperada; esta ltima lo convierte en responsable del hecho reprimido en virtud
del resultado producido, cuando este no fue evitado, si el individuo estaba en
posibilidad de evitarlo. Este deber de garanta proviene de los "deberes especiales de
proteccin respecto de bienes jurdicos determinados y la responsabilidad por causas
determinadas de peligros"
26
. Lo anterior encuentra su correspondencia en el prrafo
segundo del artculo 18 del Cdigo Penal que reza: "...Cuando la ley reprime el hecho
en consideracin al resultado producido, responder quien no lo impida, si poda
hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si deba jurdicamente evitarlo..."
Los delitos de omisin impropia no se encuentran regulados taxativamente en el

25
Jescheck, Tratado de derecho I, p 295
26
As Wessels p 216. Por su parte tanto Muoz Conde como Bacigalupo ubican dos grupos de fuentes que
hacen surgir la posicin de garante; a- surgimiento del cuidado de una fuente de peligro con respecto a la
generalidad de los bienes jurdicos y; b- surgimiento de cuidado de un determinado bien jurdico con respecto
a una determinada fuente de peligro.
______________________________________________________________________________
41
Cdigo Penal. Surgen de la interpretacin que se realiza al equiparar la conducta
omisiva por la no realizacin de la accin exigida, con la ejecucin de la accin dolosa
o culposa. El problema trascendental en los delitos de omisin impropia no regulados
en la ley penal es la cuestin de los presupuestos bajo los cuales la no elusin de un
resultado tpico puede equipararse a su produccin mediante un hacer positivo.
Segn un enorme sector doctrinal, para omitir no basta la simple no realizacin de
una accin concebible. La posibilidad de su realizacin es condicin indispensable para
la existencia de una omisin. No obstante, para un sector ms pequeo pero no por
ello menos importante de la doctrina, dicha condicin no es suficiente, sino que adems
exige que la accin no realizada fuera esperada.
De seguido analizaremos la posicin que sostiene que es suficiente con la no
realizacin de una accin posible para conocer que se est en presencia de una
omisin.
Esta posibilidad puede ser tanto general, posible para el ser humano medio en la
situacin especfica, o perfilarse como una posibilidad estrictamente individual. Los
partidarios de la primera tesis sostienen que si el ser humano medio en la posicin del
autor hubiese podido realizar la accin y no la realiza, omite, aunque personalmente no
pudiera llevarla a trmino. Para los seguidores de la posibilidad individual es
imprescindible tomar en cuenta el conocimiento, las capacidades personales del autor,
y si este en las especficas condiciones particulares hubiese podido cumplir con la
accin requerida; de no ser as, no omite.
Jescheck distingue entre una "capacidad general de accin" y una "capacidad
individual de accin". La primera es cuando se da la posibilidad de que alguien en
posesin de todos los conocimientos y facultades propias del ser humano medio
pudiera realizar la accin exigida, entendiendo la omisin como comportamiento
socialmente relevante; la capacidad individual de accin es aquella en que al autor le
hubiera sido posible hacer lo exigido de forma conveniente, pues solo aquel individuo
______________________________________________________________________________
42
que en el caso concreto rena la capacidad individual de accin omite, a pesar de
haber podido aplicar las fuerzas apropiadas, lo que configura la tipicidad de la
omisin
27
.
El punto de discordia entre los seguidores de la posibilidad individual de accin
como condicin necesaria y suficiente del concepto de omisin estriba en el significado
que debe darse a la "posibilidad"; a saber, qu debe entenderse al decir que una
accin es posible para el sujeto, lo cual puede abordarse desde varios aspectos
28
.
Por un lado se habla de la posibilidad fsico-objetiva para realizar la accin,
posibilidad referida a la existencia de condiciones externas (presencia del objeto en las
circunstancias apropiadas); tambin se habla de las capacidades corporales e
intelectuales del sujeto, de sus conocimientos tcnicos y de los medios materiales para
llevar la accin a la prctica.
Por otro lado, se encuentra la denominada posibilidad subjetiva referida al
conocimiento de los medios existentes, seleccin y conduccin que, junto con la
posibilidad fsico-objetiva, determina la posibilidad de realizacin de una decisin
previamente adoptada y el conocimiento del fin de la accin que hace factible la
realizacin de una determinada accin.
Ahora bien, existe acuerdo doctrinal en que, para que haya una omisin, basta
con la posibilidad de conocer los medios al alcance del sujeto, sin que sea preciso que
este tuviera un conocimiento efectivo de los mismos. Esta perspectiva no es
compartida por los seguidores de la tesis finalista, la cual adopta el estudio del
concepto de omisin desde un punto de vista ontolgico; esta tendencia exige,
adems, que el conocimiento de los medios al alcance del autor sea efectivo.

27
As Jescheck "Tratado de derecho" pp 849-850
28
El Cdigo Penal de Costa Rica en su artculo 18 habla de posibilidad de acuerdo con las circunstancias y
deber jurdico.
______________________________________________________________________________
43
La posibilidad a la que hemos hecho referencia es un elemento del concepto de
omisin, pero no es un elemento compartido con la accin. La accin que el sujeto
realiza en lugar de la omitida no pertenece al concepto de omisin, pues ni afirma la
accin realizada ni niega la accin omitida. Accin y omisin resultan ser conceptos
contrapuestos que se encuentran en el mismo sistema como concepto formal del delito,
los cuales no se relacionan entre si y deben ser estudiados de forma separada dentro
de dicho sistema
29
.
La posibilidad fsico-objetiva no es adecuada para representar el elemento
constitutivo del concepto de omisin en sentido jurdico penal, pues por un lado se
torna demasiado amplio -debindose acudir a otros criterios distintos a la posibilidad
fsica- y por otro lado se torna estrecho, cuando se hace insuficiente para abarcar otras
omisiones punibles que no encuadran dentro de una posibilidad objetiva efectiva de
realizar la accin exigida.
11- La omisin de la accin esperada
La comprobacin de que alguien ha omitido una accin que le era posible realizar,
no es suficiente para considerar que ha omitido desde la perspectiva jurdico penal. Es
necesario, adems, que esa conducta sea la omisin de una accin esperada. Pero
cmo saber cuando una accin es esperada?. Para ello debe determinarse
objetivamente lo que el destinatario de la norma tiene que hacer y esto depender de
las circunstancias en cada caso concreto
30
.
El delito omisivo siempre consistir en la omisin de una determinada accin que
el destinatario de la norma tena la obligacin de hacer y que adems estaba en
posibilidades efectivas de realizar. Es, pues, la infraccin de un deber jurdico -no de un
deber moral o tico- que se produce al omitir el sujeto la realizacin de la accin

29
As entre otros Silva Snchez "El delito de Omisin, p 31
30
As, entre otros Wessels, p 213.
______________________________________________________________________________
44
mandada y esperada por el ordenamiento jurdico.
Este deber puede ser genrico en algunos casos e incumbe a cualquier persona
(ayudar a un anciano a cruzar la calle); no se trata una especial relacin de deber ni un
deber especfico que solo obligue al sujeto que en virtud de su mayor vinculacin con
un bien jurdico tiene una posicin de garante con respecto a ese bien jurdico y no
evita el resultado tpico a pesar de poder hacerlo.
La causalidad de la omisin respecto de la produccin del resultado tpico se
comprueba si agregada mentalmente la accin omitida, se elimina el resultado lesivo.
La especial relacin del sujeto con el bien jurdico que lo ubica en una posicin de
garanta penalmente relevante, se puede apreciar desde cuatro grupos distintos:
a- La norma jurdica.
Dentro de cuyo conjunto no solo caben las del derecho penal,
sino las de todo el ordenamiento jurdico que fundamente deberes
de hacer.
b- Obligaciones provenientes de un contrato
Como es el caso de los guas de excursionistas que en funcin
del contrato asumen un deber garantizador.
c- La actividad precedente.
El que haya causado un peligro est en la obligacin de
evitarlo, si le es posible. Para ello debe conocer su especial
relacin con el bien jurdico. No hay omisin punible cuando el
obrar que le era posible al agente no hubiera podido evitar el
ataque al bien.
______________________________________________________________________________
45
d - Comunidad de vida o de peligro.
Siempre que haya una estrecha relacin de vida o peligro, cada
miembro est en la obligacin de evitar los riesgos de los otros
miembros, siempre que exista una posibilidad fsica real de
evitar su lesin. Tal es el caso de la comunidad matrimonial o
de los alpinistas unidos por una misma cuerda.

Para Jescheck, la capacidad de accin requiere que el omitente conozca la
situacin tpica, que concurran los presupuestos externos (proximidad especial, medios
de auxilio apropiados) para la realizacin de la accin y que se disponga de las fuerzas
propias necesarias (fuerza fsica, conocimientos tcnicos, facultades intelectuales).
Adems, el omitente debe representarse la accin exigida como meta posible de su
voluntad o, por lo menos, podrsela representar aplicando el cuidado debido, visto lo
anterior desde una evaluacin objetiva
31
.
Finalmente, puede suceder que la accin exigida se d dentro de un prisma de
posibilidades, todos ellos aptos para evitar la lesin al bien jurdico. En tal caso, debe el
sujeto inclinarse por aquella que resulte ms idnea para la proteccin del bien jurdico,
de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
12- La ausencia de accin
Como al derecho penal solo le interesan las acciones voluntarias, la falta de
voluntad excluye la accin. Se trata de aquellas situaciones en las cuales el movimiento
corporal del individuo no constituye accin en sentido jurdico penal. Ellas son:
a- Fuerza irresistible
La fuerza irresistible es un acto de fuerza mayor proveniente del exterior que
______________________________________________________________________________
46
acta materialmente sobre el agente; puede provenir de una tercera persona o bien de
fuerzas naturales. La fuerza ha de ser absoluta, de forma que no deje opcin a quien la
sufre, puesto que si puede resistirla o cabe esa posibilidad no puede apreciarse esta
eximente.
La fuerza debe prevenir del exterior, pues si proviene del interior del sujeto
(arrebato, estados pasionales) no excluye la accin, pues no est ausente totalmente la
voluntad, aunque ello no impide que se apliquen otras eximentes como el trastorno
mental obligatorio, que excluyen o disminuyen la imputabilidad o capacidad de
culpabilidad.
Si se impide de manera absoluta que una persona cumpla con su deber
(amarrarlo a un rbol) faltar la accin; si por el contrario solo se le amenaza con el
mismo fin, existe voluntad pero viciada en sus motivaciones. En el primer caso estamos
ante un supuesto de fuerza irresistible; en el segundo ante uno de vis compulsiva; esta
ltima no excluye la accin, pues no anula totalmente la voluntad, sino la antijuridicidad
o la culpabilidad -segn se estime que se est ante un estado de necesidad o miedo
insuperable.
En los delitos de accin, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras
hiptesis, pero es importante en los delitos de omisin.
El que violenta empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como
autor mediato del delito cometido, y el que acte violentado por la fuerza irresistible no
solo no responde, sino que su actuacin es irrelevante penalmente, pues ha resultado
ser un mero instrumento en manos de otro.
De acuerdo con nuestra normativa, la fuerza irresistible es una causa de exclusin

31
Jescheck "Tratado de derecho, p 849-851
______________________________________________________________________________
47
de la culpabilidad ante el temor de sufrir un mal grave e inminente.
32

b- Estados de inconsciencia
El sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica, u otros estados del individuo
constituyen actos no dependientes de la voluntad, y en ese tanto no producen acciones
penalmente relevantes. En el caso de la hipnosis se discute si puede dar lugar a uno de
estos estados, pero la opinin dominante es que no, aunque tericamente no est
excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al
hipnotizado, surgiendo una situacin muy prxima a la fuerza irresistible.
c- Medios hipnticos o narcticos
Estn comprendidos doctrinalmente dentro del concepto de violencia. Se dice que
mediante la hipnosis el hipnotizador se aduea de la voluntad del hipnotizado. Con
respecto al uso de narcticos la situacin no es tan simple, pues debe atenderse al
grado de incapacidad que se provoc en el sujeto.
d- Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida
vegetativa
Aquellos como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo que son
realizados por el ser humano pero sin dominio racional y voluntario sobre ellos.
e- Obediencia debida
Tambin son causas de exclusin de la culpabilidad los casos en que el sujeto
obra como instrumento de otro, en cumplimiento de una orden jerrquica, cuando al
subordinado le est vedado analizarla o carece de elementos de juicio para apreciar la

32
El artculo 38 del Cdigo Penal reza "...No es culpable quien obra bajo coaccin o amenaza de un mal actual
grave, sea o no provocada por la accin de un tercero, cuando razonablemente no puede exigrsele una
conducta diversa.
______________________________________________________________________________
48
delictuosidad de la orden.
f- Movimientos reflejos
Son movimientos no controlados por la voluntad, por lo que no constituyen accin
(convulsiones epilpticas o los movimientos instintivos de defensa). En estos casos se
excluye la accin. Desde el punto de vista penal no acta quien en una convulsin
epilptica deja caer un valioso jarrn que tena en ese momento en la mano, o quien
aparta la mano de una placa al rojo vivo, rompiendo con ello un valioso objeto de
cristal.
El movimiento reflejo se diferencia de los actos en cortocircuito, que son
reacciones impulsivas o explosivas en los que la voluntad participa aunque sea
fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la accin. Ejemplo de lo anterior es el del
atracador que nervioso aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equvoco
de huida o defensa en el cajero del banco.
Dentro del concepto de accin se pueden incluir actos reflejos realizados
inconscientemente, o movimientos reflejos, siempre que sean elementos integrantes de
una accin que globalmente considerada est controlada por la voluntad; tal es el caso
de los movimientos automticos que realiza un conductor: frenar, acelerar, cambiar
marcha, todos los cuales forman parte de la accin global de conducir, que como un
todo puede ser valorada como voluntaria.
Muchos estados de inconsciencia plena en los que falta la accin, pueden ser
valorados desde el punto de vista del derecho penal como un delito de omisin, cuando
el sujeto se ha puesto voluntariamente en dicho estado para delinquir (embriaguez,
dormirse). Se recurre en estos casos a considerar relevante la accin precedente (actio
libera in causa), pero en realidad se trata de una parte de la misma accin que,
globalmente considerada, permite integrar en ella lo que en un momento determinado
no es controlado directamente por la voluntad. Es necesario valorar el acto concreto en
______________________________________________________________________________
49
un contexto ms amplio y comprobar si es un elemento integrante de una accin
voluntariamente realizada.
El Cdigo Penal reconoce expresamente la aplicacin de la actio libera in causa
en el numeral 44, donde dispone: Cuando el agente haya provocado la perturbacin
de la conciencia a que se refieren los artculos anteriores, responder por el hecho
cometido por el dolo o la culpa en que se hallare en el momento de colocarse en tal
estado y aun podr agravarse la respectiva pena si el propsito del agente hubiera sido
facilitar su realizacin o procurarse una excusa.
g- La incapacidad de accin de las personas jurdicas y el actuar en nombre
de otro
Solo la persona humana individualmente considerada puede ser sujeto de una
accin penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden ser sujetos de
accin. Tampoco pueden ser sujetos de acciones penalmente relevantes las personas
jurdicas, aunque s puedan serlo en otras ramas del ordenamiento. La voluntad que se
exige en la accin debe entenderse como una facultad psquica de la persona
individual, que no existe en la persona jurdica, la cual es un mero ente ficticio. En los
casos de los abusos que, sobre todo en el orden econmico se cometen mediante las
personas jurdicas, normalmente el derecho ha recurrido a la posibilidad de sancionar a
los administradores, que son las personas fsicas que se encuentran en el mbito de
poder decisorio, sin perjuicio de las medidas administrativas de carcter accesorio que
proceda aplicar a la persona jurdica (disolucin, multa, prohibicin de ejercer en
determinadas actividades, u otras).
13- Importancia de la distincin
La importancia de distinguir estos estados de otros que atenan la pena -como es
el caso de la inimputabilidad disminuida- se evidencia en que en los casos
considerados la accin no es atribuible, y por lo tanto tampoco habr responsabilidad
______________________________________________________________________________
50
civil. Es tambin importante para la participacin, ya que el individuo que ha realizado
un movimiento corporal de forma involuntaria no puede ser tenido como autor,
instigador o cmplice del delito, sino como un simple instrumento.
______________________________________________________________________________
51

CAPI TULO TRES

______________________________________________________________________________
52

I- ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO DE OMISION
Planteamiento del problema
La problemtica jurdico penal que plantea la discusin del concepto de omisin,
proviene de la necesidad de establecer desde el principio los fundamentos de la
punibilidad de las omisiones.
Desde la ptica causal-naturalista, la omisin se vislumbra en su aspecto fsico-
externo que conlleva un movimiento corporal voluntario; por ley de la causalidad, este
movimiento produce cambios en el mundo exterior.
La omisin se contempla con la nada, con el no ser; de la nada, nada surge.
Para establecer la responsabilidad penal por un resultado lesivo, la concepcin causal-
emprica del delito exige que este haya sido causado en el mundo externo por un
movimiento corporal del sujeto.
Pero es precisamente aqu donde se cuestiona el fundamento de las llamadas
omisiones impropias o comisin por omisin, ya que desde un punto de vista poltico-
criminal, produciran una responsabilidad por el resultado similar a las comisiones
activas de los mismos delitos. Sin embargo los intentos por establecer la causalidad de
la omisin resultaron infructuosos al no poder fundamentare la causalidad emprica de
las omisiones impropias como comisiones activas, lo que ha obligado a buscar otros
criterios que permitan establecer cules omisiones y en qu circunstancias deben ser
castigadas, es decir, cules omisiones no son ya "causaciones", sino equiparables a
las causaciones activas del resultado. De all que se entienda mayoritariamente la
omisin como una forma de comportamiento junto a la accin.
El comportamiento humano penalmente relevante no se agota en el ejercicio
activo de la finalidad, pues debe tomar en cuenta el aspecto pasivo constituido por la
omisin.
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53
El derecho penal no solo tiene normas prohibitivas sino tambin imperativas, que
ordenan acciones cuya omisin pueden producir resultados socialmente nocivos. La
infraccin de esas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de
omisin. Se castiga la no realizacin de la accin mandada.
Solo existe la omisin de una accin determinada, y el sujeto autor de la omisin
debe estar en condiciones de poder realizar la accin; de lo contrario no puede
hablarse de omisin: "El paraltico no puede omitir la salvacin de una persona que se
est ahogando".
Para poder hablar de omisin, todas las cualidades que constituyen la accin en
sentido activo deben estar a disposicin del sujeto (voluntariedad, finalidad y
causalidad). Las causas que excluyen la accin son al mismo tiempo causas de
exclusin de la omisin.
La omisin penalmente relevante solo puede ser la omisin de una accin
esperada (auxiliar, socorrer, evitar que se cometa un delito), porque se impone el deber
de realizarla.
El delito omisivo es, por tanto, la omisin de una determinada accin que el sujeto
tena obligacin de realizar. Es la infraccin de un deber jurdico. El deber puede ser un
deber genrico que incumbe a cualquier persona (prestar ayuda a alguien en peligro), o
un deber especfico que solo incumbe a un determinado grupo de personas
(funcionarios pblicos, mdicos, por ejemplo).
En los delitos de omisin pura o propia, el contenido tpico est dado por la simple
omisin de un deber de actuar, equivalente a los delitos de simple actividad
(incumplimiento de deberes familiares -artculo 185-, infraccin al deber de resistencia -
artculo 301-, incumplimiento de deberes -artculo 332-, denegacin de auxilio -artculo
333-, demora injustificada de pagos -artculo 357, todos del Cdigo Penal).
Tambin existen delitos de omisin y resultado. La omisin se vincula a un
______________________________________________________________________________
54
determinado resultado con el que se conecta causalmente (incumplimiento de deberes
de asistencia -artculo 187-, incumplimiento o abuso de la patria potestad artculo 188-,
facilitacin culposa -artculo 314-, favorecimiento de evasin -artculo 327- todos del
Cdigo Penal).
Por su parte en los delitos impropios de omisin, o de comisin por omisin, la
omisin se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal
concreto no se menciona expresamente la forma de comisin omisiva, debindose
interpretar cuando la forma omisiva puede ser equiparada a la activa, la cual s se
menciona expresamente en la ley. " Dejar morir de hambre a un nio recin nacido, se
equipara a la accin de matar y se le conecta causalmente con el resultado muerte".
Para determinar cuando el dejar de hacer u omitir puede conectarse con un
determinado resultado prohibido y descartar su realizacin en forma activa en el tipo
penal, se debe acudir a dos cuestiones: La relacin causal entre la omisin y el
resultado y el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisin
(garante).
II- Origen del deber de actuar en los delitos de omisin impropia
1- El deber de actuar en los delitos de omisin impropia
Distinto a lo que sucede en los delitos de accin, en los de omisin impropia no es
suficiente la simple constatacin entre la causalidad hipottica de la omisin y el
resultado producido, para que ese resultado le pueda ser imputado al sujeto de la
omisin. Es preciso, adems, que este sujeto tenga la obligacin de impedir la
produccin del resultado en razn de determinados deberes, cuyo cumplimiento ha
asumido o le incumbe en virtud de su cargo o profesin.
No obstante lo anterior, la principal dificultad proviene de la no mencin expresa
de los deberes que fundamentan el tipo legal del delito comisivo, en los cuales solo se
describe expresamente una accin positiva.
______________________________________________________________________________
55
La ausencia de una slida fundamentacin legal de las fuentes del deber remite a
un mbito puramente valorativo, aun prescindiendo de los alcances legales para
establecer los supuestos en que la omisin de impedir un resultado es equiparable a la
realizacin de un tipo de comisin y de resultado.
As, la comprensin de los delitos de omisin se dificulta debido a la deficiente
diferenciacin entre la causalidad de la accin omitida para la produccin del resultado
y el deber de actuar especfico, impuesto por la norma en su forma de mandato. Se
considera como autor idneo de los delitos de omisin impropia solamente a aquellos
sujetos sometidos a un deber especial tpico de elusin de perjuicios a bienes jurdicos
mediante una actividad actuante.
De acuerdo con la teora de las fuentes del deber, existe la posibilidad de
distinguir el contenido del mandato en los delitos propios de omisin del mandato de los
delitos impropios de omisin. Sin embargo, dicha teora se torna ineficaz, pues tambin
en los delitos propios de omisin se impone la ejecucin de una accin con el fin de
evitar el resultado. No cabe duda de que el deber impuesto por el artculo 144 del
Cdigo Penal a quien encuentre perdido o desamparado a un menor de diez aos o a
una persona herida o amenazada y omitiera prestarle el auxilio necesario, busca en s
mismo evitar que se produzca el resultado muerte o lesiones, al igual que el deber que
la ley impone al gua de alpinismo con respecto a los miembros del grupo.
Siguiendo a Baumann,
33
para fundamentar el deber y la posicin de garante no es
suficiente el mandato contenido en una mera norma positiva. Este mandato no
determina por s la posicin de garante del omitente. Sin embargo este autor "omite"
brindar un criterio diferenciador entre ambos deberes.
Para otros autores, como Bacigalupo, el objeto de la teora de la posicin de
garante no se circunscribe a la mera infraccin de un deber, sino a la especificacin de

33
Citado por Bacigalupo "Delitos Impropios" p 128
______________________________________________________________________________
56
las relaciones estrechas que se tienen que dar entre el autor y el bien jurdico; ello con
el fin de que la infraccin de un determinado deber de accin (omisin) caiga en el
mbito de un delito de comisin. Agrega que, en la teora de la posicin de garante, no
es importante la fuente del deber de evitar el resultado, sino la mayor o menor
estrechez en que el autor se encuentra con el bien jurdico, de modo que lo que
diferencia a los delitos de omisin propios y a los impropios es la posicin de garante
del autor, es decir su relacin con el bien jurdico
34
.
2- El tipo en los delitos de omisin
Cuando el ser humano desobedece una norma jurdica de mandato, su
comportamiento se traduce en un no hacer aquello que el ordenamiento le impone
como deber jurdico propio de la organizacin social establecida. El sujeto, entonces,
no ha obrado de la manera determinada que le estaba impuesta jurdicamente, de ah
que su conducta resulte contraria a derecho. En todos estos casos en que la falta de
colaboracin activa por parte del sujeto ha lesionado o puesto en peligro
significativamente el bien jurdico, el legislador podr incluir la conducta desobediente
como un tipo penal, considerando la grave perturbacin al orden social. Cada vez que
el legislador tipifique penalmente una conducta omisiva, en principio nos
encontraremos ante un delito de omisin.
La descripcin tpica de un delito tipo de omisin aparecer mediante alguna
forma del verbo omitir dirigida a sealar como presupuesto de la sancin penal la
abstencin de una manera especfica de obrar
35
.
Esa abstencin implica el no cumplimiento de un deber jurdico concreto por parte
del sujeto omitente, donde no siempre el incumplimiento va a ser mencionado de forma
expresa dentro del tipo.

34
Bacigalupo "Delitos Impropios" pp 130, 131
35
Emplean formas del tipo omitir los tipos de los artculos 144, 302, 320, 331, 402, 403, 404 del Cdigo Penal
______________________________________________________________________________
57
Hay algunas oportunidades en que las leyes penales encargadas de la tipificacin
emplean diversas formas del verbo "omitir". Tales expresiones son "no ejecutar" (una
accin determinada), "abstenerse" de ella, "no cumplir" o "desobedecer" una orden.
Todas estas hacen clara referencia a una omisin
36
.
3- Las descripciones de doble sentido
Menos claras resultan las situaciones cuando el tipo correspondiente emplea
formas verbales que pueden significar tanto una accin como una omisin, utilizando
verbos como "ocultar" y "abandonar".
37
De hecho, es posible ocultar algo activamente o
no dndolo a conocer a otro, que lo ignora; o bien, se puede abandonar algo
activamente, no mostrando una actitud de atencin y cuidado en relacin con aquello
que no se debe abandonar. Una correcta interpretacin de los tipos determinar si ellos
incluyen o no una actitud omisiva.
Otro tipo de casos se dan en los tipos penales que no aluden en forma precisa ni
a un hacer positivo ni a una omisin, sino que utilizan en su descripcin palabras
comprensivas, mediante las cuales el legislador se propone abarcar tanto formas
activas como omisivas en su realizacin. Nos referimos a los supuestos de los artculos
del Cdigo Penal 222 (el que por cualquier razn, teniendo a su cargo el manejo, la
administracin o el cuido de bienes ajenos perjudicare a su titular alterando en sus
cuentas...); 327 (el que favoreciere la evasin de algn detenido o condenado...); 351
(el abogado o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido
confiados...).
En este tipo de casos, es intencin de la ley que el tipo se extienda no solo al
abogado que causa positivamente un perjuicio sino tambin al que mediante una
conducta omisiva deja de hacer lo que le corresponde en defensa de los intereses que

36
Son ejemplo de este tipo de enunciados los artculos 290 y 305 del Cdigo Penal.
37
Son ejemplo de este tipo de formas verbales los artculos 112, 113, 120, 143, 183, 231 del Cdigo Penal.
______________________________________________________________________________
58
le han sido confiados.
4- Las descripciones explcitamente alternativas
Con esta denominacin
38
se hace referencia a aquellos tipos penales que estn
construidos expresamente sobre la base de que el hecho puede ser realizado
alternativamente en forma comisiva u omisiva
39
.
En todos estos casos, en que se hace referencia a tipos que total o parcialmente
apreciados e interpretados designan exclusiva y alternativamente tipos de omisin, nos
hallamos en presencia de verdaderos delitos de omisin que, o bien estn constituidos
por un no hacer determinado, o bien la descripcin legal incluye conductas de esta
clase.
De conformidad con el artculo 18 del Cdigo Penal, la produccin de un resultado
tpico pertenece al tipo objetivo de un delito de omisin impropia. Debe agregarse,
adems, la omisin de la accin de elusin esperada para la situacin concreta de
peligro, si de acuerdo con las circunstancias exista la posibilidad de evitar el resultado.
Jurdicamente solo cabe una exigencia para el destinatario de la norma, si realmente
tena la posibilidad fsica de evitar el resultado.
Esta omisin no se puede equiparar con un simple no hacer nada, de modo que
haya en el sujeto tal pasividad que su movimiento fsico se reduzca al mnimo para
subsistir, como respirar. Para que concurra este delito, la norma se refiere ms bien a
aquellos casos en que se realiza una accin distinta o, mejor dicho, cualquier otra
accin distinta de aquella impuesta por el deber jurdico, descrita por el tipo penal
correspondiente. Por eso, omitir no significa "no hacer nada", sino no realizar la accin

38
Se citan como de este tipo de casos los artculos del Cdigo Penal 186, 187, 217
39
Bacigalupo considera que esta clase de tipos, es una de las tres formas en que la ley penal se ocupa de la
omisin. Las otras dos formas son la omisin simple y la comisin por omisin Bacigalupo "Lineamientos..."
pp 188 ss
______________________________________________________________________________
59
jurdicamente exigida.
40

5- Tipo y antijuridicidad en los delitos de omisin
Actualmente la discusin doctrinaria se centra ms bien en establecer si el deber
de evitar el resultado pertenece al tipo o a la antijuridicidad.
La jurisprudencia alemana no ha sido pacfica en este sentido, si se toma en
consideracin que desde un principio en materia de error no se trataba de una cuestin
de tipo sino de antijuridicidad. Consideraciones ms recientes han sustentado que el
deber de evitar el resultado pertenece al tipo y tiene que ser alcanzado por el dolo, de
modo que un error de tipo excluye el dolo; por su parte, el error sobre los presupuestos
exteriores de la posicin de garante se considera un error de tipo; de modo que un
error sobre un deber jurdico con pleno conocimiento de las circunstancias de las
cuales este surge constituye un error de prohibicin.
De acuerdo con Roxin,
41
si el deber de evitar el resultado o el deber de actuar en
los delitos impropios de omisin se refiere a circunstancias fundamentadoras del deber,
este pertenece al tipo. En tanto si solo caracteriza la antijuridicidad, ser un elemento
general del delito que no es necesario que se extienda al dolo del autor.
Lo anterior hace imprescindible que para la calificacin de la conducta dolosa del
sujeto, no baste la comprobacin de que el omitente no haya impedido la produccin
del resultado de forma consciente y voluntaria, pues ser requisito adicional que haya
conocido las circunstancias fundamentadoras del deber jurdico, o sea, de su posicin
como encargado de la guarda de una persona o como parte de una relacin de
confianza.
Para este autor no es correcto incorporar al tipo penal el deber de evitar el

40
As, Wessels, p 213.
41
" Teora del Tipo..", p 224.
______________________________________________________________________________
60
resultado de manera irrestricta, pues contrario a lo sealado por el Tribunal Federal
Supremo y por la doctrina alemanes, solo las circunstancias fundamentadoras del
deber pertenecen al tipo, pero no el deber jurdico mismo.
6- El deber jurdico en los delitos de omisin
a- Los delitos impropios de omisin. Posicin sistemtica
Con respecto a la posicin sistemtica de la posicin de garante en los delitos
impropios de omisin, la posicin de Welzel
42
ha sufrido transformaciones.
Primeramente se entendi que para la realizacin del tipo objetivo de un delito doloso
impropio de omisin se requera la no elusin de un resultado tpicamente descrito y la
posibilidad de dicha elusin. El elemento subjetivo estaba conformado por la previsin
de la amenaza de produccin del resultado, el conocimiento de la posibilidad de evitarlo
y la voluntad de su realizacin. En ese sentido, ni la conciencia actual o actualizable de
la posicin de garante ni sus presupuestos son requisito para la realizacin del tipo.
La actuacin ser antijurdica por el hecho de que el autor, en el caso en
particular, estuvo en posicin de garante, tal que le impona evitar el resultado
producido. As pues, no resulta suficiente para el nacimiento del deber jurdico la
existencia objetiva de los elementos que fundamentan la posicin de garante, pues
deben ser agregados los presupuestos exteriores de la posicin de garante como la
accin precedente peligrosa o la estrecha comunidad de vida con la vctima.
De esta manera, el deber de evitar el resultado -proveniente de la posicin de
garante- por ser un momento de la antijuridicidad no necesitaba ser alcanzado ni por el
dolo ni por el conocimiento del autor.
La principal dificultad con que se tropieza a la hora de establecer la posicin de
garante, es precisamente la no mencin expresa de los deberes que fundamentan el

42
Citado por Roxin "Teora" p 15
______________________________________________________________________________
61
tipo legal del delito comisivo, que solo describe de forma expresa una accin positiva.
De ah que algunos cuestionen la constitucionalidad de dichos delitos como contrarios
al principio de legalidad. Nos referimos a los tipos abiertos, en los que solo una parte
del tipo viene descrito por la ley, lo que determina que el juez deba buscar los restantes
elementos que fundamentan la posicin de garante.
Los delitos impropios de omisin sirvieron de ejemplo de tipos abiertos
43
. La
existencia de la adecuacin tpica no indicaba todava la antijuridicidad, sino que
sealaba la necesidad de investigar siempre antes de preguntarse por las causas de
justificacin, para establecer de esta manera si el omitente se hallaba o no en una
posicin de garante.
No obstante el mismo Welzel ha variado su anterior posicin. En la enumeracin
de los tipos abiertos ya no incluye los delitos de omisin. La posicin de garante y sus
presupuestos nuevamente ha sido retornada al tipo objetivo, y el conocimiento de la
posicin de garante -distinta al dolo- pertenece al tipo subjetivo. Por su parte el deber
de evitar el resultado, de acuerdo con la teora de Welzel, es un elemento de la
antijuridicidad cuyo conocimiento no afecta la realizacin del tipo.
b- Los delitos impropios de omisin
Welzel distingue entre la situacin generadora del deber y el deber de accin que
surge de ella. El deber que surge de la situacin generadora del deber no pertenece al
tipo. Quien encuentre a una persona herida en la va pblica y no le preste ayuda, obra
tpica y antijurdicamente en el sentido del artculo 144 del Cdigo Penal, aunque ignore

43
Los tipos penales abiertos son aquellos que estn concebidos de manera que alcanzan comportamientos que
son con mucha frecuencia hechos socialmente adecuados. As Mora Mora Luis Paulino, Constitucin y
derecho P. 81. La Sala Constitucional al respecto ha indicado que la necesaria utilizacin del idioma y sus
restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisin, no por ello puede
estimarse que la descripcin presente problemas constitucionales en relacin la tipicidad, el establecer el
lmite de generalizacin o concrecin que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso
particular. Sentencia 1877-90.(Ver ejemplos en Mora Mora Luis Paulino, Constitucin y derecho pp. 81 a
83).
______________________________________________________________________________
62
el deber de prestarle ayuda. El deber de accin resulta, por tanto, un puro momento de
la antijuridicidad, que no requiere ser abarcado por el dolo.
c- Crticas a la teora de Welzel
Desde el punto de vista de Welzel, las reformulaciones relativas al lugar
sistemtico de la posicin de garante no tienen consecuencias prcticas significativas.
No son los resultados lo que se ha modificado, sino su fundamentacin.
De acuerdo con su posicin originaria, el autor realiza el tipo al no evitar alguno
de los resultados descritos en la prescripcin de la parte especial, a pesar de haber
estado en condiciones de hacerlo.
El deber de evitar el resultado, conjuntamente con los presupuestos, no pertenece
al tipo sino al deber jurdico, y por lo tanto a la antijuridicidad, de modo que un error
sobre tales elementos -cualquiera que sea el objeto sobre el cual recaiga- debera ser
tratado como un error de prohibicin.
Roxin
44
disiente de este autor. Considera que, conforme ocurre en la coaccin y
en los elementos de la autora, es posible distinguir entre el deber jurdico y sus
presupuestos. El autor debe estar claro con respecto a su posicin de garante para que
su accin pueda calificarse de antijurdica en el sentido del tipo de omisin. Elementos
tales como "matrimonio", "aceptacin de hecho del deber contractual", "conducta
precedente peligrosa", tienen que ser conocidos en el momento del hecho, aunque no
es necesario que el autor se los haya representado actualmente. Si el autor se
equivoca con respecto a su posicin de garante, ese error no excluye la adecuacin
tpica, pero s la antijuridicidad, y con ello la posibilidad de una condena por el hecho
culposo.
45

44
"teora del Tipo", p 50
45
Artculo 34 del Cdigo Penal " No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las

______________________________________________________________________________
63
Un error de prohibicin solo existe cuando el autor, en conocimiento de todas las
circunstancias de su posicin de garante, no supo que le incumba el deber de evitar el
resultado.
46

Welzel no explica de manera clara cul es la solucin ante la suposicin errnea
de la posicin de garante. Segn su postura (en que la representacin errnea de las
circunstancias de hecho tiene fuerza fundamentadora en la punibilidad por tentativa y
de su silencio en los hechos omisivos tentados) habra que concluir que tales hechos
son impunes por tratarse de un delito putativo.
Las consideraciones doctrinales ms recientes incluyen la posicin de garante
dentro del tipo penal. Los presupuestos de la posicin de garante no deben ser
alcanzados por el dolo (entendido como la conciencia actual en el momento del hecho),
aunque tal conocimiento s se requiere para la realizacin del tipo subjetivo. De este
modo, si el autor desconoce los presupuestos de la posicin de garante, faltar uno de
los presupuestos del deber de evitar el resultado
47
, dejando abierta la posibilidad de la
punibilidad por el delito culposo. Por su parte, un error de prohibicin ser aceptable
cuando el autor, a pesar de conocer su posicin de garante, considera que no le
corresponde el deber de evitar el resultado.
La doctrina -principalmente la alemana- contina discutiendo si el deber de evitar
el resultado pertenece al tipo o a la antijuridicidad. La opinin dominante se inclina por
incluir el deber de evitar el resultado en el tipo penal, considerando que un error sobre

exigencias necesarias para 6que el delito exista, segn su descripcin. No obstante, si el error proviene de
culpa, el hecho se sancionar solo cuando la ley seale pena para su realizacin a tal ttulo.
Las mismas reglas se aplicarn respecto de quien supone errneamente la concurrencia de circunstancias
que justificaran el hecho realizado"
46
Existe error de prohibicin no solo cuando el sujeto cree que acta (o no acta) lcitamente, sino tambin
cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho. El error de prohibicin puede ser: a) directo:
Cuando se refiere a la existencia de la norma prohibitiva como tal. b) indirecto: Cuando se refiere a la
existencia, lmites o presupuestos objetivos de una causa de justificacin que autorice la accin,
generalmente prohibida, en el caso concreto.
47
As entre otros Henry Issa-Alfredo Chirino "Metodologa.." p 131
______________________________________________________________________________
64
l excluye el dolo. Tambin se percibe la distincin entre el deber jurdico mismo y sus
presupuestos objetivos. El error sobre los presupuestos exteriores de la posicin de
garante se considera un error de tipo, el error sobre el deber jurdico con pleno
conocimiento de las circunstancias de las cuales este surge, se constituye como un
error de prohibicin.
7- El deber de actuar en los delitos de omisin
El elemento de evitar el resultado en los delitos impropios de omisin pertenece al
tipo en tanto se refiere a circunstancias fundamentadoras del deber, pero cuando solo
caracteriza la antijuridicidad ser un elemento general del delito que no necesita
extenderse al dolo del autor.
No ser suficiente para calificar un hecho doloso, que el omitente no haya
impedido la produccin del resultado de forma voluntaria y consciente. Ser necesario,
adems, el haber conocido la existencia de las circunstancias fundamentadoras del
deber jurdico; es decir, tener conciencia de su posicin como garante de los bienes
que administra, de las publicaciones bajo su direccin como autor de un hecho previo,
de su posicin como encargado de la guarda de otra persona, entre otros. Un error
sobre estos elementos ser un error de tipo: tal es el caso del maestro que aprecia, sin
hacer nada, cmo un nio del knder es raptado por un desconocido, sin percatarse de
que se trata de su alumno. Lo mismo sucede con los errores de prohibicin: por
ejemplo quien considera errneamente que el contrato que fundamentara su posicin
de garante carece de eficacia.
Si el error de evitar el resultado no es consecuencia de una apreciacin incorrecta
de las circunstancias fundamentadoras de lo injusto, sino de una falsa valoracin total
del hecho, como cuando alguien sabe que ha encerrado a otro (no culpablemente),
pero cree no estar obligado a ponerlo en libertad. En este caso lo que existe es un
desconocimiento del deber jurdico y, consecuentemente, un error de prohibicin. En
conclusin, son las circunstancias fundamentadoras del deber las que pertenecen al
______________________________________________________________________________
65
tipo, no el deber jurdico mismo.
Nuestra jurisprudencia ha sido ayuna en materia de error en los delitos de
omisin. Los pocos casos llegados hasta nuestros ms altos tribunales se han referido
a otros aspectos de los delitos de omisin propia o impropia. El escaso desarrollo que
han tenido en nuestro medio los delitos de omisin impropia no permite hacer un
exhaustivo anlisis.
8- El principio de legalidad y el delito impropio de omisin
En el delito de omisin impropia el resultado producido se le imputa al garante
que tena el deber de evitarlo, de la misma manera que si lo hubiera ocasionado
mediante un hacer positivo. Al no estar tipificados los delitos de omisin impropia, se
hace necesario acudir a su correspondiente realizacin activa de proteccin al mismo
bien jurdico.
Esa falta de regulacin expresa, ha permitido cuestionar la legalidad de los delitos
impropios de omisin. Las posiciones doctrinales sobre este aspecto han sido variadas
y se sitan en dos grandes grupos: los que buscan una solucin formalista atendiendo
al texto de la ley positiva y los que intentan hallar la solucin en la misma esencia del
hecho acusado, tomando en consideracin que este es equiparable a la produccin de
un resultado antijurdico mediante la realizacin tpica comisiva.
En este punto, Novoa
48
distingue tres grupos de accin:
a- Aquellos que permiten derivar del texto mismo una realizacin tanto por accin
como por omisin
49
.

48
"Fundamentos..", p 184.
49
Ejemplo de este es el artculo 327 del Cdigo Penal. Favorecimiento de Evasin. Aqu la accin positiva y la
omisin, son equivalentes. Se incluye bajo una misma amenaza penal tanto la realizacin de una accin
positiva como la omisin de una accin determinada.
______________________________________________________________________________
66
b- Aquellos en que la descripcin tpica utiliza expresiones que implcitamente
constituyen formas omisivas de realizacin de la conducta comisiva
50
.
c- Aquellos en que la descripcin tpica no permite derivar un comportamiento
omisivo de forma implcita, a pesar de que es posible hacerlo.
Mediante una correcta interpretacin jurdica se podr deducir que, dada su
literalidad, a algunos delitos de resultado no les es nicamente aplicable un hacer
positivo, sino tambin un hacer omisivo
51
.
De esta manera, se puede llegar a la conclusin de que, en algunos casos, si bien
el legislador describe una realizacin activa en el tipo objetivo, asume que quedarn en
ella formas de realizacin de comisin por omisin. Si de la misma hermenutica se
deduce que el legislador ha excluido del tipo objetivo cualquier realizacin omisiva, no
cabr consecuentemente la realizacin de la conducta mediante comisin por omisin.
Esta exclusin puede deberse tanto a la estructura como a la misma naturaleza del
tipo.
Sauer
52
lleg a la conclusin de que solo algunos tipos de accin con resultado
admitan ser realizados mediante omisin; ellos son: el homicidio y las lesiones,
algunos casos de privacin de libertad e injurias, la estafa, la apropiacin indebida, el
encubrimiento y los delitos culposos. Pero tales tipos son la excepcin. Por lo general
los tipos penales solo describen la causacin del resultado por una conducta activa y
dejan por fuera la no evitacin por omisin de un hacer esperado. De all que la
doctrina mayoritaria haya aceptado los delitos de omisin impropia como una
interpretacin lcita con arreglo al derecho consuetudinario de los tipos de delitos de

50
Ejemplo de este tipo es tambin el artculo 327 del Cdigo Penal.
51
Comete el delito de homicidio calificado, la madre que, o bien asfixia a su hijo recin nacido, o bien lo deja de
alimentar hasta morir.
52
Citado por Novoa "Fundamentos..", p 186.
______________________________________________________________________________
67
comisin correspondientes.
53

Es mediante la interpretacin -normalmente llevada a cabo por los jueces- como
se podr admitir el contenido de los delitos impropios de omisin, lo cual, sin lugar a
dudas, no viene a ser la mejor forma de catalogar este tipo de conductas.
Un problema mayor es la forma de responsabilizar en calidad de autores a aquel
pequeo grupo de omitentes por haber permitido la realizacin de un resultado injusto,
principalmente por la falta de una elaborada teora de los deberes de garante. En este
sentido, afirma Jescheck
54
, hace falta precisar, an ms, la delimitacin de la posicin
de garante, de la cual se deduce el deber de evitar el resultado; en el mismo sentido,
es necesario definir las caractersticas de las circunstancias que hacen referencia a la
comprobacin de la equivalencia.
Mientras tanto, en nuestro pas se solventa el problema de legalidad de los delitos
impropios de omisin a partir de una norma general, como lo es el artculo 18 del
Cdigo Penal.
55
Dicho numeral establece la posibilidad de la produccin de un resultado
mediante la omisin de un deber que se encuentra en la norma, pero no de una
manera expresa. A ese deber se arriba luego de un estudio de los elementos de
garante elaborados por la doctrina y la jurisprudencia
56
, lo que permite reducir
significativamente el grupo de autores que tienen el deber jurdico de evitar el resultado
en virtud de su posicin de garante
57
.
En tanto no haya una forma inequvoca de establecer la posicin de garante, de la

53
As, Jescheck, "Tratado de derecho p 837.
54
As Jescheck" Tratado de derecho..", p 838.
55
Bacigalupo "Lineamientos..", p 141 sostiene que dada la imprecisin de este artculo para concretizar la
aplicacin a los supuestos de hecho su formulacin legislativa resulta sumamente deficiente.
56
As Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 71

57
Sobre el principio de legalidad y el delito de omisin impropia, consultar la resolucin nmero 580, de las
10:15 horas del 21 de diciembre de 1994. Sala Tercera de la Corte.
______________________________________________________________________________
68
cual se deduzca el deber de evitar el resultado, ser necesario -a partir del deber
jurdico- establecer en cada caso en concreto si la produccin del resultado lesivo por
omisin equivale a la realizacin del tipo legal por un hacer, y a partir de all determinar
la responsabilidad penal. Problema adicional lo constituye, en nuestro medio, la manera
poco precisa de determinar el deber de evitar el resultado en los delitos de omisin
impropia.
Como hemos visto, de acuerdo con el artculo 18 del Cdigo Penal, mediante una
clusula general se ha dispuesto que, bajo ciertas circunstancias, el no evitar el
resultado que se estaba obligado a impedir, es equiparable a la realizacin activa del
delito de que se trate. As, por ejemplo, la madre que deja de alimentar a su hijo recin
nacido responde de la misma manera que si le hubiera causado la muerte mediante
una conducta activa. El principal obstculo con que se topa a raz de esta deficiente
forma de describir el deber de impedir la produccin de un resultado prohibido, es que
su concrecin depender del caso en particular y de los supuestos de hecho que se
tomen en consideracin, quedando en definitiva a juicio del juzgador si se est en
presencia de un hecho activo o de comisin por omisin.
Por otro lado, es imposible que en la parte general se tomen en cuenta todos los
supuestos de hecho de los delitos impropios de omisin que se dan en la parte especial
del Cdigo Penal, pues cada caso es distinto y hay que recurrir a sus particularidades
para resolver el asunto en uno u otro sentido
58
. De lo anterior se colige la significativa
importancia que tiene el desarrollo jurisprudencial en esta materia, el que
lamentablemente, como se dijo antes, es muy pobre; hasta la fecha, a los delitos de
omisin impropia no se les ha dado la verdadera importancia que revisten, lo que
diferencia nuestro bloque jurdico del europeo, en el que s se ha dado un merecido
desarrollo doctrinal y jurisprudencial a ese tema. En nuestra jurisprudencia, quiz ello
pueda deberse a la escasa cantidad de casos que han llegado a ser resueltos por

58
As entre otros, Bacigalupo "Lineamientos de la Teora..." p 141
______________________________________________________________________________
69
nuestros tribunales sobre este tema en particular.
______________________________________________________________________________
70

CAPI TULO CUATRO

______________________________________________________________________________
71

I- DIFERENCIA ENTRE ACCION Y OMISION
1- Deslinde conceptual
La discusin doctrinal entre hacer positivo y omitir es de relativa actualidad. Nos
referimos a aquellos supuestos de hecho en donde resulta discutible la calificacin de
comisin u omisin. Se trata de casos en que el sujeto, de forma previa, se pone en
una situacin que le hace imposible el posterior cumplimiento del mandato, o bien de
aquellos en que el sujeto posteriormente da marcha atrs en el cumplimiento del
mandato.
Por lo general, la discusin de si un supuesto de hecho debe considerarse como
un hacer o como un omitir puede responderse de manera fcil. Pero hay otros casos,
en especial los referidos a supuestos de imprudencia, en que la infraccin del deber de
cuidado que consiste en actuar sin las necesarias precauciones de seguridad puede
entenderse casi siempre y al mismo tiempo como un hacer positivo o como una
omisin.
Para Silva Snchez
59
, en la delimitacin entre accin y omisin la discusin no se
limite a valorar formas de conducta. Ms bien se refiere a si, examinando las
circunstancias dadas, es posible imputar a la conducta una comisin o una omisin.
Este autor considera que, en definitiva, debe adoptarse una perspectiva
exclusivamente jurdico-penal, basada en los criterios de imputacin objetiva que
permitan distinguir entre imputacin comisiva y omisiva.
Otros autores han relativizado la importancia de la distincin entre accin y
omisin; entre estos Jakobs
60
, quien entiende la distincin conceptual entre comisin y
omisin como algo sencillo; lo que sucede es que, cuando ambas ocurren, no son las

59
Silva Snchez Jess Mara "El delito de omisin..", p 164
60
Gunther Jakobs "derecho penal", pp 940 y 941
______________________________________________________________________________
72
dos a la vez jurdicamente relevantes.
Segn este autor, la accin es la realizacin evitable del resultado, constituyendo
ya el resultado la ejecucin de un movimiento corporal (delitos de mera actividad), o
bien una consecuencia situada ms all de este movimiento corporal (delitos de
resultado). La evitabilidad, ya sea por dolo o imprudencia, vincula al resultado con la
motivacin. Importan, entonces, aquellos resultados que son conocidos (dolosos) o
conocibles (imprudentes), y esto como consecuencia de un motivo. A su vez, define los
procesos motivacionales como las direcciones de impulsos voluntariamente
conformados o voluntarios, conformables sin ulterior actividad corporal. En todo caso,
opina que la distincin ms significativa no se produce entre comisin y omisin, sino
entre delitos de responsabilidad basada en una competencia de organizacin y delitos
de responsabilidad de carcter institucional, concluyendo que es de menor importancia
que en el marco de unos y otros tenga lugar una comisin o una omisin.
No obstante lo dicho hasta aqu, la distincin entre accin y omisin es necesaria
no solo para efectos de determinar la responsabilidad; tal diferenciacin es tambin
trascendente dentro de la teora de la participacin, la tentativa, los concursos, lo que
por s justifica un esfuerzo que nos permita apartarnos del sentido cientfico-natural,
segn el cual la omisin no causa nada.
Hemos de advertir, entonces, que tal distincin tiene importantes consecuencias
en la fundamentacin y limites de la punibilidad. No solo en cuanto a que una
responsabilidad por omisin -equiparable a una comisin- exige la existencia de un
deber jurdico especial, denominado deber de garante, sino tambin en cuanto a que la
accin tpicamente requerida como elemento de estudio del injusto -o bien la
posibilidad de que la accin requerida hubiera evitado el resultado, el cual es un
requisito de la imputacin objetiva (denominada causalidad hipottica)- contiene
connotaciones estructurales distintas a la comisin. Adicional a lo anterior, debe
indicarse que el injusto tpico omisivo requiere de particulares consideraciones, como
es la ausencia del riesgo propio o de terceros, la evitacin del resultado lesivo, o la
______________________________________________________________________________
73
inexigibilidad de otra conducta, aspectos que por s solos sustentan la prescindencia de
una diferenciacin.
a- Posibilidad de delimitacin
Una vez establecida la necesidad de delimitacin, hay que admitir que la falta de
desarrollo de este particular viene a constituir un fuerte impulso para que este estudio
se incline por la tesis minoritaria que niega la posibilidad de delimitacin. De all que
aqu se adopten los estudios que sobre este campo ha realizado el autor Silva
Snchez
61
, para quien dicha delimitacin no solo es necesaria, sino adems posible.
b- Perspectiva valorativa
Para algunos autores como Mezger y Schmidt
62
, la naturaleza del concepto de
omisin es previa a la tipicidad y la distincin entre comisin y omisin es de carcter
valorativo-normativo, no fctico. A su modo de ver, aunque haya causacin activa de
un resultado es posible entender el proceso como una no evitacin del resultado. Para
Mezger lo decisivo es la direccin del reproche jurdico; hacia qu aspecto del hecho se
dirige este, pues el reproche caracterstico del hacer tiene por objeto hacer algo,
mientras que el de omitir, un no hacer algo. Pero, a la vez, haciendo algo puede darse
una omisin de no hacer lo que se deba y hacia esto se dirige el reproche. Por su
parte Schmidt, seguidor de la tesis normativa social, considera que es el sentido social
del hecho el que decide si se est en presencia de un hacer positivo o de una omisin.
Solo habr omisin cuando el comportamiento tiene el sentido de no evitacin de un
resultado determinado.
c- Criticas a la perspectiva valorativa
El planteamiento valorativo ha sido sujeto de una diversidad de crticas; la

61
Silva Snchez Jess Mara "El delito de Omisin", pp 180 ss
62
Citados por Silva Snchez "El delito de omisin" p 181
______________________________________________________________________________
74
principal sostiene que, con respecto a la direccin del reproche, es irrelevante si el
supuesto de hecho es una comisin o una omisin, por lo que presupone la
concurrencia de ambas y sobre esa base pretende establecer a cul le otorga
preferencia; adems, siendo el reproche una cuestin de antijuridicidad y culpabilidad,
presupone que previamente se ha hecho la distincin. En realidad, esta posicin no
viene a resolver nada sobre la delimitacin entre comisin y omisin.
A pesar de las crticas, lo rescatable de esta argumentacin es que efectivamente
la delimitacin entre comisin y omisin es de carcter normativo-valorativo. Es una
cuestin de tipicidad que debe ser determinada con arreglo a los criterios de imputacin
tpica.
d- Teora del sentido social
Sus seguidores parten de la tesis de que en la elaboracin de conceptos
materiales el jurista no se base en hechos puramente naturales externos, sino ms bien
en hechos sociales.
La crtica que se le hace a esta teora es la diversidad de sentidos sociales
probables, con lo cual no viene a definir nada en particular, por lo que se torna ms
bien en una tesis ambigua. Otros hacen la observacin de que tampoco es cierto que
se haya probado que el derecho penal acoja tales sentidos sociales, ni que los fines de
proteccin coincidan con los sentidos sociales sostenidos por esta teora.
e- Teora de la aplicacin de energa
Para esta perspectiva, el hacer implica la aplicacin de energa en determinado
sentido, en tanto que el omitir supone la no aplicacin de energa en determinada
direccin. Sin embargo esta teora carece de sustento prctico. Si partimos del
elemento negativo de omisin, encontraremos que en cada actividad humana se puede
decir que acta y omite a la vez, pues al aplicar energa en un determinado sentido,
est dejando de aplicarla en todas las otras direcciones distintas a la escogida.
______________________________________________________________________________
75
f- Aspectos preliminares de la causalidad como forma de delimitacin entre
comisin y omisin
La doctrina dominante encuentra en los criterios de causalidad la delimitacin
entre comisin y omisin en la causacin del resultado tpico.
De esta manera, determinar la responsabilidad de un sujeto por la comisin de
un hecho ser posible si su comportamiento ha causado el resultado expresado en el
correspondiente tipo. As pues, quien por un hacer activo, dentro de determinados
requisitos, causa el peligro de lesin de un bien jurdico responde por la causacin a
ttulo de hacer. Ello con independencia de que adems, incumpla la obligacin de evitar
la lesin de bienes jurdicos ajenos
63

64
. La presencia de la comisin se hace depender,
adems, de la concurrencia de causalidad, en tanto dicho hacer causal sea tambin
doloso o culposo; solo en el caso de que el hacer causal sea socialmente adecuado,
ajustado a derecho o inculpable, podr preguntarse si el autor ha omitido un hacer
positivo esperable mediante el cual se hubiera evitado el resultado
65
.
De las anteriores afirmaciones podemos deducir que el lugar sistemtico del
problema de la delimitacin entre comisin y omisin se sita en la tipicidad. Ahora,
debe ahondarse en los presupuestos para atribuirle a un sujeto la realizacin tpica
comisiva; en segundo lugar, si solamente o si adems se le puede atribuir una
realizacin tpica omisiva y, por ultimo, solucionar los casos lmite o fronterizos en los
que se presente una realizacin tpica comisiva y omisiva a la vez, sean aquellos en los
que concurran todos los requisitos de ambos.
Lo anterior quiere decir que es perfectamente posible que se d un caso concreto

63
As Jescheck "Tratado de derecho" II. p 830
64
La calificacin comisiva u omisiva va a depender de lo que cada autor entiende por causalidad, aspecto que
se estudiar ms profundamente en el capitulo de "Causalidad de la Omisin", y no tanto de que acepte el
criterio de la causalidad como factor de delimitacin.
65
As Jescheck, "Tratado de derecho", II p 830
______________________________________________________________________________
76
en que a un sujeto se le impute una comisin y una omisin a la vez. El problema
consistir en establecer cual de las dos calificaciones (comisiva y omisiva) ha de
prevalecer y bajo qu criterios. El segundo aspecto que debe dilucidarse es cmo
resolver la cuestin en el caso de que ninguna de ellas prevalezca sobre la otra, lo que
nos lleva a hacer una breve enunciacin sobre la teora del concurso.
Los tipos penales de la parte especial castigan a quien realiza una accin u
omisin siempre que se produzca una lesin jurdica, pero no dicen qu hacer ni qu
pena aplicar en el caso de que el delincuente realice, con una sola accin, varias
lesiones jurdicas; tampoco seala qu hacer cuando el delincuente deba ser juzgado
por varias acciones u omisiones. La respuesta a estas cuestiones la encontramos en la
parte general, en los artculos 21, 22, 23, 75, 76 y 77 del Cdigo Penal. Son casos de
concurso de delitos, el concurso aparente, el concurso ideal, el concurso real y el delito
continuado.
Entran en concurso real aquellas acciones u omisiones realizadas por el mismo
agente cuando no estn separadas por una sentencia condenatoria y respecto de las
cuales est aun pendiente la pretensin punitiva estatal y que deben o debieron ser
juzgadas en un mismo proceso (artculo 22 del Cdigo Penal). De lo anterior se deduce
que aquellas acciones u omisiones ya juzgadas con sentencia firme no pueden formar
concurso real con aquellas realizadas despus de que la sentencia adquiri firmeza.
En sentido estricto, existe concurso real cuando todas las acciones u omisiones
son objeto de un mismo proceso y, desde luego, de una misma sentencia.
No toda pluralidad de acciones u omisiones independientes lleva a la aplicacin
de las reglas del concurso real
66
. Lo anteriormente ocurre en los siguientes supuestos:
a- Cuando las acciones penales no son independientes, sino que estn ligadas

66
As Castillo, "El Concurso" p 75
______________________________________________________________________________
77
entre s en un concurso aparente de normas. Se refiere el autor a los casos de hecho
previo, simultneo y posterior impunes.
b- Cuando la pluralidad de acciones u omisiones revela en el sujeto una tendencia
interna que implique profesionalidad.
c- Cuando la pluralidad de acciones determina la figura del delito continuado.
d- Cuando no es posible juzgar todas las acciones u omisiones en un mismo
proceso.
Por su parte, existe concurso real simultneo cuando las distintas acciones u
omisiones sean realizadas al mismo tiempo; ese concurso es sucesivo cuando las
acciones u omisiones son realizadas en tiempos distintos.
En sentido estricto, existe concurso real cuando todas las acciones u omisiones
son conocidas en un mismo proceso, lo cual va a depender de que:
a- en el momento del inicio del proceso, todos los hechos cometidos en concurso
real sean conocidos por las autoridades.
b- los procesos sean susceptibles de acumulacin.
c- una de las acciones no est cubierta por un impedimento procesal.
Por ltimo, el concurso real retrospectivo existe cuando habiendo sido juzgados
varios delitos distintos atribuidos a un mismo agente que se encuentran en concurso
real, en procesos diferentes, es necesario aplicar la limitacin de pena del artculo 76
del Cdigo Penal. Si hubo procesos distintos por acciones en concurso real atribuidas a
un mismo agente, el juez de la ltima sentencia debe unificar las penas (artculo 54 del
Cdigo Procesal Penal).
Con independencia de lo anterior, resulta posible imaginar casos de concurso
ideal entre ambas formas de imputacin, cuando ninguna agota el desvalor del hecho y
______________________________________________________________________________
78
cuando, en virtud del concurso de delitos, una calificacin prevalece sobre otra, como
sera si se partiera del momento en que recaiga el dolo en una determinada realizacin
tpica, quedando la otra realizacin como hecho anterior o posterior impune. Si ninguna
de las dos formas de realizacin tpica agota el desvalor general existente, habr que
acudir a los criterios del concurso real.
Con trminos distintos Jakobs viene a coincidir con las proposiciones de la
causalidad como fundamento de delimitacin entre comisin y omisin. Considera que
el punto de partida no es el comportamiento causal del sujeto, sino el bien jurdico y los
requerimientos de la norma en cada caso
67
.
Las normas jurdicas son normas que prohiben determinadas conductas y
mandan la realizacin de otras. La norma prohibida impide una determinada accin y
en consecuencia ordena omitir la realizacin de esa accin. Por su parte, la norma
preceptiva ordena una determinada accin, por lo que impone un hacer positivo. La
vulneracin del derecho consiste en la omisin de este hacer. Todos los delitos de
omisin, sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas
68
.
La importancia prctica de los delitos de omisin que carecen de tipificacin
propia proviene de que doctrinaria y jurisprudencialmente se reconoce que la mayora
de los delitos de comisin de resultado o de peligro tambin pueden ser cometidos
mediante la no evitacin del resultado en la medida en que se encuentre el sujeto
activo en una posicin de garante y tenga un deber jurdico de actuar. As, para la
resolucin de un caso penal cabe preguntarse primero si se est ante un hacer positivo
o una omisin. No pocas veces se presentan dudas en cuanto a su diferenciacin, de
all que en este estudio se opte por criterios prcticos de aplicacin del derecho a la

67
Gunther Jakobs "derecho penal" p 941. Este autor seala que todas las acciones pueden reformularse como
omisiones (pero no, a la inversa todas las omisiones como acciones), no fijando la atencin en el movimiento
corporal motivado, sino en que se omite "refrenar el motivo. Agrega que, quien acta cuando no debe actuar,
tiene un motivo ms para realizar un movimiento corporal, mientras que quien omite cuando debe actuar,
tiene un motivo de menor para realizar un movimiento corporal.
68
As entre otros, Jeschech.."Tratado"..cit p 828
______________________________________________________________________________
79
realidad, de modo que nos permita orientarnos en uno u otro sentido.
Resulta menos dificultoso hacer la diferenciacin cuando se trata de delitos de
accin o de omisin propia, si ha operado una correcta labor legislativa que precise
claramente las caractersticas objetivas de unos y otros. La verdadera dificultad se
presenta en relacin con los delitos de omisin impropia, por carecer precisamente de
una tipificacin propia. De all que, a manera de ilustracin, se incluyan ejemplos
principalmente resueltos por tribunales de Alemania, citados por muchos de los autores
que se han ocupado de este tema; como se ver, la cuestin de si el supuesto de
hecho puede considerarse como un hacer o como un omitir, no resulta de pacfica
solucin.
Los casos mayormente citados por la doctrina son:
1) En una regin contaminada por el tifus, A proporciona a B un vaso de agua sin
hervir; B, que no est advertido, bebe el agua, contrae la infeccin y muere de tifus.
2) El dueo de una fbrica china de pinceles entrega a sus trabajadores pelos de
cabra no desinfectados. Algunos de esos empleados mueren de carbunclo. El dueo
estaba advertido del peligro y de que deba desinfectarlos previamente.
3) Una mujer recoge a su marido ebrio en una posada para llevarlo a la casa, pero
por una discusin surgida durante el camino le deja en un lugar peligroso; el marido, al
intentar seguir adelante, cae por s mismo en un arroyo y se ahoga.
4) Un automovilista, que viaja de noche por una va, debe detenerse debido a un
desperfecto de su vehculo, pero no coloca las seales que adviertan que en la va hay
un automvil detenido, por lo que otros vehculos que llegan desde atrs se estrellan
contra l.
5) El mesonero sirve alcohol a un conductor ebrio y no le impide despus el
regreso a casa.
______________________________________________________________________________
80
6) El propietario de una casa impide violentamente el acceso a un nio que huye
perseguido por un perro rabioso.
Ante estos casos lmite, cabe hacer las siguientes consideraciones en procura de
un resultado correcto. Si alguien ha causado un resultado mediante un hacer positivo
objetivamente tpico este constituye el punto de referencia importante para el derecho
penal (criterio de la causalidad). Ha de repararse en el resultado, no tanto en cuanto a
la lesin causada al bien jurdico, sino en cuanto a la transformacin del mundo exterior
captada por determinada descripcin tpica. Luego, ha de preguntarse si el actor actu
dolosa o culposamente.
Solo cuando conste que el actuar activo del autor, ya sea doloso o culposo, era
adecuado socialmente, ajustado a derecho, cabe preguntarse si el autor ha omitido un
hacer positivo esperable mediante el cual se hubiera evitado el resultado. Dicho de otro
modo, si el autor caus el resultado mediante un movimiento corporal apto para
producir o desencadenar esa alteracin fsica externa, el hecho debe ser tenido como
una accin (comisin). Pero si al buscar el origen del resultado se determina que este
provino de un proceso causal ajeno al sujeto y que no se hubiera producido si este,
estando en posibilidad de obrar, hubiera actuado
69
, se est entonces en presencia de
una omisin constituida por no impedir el resultado
70
.
Siguiendo estas consideraciones podemos concluir que en los casos 1 y 2
estamos en presencia de hechos de accin. La muerte de la vctima se debi a
conductas realizadas por A, lo mismo sucedi con el fabricante de pinceles. El que A
no haya hecho hervir el agua o el fabricante no haya desinfectado los pelos de cabra,
no elimina la actuacin positiva de entregar un vaso de agua contaminado o de

69
As entre otros Jescheck "Tratado de derecho p 831; Novoa "Fundamentos" p 202
70
Sobre este aspecto seala Wessels "Casi siempre la accin y la omisin pueden distinguirse fcilmente por
su manifestacin externa. Quien pone en movimiento un suceso causal empleando energa o lo gua en una
direccin determinada "hace" algo; quien deja que las cosas sigan su curso y no usa la posibilidad de una
intervencin "omite" algo. (Ob. cit, p 209)
______________________________________________________________________________
81
entregar pelos de cabra infectados. En el caso 4 nos inclinamos por considerar que es
un caso impropio de omisin al no impedirse un resultado de quien habindose
detenido en una va oscura tena la obligacin de garantizar, mediante la puesta de
seales, la segura circulacin de otros conductores, aunque podra verse tambin
como una omisin propia consistente en la accin de no poner las seales. En el caso
nmero 3, lo relevante es la omisin del posterior acompaamiento por parte de la
esposa del ebrio. En el caso 5, la omisin del mesonero se produce al no impedir al
sujeto que conduzca, a pesar de conocer su estado de embriaguez. Finalmente
constituye un hacer positivo el impedir la entrada del nio que va a ser mordido por el
perro.
Cuando se est en presencia de casos en los cuales concurren de forma
simultnea movimientos corporales determinantes de un resultado tpico y abstencin
del movimiento que habra evitado el resultado, el anlisis debe inclinarse por el
aspecto activo, ya que se estima que jurdicamente hay mayor gravedad en una
conducta activa que en una omisiva
71
. La concurrencia de formas de realizacin tpica
se considera como concurso de leyes
72
y no como concurso ideal, en virtud de las
dificultades que presenta -en opinin de algunos- la apreciacin de tal figura concursal
entre comisin y omisin. La anterior afirmacin tiene sustento en que, si bien es cierto
se realizan varios tipos, tambin lo es que solo existe un nico hecho injusto. A lo
anterior debe adicionarse que en virtud del principio de subsidiariedad se debe dar
prevalencia a la comisin, tomando en consideracin que la forma de ataque menos
grave para el bien jurdico ha de ceder ante la ms grave o acabada
73
.

71
As entre otros Novoa "Fundamentos" cit p 207
72
Para Castillo la denominacin "concurso aparente de leyes" o "concurso aparente de normas" es incorrecto,
porque las leyes o las normas concurren realmente y lo que es aparente es la concurrencia de lesiones
jurdicas, en razn de ello, debe hablarse de concurso aparente de delitos.
73
Se dar una relacin de subsidiariedad cuando un tipo penal solo sea aplicable en tanto no resulte aplicable
otro. Al criterio de la subsidiariedad se acude cuando el de especialidad ha resultado insuficiente. La
subsidiariedad puede ser expresa o tcita, segn est ordenada en la ley o tenga que ser deducida por la va
interpretativa. La subsidiariedad expresa no pertenece al problema del concurso aparente de delitos, porque

______________________________________________________________________________
82
Finalmente y referente a los casos lmite en la imprudencia, hay que indicar que la
mayora de la doctrina en esta materia sostiene que el contenido del deber de cuidado
debe determinarse segn un parmetro objetivo-general, que deje de lado las
capacidades especiales del sujeto ya sean estas superiores o inferiores a las normales,
propias del ser humano medio
74
. No obstante lo anterior, un sector minoritario de la
doctrina estima que s han de considerarse las capacidades especiales del sujeto con
respecto al deber de cuidado, las cuales estn contempladas dentro del tipo de injusto.
Siguiendo esta tesis, hay que distinguir entre las capacidades inferiores del
sujeto -que para efectos de culpabilidad pueden atenuarla o bien excluirla- respecto de
las capacidades superiores, que no pueden ser analizadas en el mbito de
culpabilidad, pues esta al ser "culpabilidad por un hecho injusto" no puede ir ms all
de aquel. As mismo, el sujeto que a pesar de tener capacidades superiores no las
utiliza, en realidad no infringe el cuidado debido del ser humano normal y por lo tanto
no obra antijurdicamente. Se cita como ejemplo el mdico cirujano que ha desarrollado
una tcnica especial en el trasplante de corazn, y a pesar de su capacidad superior,
se comporta como un profesional promedio, siendo que, a la postre, el paciente muere.
Para la doctrina mayoritaria al no haberse infringido el debido cuidado desde una
perspectiva objetivo-general, no debera hablarse de imprudencia, en tanto que la
doctrina minoritaria s toma este aspecto en consideracin para establecer el grado de
injusto. En el caso antes indicado puede apreciarse tanto una conducta comisiva como
una omisiva: al efectuar la operacin, el cirujano se obliga a hacer todo lo que est a su
alcance para salvar al paciente. Si tal obligacin resulta incumplida de forma no dolosa,
se produce un enfrentamiento con su deber de garante y deber de cuidado, del cual
resulta una omisin impropia imprudente; por otro lado, al operar sin poner en prctica

el legislador expresamente excluye la norma que considera subsidiaria.
74
Segn Jescheck, "solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de
injusto) puede seguirse preguntando si el mandato general de cuidado y previsin, tambin hubiese podido
ser cumplido por el autor individual, segn su inteligencia y formacin, su habilidad y capacitacin, su
experiencia de la vida y su posicin social". "Tratado de derecho" p 778.
______________________________________________________________________________
83
sus especiales capacidades en la aplicacin de las tcnicas solo por l conocidas, su
conducta es comisiva. Todo lo anterior permite reafirmar que ante tales supuestos de
comisin y omisin debe resolverse el concurso mediante la subsidiariedad,
prevaleciendo la conducta comisiva.
2- Criterios de distincin entre los delitos de accin y los de omisin
Por ltimo -y no con esto se pretende dar por agotado el tema- se hace necesario
buscar una va interpretativa ms prctica, que permita realizar una diferenciacin entre
delitos de accin y delitos de omisin.
Gimbernat
75
expone una serie de principios prcticos que permiten hacer una
distincin entre los delitos de accin y los de omisin:
1- El comportamiento ser estrictamente omisivo, si en la conducta del sujeto no
aparece ningn movimiento corporal que haya causado el resultado tpico.
2- Cuando en la conducta se consideran tanto elementos activos como omisivos,
si la accin ha precedido a la omisin, la segunda debe predominar sobre la primera
cuando el comportamiento activo no haya sido tpico, es decir no haya sido realizado
con dolo ni imprudencia. No obstante si la accin que antecede a la omisin fue
cometida con dolo o imprudencia, entonces prevalecer el comportamiento (activo o
pasivo) ms grave, siendo desplazado el de menor gravedad.
3- En caso de que la accin y la omisin pertenezcan a ttulos de imputacin
distintos y los bienes jurdicos protegidos son tambin distintos, la solucin se derivar
de las reglas del concurso.
4- Cuando en el evento intervengan varias personas, los encargados de vigilar
que el foco de peligro causante del resultado no sobrepase el riesgo permitido,

75
"Causalidad, omisin..", p 209.
______________________________________________________________________________
84
respondern en caso de no cumplir con su obligacin por un delito imprudente de
omisin impropia. En el caso del que cause activamente la lesin, responder por un
delito imprudente por accin.
______________________________________________________________________________
85

CAPI TULO CI NCO
______________________________________________________________________________
86

I- OMISION Y CAUSALIDAD
1- Omisin y causalidad
La discusin doctrinal en torno a la causalidad en la omisin, inicialmente se
centr en tratar de resolver cmo un no hacer poda dar lugar a un resultado externo
que constituyera un desvalor para la ley.
Luego, ante la falta de una adecuada respuesta en este sentido, la problemtica
se orient ya no tanto en el no hacer del omitente, sino en lo que este realizaba de un
modo diverso a lo debido, al tiempo que dejaba de cumplir con lo que la norma
correspondiente le impona. En sentido estricto, ese no hacer no significaba, entonces,
una conducta eminentemente pasiva, sino ms bien la no realizacin de una pauta bien
determinada, producto de la realizacin de algo distinto. Tal conducta fue denominada
por Luden como "actuar de otro modo simultneo", donde no es la omisin la que
produce el resultado, sino la actividad positiva que el sujeto desarroll durante el
perodo cuestionado.
Otros consideraban que la causa de los resultados injustos no deba buscarse en
el comportamiento del omitente al momento de no realizar la accin, sino en la accin
inmediatamente precedente, con lo cual se agregaba un problema adicional: de qu
manera se poda relacionar esta accin precedente con el desvalor de la conducta
omisiva del sujeto al desobedecer un precepto que le impone un actuar de determinada
manera.
No obstante, el decaimiento de una concepcin naturalista de accin permiti que
se exploraran otros criterios.
De conformidad con la teora de la equivalencia de las condiciones, habra que
preguntarse si al agregar mentalmente la accin omitida por el autor desaparece el
resultado. Si la respuesta es afirmativa, existe una relacin de causalidad; de lo
______________________________________________________________________________
87
contrario, no. De acuerdo con la causalidad hipottica, si la accin se hubiera
ejecutado, no se habra producido el resultado. Entonces la omisin por s sola -como
no ejecucin de la accin- no es causal del resultado producido, sino que la conducta
del sujeto ser causal en la medida en que, de haber ejecutado la accin, no se hubiera
producido el resultado
76
. Es necesario agregar mentalmente el efecto hipottico de la
accin, teniendo un alto grado de certeza en el sentido de que, de haberse realizado la
accin omitida, se habra impedido el resultado tpico.
Para Wessels
77
, en las omisiones no existe una "causalidad" en sentido fsico, lo
que de por s no interesa, pues a la consideracin normativa en el derecho penal no
importa el concepto causal de las ciencias penales.
Segn ha resuelto la jurisprudencia alemana
78
, en torno a la comprobacin de la
causalidad, la conducta del sujeto con el hacer positivo requiere que la accin
imaginada hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.
En la omisin, no se requiere -como s es requisito en el hacer positivo- una certeza
plena en relacin con la causalidad, pues no se est en presencia de un suceso real
sino hipottico, que no puede calcularse con absoluta seguridad; de ah que la
inseguridad restante dependa de la limitacin de la capacidad del conocimiento
humano.
En forma similar se pronuncia Muoz Conde
79
, para quien en el delito de comisin
por omisin se habla de una "causalidad de la omisin", aunque en realidad la omisin
no puede ser entendida como elemento causal de ningn resultado, en razn de que
ella requiere la puesta en marcha de una fuerza desencadenante, de la cual carece la
omisin. Para Muoz Conde, lo importante en este tipo de delitos es la constatacin de

76
As Jakobs "derecho penal, p 959
77
"derecho penal", p 214.
78
Citada por Jescheck "Tratado de derecho" p 853.
79
"...Teora General del Delito...", p 33.
______________________________________________________________________________
88
una causalidad hipottica, o sea, la posibilidad fctica que tuvo el sujeto de evitar el
resultado. Si se tiene como seguro o como muy probable que de haber realizado el
sujeto la accin mandada el resultado no se hubiera producido, en ese momento se
podr atribuir el resultado al sujeto de la omisin. Lo anterior se establece mediante los
criterios hipotticos de la teora de la adecuacin -que es el incremento del riesgo- y el
fin de proteccin de la norma. Dicho de otro modo, de acuerdo con esta posicin habr
que plantearse: si la realizacin de la accin exigida hubiera previsiblemente evitado el
resultado, si su omisin presupone una falta de diligencia y si se incrementaba el riesgo
de produccin del resultado, entre otros.
Pese a lo anterior, la relacin de causalidad, entendida como relacin de
condicionalidad, sigue siendo un requisito indispensable de los tipos penales, pues
tanto los delitos de peligro como los de resultado exigen que se demuestre que el
comportamiento ha condicionado el resultado tpico en el mundo exterior.
a- Crticas a la posibilidad de establecer un criterio de seguridad en la causalidad
de la omisin
Sobre este aspecto, Gimbernat
80
ha considerado principalmente- dos objeciones
contra la aplicacin de la frmula de la conditio sine qua non a la comisin por omisin.
Sus objeciones se basan en las consecuencias prcticas que se derivan de tal
formulacin, las cuales ilustra con los siguientes ejemplos:
Caso 1. Una mujer en estado de embarazo se practic un aborto; no obstante, su
muerte se debi a un infarto cardaco.
El Tribunal Superior espaol, en sentencia de nueve de mayo de 1964, consider
que en el caso antes referido no exista un aborto con resultado muerte sino
nicamente una tentativa de aborto; el dictamen forense estableci que, aunque era

80
Gimbernat Ordeig Enrique, "Causalidad, omisin e imprudencia" pp 187-250.
______________________________________________________________________________
89
altamente probable que el fallecimiento de la embarazada a causa de un fallo cardaco
obedeciese al trauma que para ella supuso someterse a unas prcticas abortivas, en
vista del grave estado de salud previo de la mujer no se poda descartar que su infarto
hubiera sido independiente de la conducta abortiva; tampoco era descartable que, por
consiguiente, la mujer no hubiera fallecido igualmente aunque no se hubiera intentado
interrumpir su embarazo, lo cual puso en duda la relacin de causalidad entre la
practica abortiva y el resultado muerte.
Caso 2. El periodista Vinader public entre diciembre de 1979 y enero de 1980 un
artculo en la revista "Intervi" que mencionaba los nombres de sujetos de ideologa
ultraderechista que participaban en actividades violentas contra el grupo terrorista ETA.
Pocos das despus, dos de estos individuos fueron asesinados por ETA. El tribunal
espaol conden al periodista Vinader por homicidio imprudente, al considerar que la
muerte de los ultraderechistas era causa directa de los reportajes por l escritos.
Es cierto que el periodista Vinader actu imprudentemente cuando en dos
reportajes publicados en la revista "intervi", de diciembre de 1979 y enero de 1980,
daba detalles -incluyendo fotografas- de determinados individuos de ideologa
ultraderechista, dedicados supuestamente a actividades violentas anti-ETA. Pero, como
los autores materiales de las muertes nunca se pudieron localizar, ni se demostr que
hubieran ledo los artculos del periodista, ni que los servicios de informacin de ETA
tuvieran conocimiento -por otros medios- de las actividades de los sujetos asesinados,
lo nico que se puede imputar al periodista es la puesta en peligro de las vidas
mencionadas en su artculo, lo que no es suficiente para condenarlo por homicidio
imprudente, dado que la exigencia en este tipo de delitos de resultado no es que la
conducta haya creado un peligro para el bien jurdico, sino que haya causado
(condicionado) efectivamente su lesin.
Caso 3. A pone un veneno en el alimento de X, en tanto que B le clava una navaja
al mismo X. La autopsia solo pudo determinar que el fallecimiento de X se debi al
veneno en un noventa y nueve por ciento de probabilidad, en tanto que un uno por
______________________________________________________________________________
90
ciento de probabilidad de la muerte pudo ser producto del apualamiento. Habra que
atribuir tanto a A como a B una tentativa de homicidio, pues no se puede condenar a A
por homicidio, si existe una probabilidad mnima, aunque sea del uno por ciento, de que
A no haya causado la muerte.
Con respecto a los ejemplos analizados entre omisin y resultado no puede
establecerse una relacin de causalidad en sentido estricto. Para que pueda atribuirse
la responsabilidad de un resultado, la doctrina exige, tanto en la comisin por omisin
dolosa como en la imprudente, que la accin omitida se produzca con una probabilidad
rayana en la seguridad de que esta hubiera evitado el resultado, mediante la ecuacin
mental de supresin hipottica, segn la cual si se aade la accin omitida, el resultado
desaparecera.
Por las razones antes dichas, para este autor la probabilidad que raya en certeza
no es suficiente para imputar el resultado en un comportamiento positivo, porque
supondra convertir un delito de resultado en uno de peligro; no es posible atribuir a una
persona determinada las muertes de los casos precedentes, a pesar de que tanto la
persona que practic el aborto como en el caso Vinader y el envenenador causaron la
muerte con una probabilidad rayana en la certeza. Si se pretende mantener la
equivalencia entre accin y omisin, a esta ltima no se le puede imputar el resultado
cuando "solo" exista una probabilidad rayana en la certeza de que la accin omitida
hubiera evitado el resultado
81
.
El segundo problema se presenta a la hora de aplicar la probabilidad rayana en la
certeza, pues esta muchas veces no es susceptible de ser encontrada en la vida real,
por lo que ciertos delitos se califican como de comisin por omisin cuando solo existe

81
Segn lo indicado por Gimbernat, tanto en el caso del aborto con resultado muerte, como en el caso Vinader,
la razn determinante para negar la responsabilidad de los autores en cada uno de estos casos, reside en
que a pesar de que en ambos supuestos y mediante las correspondientes acciones, se elev el riesgo de
produccin del resultado, no se estableci que esos focos de peligro no permitidos (el aborto y las
informaciones periodsticas con detalles de activistas anti-ETA), fueran los que posteriormente causaron los
resultados de muerte.
______________________________________________________________________________
91
una importante probabilidad -pero no rayana en la certeza- de que la accin omitida
hubiera evitado el resultado. Esto sucede en los eventos de omisin impropia, de los
cuales son ejemplos el esposo que responde por la muerte de su consorte al no
haberla auxiliado cuando cay enferma o el que no impidi que otro la matara.
Si, en lugar de ello, la mujer sufre un infarto o una peritonitis y su marido no la
auxilia, siguindose a la postre su muerte, no se puede afirmar que la accin omitida
hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certeza, debido a que
este tipo de fallecimientos presentan altos ndices estadsticos y no se garantiza que el
auxilio oportuno del marido, aun cuando proveyera una rpida atencin mdica, habra
evitado la muerte.
2- La imprudencia en los delitos de omisin
De lo visto hasta aqu se desprende que no puede establecerse categricamente
una relacin de causalidad entre omisin y resultado. Como requisito para establecer la
responsabilidad por un resultado tanto en los delitos por omisin dolosos como
imprudentes, la doctrina exige lo que algunos autores han denominado una
cuasicausalidad
82
, misma que se produce cuando consta que la accin omitida por el
garante, con una probabilidad rayana en la certeza, hubiera evitado el resultado.
Para establecer cundo una omisin imprudente equivale a una accin, es
importante definir primero cmo est estructurada la causalidad en el delito culposo de
accin.
Una primera apreciacin del problema sugiere que se excluya la responsabilidad
en el delito imprudente cuando el resultado causado por una accin descuidada, de
todos modos se habra producido, aunque el sujeto se hubiera comportado conforme a
derecho. Esta posicin fue criticada duramente al considerarse que lo que ha causado

82
As, entre otros Gimbernat, p 210.
______________________________________________________________________________
92
realmente el resultado ha sido un comportamiento imprudente y no hay posibilidad de
establecer qu hubiera sucedido si el sujeto se hubiera comportado conforme a lo
esperado.
Posteriormente, Roxin da a conocer su teora del "aumento de riesgo"
83
mediante
la cual se constata si la conducta imprudente, comparada con la correcta, ha
incrementado o no el riesgo de produccin de resultado.
Por ltimo, Gimbernat introduce la teora del "fin de proteccin de la norma",
segn la cual lo importante no es la confrontacin del resultado imprudente con el que
se habra dado de haberse comportado el autor correctamente, sino que lo
determinante es si el resultado concreto producido era uno de los que el derecho
quera evitar con la imposicin de un determinado deber de diligencia
84
.
Las anteriores posiciones doctrinales permiten llegar a la conclusin de que en los
delitos imprudentes de accin, cuando el comportamiento activo convierte el riesgo
permitido en uno prohibitivo, el resultado debe ser imputado a ese comportamiento si el
foco de peligro causante del resultado ha sido rebasado por la conducta negligente del
autor.
Por su parte, la omisin impropia imprudente se caracteriza porque el resultado
con toda seguridad ha sido causado por un foco de peligro que, producto de una
omisin imprudente, se ha transformado de permitido en prohibido. Lo anterior se
entiende partiendo del hecho de que, en si mismo considerado, el peligro no es una
modificacin daosa en el mundo exterior, sino una amenaza de esta o, como lo seala
Maurach
85
, es "un estado irregular, no usual, en que, dadas las circunstancias
concretas, se considera probable, segn una provisin posterior objetiva, la produccin

83
Entendiendo riesgo como "aquella situacin que por su magnitud puede causar un dao a un bien, una
persona, etc.". As Vargas Gonzlez Patricia y otra; "Imputacin Objetiva..", p 84.
84
As, Gimbernat, p 216.
85
Citado por Ziga Morales, p 9.
______________________________________________________________________________
93
de un dao"; y que requiere como elementos, la existencia en el mundo exterior de un
foco de peligro y que la ausencia o presencia de medidas de precaucin haga ms o
menos probable que el foco de peligro desemboque en una lesin efectiva.
a- Concepto de riesgo permitido
Desde el punto de vista ontolgico, la naturaleza de una situacin de peligro
carece de componentes normativos. Desde la perspectiva jurdico-formal hay que estar
al resultado que producen los delitos de peligro, en los cuales solo se provoca el riesgo
de produccin de una lesin. As, por ejemplo, est expuesto a contraer una
enfermedad infectocontagiosa, el adicto que comparte con otros la jeringa con la que
se inyecta la droga.
Por su parte, desde una posicin axiolgica, la transformacin del riesgo permitido
en prohibido est dada por las normas de diligencia, las cuales estn en constante
evolucin, producto del necesario desarrollo de la sociedad. Esto permite considerar
que algunos riesgos estn permitidos por la comunidad en razn de que el posible
dao que causen es nfimo en comparacin con el beneficio derivado de la explotacin
de determinada actividad con todo y riesgo incluido
86
.
b- La desestabilizacin del foco de peligro
Es por lo anterior que dentro de la sociedad se da la tolerancia de focos de peligro
dentro de lmites aceptables e indispensables para el desarrollo de la colectividad.
Aspectos como la construccin de infraestructura, puentes, edificios, calles, conllevan
de por s la eventualidad de que se produzca un dao o una lesin, pero que el
legislador tolera en procura de un necesario desarrollo social, siempre y cuando no se
exceda de un determinado ndice de peligrosidad, en cuyo caso la actuacin sera

86
As, por ejemplo, el transporte areo o ferroviario que a pesar del riesgo que provoca su utilizacin en el que
se pueden desencadenar accidentes catastrficos, igualmente cumplen una funcin de comunicacin y
transporte necesario para el desarrollo social.
______________________________________________________________________________
94
prohibitiva y perseguible penalmente ante la existencia de un resultado tpico
87
.
Ese margen de peligrosidad puede ser rebasado por omisin ante la falta de
medidas de precaucin tendentes a evitarlo. Por ejemplo, ser responsable de las
lesiones sufridas por el trabajador que cae de un andamio, el constructor que no tom
las previsiones de seguridad necesarias para que el lesionado hiciera su labor de
manera segura.
Ser funcin del legislador regular las medidas de precaucin que eviten el
rebasamiento de los focos de peligro, a fin de que no se produzca una
desestabilizacin como consecuencia de una omisin. As, por ejemplo, es obligacin
del Ministerio de Salud reglamentar la transfusin de sangre, desde el mismo momento
en que se dona hasta que es transfundida al paciente, para evitar que mediante una
tcnica incorrecta, un enfermo reciba sangre infectada con sida.
Ser responsable de delito imprudente de omisin aquel que no haya adoptado
las medidas de precaucin a las que estaba obligado dentro de los mrgenes del riesgo
permitido, cuando a consecuencia de ello se haya sobrepasado el ndice de
peligrosidad y se haya dado transitado por la va de lo permitido a lo prohibido.
Para Gimbernat
88
, la equivalencia valorativa entre acciones y omisiones que
elevan el riesgo de lo permitido a lo prohibido, no tienen su origen en la accin u
omisin, sino en la presencia de esa circunstancia que eleva el riesgo,
independientemente de que haya que imputarla causalmente a un comportamiento
activo o pasivo.

87
La Sala Constitucional en relacin con el dao ambiental ha dicho "... Esta responsabilidad objetiva, no toma
en consideracin la conducta del sujeto, siempre ser responsable el individuo, con independencia de
cualquiera que haya sido su participacin volitiva en el hecho. El punto de vista radica ms que todo en la
creacin de un riesgo, de donde se colige que el que con su actividad o su inactividad produce un dao o
pone en riesgo la integridad de la ecologa y del medio ambiente, ha de responder por l..." (Voto 1669-2000
de las catorce horas con cincuenta y un minutos del dieciocho de febrero del dos mil. Sala Constitucional)
88
"...El derecho penal Hoy...", p 230.
______________________________________________________________________________
95
En conclusin, partimos de que en el tipo objetivo del delito de accin se exige
que el comportamiento activo haya causado el resultado. No puede aseverarse lo
mismo de los delitos de comisin por omisin, donde lo ms que podra decirse es que
se habra evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certeza, la cual ni
siquiera la doctrina dominante sigue ciegamente. En ese sentido, hay que recordar que
dicha doctrina subsume en los delitos de resultado -cuando se trata de comisin por
omisin- supuestos en los que esa probabilidad dista mucho de rayar en la certeza,
teniendo que desecharse este principio en la prctica jurdica.
c- Sustitucin de la concepcin de que la accin omitida hubiera evitado el
resultado, por el de que hubiera disminuido el riesgo de lesin
Ante la frecuente crtica de que la frmula adaptada a los delitos de omisin
impropia de la conditio sine qua non nunca podr ofrecer una certeza, sino que, a lo
sumo, una altsima probabilidad de que la accin omitida hubiera evitado el resultado,
un pequeo grupo de la doctrina ha propuesto sustituir el criterio de que la accin
omitida con una probabilidad rayana en la certeza, hubiera evitado el resultado por el
de que la accin omitida hubiera disminuido el peligro de la lesin del bien jurdico, con
el fin de aplicar este nuevo principio tanto a los casos de garante por vigilancia de
fuente de peligro, como aquellos de proteccin de un bien jurdico concreto.
La doctrina dominante ha criticado fuertemente esta teora con los argumentos,
por una parte, de que es contraria al principio in dubio pro reo al tornarse todava ms
genrica y, por otra parte, de que de un plumazo convierte todos los delitos de lesin
en delitos de peligro.
Pero si se critica fuertemente la posicin dominante en cuanto a que la
probabilidad rayana en la seguridad no consigue superar la objecin de que la omisin
no puede equivaler a la accin, con mucha mayor razn habr que negar la
equiparacin con un delito de accin de la omisin en aquella circunstancia de que
dicha accin nicamente hubiera disminuido el riesgo de produccin del resultado, con
______________________________________________________________________________
96
lo cual ni siquiera se llega a alcanzar el nivel del otro principio de que lo hubiera
impedido con una altsima probabilidad.
3- La imputacin objetiva
Hoy en da se rechaza de forma mayoritaria una causalidad de la omisin en el
sentido de producir un resultado. El contenido de la accin tpica debe delimitarse no
mediante la condicionalidad requerida en la causalidad, sino mediante un criterio
puramente normativo: la imputacin objetiva que opera fundamentalmente con la idea
del fin de proteccin de la norma.
89

De acuerdo con Maurach
90
la causalidad entre la accin tpica y el resultado debe
ser enjuiciada valorativamente, de conformidad con los criterios de la imputacin
objetiva. Lo mismo sucede con los delitos de omisin impropia, en los cuales lo
decisivo es que la lesin al bien jurdico sea valorada como realizacin del peligro
creado por la accin omisiva. No se cuestiona si una accin u omisin es causal del
resultado, sino si el resultado es objetivamente imputable a la accin u omisin
91
.
Si el resultado lesivo de un bien jurdico se ha producido de forma independiente
de la conducta omisiva, ello no puede ser imputado objetivamente al sujeto que incurri
en tal omisin.

89
Sobre este tema pueden consultarse Houed Vega, Mario y otros "La causalidad y la nueva teora de la
imputacin objetiva. Anlisis y crtica" En revista de Ciencias Penales No 12, 1996, pp 34-44. Tambin Vargas
Gonzlez Patricia y otra "Imputacin Objetiva en el derecho penal" 1998.
90
"derecho penal..", p 237.
91
Sobre la imputacin objetiva ha dicho la Sala Tercera de la Corte Por ello es que cabalmente se hable hoy
de la imputacin objetiva como mtodo de examen de la causalidad, entendiendo por la misma no solo la
constatacin del nexo causal, sino tambin de la existencia de tal citada intencin o previsibilidad, en tanto las
normas solo prohben resultados evitables (BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Parte
General, Akal, 2a. ed. Madrid, 1990, p.p. 121 ss; Lineamiento de la Teora del Delito, Juricentro, 2a. ed., San
Jos, 1985, p. 42), y para ser evitables, deben ser previsibles... Sala Tercera de la Corte Suprema, voto 273-
98 de las 10:55 horas del 13 de marzo de 1998.
______________________________________________________________________________
97
Los requisitos de la imputacin objetiva
92
son:
1- existencia de una relacin de causalidad natural entre accin y resultado (u
omisin y resultado);
2- creacin mediante la accin (u omisin) de un riesgo no permitido;
3- que el resultado producido sea una realizacin del riesgo creado.
Al derecho no le interesan las relaciones causales en el sentido de un despliegue
de fuerzas, sino nicamente si la accin posible para el omitente hubiera evitado el
resultado. Se habla, entonces, no de una causalidad real de la omisin respecto del
resultado, sino de una "causalidad potencial", de una accin no realizada.
Cabe entonces preguntarse, de acuerdo con la teora de la imputacin objetiva,
qu grado de certeza se requiere para considerar hipotticamente que de haberse
realizado la accin omitida el resultado no se hubiese producido, o bien, si es suficiente
la afirmacin de que la accin omitida posiblemente hubiera evitado el resultado.
Para la doctrina dominante lo correcto es que se considere la existencia de una
infraccin del deber de actuar en el momento en que el omitente hubiera reducido con
su accin el peligro que corra el bien jurdico, tomando en consideracin los
conocimientos y capacidades individuales del autor; a ello debe adicionarse que, con
su accin, este haya podido reconocer la existencia de la posibilidad de reducir el
peligro para el bien jurdico.
Siguiendo el principio in dubio pro reo, tesis antagnicas a la anterior estiman que
en caso de haber duda respecto a la evitacin del resultado por la accin omitida, no
debera imputarse el resultado de la omisin
93
.

92
As LLobet, "Delitos en Contra..", p 52.
93
Jescheck "Tratado de derecho", p 853; considera que al igual que en el hacer positivo, rige tambin aqu el

______________________________________________________________________________
98
De manera contraria a esta posicin, se estima que lo que debe determinarse es
si el autor deba realizar la accin, cuyo resultado omisivo le es atribuido, lo cual no
puede decidirse con el principio in dubio pro reo, sino que es una cuestin dogmtica
relativa a la mayor o menor extensin del deber de actuar.
94

Al igual que en los delitos propios de omisin (tipificados) que requieren la
evitacin de un resultado, tambin en los impropios (no tipificados) la exigencia del
resultado plantea el problema de la imputacin objetiva del mismo, a la omisin de la
accin que lo hubiera evitado. Dicha relacin se da cuando la accin omitida hubiera
impedido el resultado producido. No se trata de afirmar, como se dijo, la causalidad real
de la omisin respecto del resultado, sino la causalidad potencial de una accin no
llevada a cabo. No se cuestiona si la omisin del salvavidas es la causa de la muerte
del baista que se ahog, sino si la accin de salvamento que l hubiera podido
realizar, habra evitado la muerte del baista. La respuesta a la anterior pregunta no
exige en la doctrina dominante un grado de certeza; se infringe el deber de actuar
cuando el omitente hubiera reducido claramente con su accin el peligro que corra el
bien jurdico, lo que presupone, segn la capacidad y conocimientos del autor, que este
haya podido reconocer la existencia de la posibilidad de reducir el peligro para el bien
jurdico con su accionar.

principio "in dubio pro reo", pero siempre es posible en caso de que haya que negar la imputacin objetiva, el
castigar por tentativa.
94
As, Bacigalupo "Delitos Impropios", p 91.
______________________________________________________________________________
99

CAPI TULO SEI S
______________________________________________________________________________
100

I- DISTINCION ENTRE LOS DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISION
1- Delitos propios e impropios de omisin
a- Discusin sobre la distincin entre delitos propios e impropios de
omisin
El delito de omisin es el no cumplimiento de un mandato.
De acuerdo con Jescheck
95
los delitos de omisin se clasifican en delitos de
omisin propia (delicta omissiva) y delitos de omisin impropia (delicta commissiva per
omissionem).
Esta distincin proviene de Luden, para quien los delitos de omisin propia
consistan nicamente en la infraccin de un mandato y no estaban dirigidos a la
vulneracin de derechos subjetivos ajenos. Por su parte en los delitos de omisin
impropia, s estaban dirigidos a la lesin de un bien jurdico. En estos no haba una
pura insubordinacin por parte del autor, sino que, producto de su inactividad, se
causaba un resultado que normalmente era producido por un hacer positivo. Por
consiguiente los delitos de omisin son hechos punibles que se agotan en la no
realizacin de la accin esperada por la ley.
Si bien es cierto en los delitos de omisin propia se procura evitar la produccin
del resultado jurdicamente relevante mediante la accin exigida, no por ello la evitacin
del resultado se convierte en un deber para el omitente, y tampoco la produccin del
resultado es un elemento del tipo. De all que los delitos de omisin propia sean la
contrapartida de los delitos de mera actividad, pues el delito de omisin propia es un
delito de mera conducta y no de resultado.

95
Tratado, p 832
______________________________________________________________________________
101
As, por ejemplo, el artculo 281 del Cdigo Procesal Penal establece la obligacin
de denunciar los delitos perseguibles de oficio, sin que con ello se le exija el deber de
impedir el hecho. Igualmente el artculo 144 del Cdigo Penal seala la obligacin de
prestarle auxilio a quien se encuentre perdido o desamparado, a un menor de diez
aos o a una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera, sin riesgo propio,
lo cual no implica que deba impedirse el resultado.
En sentido opuesto, en los delitos de omisin impropia s se impone al garante el
deber de evitar el resultado y, en caso de producirse, dicho resultado pertenece al tipo
y el garante responde por l. Por tal razn, este tipo de delitos constituye la
contrapartida de los de resultado, ya que el delito de omisin impropia es un delito de
resultado que normativamente se equipara a la accin.
De acuerdo con Jescheck, ms que denominarse delitos propios e impropios de
omisin, deben designarse respectivamente como delito de omisin simple y
cualificada; como l mismo lo reconoce, tal denominacin no es posible dado lo
asentada que est en la doctrina la terminologa tradicional. A ello podemos agregar
que el problema no es de denominacin sino de diferenciacin.
Otros autores como Armin Kaufmann, consideran que la distincin entre delitos
propios e impropios debe provenir de un criterio externo formal. As, son delitos de
omisin propia los que encuentran su regulacin en la ley, en tanto que los delitos
impropios de omisin se crearan fuera de la ley mediante la jurisprudencia y la
doctrina.
Sin embargo esta posicin es duramente criticada por Jescheck, para quien la
aplicacin de un criterio formal puramente externo no es apropiada para marcar la
diferencia material que existe entre ambas clases de delito. Por su parte, una
delimitacin material entre ambos permite establecer claramente que en el delito propio
de omisin este se agota en la no realizacin de una accin exigida por ley, mientras
que en el delito impropio de omisin se incluye siempre la aparicin de un resultado
______________________________________________________________________________
102
externo a la actitud del omitente.
Tampoco podra realizarse una distincin entre delitos de omisin propia e
impropia partiendo de la clase de norma vulnerada (norma preceptiva o prohibitiva),
pues en los ltimos el garante que omite la accin exigida infringe un mandato de
actuar y no la prohibicin de causacin del resultado. No sirve como elemento de
distincin la consideracin de si es necesaria o no la vulneracin del deber de garante,
pues para contestar las preguntas de cundo y por qu a fin de establecer la
punibilidad de la omisin- se requiere la posicin de garante como elemento adicional
del tipo.
La proposicin de Jescheck es criticada por Novoa
96
debido a que l estima que la
diferenciacin entre delitos propios e impropios de omisin estriba en que un sujeto
cualificado viola una norma jurdica prohibitiva al no realizar movimientos corporales
que le corresponda ejecutar y que, de haberlos llevado a cabo, habran impedido la
lesin del respectivo bien jurdico. Para este autor, en los delitos impropios de omisin
se da siempre un resultado externo que exterioriza la violacin de la norma prohibitiva
mediante la lesin de un bien jurdico determinado. Adems este resultado externo no
les es imputable a todos los sujetos que podran realizar el mismo hecho mediante la
accin, sino solo a un reducido grupo de ellos. Para concluir que estamos en presencia
de un delito de omisin impropia, no es suficiente establecer una simple conexin de un
resultado externo con una omisin, aunque se haga una breve referencia al deber de
garante; es necesario que el resultado externo haya podido existir nicamente porque
un sujeto cualificado (llamado "garante"), no cumpli con su obligacin concreta de
impedir el resultado sancionado por una norma prohibitiva. Podra suceder que a una
conducta omisiva le fuera impuesta por la ley la aparicin de un resultado externo, sin
que por ello haya una especial vinculacin. Aunque se produzca un resultado externo

96
"Fundamento de los Delitos de Omisin", pp. 123-133.
______________________________________________________________________________
103
ligado a la conducta omisiva, no existira materialmente un delito de omisin impropia.
97

Por otro lado hay que toman en cuenta que las mayores discusiones doctrinales
se han centrado en los delitos impropios de omisin, ms que en los propios y esto
tiene fundamento desde el mismo nacimiento de los primeros. Los delitos impropios de
omisin surgieron histricamente ante la necesidad de encontrar una solucin donde la
ley positiva no resultaba convincente. Los tipos penales resultaron incapaces de regular
algunas actitudes pasivas de sujetos obligados a actuar impidiendo la lesin a bienes
jurdicos y que deban de ser sancionados de forma equivalente a los delitos de accin;
ello motiv que la doctrina y la jurisprudencia idearan una solucin para que estas
conductas pudieran ser sancionadas penalmente. De all que, por principio, el delito
impropio de omisin carezca de una tipificacin expresa. Por supuesto que los delitos
de omisin impropia careceran de total inters si se pretendiera sancionar todas estas
especiales actitudes pasivas e indicar de modo expreso a los garantes su deber de
actuar en cada una de estas, pues se tornaran en omisiones propias. Ms trgico aun:
ante la incapacidad de encontrar la esencia de los delitos de omisin impropia
convendra eliminarlos y sustituirlos por delitos propios de omisin tipificados
adecuadamente. Tarea que, adems de ser harto difcil, resulta ayuna de creatividad
jurdica y constituye una negacin de la realidad actual, a saber, de la necesariedad de
una adecuada regulacin de los delitos impropios de omisin.
Maurach
98
consideraba inicialmente- que la nica diferenciacin
metodolgicamente clara es, en los casos de omisin propia, el mandato, y en los de
omisin impropia, la prohibicin. Sin embargo, en ediciones posteriores de su libro
abandona dicha concepcin por una menos concreta indicando que la norma ideal -
existente fuera de las leyes penales- por lo general es aprendida y concretada en todos
los tipos, tanto en forma de prohibicin como de mandato. En el texto, la norma es

97
A este tipo de casos es los que hace referencia Jescheck cuando cita ejemplos de delitos impropios de
omisin expresamente tipificados por la ley positiva. "Tratado de derecho..", P 835.
98
"derecho penal, Parte Especial", p 216 y 224.
______________________________________________________________________________
104
concebida siempre en su figura ideal ajena a la ley penal como un mandato de respeto
de bienes jurdicos concretamente determinados. De esta norma se derivan tanto
prohibiciones de acciones tpicas daosas a bienes jurdicos, como mandatos para la
ejecucin de ciertas acciones tpicas conservadoras de un bien jurdico. Agrega este
autor que, debido a su participacin en la norma ideal, prohibiciones y mandatos -cuyas
contravenciones podran ser descritas en el mismo tipo y para un hecho punible
unitario- solo pueden ser transgredidos por acciones en relacin con determinados
bienes jurdicos.
Si bien es cierto Bacigalupo
99
coincide en que en la estructuracin concreta del
tipo se encuentran tanto prohibiciones como mandatos, tambin estima que detrs de
cualquier tipo penal existe una norma y no simplemente una prohibicin o mandato;
admite que estos son solo una forma instrumental de llevar a cabo una norma, que es
la que regula de manera general qu bienes jurdicos deben lesionarse.
Consecuentemente el mandato de accin o de prohibicin no tendr por qu estar -en
principio- excluido entre s en los tipos penales.
b- Los delitos de omisin propia
Cada vez que el legislador tipifique una conducta omisiva, nos hallaremos en
presencia de un delito propio de omisin. Las normas de mandato de las cuales se
derivan los delitos propios de omisin pueden ser de variada naturaleza.
As, tenemos las normas primordiales de mandato, que obligan a sus
destinatarios a hacer algo, tales como las dirigidas a funcionarios que ostentan cargos
pblicos. Util son los ejemplos del polica que debe impedir la comisin de delitos y de
los tribunales que deben abrir un proceso cada vez que sean puestos en conocimiento
de un hecho punible de accin pblica.

99
"Delitos Impropios de Omisin", p 112.
______________________________________________________________________________
105
Estas normas de mandato tambin van dirigidas a particulares; su propsito es el
logro de una correcta organizacin social, como es el caso de contribuir mediante los
impuestos con los gastos de la hacienda pblica. Otro ejemplo idneo es el constituido
por el ya en desuso artculo 290 del Cdigo Penal en lo referente a "no cumplir con las
obligaciones contractuales relativas a la necesidad de las fuerzas armadas". La
desobediencia a esta normativa acarrea el incurrir en un delito de omisin propia con
consecuencias penales.
Tambin se encuentran mandatos de origen tico
100
que no comprometen de
forma grave y directa el convivir en sociedad y que adems tienen una marcada
influencia religiosa. Nos referimos al artculo 144 del Cdigo Penal que establece como
delito el incumplimiento de un determinado mandato de accin y que se refiere a no
prestar auxilio a una persona menor de diez aos, herida o amenazada de un peligro
cualquiera, en clara contravencin al precepto religioso del buen samaritano (Evangelio
de Lucas, X, 30-37).
Igualmente se encuentran mandatos derivados del desarrollo evolutivo social que
buscan tutelar mediante el aumento de deberes jurdicos la racionalizacin del medio
ambiente. Con esto se hace alusin a los delitos ecolgicos, tales como la
contaminacin snica, de ros o aire.
Finalmente se encuentran las normas de mandato por razones de comunidad
social, en las que los individuos estn unidos mediante la participacin en valores
comunes que cada persona hace suyos, interioriza. La comunidad no se basa en
leyes ni reglamentos (aunque existan) sino en algo previo y fundamental, la solidaridad.
En la comunidad se reconocen los derechos de las personas pero, al mismo tiempo, se
subraya el equivalente concepto de deber: deber de respetar esos derechos.

100
Se define la tica como la ciencia terica-practica que estudia los actos humanos rectos. As Gmez Prez
"Etica.." P 20.
______________________________________________________________________________
106
En todos estas diversas formas de mandato se hace referencia a delitos propios
de omisin expresamente regulados, que sancionan penalmente un no hacer
determinado descrito en el tipo legal.
Entonces, los delitos de omisin propia describen claramente la accin contraria a
la norma como una actividad actuante. Su desarrollo se encuentra en pleno apogeo,
tanto doctrinal como prctico, en estricta concordancia con los nuevos mandatos que
impone la sociedad moderna, sin que con ello se pretenda -mediante la legislacin-
multiplicar indiscriminadamente las normas de mandato, lo cual ocasionara un caos
social.
En los delitos de omisin propia el contenido tpico se constituye por la infraccin
de un deber de actuar. Un ejemplo claro de este tipo de delitos es el contenido en el
artculo 144 del Cdigo Penal que dice
"... Omisin de auxilio. Quien encuentre perdido o desamparado a un menor de
diez aos o a una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera y omita
prestarle el auxilio necesario segn las circunstancias, cuando pueda hacerlo sin riesgo
personal, ser reprimido con una multa igual a la mitad del salario mnimo establecido
por la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993. El juez podr aumentar esta sancin hasta
en el doble, considerando las condiciones personales del autor, sus posibilidades
econmicas, los efectos y la gravedad de la accin..."
El bien jurdico tutelado depender del bien jurdico que se encuentre en peligro
en el caso en concreto, por ejemplo, la vida, la integridad fsica, la salud, la libertad
sexual.
En este delito de tipo omisivo, el elemento objetivo surge de la presencia de una
situacin tpica, cual es encontrar a una persona menor de diez aos perdida o
desamparada, o bien a una persona herida, invlida o amenazada de peligro, lo cual
exige una intervencin de auxilio. Precisamente el no intervenir en defensa de la
persona que se halle en tales circunstancias, determina el cumplimiento de los
______________________________________________________________________________
107
elementos objetivos del tipo omisivo, al que se aade como elemento determinante del
permetro de exigencia, el poder hacerlo sin riesgo personal.
En cuanto a los elementos subjetivos, se trata de un delito doloso que admite el
dolo eventual. Requiere el conocimiento de la situacin tpica y de las posibilidades de
intervencin en auxilio de la persona, as como de substraerse conscientemente, a
pesar del conocimiento de la obligacin de actuar.
Por ltimo, la imprudencia se deriva, bien de la negligencia en la apreciacin de la
situacin tpica (creer de forma errnea que la persona encontrada herida no sufre
lesiones de gravedad) o de las propias posibilidades de intervencin, como realizar la
accin mandada sin el debido cuidado.
c- Los delitos de omisin impropia
En los delitos de omisin impropia el comportamiento omisivo no se menciona
de manera expresa en el tipo, el cual describe o prohibe un determinado
comportamiento activo. Ninguna persona se cuestiona, por ejemplo, la equivalencia en
torno a la accin tpica del homicidio calificado de la madre que mata a su hijo recin
nacido asfixindolo en la cuna, o bien que lo deja morir de hambre.
No obstante, no siempre alcanza uniformidad de criterio la equiparacin de la
omisin a una accin, respecto de casos que producen un resultado prohibido. Nos
preguntamos, entonces, si es autor de homicidio el esposo que no avisa a su consorte
cuando ella est ingiriendo un poderoso veneno, o el padre que no lleva a tiempo al
hospital a su hijo quien se halla afectado de una peritonitis y posteriormente muere de
septicemia.
Ante estas interrogantes, la teora de la omisin impropia pretende establecer los
presupuestos mediante los cuales la omisin de impedir un resultado se encuadra
dentro de las prescripciones del tipo penal de comisin. El delito de omisin impropia
es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto
______________________________________________________________________________
108
de la omisin.
En los delitos de omisin impropia no todo omitente es autor, por lo que se podra
decir que los delitos impropios de omisin son especiales en tanto solo pueden ser
cometidos por un reducido grupo, al cual se le puede imputar el resultado externo
producido. Y es que tanto la posicin de garante como el deber de garanta no estn
expresamente establecidos, ni es posible describir toda la gama de autoras de
omisin; aun cuando se pudiera describir, carecera de inters la razn de ser de los
delitos impropios de omisin, pues los mismos se tornaran en delitos propios de
omisin.
Al no conocerse las caractersticas del autor (garante), el tipo de comisin resulta
abierto pues no contempla de forma explcita aquellas conductas omisivas que con
referencia a la autora caben dentro de l. El elemento de autora en los delitos de
omisin impropia se integra al tipo mediante la "posicin de garante" entendido como la
estrecha relacin entre el autor con el bien jurdico. Esta posicin de garante determina
quin es el obligado por la norma a impedir un resultado.
d- Semejanzas entre los delitos propios e impropios de omisin
Tanto los delitos propios como los impropios de omisin tienen un factor comn:
en ambos el autor es responsable en virtud de la abstencin de realizar la accin
determinada que la ley dispone, lo cual trae aparejada una sancin penal.
e- Diferencias entre los delitos propios e impropios de omisin
Entre estas dos categoras de omisin existen diferencias:
1- En el delito de omisin impropia, la violacin del autor con su no actuar es una
norma prohibitiva cuyo resultado lesiona un bien jurdico protegido. En el delito de
omisin propia, la omisin del infractor es contra una norma de mandato.
2- El delito propio de omisin est tipificado de forma expresa; el delito impropio
______________________________________________________________________________
109
de omisin no cuenta con una tipificacin, por lo que es necesario acudir al
correspondiente tipo de accin protector del mismo bien jurdico lesionado.
3- Es autor del delito propio de omisin todo aquel a quien el tipo no excluye; en el
delito impropio de omisin solo es autor aquel que ostente la posicin de garante y que
por consiguiente tiene una especial relacin con el bien jurdico.
4- Mientras que en el delito propio de omisin el tipo se basta a si mismo; en el
delito impropio de omisin, al tener que recurrir a la conducta comisiva paralela, es
preciso buscar otros elementos complementarios fuera del tipo, que permitan
establecer la posicin de garante y el deber de actuar.
5- El delito propio de omisin no requiere de un resultado. En el delito impropio de
omisin es imprescindible el resultado que modifica fsicamente el mundo exterior.
6- Es requisito ineludible del delito impropio de omisin la elusin del resultado
lesivo, por parte del autor; en los delitos propios de omisin simplemente se quebranta
el deber jurdico de actuar.
Hasta aqu hemos visto las dos formas de omisin a que se refieren la mayora de
los textos doctrinales que estudian este tipo de conducta delictiva.
En nuestro pas, la Sala Tercera de la Corte siguiendo la tesis de Muoz Conde
101

distingue tres clases de omisin penalmente relevantes:
a- La omisin pura o propia, mediante la cual se castiga la infraccin del deber de
actuar.
b- Omisin y resultado, donde la omisin se asocia de forma directa a un

101
"Teora General del Delito", p 31.
______________________________________________________________________________
110
resultado, con el cual est estrechamente relacionado
102
.
c- Los delitos de omisin impropia en los que se conecta un determinado
resultado prohibido con su correspondiente tipo legal comisivo protector del bien
jurdico determinado.
2- El delito de omisin culposo
El delito de omisin puede ser doloso o culposo
103
. En el culposo, el autor no
infringe el cuidado debido con un acto positivo, sino mediante una omisin. Existe
coincidencia en los dems elementos del delito de comisin. La accin daosa del bien
jurdico debe revelar igualmente los elementos propios de toda accin punible.
As el resultado en los delitos culposos de omisin pertenece al tipo objetivo, y la
omisin tpica debe haber sido ejecutada con infraccin al deber de cuidado en relacin
con el bien jurdico protegido, existiendo una relacin entre la infraccin del deber de
cuidado y el resultado tpico
104
.
En el delito imprudente o culposo, la omisin solo se castiga si se produce un
resultado lesivo.
Para determinar la antijuridicidad del hecho se distingue entre desvalor de la
omisin y desvalor de resultado. En el delito culposo, el autor no quiere la realizacin
del tipo objetivo, pero este se cumple como consecuencia de la negligencia, es decir,
falta al deber de cuidado observada por el autor.
El tipo penal de los delitos culposos contiene una omisin que no est dirigida a la
produccin de un resultado. En este tipo de delitos, esa coincidencia entre lo querido y

102
Son ejemplo de este tipo de omisin los artculos 187, 188, 312 y 325 del Cdigo Penal.
103
As, Bacigalupo, "Principios,,", p 266.
104
As, entre otros Maurach, p 239.
______________________________________________________________________________
111
lo ocurrido no existe, de ah que la distincin entre tipo objetivo y subjetivo carezca de
importancia por no tener significacin prctica. El autor quiere llegar a un lugar
determinado con su automvil, antes de una hora determinada y para ello acelera la
marcha y pasa el semforo que est en rojo: su voluntad no es matar al peatn que en
ese mismo momento est cruzando la calle. La infraccin al deber de cuidado consiste
en no detenerse mientras la luz del semforo obligaba a hacerlo.
a- Adecuacin tpica del delito culposo de omisin
En nuestro Cdigo Penal se encuentran los delitos culposos, en los que la
finalidad del autor no se dirige a la realizacin del tipo, el cual se cumple como
consecuencia de la falta al deber de cuidado del autor.
El desvalor de la omisin en el delito culposo est dado por el descuido del autor
y la correspondiente manifestacin de desprecio por los bienes jurdicos personales o
comunales. Las infracciones imprudentes son cualitativamente menos graves que las
dolosas, pues hay un menor grado de resistencia al ordenamiento jurdico y, en
consecuencia, un menor grado de reprochabilidad social, por ms que los daos
cuantitativamente sean ms graves que los causados dolosamente; de ah que la pena
del delito culposo siempre sea ms leve que la del doloso.
En el derecho penal moderno, las omisiones imprudentes que producen un
resultado tpico solo se castigan cuando la norma prev la realizacin culposa del tipo
penal.
b- La tipicidad de los delitos culposos de omisin
La comprobacin de la tipicidad del delito culposo requiere, en primer lugar,
excluir el carcter doloso, para luego determinar si se obr infringiendo un deber de
cuidado, pues en los delitos culposos siempre hay una violacin al deber de cuidado. Si
se trata, adems, de un delito culposo con resultado lesin, el resultado deber ser
objetivamente imputable a la omisin.
______________________________________________________________________________
112
3- La infraccin al deber de cuidado
El deber de cuidado debe ser determinado en cada caso concreto, una vez
conocidas las circunstancias que permitieron el desarrollo de la omisin. Por lo anterior,
los tipos culposos son tipos abiertos, porque una caracterstica del tipo de injusto debe
ser completada por va judicial o doctrinal.
a- Cmo debe definirse el deber de cuidado?
Una parte de la teora estima que el deber de cuidado debe determinarse
objetivamente, es decir como aquella diligencia que hubiera puesto en la circunstancia
concreta un ciudadano cuidadoso, es decir sin considerar las capacidades concretas
del autor (deber de cuidado objetivo).
Contrario a esta teora se encuentra el punto de vista segn el cual el deber de
cuidado debe determinarse con base en un criterio individual y en los conocimientos
individuales del autor (deber de cuidado subjetivo)
105
.
b- Lesin del cuidado
Si de la comparacin entre el deber de cuidado y la omisin concreta resulta que
la omisin ha quedado por debajo de lo que el deber de cuidado exiga, se habr
lesionado ese deber de cuidado y la omisin ser tpica, a los efectos de constituir el
tipo de injusto de un delito imprudente. Si, por el contrario, la omisin es intrascendente
conforme al cuidado requerido, no ser tpica.

105
Sobre el deber de cuidado indica la Sala Tercera el anlisis judicial se hace ex-post facto con las mismas
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedi el hecho investigado, pero, en este nuevo suceso, se
pone al sujeto a actuar conforme a todo el deber de cuidado que le corresponde acorde con sus condiciones
personales, oficio, profesin o arte que hayan concurrido a caracterizar su comportamiento dirigido al fin
intrascendente para el derecho. Si despus de semejante examen el resultado siempre se produce (el
resultado contrario a derecho) la conducta analizada resulta atpica del delito culposo. En el caso contrario, si
la conducta verificada de acuerdo con este marco hipottico, hace que el resultado no se produzca, la
conclusin que se deduce es que la conducta que infringi el deber de cuidado fue idnea para producir el
resultado y, por ende, resulta tpica del delito culposo que se est investigando. Sala Tercera de la Corte
Suprema, voto 596-F de las 09:10 horas del 11 de diciembre de 1992.
______________________________________________________________________________
113
c- Riesgo permitido
El avance de la mecanizacin en la vida moderna ha entraado un riesgo en la
produccin de lesiones de bienes jurdicos, en cuyo caso puede hablarse de la
tolerancia social de cierto grado de riesgo para los bienes jurdicos, la que se autoriza
en funcin de las ventajas que la mecanizacin produce en forma global a la vida
social. Por ejemplo, el trfico automotor importa un mayor riesgo que la circulacin a
pie. De esta manera, quien obra dentro de los lmites de la tolerancia socialmente
admitidos no infringe el deber de cuidado y por tanto no obra tpicamente.
Dentro del riesgo permitido se debe tomar en cuenta lo que en doctrina se conoce
como principio de confianza, segn el cual el que ha obrado suponiendo que los dems
cumplirn con sus deberes de cuidado, no infringe el deber de cuidado. Ejemplo: un
automovilista que a la velocidad permitida y con luz verde del semforo atraviesa una
interseccin, no infringe el deber de cuidado si no toma las precauciones para el caso
de una eventual infraccin de otro automovilista que a pesar de la luz roja omita
detenerse en la esquina.
4- Imputacin objetiva del resultado
Al igual que en los delitos dolosos donde el resultado es una lesin, en los delitos
culposos el resultado debe ser objetivamente imputable a la omisin que ha infringido
el deber de cuidado. El peligro creado por esa omisin es el que debe haberse
concretado en el resultado; no otro. En general, no hay tipicidad si el resultado se
hubiera producido a pesar de que el autor hubiera puesto el cuidado exigido.
5- Antijuridicidad del delito culposo
La antijuridicidad del delito culposo no se diferencia de la del delito doloso: es
antijurdica la omisin tpica no justificada, es decir, no autorizada por una causa de
justificacin. Sin embargo se admiten algunas particularidades. Bsicamente no se
requiere el elemento subjetivo de la justificacin. Lo anterior se deriva de la diferente
______________________________________________________________________________
114
configuracin del desvalor de accin en los delitos dolosos y culposos. Para que en el
delito doloso sea eliminado el desvalor de accin, se requiere que el autor haya obrado
conociendo la situacin justificante. En el delito culposo, por el contrario, la justificacin
no requiere de un elemento subjetivo porque el desvalor de la omisin no depende de
la direccin de la voluntad sino de la infraccin al deber de cuidado, que es
independiente del conocimiento del autor. Ejemplos: El que indica a su chofer que no
detenga el vehculo ante el sonido de la bocina de una locomotora y como
consecuencia de un accidente sufre lesiones; dicho resultado -consecuencia de la
omisin violatoria del deber de cuidado del chofer- no es antijurdico, pues ha operado
la causa de justificacin del consentimiento del titular del derecho.
Podra darse tambin la causa de justificacin por estado de necesidad, en los
casos de conduccin a velocidad riesgosa o eludiendo seales de trnsito, propios de
choferes de ambulancias, radiopatrullas o vehculos de rescate.
6- El consentimiento en los delitos culposos y de omisin
Cuando se est en presencia de un riesgo socialmente adecuado, el
consentimiento del derechohabiente carece de relevancia, pues el riesgo es asumido
libremente por el ofendido. Si en este tipo de hechos permitidos se produce un
resultado lesivo, la conducta no es justificada sino ms bien atpica, en virtud de la
existencia del riesgo socialmente aceptado o permitido
106
. As, por ejemplo, no es
responsable por homicidio culposo el cantinero que no impide que un cliente contine
ingiriendo licor, el cual fallece por una intoxicacin alcohlica.
7- El consentimiento en los delitos de omisin propia
Para que haya consentimiento en los delitos de omisin propia, el titular del bien
jurdico debe ser un particular; por consiguiente, no existe consentimiento en los delitos

106
As Castillo "El Consentimiento..", P 60.
______________________________________________________________________________
115
de omisin propia cuando el bien jurdico pertenece al Estado o a la comunidad. Tal es
el caso de los delitos contemplados en los artculos 257, 302, 322, 333 y 357 del
Cdigo Penal
107
. En caso de que el bien jurdico pertenezca a un particular, el
consentimiento del derechohabiente, s tiene efectos jurdicos. As, por ejemplo, el
artculo 217 inciso 4 seala: "..Al deudor, depositario o dueo de un bien embargado o
pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con nimo de perjudicar al
embargante o acreedor, o que, despus de prevenido, no lo presente ante el juez.." En
este caso, el abandono de la cosa lleva a un delito de omisin propia por la no
realizacin de un deber jurdico impuesto por la norma, consistente en el deber que
tiene todo deudor, depositario o dueo de un bien embargado o pignorado de darle los
cuidados necesarios para que no sufra daos. En el mismo sentido, la no presentacin
del bien constituye una hiptesis del delito de omisin propia, por la no realizacin del
deber jurdico impuesto por la norma al deudor, depositario o dueo de un bien
embargado o pignorado, de presentarlo ante el juez, cuando as se lo prevenga.
Con respecto al artculo 144 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de omisin de
auxilio, se trata igualmente de un delito de omisin propia, pues el sujeto activo no se
encuentra en posicin de garante. Es un delito de peligro concreto donde el sujeto
activo puede ser cualquiera, sin que sea necesario que haya una obligacin especfica
de ayudar; por consiguiente, el titular del bien jurdico es la comunidad, no el particular.
Referente al consentimiento del derechohabiente, indica Castillo
108
que si el
sujeto pasivo est en posibilidad de rechazar la ayuda ofrecida, este puede disponer
vlidamente de su bien jurdico; caso contrario, prevalece la obligacin de prestar
auxilio. De acuerdo con este razonamiento, no est en posibilidad de rechazar la ayuda
el menor de diez aos que se encuentre en peligro, pues carece de la capacidad de
disposicin sobre su vida, como bien jurdico tutelable.

107
As Castillo, op cit, p 69.
108
Op cit, p 70.
______________________________________________________________________________
116

8- El consentimiento en los delitos de omisin impropia
Siendo que la produccin del resultado tpico
109
pertenece al tipo objetivo de un
delito de omisin impropia, este requiere de caractersticas jurdicas especiales del
autor, pues no todo sujeto est en posibilidades de cometer este tipo de delitos; de all
que los elementos de la posicin de garante formen parte de la tipicidad objetiva del
hecho en tanto su fundamento es la obligacin especial de evitar el resultado, de donde
la obligacin de actuar forma parte de la antijuridicidad
110
.
Para que el consentimiento sea vlido en este tipo de delitos, debe tambin serlo
en el correspondiente delito por comisin.
9- Unidad y pluralidad de acciones en los delitos de omisin
En los delitos de omisin impropia, si el autor, en contra de su deber de garante,
omite evitar varios resultados tpicos, habr una omisin si estaba en posibilidad de
evitar el resultado en forma conjunta. Es el caso de la profesora de una guardera que
no cierra bien la puerta del aula que da a la calle, razn por la cual todos los nios
salen. Por el contrario, ocurren varias omisiones impropias cuando, tras la produccin
de un resultado, en atencin a la conducta exigida era posible la evitacin de otro.
Incurre en este delito, de conformidad con el artculo 185 del Cdigo Penal, quien omite
cumplir con su deber alimentario respecto a varias personas.
Si en un delito de omisin propia las omisiones del deber de actuar son
simultneas, habr una pluralidad de omisiones cuando los distintos deberes puedan

109
As, Wessels, p 213.
110
As, entre otros Jescheck Tratado de derecho p 866.
______________________________________________________________________________
117
cumplirse sucesivamente
111
.
10- Nuestro criterio
Tomar posicin sobre un tema que ha sido discutido por connotados juristas, entre
los cuales aun hay puntos de divergencia, sera atrevido. Baste por ahora afirmar que
coincidimos plenamente en que tanto los delitos de omisin propia como impropia no han
alcanzado su verdadero auge; la normal falta de conocimiento y profundo estudio sobre
este tipo de conductas delictivas incide en que sean muy pocos los casos que se
resuelven en nuestros tribunales, principalmente aplicando responsabilidad por un actuar
omisivo impropio, y a pesar de que cotidianamente se presentan casos de este tipo que
finalmente son resueltos como delitos de comisin.
Por el carcter novedoso del tema en estudio, pese a que su discusin es de vieja
data, no podemos arribar a conclusiones unvocas. El desarrollo ulterior est supeditado a
la expansin y plena incorporacin de la jurisprudencia al tema especfico, circunstancia
que aun requiere de madurez y evolucin. Parte de esta problemtica, como bien lo ha
sealado Bacigalupo,
112
es producto de la inadecuada redaccin del artculo 18 del Cdigo
Penal, que no permite diferenciar desde all los delitos propios e impropios de omisin y
mucho menos pensar en atenuar la pena de estos en contraposicin con los delitos de
comisin.

111
As Jescheck, Tratado de derecho p 1000. En igual sentido Castillo "El Concurso..", P 25.
112
"Delitos Impropios de Omisin", p 221, tambin "Lineamientos..", P 146.
______________________________________________________________________________
118

CAPI TULO SI ETE
______________________________________________________________________________
119

I- LA POSICION DE GARANTE
1- La posicin de garante en los delitos de omisin impropia
Mientras que en los delitos de comisin la imputacin objetiva se aprecia en la
causacin del resultado tpico, en los delitos de omisin impropia no basta la simple
constatacin de que una respectiva accin hubiera evitado el resultado, para
determinar la responsabilidad penal del sujeto. Es necesario, adems, establecer una
estrecha relacin entre el bien jurdico y el sujeto que se halla en la obligacin jurdica
de brindarle una proteccin activa. As, la equivalencia entre la omisin y el hacer
positivo requiere que el omitente tenga el deber de garante, sea, de evitar el resultado
lesivo.
Esta posicin de garante est conformada por la seleccin de un determinado y
reducido grupo de personas que, de forma imperativa y jurdicamente obligatoria,
asumen la prevencin de un riesgo mediante el resguardo activo de los bienes jurdicos
que les han sido confiados por una norma prohibitiva. Todo aquel sobre el cual recae la
obligacin jurdica de impedir un resultado prohibido, asume la posicin de garante. La
obligacin jurdica correspondiente es impedir, mediante una realizacin activa, que se
produzca la lesin del bien jurdico en peligro. En caso de que el omitente incumpla con
esta obligacin jurdica, podr equipararse su actuacin omisiva con la respectiva
realizacin activa del tipo, lo cual conforma el injusto penal
113
.
2- Determinacin de las posiciones de garanta
Partiendo de que las posiciones de garanta son una caracterstica objetiva no
escrita en los tipos omisivos impropios, la determinacin de las fuentes de actuacin
constituye uno de los mayores esfuerzos doctrinarios.

113
Cuando en el derecho penal se habla de tipo de injusto, lo es para referirse a aquellas acciones antijurdicas

______________________________________________________________________________
120
Con respecto a la equiparacin entre comisin y omisin impropia, el proceso
evolutivo en la doctrina alemana lleva a cuestionarse no solo de dnde proviene el
deber de garanta (teora formal de las fuentes), sino por qu proviene de all
(indagacin material), lo cual debe realizarse mediante el establecimiento de
razonamientos legales y extralegales.
Tocante al estudio cronolgico de los fundamentos materiales de la posicin de
garanta, Huerta
114
ha recopilado las ms relevantes teorizaciones aparecidas en la
doctrina alemana en la segunda mitad del siglo veinte, iniciando con una
fundamentacin sociolgica de las posiciones de garanta y llegando a la estructuracin
de las posiciones de garanta en relacin con la causa de imputacin del resultado,
defendida por Jakobs. Sobre este estudio cronolgico, expondremos de seguido.
De acuerdo con la fundamentacin sociolgica de las posiciones de garanta,
tomando en cuenta la relevancia penal de las omisiones impropias dependientes de la
existencia de un deber de actuar en evitacin del resultado, Vogt sostiene que ese
deber se sita en la tipicidad, puesto que, para que la omisin sea puniblemente
equiparada a la comisin, no es suficiente la infraccin a ese deber; adems se
requiere que el omitente se encuentre en posicin de garante. Para este autor existen
dos grandes fuentes del deber de garanta: unas, originadas en la ley, en virtud de la
estructura social -como son las provenientes del ncleo familiar o de otras
comunidades de vida anlogas a la familia- y otras, como la injerencia o la libre
asuncin de funciones de proteccin -que son creacin jurisprudencial; el fundamento
material de ambas proviene de lo que denomina relacin social especialmente
estrecha, en contraposicin a la que normalmente se encuentra dentro de la vida en
sociedad. Ello no sirve solo para realizar una distincin entre delitos de omisin propia
e impropia, sino que permite constituir nuevas posiciones de garanta distintas a las

subsumibles como tpicas en el supuesto de hecho de una norma penal y tambin para delimitar el
comportamiento tpicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuridicidad.
114
As Huerta, Problemas Fundamentales de los Delitos de Omisin, p 77
______________________________________________________________________________
121
tradicionalmente enunciadas.
En lo atinente a los delitos omisivos impropios y su relacin con el principio de
legalidad, estima Vogt que, dado que los tipos no describen conductas activas sino que
se limitan a prohibir causaciones de resultado, la omisin impropia viene igualmente
contenida en el mismo tipo que el delito comisivo.
Al mtodo sociolgico se le han formulado varias crticas, una de las cuales es
que contina siendo impreciso ya que el concepto de relacin social especialmente
estrecha, es indeterminado, y por lo mismo susceptible de diversas interpretaciones, lo
que no permite resolver el problema de equiparacin entre la comisin y la omisin
impropia. Otra crtica es que la posicin de garanta derivada del actuar precedente no
siempre se sustenta en la existencia de una relacin interpersonal, pues esta no
aparece en los casos en los que se puede proceder a una individualizacin del peligro.
Tampoco supera los conflictos de legalidad en virtud del carcter no escrito de las
posiciones de garanta no compatibles con las exigencias propias de dicho principio.
Por su parte Bohm, desde una perspectiva eminentemente formal, estima que
solo la ley define las posiciones de garanta; es all donde hay que buscar sus alcances
y limitaciones. Divide en dos grandes grupos las posiciones de garanta; el primero
integrado por aquellas personas a quienes la ley sita en una posicin de privilegio
(padres, cnyuges), y el segundo compuesto por personas que, sea de forma permitida
o no, han creado o agravado con su conducta un peligro para un bien jurdico, o estn
en condiciones de agravarlo o crearlo, incluyndose dentro de este bloque la injerencia
y el contrato.
En el primer grupo, la responsabilidad a ttulo de garante proviene de la posicin
en que se halla la persona dentro de la estructura social, posicin que le otorga ciertos
privilegios a diferencia de los otros miembros, pero que a la vez le exige la realizacin
de ciertas actuaciones. En el segundo grupo se parte de la idea de que quien crea un
peligro o agrava una preexistente situacin de riesgo de un bien jurdico, est en la
______________________________________________________________________________
122
obligacin de procurar que dicho peligro no se concrete.
Para este autor solo la ley puede ser fuente formal del deber de actuar, lo cual no
es satisfactorio dado que de ella no se pueden extraer las posiciones de garanta, en
virtud del elemento no escrito de los delitos de omisin impropia.
Posteriormente sobrevino otra crtica: las fuentes formales no son suficientes para
delimitar los deberes de garante, toda vez que al no reparar sobre el contenido del
deber jurdico tampoco establecen ningn elemento material de delimitacin. No
obstante, este aspecto fue superado cuando Armin Kaufmann
115
aadi algunos
criterios materiales de distincin. Para este autor debe hacerse una distincin entre
deberes de garante relativos a la proteccin de determinados bienes jurdicos y
responsabilidad por determinados deberes de garanta en funcin de las tareas que se
esperan de quien se encuentra colocado en alguna de ellas, de manera que la posicin
de garanta se constituye en una proteccin o defensa de un bien jurdico.
En el primer grupo, denominado funcin de proteccin de un determinado bien
jurdico, el garante est colocado en una posicin tal que lo obliga a la proteccin del
bien jurdico contra toda clase de ataques, independientemente de su origen. Este
grupo est integrado por posiciones de garanta que emanan directamente de la ley
(estrecha relacin familiar), o de la voluntaria aceptacin de deberes contractuales.
En un segundo grupo, el deber de evitar el resultado tpico proviene de una
funcin de control de ciertas fuentes de peligro, indistintamente del bien jurdico que se
encuentre en ese peligro. Para el garante, lo importante es eliminarlo, quedando en
segundo lugar la proteccin del bien jurdico amenazado. Nos referimos a la
fundamentacin de una posicin de garante derivada de una conducta precedente
116
.

115
Citado por Jescheck, Tratado de derecho p 855.
116
As, Bacigalupo, Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p 106
______________________________________________________________________________
123
Kaufmann, en su monografa sobre los delitos de omisin, del ao 1959, ofrece un
fundamento material para las distintas posiciones de garanta tradicionalmente
aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia (ley, contrato, hecho anterior), posicin
que hasta el da de hoy goza de gran simpata tanto en la doctrina alemana como en la
espaola. A pesar de ella, Jakobs afirma que de esta divisin no pueden extraerse
posteriores conclusiones sistemticas con el fin de delimitar el crculo de sujetos
intervinientes en un delito de omisin impropia, ya que una misma tarea puede ser
simultneamente formulada como una tarea de proteccin de bien jurdico que como
tarea de control de una fuente de peligro
117
.
La teora de Kaufmann deja sin contestar por qu el garante tiene las
mencionadas funciones de proteccin de un bien jurdico o control sobre una fuente de
peligro, con lo cual se podra determinar quines son los obligados a cumplir una de
estas dos funciones.
Henkel, en una publicacin de 1961 llamada Problemas metodolgicos en los
delitos de omisin impropia, formula una distincin entre la determinacin de quines
son garantes y en consecuencia posibles autores del delito de omisin impropia- y los
requisitos que debe reunir la omisin del garante para que sea equivalente, desde la
perspectiva del injusto, a la causacin activa del resultado tpico.
En el primer caso, considera que no es posible solucionar legalmente el problema
que significa el carcter no escrito de las posiciones de garanta, en virtud de su
multiplicidad y de la constante aparicin de nuevas relaciones sociales que provocan
variaciones sobre tales posiciones. Estima que, a lo sumo, se podra formular una
clusula general que sirva de orientacin a los jueces, pero que igualmente
continuaran siendo indeterminadas las posiciones de garanta, correspondiendo a la
doctrina y a la jurisprudencia elaborar grupos tipolgicos de garantes en funcin de los

117
As, Jakobs, p 969
______________________________________________________________________________
124
valores y relaciones vigentes en el marco social de que se trate.
Sobre la base de la distincin funcional de las posiciones de garanta elaborada
por Kaufmann -divididas en funcin de proteccin de un determinado bien jurdico y
funcin de vigilancia de determinadas fuentes de peligro- Henkel fabrica las siguientes
divisiones:
a- Garantes que tienen la obligacin de proteccin del bien jurdico frente a
cualquier clase de peligro. Dentro de estas se encuentran las posiciones de garanta
derivadas de relaciones de asistencia y tutela, as como las provenientes de
comunidades de vida.
b- Garantes que tienen la funcin de vigilar sobre determinadas fuentes de
peligro, debiendo proteger todo bien jurdico que se encuentre en peligro dentro de su
mbito de vigilancia. Est conformado por la funcin de control de materias peligrosas,
el contorno en donde se desenvuelve el trfico de las personas y la injerencia en tanto
devenga de un contrato social.
c- Garantes con el deber de evitar dentro de su mbito de vigilancia la realizacin
de conductas punibles por parte de terceros.
d- Finalmente, el autor deja abierta la posibilidad de crear nuevas agrupaciones
partiendo de una funcin de proteccin profesional o de especiales relaciones de
confianza.
En el segundo caso, estima Henkel que si bien es cierto las agrupaciones
tipolgicas son de gran ayuda a la hora de buscar una respuesta entre la equivalencia
de los respectivos injustos de los delitos de comisin y de omisin impropia, esta
equivalencia no se deriva de forma automtica de la no evitacin del resultado tpico en
posicin de garante. De all que la no evitacin del resultado por parte del garante deba
ser examinado por el juez en el caso en concreto, no siendo til acudir a un sistema de
agrupacin de casos, ni a una clusula general legalmente expresada.
______________________________________________________________________________
125
A la incorporacin de una clusula general, propuesta por Henkel, se le critica
que, dado que no es posible expresar legalmente el elemento no escrito de los delitos
de omisin impropia, toda clusula general que pretenda solucionar la equiparacin
entre comisin y omisin impropia mantiene siempre un carcter relativamente
indeterminado. Esto provoca serios cuestionamientos en torno al principio de legalidad
de una clusula general, pues deja en manos del juez la determinacin de la posicin
de garante, lo que pone en peligro la seguridad jurdica.
Androulakis, por su parte, se refiere a la proximidad social al bien jurdico, como
base de toda posicin de garanta. Esta proximidad social es entendida como estar
colocado previamente cerca de alguien o de algo, requirindose que dicha proximidad
est relacionada con el peligro de ese alguien o procedente de ese algo. A partir de
dicha proximidad social, el autor elabora el siguiente grupo de posiciones de garanta:
a- Situacin en el que el garante est previamente colocado cerca del peligro en
virtud de la proximidad que tiene con respecto a la persona que corre dicho peligro.
Esta garanta puede ser total -como la relacin de padres con hijos, que adems es
absoluta; o la de cnyuges, cuya proximidad ser relativa-; o limitada, como las
relaciones contractuales donde el peligro debe ser actual.
b- Situaciones en las que se est colocado previamente cerca del peligro al
estarse cerca del sujeto cuyo bien jurdico es lesionable. Puede ser de carcter
absoluto si se trata del deber de garanta de los padres para con sus hijos, en el
sentido de que no cometan delito; o limitado, como el del maestro de escuela con
respecto a sus alumnos.
c- Situaciones de proximidad con cosas que generan peligro.
d- En el caso de la injerencia, quien crea un peligro para otra persona se coloca,
en relacin con ella, en una relacin de inmediata proximidad, explicando que esta
proximidad previa no debe ser entendida como anterior al surgimiento del peligro, sino
______________________________________________________________________________
126
como una relacin de proximidad previa a la omisin.
Estima Androulakis, al igual que Henkel, que una cosa es la determinacin de
cundo se da la posicin de garante -lo cual se resuelve mediante criterios ntico-
fenomenolgicos- y otra es la equiparacin de la omisin del garante con la causacin
activa del resultado tpico, la cual se resuelve mediante mtodos objetivos de
valoracin. No obstante lo anterior, el autor no explica cules son los criterios objetivos
que se deben tomar en cuenta a la hora de determinar las posiciones de garanta
acuadas en los grupos antes citados, razn por la que no ofrece parmetros
adecuados a los jueces.
Es opinin de Wolff, desde una perspectiva causalista, que solo le puede ser
imputado al omitente el resultado tpico no evitado cuando lo haya causado. Este
causar no es visto como un concepto mecnico-naturalista, sino que causar es aqu
sinnimo de ocasionar un mal a otra persona, lo cual puede hacerse mediante una
conducta omisiva.
Wolff considera que, para establecer las posiciones de garanta, se debe partir de
una relacin personal de dependencia creada entre el amenazado por el peligro y la
persona o grupo de personas de cuya accin depende su salvacin. Solo hasta que el
omitente desilusiona con su no actuar las expectativas en l depositadas por la
sociedad para la salvacin del bien jurdico que de l depende, se puede hablar de que
esa omisin es causal del resultado producido en donde el omitente responde a ttulo
de comisin por omisin.
A partir de estos criterios de dependencia surgen las siguientes agrupaciones:
a- Posicin de garanta proveniente de una relacin de dependencia originaria,
como la de los padres respecto de los hijos menores. En esta situacin, la persona
dependiente confa en que la otra cumplir su deber de proteccin.
b- Posicin de garanta basada en un actuar precedente. En esta se produce una
______________________________________________________________________________
127
relacin de dependencia del amenazado por un peligro con respecto a quien, por su
previa actuacin, produjo dicho peligro. Quien se encuentra en esa situacin espera
que el que provoc la situacin de peligro, le haga salir del riesgo.
A la anterior postura se le reprocha el grado de indeterminacin que supone la
relacin de dependencia en toda posicin de garanta, dada su inconcrecin.
De acuerdo con Rudolphi, para la equiparacin entre comisin y omisin impropia
se requiere que el omitente se encuentre en una posicin de garanta
118
; con ello
retoma la postura de Androulakis, segn la cual, dada su relacin prxima con el bien
jurdico amenazado por el peligro, se le confa una funcin de proteccin de este,
equivalente al deber de actuar impidiendo su lesin. Para establecer cundo esa
relacin de proximidad es elemental en una posicin de garanta, el autor recurre a los
elementos que sustentan la responsabilidad en el delito comisivo, considerando que el
desvalor del resultado es idntico tanto en la comisin como en la omisin impropia. En
la comisin, el desvalor de la accin se origina, en los delitos dolosos, en la accin final
dirigida a la realizacin de un tipo de lo injusto. Analgicamente, en los delitos omisivos
impropios el autor debe desempear una funcin de proteccin dentro de la sociedad
que le impone el deber de evitar toda clase de peligros, o uno en particular que
amenace al bien jurdico por l protegido.
En relacin con la injerencia, sostiene Rudolphi que el actuar precedente
peligroso solo puede fundamentar un deber de evitar el resultado, cuando dicho actuar
es, per se, contrario al deber
119
, pues si es permitido por el ordenamiento jurdico no
puede servir como sustento para que surja la posicin de garanta del actuante. Si el
actuar precedente es contrario al deber y adems ha provocado un concreto peligro de
lesin de un bien jurdico o ha puesto en una situacin de desproteccin determinados
intereses jurdicamente protegidos, la no evitacin de la lesin del bien jurdico es

118
En el mismo sentido, Wessels, p 215
119
En el mismo sentido, Bacigalupo, Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p 116
______________________________________________________________________________
128
equivalente a la causacin de dicha lesin por un comportamiento activo, no
atentndose de esta manera contra el principio de legalidad.
A esta fenomenologa prejurdica elaborada por Rudolphi se le acusa de ser
demasiado abstracta y formal. As mismo, tal como se indic en el caso de Androulakis,
la proximidad social resulta imprecisa e indeterminada como para servir de lmite a las
posiciones de garanta. En lo que respecta a la injerencia, no es cierto -como afirma el
autor- que los actuares precedentes que originan una posicin de garanta deban ser
contrarios al deber pues, como lo seala mayoritariamente la misma doctrina alemana-
tambin el actuar precedente lcito o justificado origina para el autor una posicin de
garanta.
Van Gelder pretende encontrar el sustento legal para las posiciones de garanta
provenientes de la injerencia no en el derecho penal, sino ms bien en el derecho civil,
a partir del pargrafo 1004 BGB, referido al deber de eliminacin del perjuicio
ocasionado a un derecho subjetivo de carcter absoluto, por parte de quien con su
conducta lo ha causado.
Pese a ello, la indicada clusula civil hace referencia a casos en los que el
perjuicio ha sido ya ocasionado, mientras que en la injerencia lo que existe es un
peligro de que se produzca el perjuicio si no se realiza una accin que lo evite, de
modo que nicamente si se puede extraer del citado pargrafo un deber de evitar el
resultado tpico, se podra tener como fuente del deber de garanta, lo cual supondra
creacin jurdica en abierta violacin del principio de legalidad.
Pfleiderer recurre al mtodo inductivo sobre la base de los conocidos ejemplos de
la madre que no alimenta a su hijo recin nacido y este muere, as como al del profesor
de natacin que dolosamente deja que su alumno se ahogue. A partir de all se podrn
construir por analoga todos los casos de posicin de garanta, de modo que si se
compara el hecho en estudio con estos casos bsicos, y coinciden, podr afirmarse la
existencia de un deber de garanta cuya infraccin supone un delito de omisin
______________________________________________________________________________
129
impropia, en tanto que si no resultan anlogas solo podr responsabilizarse por omisin
propia.
Sin embargo, no establece este autor cul es la estructura de los casos bsicos ni
los criterios valorativos que permiten que estos supuestos sean indiscutiblemente
equiparados a su realizacin mediante una conducta activa, ni cules son los
elementos esenciales que se encuentran en dichos supuestos que necesariamente
deben concurrir en el hecho en estudio para que se pueda establecer la analoga con
aquel.
Para Jakobs
120
, este mtodo sirve para verificar resultados obtenidos de otra
manera, pero no como mtodo de obtencin de deberes cuya infraccin sea
equiparable a la correspondiente figura comisiva.
Welp justifica el actuar precedente como causa de equivalencia entre accin y
omisin partiendo de la bsqueda de identidad esencial entre los respectivos injustos
del delito de comisin y de omisin impropia. En los primeros, seala que la causacin
activa del resultado producido constituye un injusto que relaciona especficamente al
autor con el delito comisivo, debido a la finalidad que este tiene de producir tal
resultado. Seala, adems, que en el delito comisivo hay una relacin de dependencia
entre el titular del bien jurdico y el autor de la lesin del mismo, pues la norma penal,
por un lado, motiva al autor para que se abstenga de realizar alguna accin que
suponga la lesin de un bien jurdico ajeno, y por otro le asegura al titular que este no
ser lesionado.
En los delitos omisivos, esta relacin de dependencia se produce en todo actuar
precedente antijurdico. La situacin de la vctima es similar a la del delito comisivo,
solo que el titular del bien, en lugar de confiar en que el autor se abstenga de
lesionarlo, espera una actuacin salvadora de parte de este, de modo que evite la

120
derecho penal, Parte General, p 971
______________________________________________________________________________
130
concretizacin del peligro por l creado.
Considera Welp que si se est en presencia de una accin precedente peligrosa,
que se encuentra dentro de los lmites del riesgo permitido, tambin se da una idntica
relacin de dependencia entre el titular del bien jurdico en peligro respecto de la accin
salvadora del injerente.
Se le critica a esta posicin el incurrir en el mismo error de basar la equiparacin
del hacer y el omitir en la presencia de un inexistente factor comn; relacin de
dependencia as llamada por l, o bien causalidad defendida por otros.
Barwinkel, mediante la variante del normativismo sociolgico, entiende que la
punicin de los delitos de omisin impropia es plenamente aceptada por la conciencia
jurdica colectiva, de all que los elementos del tipo codificado son tanto del delito
comisivo como del omisivo. En lo atinente al fundamento de la relacin de garanta que
da origen a las distintas posiciones de garanta, este autor considera que el concepto
de bien comn es relativo en tanto no debe ser visto como objetivo ltimo del derecho
penal, sino ms bien como un objetivo prximo que sirve como medio para alcanzar
ese fin. El bien comn se transforma en bien jurdico solo cuando al ordenamiento
jurdico le es necesaria su proteccin en aras de alcanzar el objetivo final. Entonces
ser bajo determinadas condiciones y cuando sea imprescindible para el bien comn
que se podr indicar la punibilidad de la no evitacin del resultado tpico, lo cual se
podr extraer de un anlisis sociolgico de la vida comunitaria. En el mismo orden de
ideas, afirma el autor que el rol social que cada persona cumple est ntimamente
relacionado con el injusto en los delitos de omisin impropia y su determinacin
depender de aquellas conductas omisivas que sean contrarias a los deberes de un rol
social. Sern garantes dice, las personas que tienen un determinado rol del que se
extrae un deber de actuar en evitacin de un resultado.
De lo hasta aqu dicho se colige la falta de determinacin y abstraccin de los
conceptos de bien jurdico y rol social manejados por el autor, lo que imposibilita que se
______________________________________________________________________________
131
est en el camino adecuado para solucionar la problemtica de la equiparacin de la
actuacin omisiva con su respectiva accin activa.
Schnemann, procurando no caer en la indeterminacin de los otros autores, se
cuestiona si la existencia de una posicin de garanta requiere de la previa presencia
de un deber jurdico extrapenal, o si ms bien es aquella la que origina los deberes
jurdicos. A esto contesta que el derecho penal no es una rama del derecho civil y por
ello puede crear sus propios deberes de evitacin sin necesidad de auxiliarse en otras
materias del ordenamiento jurdico.
Con respecto a las posiciones de garanta, afirma que estas tienen sus races en
relaciones de vida preexistentes al derecho penal. Es mediante el procedimiento
analgico que se podr resolver el problema de la equiparacin, pues una vez que se
sepa cul es el fundamento lgico-objetivo de la punibilidad de los delitos comisivos, se
podr tener un criterio legal que permita determinar el fundamento de la punicin de los
delitos de omisin impropia y su equiparacin con el delito comisivo, factor este que
servir de gua a los jueces.
A partir de este criterio, Schnemann analiza el tipo comisivo de resultado,
cuestionndose la razn por la cual el autor es responsable del resultado producido.
La respuesta es que, con su accin, el agente ha causado dicho resultado,
desde el punto de vista de las ciencias naturales, puesto que tiene la capacidad de
dominio sobre la causa, dado que es capaz de dominar sus movimientos corporales y
dirigirlos en determinado sentido. En la omisin, donde por definicin no hay
movimiento corporal, encuentra Schnemann el fundamento lgico-objetivo de la
responsabilidad, en virtud de que no se trata de un dominio sobre el movimiento
corporal, sino sobre el cuerpo, que incluye la inactividad de este. Partiendo de este
punto bastar con comprobar en qu casos el omitente ha tenido dominio sobre la
causa del resultado no evitado para establecer si aquel le puede ser imputado por
omisin impropia y en qu casos no.
______________________________________________________________________________
132
Del dominio sobre la causa del resultado, el autor formula dos grupos de
posiciones de garanta. Uno se tiene sobre una causa esencial del resultado, que a su
vez se subdivide en dominio sobre cosas (como el trfico jurdico) u ocupaciones
peligrosas (deberes de vigilancia como una especializacin de los deberes de garanta
generales), y poder de control sobre personas irresponsables, como sera el dominio
sobre menores de edad penal o bien una potestad de mando sobre mayores de edad.
El segundo grupo de posiciones de garanta proviene del dominio del omitente
sobre el desamparo de la vctima, que es causa del resultado; en este sentido,
Schnemann propone dos subdivisiones: la primera, segn provenga de una situacin
constitucional de la vctima como consecuencia de una incapacidad natural para
autoprotegerse de los peligros de cualquier ndole en los que el dominio puede tener un
carcter existencial (la madre con respecto al recin nacido); o provenir de la libre
aceptacin del obligado (alimentacin de un recin nacido abandonado); o por una
relacin de confianza del titular del bien jurdico amenazado (anciano que confa su
cuidado a un asilo de ancianos); o bien un desamparo parcial ante ciertos peligros
libremente asumidos; o por ltimo que provenga de un acto de confianza del titular del
bien jurdico o de un tercero.
El autor no admite la injerencia como fundamento de una posicin de garanta;
indica que la conducta precedente carece de dominio actual sobre la causa del
resultado, siendo ese dominio meramente potencial, el cual tambin se puede
encontrar en cualquier persona no garante que pueda evitar el peligro que de dicho
actuar precedente ha surgido, concluyendo que el injerente no responde por un delito
de omisin impropia, sino de una genrica omisin del deber de auxilio, si no evita que
el riesgo creado con su conducta precedente produzca la lesin de un bien jurdico.
Schnemann, finalmente, propone una clusula general para solucionar el problema
legal de la equiparacin, indicando que la omitida evitacin de un resultado equivale a
su causacin activa si la causa del resultado yace en el mbito del dominio del autor,
la cual debera ser complementada con un tipo agravado de omisin del deber de
______________________________________________________________________________
133
socorro para los supuestos de injerencia, no contemplados dentro de esta propuesta.
Se critica a este autor que, pese a sus esfuerzos, el criterio del dominio sobre la
causa del resultado sigue siendo indeterminado, al igual que el de proximidad social,
dependencia o rol social, por lo que cae en el error de sus predecesores al tratar de dar
una solucin ontolgica al problema de la equiparacin, que es de naturaleza
normativa, como es el mismo concepto de omisin.
Por ltimo Jakobs, con la publicacin de su tratado en el ao 1983, y habiendo
entrado en vigencia en Alemania el pargrafo 13 del StGB
121
, que viene a constituir una
norma de complementacin
122
, nuevamente se cuestiona el fundamento en comn de
imputacin del resultado del delito de comisin y omisin, que encuentra mediante dos
caminos: la competencia organizativa sobre un determinado mbito
123
, y la competencia
institucional
124
.
Para este autor, tanto en los mandatos como en las prohibiciones, el fundamento
de imputacin del resultado se basa en el deber de consideracin que tienen los dems
en la configuracin del propio mbito de organizacin y la infraccin al especial deber
de vigilancia sobre un bien jurdico proveniente de una solidaridad institucionalmente
reforzada. De esta manera, la omisin es equiparable a la comisin cuando la causa de
imputacin del resultado es similar en ambos casos.
En cuanto a las posiciones de garanta procedentes de una competencia
organizativa, estas se distinguen segn se refieran a un mbito propio -que motivan

121
Strafgesetzbuch (cdigo penal de la Repblica Federal de Alemania). El pargrafo 13 del cdigo penal
alemn entr en vigencia a partir del primero de enero de 1975
122
De acuerdo con Jakobs, p 946, la norma de prohibicin del delito de comisin ha de complementarse con la
norma preceptiva de un delito de omisin y que la infraccin del mandato ha de aplicrsele la sancin
correspondiente a la infraccin de la norma de prohibicin. Los delitos de omisin que surgen as,
complementando genuinos delitos de comisin, se llaman delitos de omisin impropios
123
Similar, al dominio sobre la causa del resultado de Schnemann
124
As, Jakobs, p 949
______________________________________________________________________________
134
deberes de actuar pertenecientes al trfico jurdico-; bien pertenezcan a las
provenientes del pensamiento de la injerencia -en las que la posicin de garanta por el
actuar precedente fuere antijurdico
125
-; o bien se trate de las asumidas mediante la
libre aceptacin.
En lo que respecta a las posiciones de garanta provenientes de una competencia
institucional, Jakobs sostiene que estas solo se dan si la institucin tiene para la vida
social la misma importancia que la existencia de un mbito de organizacin, y que se
pueden encontrar en la relacin padres-hijos, relaciones matrimoniales, relaciones
sustitutivas como adopcin y tutela, relacin de confianza especial (comunidad de
riesgo) y deberes de proteccin de rganos estatales.
Sobre la problemtica de legalidad, el autor estima que lo que se requiere es una
determinabilidad suficiente de las posiciones de garanta para que no rocen con el
principio de legalidad reconocido en el pargrafo 103.2 de la Constitucin alemana, la
cual considera haber alcanzado mediante las dos formas de imputacin del resultado
de los delitos impropios de omisin por l defendidos.
Con este autor se termina en Alemania el estudio del tratamiento doctrinal del
problema de equiparacin entre comisin y omisin que, como se puede apreciar, no
ha sido finalmente concluido ni se ha pacificado. Siguen preocupando a un importante
sector de la doctrina los problemas de legalidad que representa la incorporacin de una
clusula general.
Al abordaje de las ventajas o desventajas que representa la incorporacin de
una clusula general, se dedica el siguiente apartado.

125
Segn, Jakobs, pp 984, 985 si el actuar precedente est permitido, para que de l se derive una posicin de
garanta deben darse dos requisitos; 1) que el comportamiento conlleve un riesgo mayor que lo habitual y, 2)
que la persona puesta en peligro haya tomado las medidas de seguridad necesarias. En las acciones previas
justificadas tambin existe un deber de salvacin si no es posible imputar a la conducta del amenazado la
necesidad del ataque (estado de necesidad agresivo), pero no en los casos de legtima defensa.
______________________________________________________________________________
135
El sistema de clusula en la parte general
La necesidad de solucionar el problema de la punicin de los delitos de omisin
impropia en concordancia con el principio de legalidad, llev a que en algunos sistemas
del derecho comparado
126
, se optara por incorporar una clusula general que
determinara las posiciones de garanta, de manera que el tipo de lo injusto de los
delitos de omisin impropia se pueda extraer de la relacin entre la clusula general
con la norma de la parte especial que contiene el delito comisivo que indica el resultado
y la sancin aplicable
127
.
El pargrafo 13 del StGB alemn dice: Quien omite evitar un resultado que
pertenece al tipo de una norma penal, solo ser punible de acuerdo con esta ley
cuando haya de responder jurdicamente de que el resultado no se produzca, y cuando
la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal mediante una conducta
activa. La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1.
128

Contra esta norma se han levantado muchas voces que objetan este tipo de
clusulas en la parte normativa general. La principal objecin que se le formula es que
mediante esta va no se soluciona el problema de la punicin de los delitos de omisin
impropia, frente al aspecto material del principio de legalidad
129
. Otras crticas sealan
que, producto de la misma generalidad de clusulas, no es posible precisar qu delitos
son susceptibles de comisin por omisin y qu otros no. Tambin la obligatoria
exigencia de establecer la equivalencia entre los respectivos injustos del delito omisivo

126
As, entre otros Alemania par.13, Austria par. 2 y Portugal par.10, Espaa artculo 11, segn reforma al
Cdigo Penal de 1995.
127
Seala Castillo El Delito de Omisin Impropia, p 246, que esta clusula de correspondencia no existe en
nuestro artculo 18 del Cdigo Penal a fin de evitar el desbordamiento de los delitos de omisin impropia. Sin
embargo, aunque no est prevista , tambin debe asumirse en nuestro derecho.
128
En lo que respecta a la posibilidad de equiparar un omitir con una realizacin activa, del tipo legal,
contemplado en el cdigo alemn, el juez deber tomar en cuenta el comportamiento del garante en relacin
con las circunstancias del caso en concreto. As Rodrguez Mourullo, p 87
129
As, entre otros Huerta, p 156
______________________________________________________________________________
136
y del comisivo, conlleva la dificultad de determinar cundo la no evitacin de un
resultado tpico por un garante equivale a su causacin activa. Finalmente, al no venir
expresamente citadas en la clusula general las posiciones de garanta, se hace
imprescindible una ulterior interpretacin que permita adaptarlas a los tipos delictivos
en concreto, lo que provoca incerteza y vulneracin del principio de legalidad.
En el sistema espaol, donde se guarda silencio legal con respecto a los delitos
de comisin por omisin, Susana Huerta
130
, estima que, mejor que la clusula general
es dotar a los delitos de comisin por omisin de normas especficas sin necesidad de
remisin a un tipo comisivo, mediante un catlogo cerrado de tipos de comisin por
omisin.
Jakobs
131
estima que, desde un punto de vista jurdico-constitucional, la
indeterminacin del deber jurdico de responder (deber de garante) resulta objetable.
Sin embargo reconoce que es difcil superar las dificultades de la determinacin
general de los deberes, en la omisin impropia, mediante regulaciones especiales en la
parte especial, pues cuando se ha intentado con los delitos de omisin propia, el
legislador no ha pasado de formular un catlogo de casos concretos no problemticos
y, en los dems supuestos, no se pasa de una mera denominacin de un deber de
custodia o proteccin.
En sentido similar se manifiesta Jescheck
132
, quien insiste en que, a pesar de que
no se haya especificado el deber jurdico de actuar que determina la obligacin de
evitar el resultado -donde la omisin equivalga a la realizacin del tipo legal por un
hacer- habr que aceptar el grado de determinacin de los elementos de garante
elaborados por la jurisprudencia y la doctrina, quedando a salvo la seguridad jurdica
mediante este medio.

130
Problemas fundamentales de los delitos de omisin, p 163
131
derecho penal, Parte General, pp 953,954
______________________________________________________________________________
137
En favor de este tipo de clusula se pronuncia tambin Rodrguez Mourullo
133
,
quien sostiene que aunque se pudiera establecer expresamente en la clusula general
la exigencia de un deber jurdico de garanta, la constante evolucin jurdica hara que
se crearan otros tipos de comisin por omisin susceptibles de ser equiparados a la
comisin activa y que por no estar expresamente regulados continuaran mostrndose
como tipos abiertos. Adems, no se puede negar que los tipos de comisin por omisin
son en parte tipos legalmente determinados y que tanto el deber de garanta -como su
equiparacin de la omisin impropia con la comisin activa- se extrae del sentido del
tipo legal.
El deber jurdico de actuar
Modernamente, la doctrina designa como "deber jurdico de actuar" a esta
obligacin del garante de evitar el resultado lesivo.
Este deber est circunscrito solo a aquellos autores estrechamente ligados con un
determinado bien jurdico, el cual, en virtud de una norma prohibitiva, estn obligados a
proteger activamente.
En su artculo 18 prrafo segundo, la legislacin costarricense ha incluido el deber
de garante de evitar resultados prohibidos, dentro de su parte general, de forma
genrica y poco precisa
134
. A partir de este punto y siguiendo los estudios doctrinarios
sobre el tema, debe determinarse cules son los alcances en nuestro medio de una
norma general que es la nica que hace referencia a los delitos impropios de omisin;
del mismo modo, importa establecer su utilidad dentro de la parte especial
135
.

132
Tratado de derecho penal, p 838
133
La omisin de socorro en el Cdigo Penal, p 89
134
Bacigalupo, "Lineamientos,,", p 140, dice que dada la imprecisin de este tipo de clusulas su concrecin se
derivar de los supuestos de hecho que se conozcan en particular.
135
Importante es aclarar que la Sala Constitucional ha indicado claramente que el artculo 18 del Cdigo Penal
es constitucional. As entre otros, resolucin nmero 027720, de las 08:30 horas del 24 de abril de junio de

______________________________________________________________________________
138
Y es que precisamente la determinacin de los alcances y formas que rigen la
obligacin de actuar, es un aspecto que no ha sido posible aclarar satisfactoriamente
136
.
Equivalencia de la accin omitida con la realizacin por accin (clusula de
correspondencia)
Los delitos impropios de omisin, de acuerdo con Wessels
137
son una
manifestacin complementaria de los delitos de comisin cuyo tipo es igualmente vlido
para los primeros.
Dentro de la determinacin de los presupuestos del artculo 18 del Cdigo Penal,
la no evitacin del resultado tpico por parte de quien tena el deber de garante de
hacerlo, corresponde a la produccin del resultado mediante un hacer.
Los delitos propios de omisin son los hechos punibles que se agotan en la
infraccin de una norma preceptiva y en la no realizacin de una accin exigida por
ley
138
.
Por su parte, los delitos impropios de omisin son los hechos punibles en los
cuales quien omite est obligado, en su condicin de garante, a evitar la produccin
del resultado; en tal sentido, existe una equivalencia valorativa de la omisin con la
realizacin del tipo legal mediante una accin activa. En los delitos de omisin impropia
el garante tiene el deber de evitar el resultado y al quebrantar su deber responde
penalmente por la produccin del resultado tpico. Es por ello que en este patrn de
delitos la produccin del resultado pertenece al tipo. Los delitos de omisin impropia
son un destello de los delitos de comisin y corresponden a los delitos de resultado.

1998. En sentido contrario se pronuncia Dall Anesse, Omisin p 79, para quien el pronunciamiento de la
Sala Constitucional a favor de la omisin impropia, es una simple falacia de autoridad, pero no verdadera
construccin democrtica del delito.
136
As, entre otros, Wessels, p 215.
137
Wessels, p 11
______________________________________________________________________________
139
En virtud de la clusula de correspondencia y conforme al artculo 18 del Cdigo
Penal, los delitos de omisin impropia se derivan -va interpretacin- de los tipos
correspondientes a los delitos de comisin. Atae a la jurisprudencia y a la doctrina
139

establecer los criterios apropiados para definir cundo alguna persona en condicin de
garante debe jurdicamente responsabilizarse para evitar el resultado tpico y sobre
cules presupuestos la omisin equivale a una realizacin del tipo legal mediante una
accin activa
140
.
En la mayora de los casos las conductas omisivas o activas se pueden distinguir
fcilmente por su conducta externa.
No obstante, los problemas de delimitacin entre comisin y omisin son de
reciente discusin; hasta la fecha la doctrina no ha aclarado de manera convincente su
delimitacin en los casos lmite, en razn de la imposibilidad de establecer un criterio
unnime. Y es que hacer y omitir se encuentran tan estrechamente ligados que no
pueden ser vistos como fenmenos opuestos, lo cual dificulta su diferenciacin.
Son los casos ambiguos, como el citado por Wessels, en que el ciclista C, que
viajaba de noche y sin luces, atropella al peatn P y lo lesiona. Se cuestiona si la
causal respecto del resultado es una accin activa (viajar sin luces) o una omisin (no
instalar o no activar el sistema de iluminacin)
141
.
Para un sector importante de la doctrina se est en presencia de un delito
culposo de comisin, dada la preponderancia en la accin activa que causa el

138
As, Jescheck, p 832
139
Para la Sala Tercera de la Corte, la no evitacin del resultado y el nexo de evitacin forman conjuntamente
con la posicin de garante los elementos que permiten definir el delito de comisin por omisin. Sobre este
punto ver sentencia nmero 580-F-94, de las 10:15 horas del 21 de diciembre de 1994).
140
Es precisamente en virtud de la determinacin ex post que realiza el Juez del caso en particular que Dall
Anese en su libro Omisin Impropia, p 79, considera que se vulnera el principio de legalidad, pues con ello se
permite al juez determinar si una accin humana cabe en el tipo penal.
141
As Wessels, p 210
______________________________________________________________________________
140
resultado. Igualmente las acciones dolosas pueden presentar dificultades de deslinde.
Sin embargo, la necesidad de la demarcacin debe ser una cuestin valorativa en
la que se tome en consideracin, de acuerdo con la mayora de la doctrina, no solo la
comprobacin externa del criterio del empleo de energa o de la causalidad, sino
que sea vista la situacin normativamente, sin dejar de lado el sentido social de la
accin para dilucidar dnde reside el centro de gravedad de la conducta penalmente
relevante.
142

A la hora de delimitar si el comportamiento penalmente relevante es un hacer o un
omitir, debe establecerse primeramente si encuadra dentro del concepto de accin,
pues es el modo normal de actuacin -la omisin es la excepcin.
143

Del mismo modo sabemos que en algunos delitos de comisin, adems de la
causacin del resultado tpico, se requiere de una cierta forma de comisin del hecho.
Un ejemplo de esto es la estafa, que requiere que el sujeto pasivo sea inducido a error.
En este caso debe determinarse primeramente si la accin de engaar se deriva de
afirmaciones falsas. De no ser as, ha de examinarse si la conducta engaosa proviene
de manifestaciones implcitas y si puede calificarse la realizacin de la estafa mediante
omisin impropia
144
.
En los delitos de omisin impropia caracterizados por un no hacer activo, estas
especiales formas de comisin del hecho como elementos del tipo deben permanecer,
para que de acuerdo con el artculo 18 del Cdigo Penal la conducta omisiva sea
equivalente a su correspondiente actuacin activa del tipo, a efecto de que se configure
el injusto.

142
As Wessels, p 211
143
De acuerdo con Castillo, El Delito de Estafa, p 116 la accin es siempre el modo normal de actuar y la
omisin la excepcin, la accin penalmente relevante es un comportamiento ms intenso, capaz de lesionar
los bienes jurdicamente protegidos de una manera ms rpida que la omisin.
144
As, Castillo, El Delito de Estafa, p 116
______________________________________________________________________________
141
En casos como el de la estafa, antes citado, la induccin a error proviene no solo
de un hacer activo sino mediante un no hacer, permitindose que el sujeto pasivo caiga
en el error o se mantenga en l para, de esa manera, obtener el beneficio patrimonial
injusto.
Para Castillo
145
, en los casos de estafa por omisin impropia hay una relacin
jurdica preexistente que normalmente se refiere a un contrato. Para que se configure
este delito se requiere de los siguientes requisitos:
- Que el autor omita, siendo posible aclararlo, manifestar un hecho al ofendido.
- Que el autor tenga una obligacin de aclarar el hecho, en calidad de garante.
- Que la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal de la estafa mediante
accin (la llamada clusula de correspondencia de los delitos de comisin por omisin).
- Que la aclaracin requerida al autor, segn las circunstancias, le sea exigible.
Por su parte la posicin de garante en la estafa de comisin por omisin incluye la
causacin de un dao patrimonial, pues en la estafa se causa un perjuicio patrimonial
ajeno mediante engao cuando se guarda silencio, siempre que exista un deber de no
guardarlo en virtud de una disposicin legal, una convencin o un hecho precedente
atribuible al agente.
Cuando este deber proviene de la ley es necesario que la norma expresamente
obligue a persona determinada a decir la verdad. Si la obligacin es genrica, no existe
posicin de garante pues no hay esa especial relacin entre el agente con el bien
jurdico protegido en el delito de estafa.
Si, en la estafa, la obligacin del sujeto de impedir el resultado proviene de un
comportamiento anterior suyo (injerencia), el agente produce un error del cual se da

145
As, Castillo, El Delito de Estafa, pp 117 y 118.
______________________________________________________________________________
142
cuenta antes de que ocurra la disposicin patrimonial, y a pesar de esa percepcin
calla. Se da entonces por parte del autor un comportamiento positivo previo que puede
ser tanto culposo como doloso, que de todos modos es fraudulento. A partir de este, el
agente tiene la obligacin de impedir el error y el resultado mediante la puesta en
conocimiento de ese nuevo hecho. Si el agente, a pesar de tener el deber jurdico de
hablar permanece callado, el engao se produce por la omisin apuntada. Si la
disposicin patrimonial ya se produjo, no habr una estafa por omisin impropia sino
por comisin.
146

De conformidad con el principio de correspondencia, el mantenimiento del error
mediante omisin debe asemejarse al mantenimiento de error en la accin.
Mientras el error subsista, igualmente permanece la obligacin del garante de
actuar para evitar el dao patrimonial. Para que se configure el delito, no basta la no
evitacin de un error o de un dao patrimonial sino que, adems, esa no evitacin debe
causar el perjuicio patrimonial mediante engao
147
. Para que se d la estafa, el fraude
tiene que haber causado el error del sujeto a quien se dirige la accin. No se producir
la estafa si la actitud engaosa del agente no es la que origin el error, sino una
circunstancia o conducta extraa a l, con la cual no contaba. El fraude tiene que estar
dirigido a crear un error patrimonial relevante. Cuando el error recae sobre cuestiones
accesorias y no sobre el alcance patrimonial de la disposicin, no se est ante la
estafa. Tampoco la habr cuando el agente simplemente se aprovecha del error ajeno.
La maniobra fraudulenta tiene que determinar el error en la persona, aunque haya
culpa de la vctima en no extremar los cuidados para descubrir la verdad.
Igualmente pueden cometer el delito de omisin impropia aquellos en los que la
calificacin especial del autor solo opera como fundamento de agravacin, por ejemplo

146
147
______________________________________________________________________________
143
la agravacin del homicidio calificado cometido por un ascendiente (artculo 112 del
Cdigo Penal, delitos especiales impropios).
En sentido contrario no puede configurarse el delito por omisin impropia en los
supuestos en que el tipo exige la realizacin de una accin determinada y solo el que
se encuentre en posicin de ejecutar inmediata y corporalmente por si mismo la accin
puede ser sujeto activo o autor -en sentido estricto- de la accin descrita en el tipo
legal, como por ejemplo el acceso carnal en la violacin.
Tampoco podra cometerse el delito de prevaricato por omisin impropia pues
adems de ser un delito especial propio y de propia mano, tambin es un delito de
mera actividad en donde el tipo no exige ningn resultado en el objeto de la accin,
coincidiendo la realizacin del tipo con el ltimo acto de la accin; por consiguiente, no
se produce un resultado separado de dicha accin
148
.
Esto nos permite deducir que el delito impropio de omisin o de comisin por
omisin es un delito especial propio, que requiere de las caractersticas especiales del
autor del delito, impidiendo que cualquier otro que no cumpla con esas determinadas
cualidades pueda ser autor de este tipo de conducta.
De all que la denominada "posicin de garante" forme parte de la tipicidad del
hecho punible, puesto que en los delitos de comisin por omisin, el autor tiene una
obligacin especial de evitar el resultado.
5- Causalidad hipottica de la omisin y atribuibilidad
La causalidad hipottica es tambin llamada por algunos nexo de evitacin. Para
Wessels
149
, no existe en las omisiones una "causalidad" en sentido fsico, lo cual

148
Opina, Castillo, El Delito de Peculado, p 28 que son delitos de propia mano aquellos que no son de
resultado, en los cuales la lesin al bien jurdico ocurre por medio de una obligacin especial.
149
"derecho penal", p 214.
______________________________________________________________________________
144
adems no interesa pues a la consideracin normativa en el derecho penal no importa
el concepto causal de las ciencias penales.
De acuerdo con la jurisprudencia alemana
150
, para la comprobacin de la
causalidad de la conducta del sujeto con el hacer positivo, se requiere que la accin
imaginada hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.
En forma similar se pronuncia Muoz Conde
151
, para quien en el delito de
comisin por omisin se habla de una "causalidad de la omisin", aunque en realidad la
omisin no puede ser entendida como elemento causal de ningn resultado, en razn
de que la causalidad requiere la puesta en marcha de una fuerza desencadenante, de
la cual carece la omisin. Para este autor, lo importante en este tipo de delitos es la
constatacin de una causalidad hipottica, o sea, la posibilidad fctica que tuvo el
sujeto de evitar el resultado. Si se tiene como seguro o como muy probable que de
haber realizado el sujeto la accin mandada el resultado no se hubiera producido, en
ese momento se podr atribuir el resultado al sujeto de la omisin. Lo anterior se
establece mediante los criterios hipotticos de la teora de la adecuacin, que es el
incremento del riesgo y el fin de proteccin de la norma.
Dicho de otro modo, habr que plantearse si la realizacin de la accin exigida
hubiera previsiblemente evitado el resultado, del mismo modo que habra que discutir si
su omisin presupone una falta de diligencia o si se incrementaba el riesgo de
produccin del resultado.
Hoy da, se niega de forma mayoritaria una causalidad de la omisin, entendida
como la produccin real del resultado
152
. La causalidad necesita de una fuente real de
energa que desencadene un despliegue de fuerzas y ello no se encuentra en la
omisin. Para los efectos del artculo 18 del Cdigo Penal basta la concurrencia de una

150
Citada por Jescheck "Tratado de derecho" p 853.
151
"...Teora General del Delito...", p 33.
152
As, Jescheck, p 852.
______________________________________________________________________________
145
relacin causal entre la omisin y el resultado. Al derecho lo que le interesa
establecer es si la accin omitida por el sujeto, hubiera evitado el resultado. De acuerdo
con la jurisprudencia y doctrina alemanas, para la comprobacin de la causalidad se
requiere que la accin imaginada hubiese evitado el resultado con una probabilidad
rayana en la seguridad. No puede pretenderse en la omisin, como s en el hacer
positivo, una certeza plena en relacin con la causalidad, pues no se produce un
suceso real sino posible, que no puede calcularse con absoluta seguridad; el
porcentaje de inseguridad restante depende solamente de la limitacin de la capacidad
de conocimiento humano.
153

Criterios para la determinacin de las posiciones de garanta
Una clasificacin tradicional basada en la fuente de la que surge el deber jurdico
(teora formal del deber jurdico) haca referencia a tres tipos de fuentes: la ley, la
especial aceptacin o contrato y el actuar peligroso precedente, a las cuales se incluy
posteriormente la estrecha relacin vital. Este es el criterio que sigue la Sala
Constitucional costarricense,
154
que sobre este particular ha mantenido la posicin de
nuestra Sala Tercera, al considerar que las fuentes para determinar la posicin de
garante son la ley, el contrato y finalmente las relaciones del agente con el bien
jurdico, estableciendo adems la injerencia, o sea el comportamiento anterior del
agente que produce el riesgo para el bien jurdico protegido.
Sobre dicho particular ha indicado la Sala Constitucional: Para el caso la funcin
de garante, las circunstancias propias del caso y la produccin del resultado, sirven de
marco suficiente para cerrar el contenido del tipo amplificado, supuesto restringido a
quienes en razn de su obligacin de impedir un resultado, tenan el deber de realizar

153
En sentido contrario Ordei, para quien la probabilidad rayana en la certeza no es suficiente para imputar un
resultado en un comportamiento positivo, porque supondra convertir un delito de resultado en delito de
peligro. Adems un segundo problema se presenta a la hora de aplicar la probabilidad rayana en la certeza
establecida a nivel de principio, pues esta muchas veces no es posible de encontrarla en la vida real.
154
As resolucin 027720-98 de las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos
noventa y ocho
______________________________________________________________________________
146
la accin que omitieron, la que se logra establecer la accin omitida por medio de la
frmula de la causalidad hipottica que conlleva a equiparar la omisin con la accin,
cuando de realizarse la accin esperada el resultado no se hubiera producido. Desde
luego que el deber de actuar (funcin de garante), le debe estar impuesta al
responsable por el ordenamiento jurdico, por un acto del que devenga la obligacin de
actuar (salvavidas) o por haber producido el riesgo del resultado (quema de
rastrojos).
155

En el mismo sentido la Sala Tercera
156
, al cuestionarse sobre el significado de la
frase ...y si deba jurdicamente evitarlo... que se indica en el artculo 18 del Cdigo
Penal ha dicho ...El otro aspecto importante a analizar es si el agente deba
jurdicamente evitarlo. Qu debemos entender por esta frase? Se trata solo de los
deberes expresamente establecidos para los funcionarios pblicos (incumplimiento de
deberes, artculo 330; denegacin de auxilio, artculo 331, ambos del Cdigo penal) y
de aquellos asuntos en que la ley hace surgir ciertas obligaciones en virtud de vnculos
familiares como ocurre con los alimentos (artculo 185 ibidem)? O tambin debemos
entender comprendida cualquier otra circunstancia en que el particular est obligado en
virtud de una relacin contractual a cumplir ciertos deberes de administracin, de
custodia o de control? La obligacin de evitar el resultado alcanza a los tres supuestos,
con la diferencia que en algunas situaciones el legislador tipifica de manera particular la
omisin o el incumplimiento de los deberes, como sucede en los delitos antes
mencionados..."
157
.

155
Con respecto a esta resolucin, opina Castillo, El Delito de Estafa, p 122, Por el contexto de la totalidad de
la resolucin de la Sala Constitucional, queda claro, -a pesar de la imprecisin terminolgica de la sentencia-
que cuando se dice que la obligacin de actuar le debe ser impuesta al sujeto por el ordenamiento jurdico se
refiere a la ley y no a la totalidad del ordenamiento jurdico, que cuando la resolucin habla de un acto del
que devenga la obligacin de actuar (salvavidas), se refiere a un contrato y cuando se refiere a haber
producido el riesgo del resultado, se refiere a un comportamiento precedente peligroso para el bien jurdico, o
injerencia.
156
As Sala Tercera, voto N 580 de las 10:15 horas del 21 de diciembre de 1994
157
Ver crticas a las fuentes formales en Bacigalupo, Delitos Impropios, p 125
______________________________________________________________________________
147
La constante evolucin doctrinal estableci que las fuentes formales no eran
suficientes para delimitar los deberes de garante, toda vez que al no reparar sobre el
contenido del deber jurdico tampoco estableca ningn elemento material de
delimitacin. Este aspecto fue superado cuando Armin Kaufmann aadi algunos
criterios materiales de distincin. Para este autor debe hacerse una distincin entre
deberes de garante relativos a la proteccin de determinados bienes jurdicos y la
responsabilidad por determinados deberes de garanta. Con tal biparticin, se logra
delimitar la posicin de garanta derivada de la libre asuncin, respecto a la generada
por el dominio de un mbito peligroso. En el segundo caso al titular de ese dominio se
le confa ex ante la funcin de velar por que el mbito peligroso que est bajo su tutela
(proximidad social) no involucre la emergencia de daos para una pluralidad
indeterminada de personas cuya integridad fsica depende de que cumpla con esta
obligacin que no fue asumida voluntariamente, sino impuesta por la sociedad
(guardavas, propietarios de animales peligrosos).
Jescheck
158
, por su parte propugna por que, con el propsito de evitar una
excesiva extensin de fuentes de deber, se unan tanto los criterios formales como
materiales.
No basta la simple constatacin de la causalidad hipottica de la omisin respecto
del resultado producido y de la evitabilidad del mismo, para imputar un resultado al
sujeto de la omisin. Es necesario, adems, que este sujeto tenga la obligacin de
impedir la produccin del resultado en virtud de determinados deberes cuyo
cumplimiento ha asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin. Lo anterior
lleva a la conclusin de que en los delitos de comisin por omisin, el sujeto activo no
puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo aquel sujeto que se
encuentra en la situacin fundamentadora del deber de garanta, lo que hace que los

158
"Tratado..", P 856.
______________________________________________________________________________
148
delitos de comisin por omisin, sean verdaderos delitos especiales
159
.
La principal dificultad con la que nos enfrentamos a la hora de definir la posicin
de garante es, precisamente, que en el tipo legal del delito comisivo no se mencionan
expresamente los deberes que lo fundamentan, pues en estos solo se describe
expresamente una accin positiva, de all que en algunos casos hasta se hable de
violacin al principio de legalidad contra los delitos de omisin impropia, dado que no
estn expresamente establecidos.
De lo anterior concluimos que los delitos de comisin por omisin son tipos
abiertos, porque en los respectivos tipos penales no se describe cules son los deberes
que fundamentan la posicin de garante
160
.
De la posicin de garante pueden surgir deberes de proteccin relativos a
determinados bienes jurdicos. Estos a su vez se subdividen en:
a- una vinculacin natural con el titular del bien jurdico que origina deberes de
garante en relacin con un vnculo jurdico. Se refiere a los parientes ms prximos que
tienen el deber de evitar de forma recproca los peligros que atenten contra la
integridad fsica o la vida. Se incluyen dentro de este grupo las relaciones de proteccin
del padre hacia el hijo, y del hijo hacia el padre solamente si este ltimo est en una
relacin de dependencia; tambin existe una especial relacin de proteccin recproca
entre cnyuges, la que se puede ampliar a uniones de hecho por cuanto, como se dijo
al principio, la vinculacin es natural y no jurdica, dado que posee un vnculo jurdico
que le otorga eficacia jurdico-penal. La jurisprudencia alemana ha admitido el deber de

159
As, entre otros, Rodrguez Mourullo, p 97
160
La Sala Constitucional sobre este punto ha dicho Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido
de que la vaguedad de algunos tipos penales abiertos, concepto que no debe confundirse con la llamada
norma en blanco, si podra producir quebranto del principio de ley previa, pero nicamente cuando tal
vaguedad rebasa los lmites de racionalidad, dejando al juzgador demasiado margen de interpretacin a la
hora de pronunciar el derechoAs resolucin 027720-98 de las ocho horas treinta minutos del veinticuatro
de abril de mil novecientos noventa y ocho
______________________________________________________________________________
149
garante en las relaciones de afinidad y noviazgo
161
. Se discute en doctrina si tambin se
pueden proteger mediante este instrumento bienes jurdicos de inferior valor a la
integridad fsica y a la vida.
Consideramos que, en virtud de que los deberes de garante deben ser
restringidos, la inclusin de otros bienes jurdicos de menor rango contribuira a
fortalecer las crticas que se hacen al esfuerzo dogmtico de establecer parmetros de
delimitacin del deber de garante
162
.
b- Las estrechas relaciones comunitarias de vida y de peligro. En estas, mediante
una causa de confianza recproca, surgen relaciones de dependencia mediante las
cuales los sujetos asumen mayores riesgos u omiten otras medidas precautorias. Tal
es el caso de la convivencia entre homosexuales, del parapljico que requiere de
asistencia permanente dentro del hogar y del gua turstico que ante un accidente debe
proporcionar al grupo los implementos de subsistencia bsicos en tanto busca ayuda. A
esta fuente se le critica que su imprecisin contribuye ms a los cuestionamientos de
legalidad en su aplicacin
163
.
c- La tercera fuente reconocida de los deberes de garante se denomina asuncin
voluntaria, y opera en favor del que se encuentra en peligro, ante este o ante un
tercero. En tal caso, otras personas confiadas en las manifestaciones expresas del
garante de que intervendr, se exponen a un peligro mayor o no se procuran otro tipo
de proteccin. Son ejemplos de este tipo, el mdico que sustituye en la guardia a otro;
el alpinista experimentado que gua a un grupo por la montaa o el cantinero que saca
a un cliente ebrio a la calle y lo deja a su suerte.
Un segundo grupo de posiciones de garante conforma la llamada responsabilidad

161
En sentido contrario Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 168

162
As, entre otros Novoa, p 146.
163
As, Novoa, p 144.
______________________________________________________________________________
150
por determinadas fuentes de peligro. En estos casos, el garante debe mantener
nicamente bajo control la propia fuente de peligro. Pueden distinguirse tres subgrupos:
a- El deber de garante por un hacer precedente peligroso. Es un principio segn
el cual toda persona est obligada a evitar que se produzcan lesiones de bienes
jurdicos cuando a raz de su conducta previa se haya provocado el peligro de
produccin de este resultado (injerencia). No obstante la sola causacin de un peligro
no es suficiente para que se produzca el deber de evitar un resultado. La injerencia
debe reducirse, de modo que el hacer precedente debe haber ocasionado el peligro
prximo (adecuado) de produccin del dao, el comportamiento previo debe haber sido
objetivamente contrario al deber (aunque no sea culpable) y la perturbacin ha de ser
lo suficientemente importante para que, segn las convicciones jurdicas de la
colectividad, sea posible responsabilizar al perturbador por no haber evitado el dao
164
.
Se citan como ejemplos, entre otros, el del conductor que, contrario a su deber, pone
en peligro de muerte a otro, por lo que debe buscar ayuda mdica como garante; quien
poda un rbol a la orilla de la calle debe velar porque las ramas no caigan encima de
los transentes; quien hace fuego en el bosque para calentarse debe impedir que
degenere en quema incontrolable.
Lo que importa es la posicin del autor respecto al bien jurdico, de modo que los
casos de injerencia se pueden incluir dentro de una categora ms amplia como es el
cuidado de una fuente de peligros frente a daos que de ella puedan derivarse. Debe
determinarse si el autor tiene el dominio del mbito dentro del cual se ha de producir el
resultado tpico
165
. Una vez establecido este elemento, hay que determinar si la
conducta precedente es contraria al deber, es decir, si la posicin de garante requiere
que el autor haya creado un peligro adicional al permitido a la fuente que bajo su

164
De acuerdo con Novoa las reglas propuestas por Jescheck demuestran a partir de la vaguedad y
discrecionalidad de los limites propuestos, la incertidumbre de esta clase de principios de origen doctrinal.
Ob., Cit, p 146 nota 118.
165
As, Bacigalupo,, Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p 114
______________________________________________________________________________
151
dominio deba proteger, para que su omisin sea equivalente a una accin. Si no es
as, no habr posicin de garante.
b- Deber de garante para el control de fuentes de peligro. Se refiere a aquel que
tiene dominio de las fuentes de peligro de forma independientemente a si se ha
asumido voluntariamente la custodia, o si proviene de un hacer precedente peligroso.
Su razn de ser es que quien explote un bien que de alguna manera incida en otros, o
que por sus propias particularidades afecte a otros, debe tener dominio sobre los
eventuales peligros que puedan surgir. Es el caso del deber de iluminar un pasillo
en la entrada de los apartamentos por donde ingresan los inquilinos; en el mismo
sentido, ser responsable por las lesiones sufridas, el propietario del autobs que no lo
mantiene en ptimas condiciones, al igual que si permite que lo conduzca alguien que
no tiene la respectiva licencia.
c- Deber de garante en relacin con la actuacin de terceras personas. Similar al
anterior, este deber de garante es independiente de la asuncin voluntaria de custodia
o del actuar precedente peligroso. Su fundamento estriba en que en razn de la
posicin de autoridad o vigilancia, el sujeto debe dominar los peligros de la persona
que est bajo su resguardo. Se citan como ejemplos de este deber de garante, el de la
maestra que debe cuidar que sus alumnos no cometan hechos punibles, lo mismo que
el del vigilante de la prisin en relacin con las conductas delictivas de los prisioneros
que estn bajo su custodia.
Los deberes de garante hasta aqu vistos pueden relacionarse entre s, lo que
equivaldra a un fortalecimiento de la accin de salvacin. En caso de colisin de
deberes, el estado de necesidad puede darse cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes que a la vez implican comportamientos excluyentes, de
tal manera que el cumplimiento de un deber determina la lesin del otro. En este
supuesto, habr justificacin cuando en una colisin de intereses de igual jerarqua se
cumpla con uno de ellos y se incumpla con el restante.
______________________________________________________________________________
152
A manera de conclusin a pesar de las fuertes crticas realizadas en torno al
esfuerzo doctrinario por realizar una clasificacin de los deberes jurdicos de actuar, la
codificacin formulada por Jescheck en buena medida contribuye a delimitar los
alcances y limitaciones de los delitos de omisin impropia. Un aporte adicional, segn
nuestro criterio, es que se constituye en una base de la cual se puede partir, pero de
ninguna manera encierra dentro de su mbito expuesto los deberes de garante, los
cuales han de ser descifrados por la jurisprudencia en el caso concreto; a partir de all
se podr establecer si el sujeto estaba en la obligacin jurdica de evitar el resultado
mediante una accin positiva. Lo anterior no significa, como se ha pretendido hacer ver,
que se est vulnerando el principio de legalidad, pues hay que reconocer que es
prcticamente imposible realizar una expresa tipificacin legal de todos los supuestos
de comisin por omisin; la incorporacin de una clusula general como la nuestra
viene, en alguna medida, a solventar la exigencia de un deber jurdico de garanta, sin
que con ello deba renunciarse a la posibilidad de reducir va legislativa las hiptesis en
las que existe un deber jurdico de garanta.
______________________________________________________________________________
153

CAPI TULO OCHO
______________________________________________________________________________
154

I- TIPO PENAL DEL DELITO DE COMISION POR OMISION
a- Tipo Objetivo. Estructura
Los aspectos objetivos del tipo de omisin dolosa encuentran, al igual que en los
delitos de accin, diversas exigencias para que el hecho corresponda a una descripcin
legal, sean estas descriptivas o normativas. No obstante tratndose de delitos de
omisin impropia, estos elementos no estn expresamente consagrados, lo cual obliga
al juzgador a la complementacin del tipo penal respectivo.
Los delitos impropios de omisin son infracciones no tipificadas del deber de
impedir un resultado producto de un delito de comisin (tipificado). Estos delitos son
una variedad no tipificada de los de comisin, en los que el no evitar un resultado
equivale a la produccin del mismo.
No en todos los casos puede darse una correspondencia entre la produccin de
un resultado y la omisin de impedirlo, pues en algunos tipos penales est excluida de
antemano; ejemplo: el delito de violacin, que requiere de una accin, no es imaginable
en forma omisiva; la coaccin que requiere del obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar
algo, requiere del uso de amenazas o intimidacin. Lo mismo puede decirse de los
delitos que requieren apoderamiento como el robo y el hurto, e incluso el uso de fuerza
o amenazas como sucede con el robo; de ello se concluye que la correspondencia
entre la produccin de un resultado y la omisin de impedirlo como formas de
realizacin del tipo penal debe ser examinada caso por caso.
La comprobacin de la tipicidad en los delitos omisivos, demanda la verificacin
de los mismos elementos vistos en los delitos de omisin impropios (situacin
generadora del deber, no realizacin de la accin y capacidad de hecho para
ejecutarla); adems de lo anterior hay dos elementos diferenciales: el resultado y la
imputacin objetiva y la posicin de garante.
______________________________________________________________________________
155
La comprobacin de la tipicidad en los delitos omisivos impropios, demanda la
verificacin de los mismos elementos vistos en los delitos de omisin propios;
(situacin generadora del deber, no-realizacin de la accin y capacidad de hecho para
ejecutarla), pero adems hay tres elementos diferenciales:
1- la produccin del resultado.
2- una estrecha relacin vital entre el omitente y el bien jurdico en peligro
(posicin de garante)
3- una relacin de causalidad hipottica (imputacin objetiva) entre la omisin y el
resultado en donde se permite afirmar que si el omitente hubiese realizado la
accin omitida habra podido evitar el resultado con una probabilidad rayana en la
certeza.
El deber de evitar un resultado es esencial de los delitos impropios de omisin
pero no lo es en los propios; as mismo en los delitos propios de omisin se define
en el tipo quin debe responder por el deber o quin es el obligado a realizar la
conducta mandada; en cambio, en los impropios depende de la determinacin de
quin ocupa la posicin de garante.
Los elementos objetivos del tipo omisivo describen al sujeto de la omisin, la
situacin tpica, el objeto del hecho y la produccin del resultado. Como en cualquier
delito de accin, ha de determinarse la presencia de un sujeto de accin, de un objeto
material de la accin
166
y la existencia de un resultado de la accin.
b- El sujeto de la omisin
El crculo de autores posibles se halla limitado en los delitos de omisin
impropia. Corresponde al juez determinar al autor, a partir de la denominada posicin
de garante, que supone una especial relacin entre el agente y el bien jurdico, como el
cuidador, vigilante, el que en algunos tipos penales.

166
De acuerdo con Castillo, ...el objeto material del delito son las personas o cosas sobre los que recae la
accin...
______________________________________________________________________________
156
c- La situacin tpica
En los delitos de omisin impropia, la situacin objetiva
167
se deriva de la
produccin de una afectacin al bien jurdico, de forma equivalente a los tipos de
accin, pero omitiendo la conducta debida
168
.
d- Produccin del resultado a consecuencia de la no realizacin de la accin
esperada
Se requiere la presencia de un resultado en sentido fsico, segn se desprende
del artculo 18, prrafo segundo del Cdigo Penal al sealar ...responder quien no lo
impida si poda hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si deba jurdicamente
evitarlo.... Se puede hablar de una omisin penal desde el mismo momento en que el
sujeto lleva a cabo una accin distinta a la tpicamente esperada como prestacin
positiva en resguardo de determinado bien jurdico.
En opinin de Silva Snchez
169
, este concepto de accin, cuya ausencia
determina la produccin de una realizacin tpica omisiva, es nico y comn para todas
las omisiones. Por accin debe entenderse una conducta que, desde una perspectiva
ex ante, se estima objetivamente apropiada para la evitacin del resultado lesivo del

167
As Velzquez, p 449
168
De acuerdo con Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 260 Para establecer cuando existe esta
situacin de peligro, es necesario distinguir en el delito de omisin impropia entre actos preparatorios y actos
de ejecucin. Es posible una tentativa en el delito de omisin impropia. Actos preparatorios existen cuando el
agente tiene en el mbito de su poder la cadena causal, no le ha pasado nada a la vctima, pero el omitente puede
realizar la accin de salvamento. Los actos de ejecucin empiezan cuando hay un peligro inmediato para
la vctima; es decir, cuando la produccin del resultado est cercana, pues en ese momento existe para la vctima (o
para el objeto de la accin) un aumento significativo del riesgo. Este aumento del riesgo divide los actos
preparatorios de los actos de ejecucin y, por lo general, establece el momento de la tentativa, pues esta
existe cuando el acontecimiento sale del mbito de control del agente.

169
El delito de Omisin, p 289.
______________________________________________________________________________
157
bien jurdico mediante una prestacin positiva. El agente debe exteriorizar una
conducta distinta a la ordenada, o sea, la no ejecucin de la accin mandada, por lo
que resulta irrelevante que la accin realizada alcance o no el fin
170
.
e- Posibilidad real (fsica-real) para la realizacin de la accin esperada
El sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva de realizar la conducta
ordenada; de lo contrario el comportamiento que lleve a cabo de manera distinta ser
atpico. Por ejemplo el saber nadar si sta es la nica manera de emprender el
salvamento.
f- Posicin de garante
La posicin de garante no puede derivarse a partir de deberes morales sino de
deberes jurdicos; de ah que la discusin se ha concretado en establecer cundo
existe esa posicin de garante, la cual resulta ser un elemento indispensable en los
delitos de comisin por omisin
171
.
Tipo Subjetivo. Estructura
II- EL DOLO EN LA OMISION
El tipo subjetivo de los delitos propios e impropios coincide totalmente, pero se
percibe una diferencia con respecto al dolo del delito de comisin, ya que este consiste
en la voluntad de realizar una accin, en tanto que en la omisin falta la realizacin de
una accin; no existe un dolo de omitir en el sentido de conocimiento y voluntad de

170
Sobre este particular, opina Castillo El Delito de Omisin Impropia, p 259: Por omisin impropia pueden
realizarse delitos de resultado en sentido estricto, pueden realizarse delitos de mera actividad, y pueden realizarse
delitos de peligro, abstracto y concreto. Y pueden realizarse tambin, mediante el no impedimento del hecho
principal, tipos penales de participacin (instigacin o complicidad).

171
Ver supra, captulo siete
______________________________________________________________________________
158
realizar el tipo objetivo: el dolo de la omisin tiene una estructura propia.
Indudablemente existe un componente subjetivo en el delito omisivo, conformado
no solamente por el dolo, sino tambin por los elementos subjetivos especiales del
delito de que se trate.
1- Elementos
a- El dolo.
Entendiendo el dolo como la voluntad de realizacin del tipo, en principio, deberamos
negar la existencia del "dolo de omisin", pues este solo representara la ausencia de la
accin debida
172
.
En opinin de Jakobs, mientras que en los delitos de comisin la accin se quiere
actuando hacia un fin, en los delitos de omisin el omitente no realiza la accin de
salvacin, permanece inactivo, por lo que no se puede hablar de dolo en sentido
estricto sino de un delito omisivo cuasidoloso, que no requiere la exigencia del
conocimiento de la capacidad de evitacin (causalidad salvadora hipottica), sino
nicamente la cognoscibilidad.
173

El contenido del dolo en los delitos de comisin es el conocimiento y la voluntad
de querer los elementos objetivos del tipo legal al que pertenecen. Este querer implica
un hacer activo, mediante el cual el autor se conforma con la realizacin del tipo legal o
al menos acepta como probable su realizacin.
En los delitos impropios de omisin, al dolo del tipo pertenece la voluntad de no
actuar a pesar de saber la totalidad de las caractersticas objetivas del tipo y conocer

172
Bacigalupo, Delitos Impropios..., p 92 niega la existencia del dolo omisivo, considerando que dolo entendido
como conocimiento y voluntad de realizacin del tipo, no puede pasar de manera directa a los delitos
omisivos, siendo adems la denominada omisin querida, la omisin consciente acompaada del
conocimiento del poder final del hecho del autor.
173
As Jakobs, derecho penal.." P 1013.
______________________________________________________________________________
159
que la evitacin del resultado es posible
174
, adems de reconocer las circunstancias que
fundamentan el deber de garante.
Tanto en los delitos de comisin como en los de omisin, el dolo del autor
consiste en la voluntad de lesionar el bien jurdico; la diferencia es que en los primeros
la lesin se produce por un actuar del agente, en tanto que en los delitos omisivos este
toma la decisin de no actuar. En uno hay un empleo activo de energa; en otro se da
la determinacin de no emplear esa energa con la intencin de no evitar el resultado.
Consecuentemente, el elemento volitivo del dolo en los delitos de omisin radica en la
decisin del autor de permanecer inactivo ante el resultado que le es posible evitar
mediante una conducta activa
175
.
La decisin de no actuar se puede dar tanto porque el autor realice una accin
distinta o bien porque se mantenga pasivo ante el resultado que se produce.
El elemento cognoscitivo del dolo en los delitos de omisin est conformado por el
conocimiento del autor, cierto o probable, de la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico en los trminos y alcances del tipo de ese bien jurdico determinado. Adems
debe prever como posible la realizacin del tipo penal y su aceptacin en caso de
producirse el resultado.
176

El contenido de los delitos de omisin, al igual que en los delitos de comisin, est
conformado por el conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo penal.
177

b- Elementos subjetivos especiales del tipo distintos al dolo.
Tratndose de delitos de omisin impropia, en el caso concreto se hace difcil

174
As Wessels, "derecho penal..", p 219.
175
As Castillo, "El Dolo..", p 205.
176
As, Castillo "El Dolo..", p 205.
177
As, Jescheck "Tatado..", p 865.
______________________________________________________________________________
160
establecer claramente estos elementos. A manera de ejemplo, en el delito de homicidio
por omisin se discute doctrinalmente la configuracin del elemento ...Para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito..., debindose discutir en el caso en particular si
procede la equivalencia con el tipo comisivo.
178

2- Clases de dolo en el delito de omisin
Segn la intensidad en que se pueda presentar el elemento volitivo, Castillo
179

distingue entre dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo
eventual.
Cuando el autor de la omisin escoge con preferencia la no realizacin de la
accin salvadora frente a la accin correspondiente, incurre en una omisin dolosa
siempre intencional. Es entendible esa intencin de producir el resultado con la
conducta omisiva adoptada, si el individuo cree posible que se produzca el resultado y
si tiene la disposicin psquica de no actuar de la forma esperada para que el resultado
se produzca. Solo ante estos casos en que el autor prefiere la situacin sin accin de
evitacin de un resultado, a aquella que con su accin se evite, podr hablarse de que
la realidad pretendida configura la clase de dolo de intencin. Ejemplo: quien observa
como su hijo de cuatro aos se acerca a la cocina encendida y no lo detiene para
ensearle una leccin, considerando que probablemente se queme, tiene el dolo de
lesin por omisin.
En el dolo directo de segundo grado, el autor juzga la realizacin del tipo objetivo
como segura, conocedor de su posicin de garante y de la accin que debe desplegar
para evitar el resultado lesivo al bien jurdico.
En el dolo eventual, el autor no se representa la realizacin del tipo objetivo ms

178
As, Velzquez Velsquez, p 451
179
Castillo "El Dolo..", p 206.
______________________________________________________________________________
161
que como posible. La realizacin dolosa del tipo depender de la actitud del autor
frente a la posibilidad de realizacin del tipo, si conociendo que con la realizacin de la
accin esperada puede evitar el resultado.
La teora del asentimiento exige que el autor haya aprobado interiormente la
realizacin del tipo. Para la teora de la probabilidad se da la realizacin dolosa del tipo
cuando el autor se ha representado su realizacin no solo como posible sino tambin
como probable.
En la actualidad se sigue el punto de vista que admite el dolo eventual cuando el
autor ha tomado en cuenta la posibilidad de la lesin del bien jurdico y se conforma
con ella
180
. Tal conformidad se dar cuando el autor no acta, confiando que la
realizacin del tipo no tendr lugar y no ha hecho nada para evitarla, aunque la acepte
si se produce. Cuando el autor se ha representado la posibilidad de la realizacin del
tipo, y omite impedir el resultado bajo la creencia de que esta no tendr lugar, estamos
en presencia de la llamada culpa consciente. Para la existencia del dolo, el autor debe
conocer las circunstancias de hecho que afirman su posicin de garante. Un error en
estas circunstancias de hecho conduce a un error de tipo que excluye el dolo. Por
ejemplo, la persona que ve a una viejecita cruzar la autopista en una hora pico y omite
rescatarla, la cual resulta atropellada, sin percatarse de que se trata de su anciana
madre.
Por su parte, el conocimiento de la obligacin de garante que se deriva de la
obligacin especial de evitar el resultado, como hemos dicho, no forma parte del tipo
penal sino de la antijuridicidad. Si el sujeto omite actuar, a pesar de conocer su
posicin de garante, porque considera que el ordenamiento jurdico le concede permiso
para tomar una actitud pasiva (cree que no acta justificadamente) se estara en

180
De acuerdo con Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 276, le corresponde al juez, segn las
circunstancias del caso, determinar si el agente confi en que el resultado no se producira, o si acept el
resultado si se produca.
______________________________________________________________________________
162
presencia de un error de prohibicin indirecto; este ltimo, si es invencible, excluye la
culpabilidad, en tanto si es vencible hace que el dolo permanezca, pero atena la pena.
El padre que observa -sin intervenir- cmo su hijo se enfrasca en una pelea, la cual no
detiene considerando que as se forman los seres humanos, pero a la postre su hijo
sufre una fractura de nariz.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, para que el dolo exista, el autor debe
saber que el resultado lesivo al bien jurdico puede evitarse mediante su accin, pues la
omisin de la accin esperada es un elemento normativo de los delitos de omisin
181
.
Debe conocer cul es la accin de salvamento concreta y, a pesar de ello, de forma
dolosa decidir no realizarla. No basta un conocimiento general de la accin de
salvamento, sino la propia y concreta forma de evitar la lesin del bien jurdico
mediante una determinada conducta activa, la cual finalmente de forma dolosa se
decide no realizar, por lo que el resultado evitable se produce. Si no se conoce cul es
la precisa accin de salvamento que debe asumir el autor, faltar el dolo en su omisin.
3- Causales de atipicidad
Como sucede en las otras estructuras tpicas, en los delitos de omisin dolosos la
tipicidad se puede excluir por la ausencia de los elementos objetivos del tipo, como por
ejemplo que el sujeto no tenga la calidad exigida por el tipo, o que no se haya
producido el resultado o nexo de evitacin. Tambin puede ocurrir que no se configuren
los elementos subjetivos del tipo, como la falta de dolo, o de alguno de los elementos
subjetivos especiales distintos del dolo. El ejemplo de atipicidad mayormente
mencionado en doctrina, se refiere al desconocimiento de la posicin de garante, que
implica a su vez un error tipo que puede ser vencible o invencible.

181
As, Castillo "El Dolo..", p 210.
______________________________________________________________________________
163
4- El delito doloso de comisin por omisin
De lo expuesto, evidentemente existen delitos dolosos de comisin por omisin y,
igual que en el delito de doloso de accin, se exige la seguridad de que, como
consecuencia de la inactividad de un foco de peligro, este haya desembocado con
seguridad (aspecto objetivo) de forma intencional (aspecto subjetivo), en un resultado
tpico
182
. Quedan por fuera, y sern sancionados como delitos de omisin propia, todos
aquellos casos en que el omitente no est al cuidado de una fuente de riesgo en la cual
se produzca una lesin a determinado bien jurdico y que no era previsible, pues no
estaba nadie previamente encargado de vigilar esa fuente de peligro. Existir un delito
doloso de comisin por omisin cuando el encargado de vigilar un foco de peligro que
previamente le ha sido encomendado, o cuyo cuidado ha asumido, mediante la
ausencia de una medida de precaucin que le corresponde, la omita intencionalmente,
por lo que se produce el resultado tpico. Por ejemplo, ser responsable a ttulo de
dolo, el anestesista que con la intencin de causar la muerte a la paciente, permanece
inerte ante el sonido de alerta del monitor que anuncia complicaciones,
transformndose de manera dolosa el foco de peligro permitido en prohibido, que ser
con seguridad el causante del resultado tpico.
Dentro del mbito familiar tambin pueden producirse delitos dolosos de comisin
por omisin. Se trata de aquellos casos en que el familiar haya resultado muerto o
lesionado en razn de de ser por s mismo un foco de peligro, dada su edad, inmadurez
o incapacidad. En el caso de los nios, estos no pueden valerse por s solos ni tienen la
suficiente madurez intelectual para evitar los peligros, de modo que dependen de las
medidas de precaucin que asuman aquellas personas ms cercanas a quienes les ha
sido confiado su cuido. Si al nio que se resbala en la baera no se le incorpora, no se
alimenta al recin nacido, o no se llama al doctor por aquel que sufre de meningitis, la
persona encargada de su proteccin responder por su muerte o lesin de forma

182
As, Gimbernat, p 247
______________________________________________________________________________
164
dolosa si sobreviene intencionalmente, o culposa si es por un actuar contrario al deber
objetivo de cuidado. Lo mismo ocurre en el supuesto en que la esposa deje sin atender
al consorte que se haya postrado en una cama, cuadrapljico, incapaz de valerse por s
mismo y esta no tome las medidas de precaucin, de modo que sobreviniera lesin o
muerte; es claro que tal resultado sera atribuible a ella por omisin impropia de forma
dolosa o culposa, de acuerdo con la conciencia que tuviera la omitente del riesgo
objetivo que estaba obligada a controlar.
______________________________________________________________________________
165

CAPI TULO NUEVE
______________________________________________________________________________
166

I- LA PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE OMISION
1- Autora, participacin y tentativa en los delitos de omisin
a- Autora
El Cdigo Penal, en el artculo 45, da el concepto de autor: " Es autor del hecho
punible tipificado como tal, quien lo realiza por s o sirvindose de otro u otros y,
coautores los que lo realizan conjuntamente con el autor".
De la anterior definicin de hecho punible se pueden extraer tres clases de
autora: directa, mediata y coautora. El dominio del hecho puede presentarse de
diferentes maneras
183

184
: como dominio de la accin (consiste en la realizacin de la
propia accin) que es el supuesto de la autora directa; como dominio de la voluntad
(que consiste en dominar el hecho mediante el dominio de la voluntad de otro), que se
refiere a la autora mediata; y como dominio funcional del hecho (que consiste en
compartir el dominio funcionalmente con otro u otros) que son los casos de coautora.
185

a.1 Autora directa
Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir el que de un modo
directo y personal realiza el hecho. Este concepto se encuentra implcito en la
descripcin que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial.
a.2 Autora mediata
Autor mediato es el que se vale de otro para la realizacin del tipo. La autora

183
De acuerdo con Chinchilla, la teora del dominio del hecho no es aplicable a los delitos de omisin, pp 209-
213.
184
Igualmente Welzel y Kaufman, citados por Bacigalupo "Delitos Impropios..", p 163, han rechazado la
posibilidad de que se pueda aplicar a los delitos de omisin la teora del dominio del hecho, pues niegan la
existencia de formas de participacin en este tipo de delitos.
185
As Cuerda Riez, p 288.
______________________________________________________________________________
167
mediata presupone dominio del hecho, como la autora, as como la posesin de los
dems elementos de la autora. El autor mediato controla el hecho mediante el dominio
instrumental de un agente que realiza el tipo en forma inmediata.
2- Coautora
Lo decisivo en la coautora es que el dominio del hecho lo tienen varias personas
que, en virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la
responsabilidad de su realizacin. Se da la coautora en los delitos de omisin
impropia, cuando varias personas tienen el deber jurdico de impedir el resultado, y
todos ellos, de comn acuerdo optan por no impedirlo.
186
Las distintas contribuciones
deben considerarse, por tanto, como un todo, y el resultado total debe atribuirse a cada
autor independientemente de la entidad material de su intervencin. El coautor debe
tener todas las caractersticas exigidas para el autor.
No se discute en doctrina la posibilidad de que la autora inmediata se cometa por
omisin. Se exige para ella lo mismo que se requiere para el correspondiente tipo de
comisin. Es preciso que en los delitos de omisin propia o impropia se den todos los
elementos tpicos y adems un elemento adicional que para algunos es la posicin de
garante; o bien la creacin del riesgo de que se produzca la lesin del bien jurdico y
para un tercer grupo la creacin o el aumento del riesgo de lesin
187
. Autor es en los
delitos de omisin propia e impropia aquel que realiza el tipo por su propia omisin; por
ejemplo, quien pudiendo hacerlo no socorre a una persona herida o amenazada de
algn peligro (artculo 144 del Cdigo Penal), caso de omisin propia, en tanto es autor
de un delito de omisin impropia quien a pesar de su especial posicin de garante de
un determinado bien jurdico omite, a pesar de poder evitarlo, un resultado lesivo.

186
As, Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 312
187
De acuerdo con Castillo "El dolo", p 203. Son elementos del tipo objetivo en los delitos de omisin la situacin
tpica, la ausencia de la accin esperada y la capacidad de accin individual en la situacin concreta. En igual
sentido Jescheck Tratado de derecho, p 865.
______________________________________________________________________________
168
Ms discusin ocasiona la posibilidad de la autora mediata por omisin. Una
parte de la doctrina la acepta, en tanto otra la rechaza, indicando que hay casos en los
que no es imaginable la instrumentalizacin de un sujeto mediante una omisin.
188

La doctrina dominante rechaza la posibilidad de la autora mediata por omisin
189
.
Se cita como ejemplo el enfermero que en un hospital omite voluntariamente que un
enfermo mental agreda a otro paciente. Este caso convierte en autor directo por
omisin al enfermero, quien en todo momento mantiene su responsabilidad como
garante de las actuaciones de las personas que estn bajo su proteccin.
Sobre este punto Castillo hace una exposicin de cuatro tipos de autora que en
principio se pueden considerar como autora mediata, pero, segn explica, en realidad
no lo son
190
.
La primera distincin es la del obligado que no impide, a pesar de poder hacerlo,
que se produzca el resultado a manos de una persona no responsable o no culpable.
Por ejemplo, la madre que observa cmo su hijo de cinco aos obstruye con una
almohada las vas respiratorias de su hermano recin nacido. En este caso no hay
autora mediata del delito de homicidio o lesiones por omisin impropia, sino autora
inmediata de omisin impropia, por no haber evitado el resultado a pesar de su
posicin de garante y de estar en posibilidades de hacerlo.
La segunda forma es aquella en que un no obligado determine a un obligado, por
los medios normales, a omitir la conducta esperada. Un ejemplo de este tipo es el
sujeto que convence al guardia que vigila en la torre principal de una prisin para que
no evite que un prisionero sea apualado por otro. En este caso, el sujeto no puede ser
autor mediato del delito de lesiones o muerte por omisin impropia, sino a lo sumo

188
As, Bacigalupo, "Principios..", p 268.
189
As, entre otros Jescheck Tratado de derecho, p 931.
190
"La Autora Mediata", pp 159-163.
______________________________________________________________________________
169
cmplice del autor directo del delito.
El tercer supuesto es cuando un obligado determine a un no obligado a omitir la
accin de salvamento o le impida realizarla. Ejemplo de este tipo es el paramdico que
por la fuerza impide que el samaritano le d masaje al corazn al anciano que sufri un
infarto. En este caso mediante un acto positivo se impide que el samaritano salve la
vida del anciano, por lo que no se trata de una autora mediata mediante una accin
positiva, sino de una autora inmediata mediante una accin positiva.
El ltimo supuesto es aquel en que la omisin de garante produce un hecho
justificado. Castillo disiente de Jakobs
191
al considerar que en el ejemplo propuesto por
este ltimo hay un delito de privacin de libertad mediante omisin y una autora
mediata a la vez, no por omisin sino por un estado de necesidad, cuando el cuidador
de un edificio no libera de forma dolosa a la persona que se encuentra encerrada y esta
rompe la puerta para liberarse.
En lo que respecta a la coautora como modalidad de autora mediante omisin,
en doctrina se mantienen divididas las posiciones de aceptacin y rechazo.
3- Participacin
La participacin es una categora dogmtica que se caracteriza por estudiar el
problema de aquellos que, tomando parte en un delito, no realizan la accin tpica,
posicin que alcanza a los instigadores y cmplices porque sus acciones contribuyen a
la realizacin del delito por el autor, pero no son acciones tpicas en el sentido de que
no realizan por s solas la accin descrita en el tipo: determinar a otro a matar a un
tercero (instigar) no es matar a otro; prestar ayuda a un segundo para que robe no es
robar, sino cooperar en un robo y, por lo tanto, complicidad.

191
As, Jakobs, La competencia por organizacin en el delito omisivo. Editorial Universidad Externado de
Colombia. 1994
______________________________________________________________________________
170
La participacin no es un concepto autnomo sino dependiente del concepto de
autor y solo sobre la base de este puede enjuiciarse la conducta del partcipe. Es decir,
el delito por el que pueden enjuiciarse los distintos intervinientes en su realizacin es el
mismo para todos (unidad del ttulo de imputacin), pero la responsabilidad del
partcipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la
participacin). No puede hablarse de participacin si no existe un hecho por lo menos
tpico y antijurdico, cometido por alguien en su calidad de autor, ya que no hay razn
para castigar a quien se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o lcito
para su autor (accesoriedad limitada).
Cuando el partcipe se sirve del hecho atpico o lcito del autor para cometer un
delito, se le puede sancionar, pero solo como autor mediato, porque el partcipe domina
la realizacin del hecho. Para sancionar la participacin en un delito no es necesario
que el autor sea culpable, ya que la culpabilidad es una cuestin personal que puede
ser distinta para cada interviniente en el delito o incluso faltar en uno de ellos (ejemplo,
enfermo mental).
La participacin solo es punible en su forma dolosa, es decir, el autor debe
conocer y querer su participacin en la realizacin del hecho tpico y antijurdico de otra
persona, que es autora de un hecho doloso. El carcter doloso del hecho principal est
impuesto por la naturaleza misma de la participacin. Instigar es crear el dolo en el
autor. La complicidad presupone que otro es el autor y por lo tanto que tiene el dominio
del hecho y este no es posible sin dolo.
Por lo dems, la participacin depende de que el hecho del autor haya alcanzado,
por lo menos, el estadio de la tentativa, es decir, que implique un comienzo de la
ejecucin del hecho punible.
Si existe un error del partcipe, este debe ser tratado de acuerdo con las reglas
sobre el error, pero como no cabe la participacin culposa, cualquier tipo de error
(vencible o invencible) sobre un elemento esencial del tipo delictivo cometido por el
______________________________________________________________________________
171
autor excluira la responsabilidad del partcipe.
a- El instigador
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisin
de un delito. El Cdigo Penal lo define as: Son instigadores, quienes intencionalmente
determinen a otro a cometer el hecho punible (artculo 46 del Cdigo Penal). La
instigacin se caracteriza por hacer nacer en otro la idea de cometer un delito, pero
quien domina y decide la realizacin del mismo es el instigado, pues de lo contrario el
instigador sera autor mediato.
La punibilidad del instigador depende de:
Que el instigado no estuviera ya con anterioridad determinado a cometer el delito.
Que el instigado d comienzo, por lo menos, a la ejecucin del hecho (artculo 24 y
48 del Cdigo Penal).
Cuando la instigacin no logre su propsito por razones ajenas a la voluntad del
instigador, cabe sancionar por tentativa de instigacin.
a.1 La instigacin por omisin
La doctrina dominante rechaza la posibilidad de la instigacin por omisin
192
.
Recordemos que el garante tiene la obligacin de evitar el resultado mediante una
accin activa; en caso de no hacerlo sera autor directo del delito cuyo resultado debi
evitar. En virtud de que la instigacin es la determinacin de un sujeto sobre otro para
que cometa un delito, esta no se logra si el sujeto permanece inactivo. Se requiere de
un grado de influencia sobre el instigado y ello solo se alcanza mediante un hacer
positivo.

192
En el mismo sentido, Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 316
______________________________________________________________________________
172
b- El cmplice
Son cmplices los que prestan al autor o autores cualquier auxilio o cooperacin
para la realizacin del hecho punible (artculo 47 del Cdigo Penal).
Cmplice es el que dolosamente, y sin tener el dominio del hecho principal, presta
al autor o autores ayuda para la comisin del delito. Los actos deben ser anteriores o
simultneos con el delito.
El concepto de complicidad permite incluir en l comportamientos omisivos que
favorecen la realizacin del delito (no denunciarlo a tiempo o permaneciendo en un
estado de simple complicidad psquica, como el consejo o la aprobacin de la
realizacin del delito). Sin embargo, la complicidad debe tener una eficacia causal -
siquiera mnima- con el comportamiento del autor, que se esclarece de acuerdo con los
criterios para determinar la imputacin objetiva. En el mbito subjetivo, como ya se ha
dicho, la complicidad es solo punible en su forma dolosa.
En la complicidad mediante omisin impropia es indispensable que el cmplice
tenga la obligacin jurdica de actuar
193
, en virtud de su posicin de garante
194
.
Jescheck afirma que, normalmente, una delimitacin entre coautora y
complicidad no representa mayor problema, pues frente al autor de un delito de
comisin dolosa con dominio del hecho, al aporte del garante que no impide ese hecho

193
As, Jescheck, Tratado de derecho p 967.
194
En la sentencia, STSE 1136/2005, del Tribunal Supremo Espaol, se conden por complicidad por omisin
impropia en un delito de violacin en el siguiente caso: A y B acompaan a su amiga C, en el vehculo del
primero a comprar tabaco, luego la llevan a un sitio solitario en donde B le propone a C mantener relaciones
sexuales y ante su negativa y mediante el uso de la fuerza la ultraja sexualmente, mientras A, observando lo
que suceda no hizo nada para impedir la agresin sexual. Concluye el alto tribunal que A tena una posicin
de garante con respecto a C, toda vez que de forma previa llev en su vehculo hasta un lugar solitario a C,
conjuntamente con el otro sujeto, sin que pudiera pensarse en otro motivo que B pretenda tener relaciones
sexuales con ella y ante el riego de que si esta se negara, pudiera existir alguna accin de violencia o
amenaza dirigida a eliminar la resistencia de la vctima. A, pudiendo hacerlo y estando obligado a ello por su
intervencin anterior, se qued al margen de la situacin, donde nadie, fuera de l, poda auxiliar a la vctima,
viendo como su compaero golpeaba y violaba a C.
______________________________________________________________________________
173
solo le puede ser atribuida una complicidad, a no ser que se transmita dicho dominio
del hecho al omitente en el momento en que quien acta deje de dominar los
acontecimientos
195
. Ejemplos: el capitn del barco que permite que ingrese droga a su
navo ser cmplice del delito de trfico internacional de droga; el padre que permite
que la madrastra agreda a los hijos de este ser cmplice de los delitos de lesin o
muerte que se hayan producido.
4- Tentativa
La especial estructura de algunos delitos excluye la posibilidad de apreciar la
frustracin, ya que la realizacin de todos los actos ejecutivos necesariamente lleva
aparejada la consumacin. Ejemplo: la asociacin ilcita. En los delitos de mera
actividad o simple omisin, en los que tericamente no hay problema en admitir la
tentativa, en la prctica no se castiga.
En los delitos calificados por el resultado, no cabe la tentativa respecto del
resultado calificante (la muerte de la mujer a consecuencia del aborto, artculo 118 del
Cdigo Penal), ya que en principio este no puede ser dolosamente cometido.
Solo cuando el tipo admite tambin la comisin dolosa del resultado calificante
podr hablarse de tentativa (robo con homicidio). Tambin en los supuestos de la actio
libera in causa, cuando el sujeto que se ha puesto en estado de inimputabilidad,
comienza a ejecutar el delito. Hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un
delito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo consuma por razones ajenas a
su voluntad (artculo 24 del Cdigo Penal). Dicho concepto comprende tanto la tentativa
idnea, que es aquella que, a pesar de la falta de consumacin del delito, posea una
accin adecuada para producirlo; como la tentativa inidnea, que se refiere a los casos
en que la accin carece de aptitud para alcanzar la consumacin.

195
______________________________________________________________________________
174
Dentro de la ejecucin se distinguen dos niveles de desarrollo: Uno, en que
todava el autor no ha dado trmino a su plan (tentativa inacabada) y otro en que ya ha
realizado todo cuanto se requiere segn su plan para la consumacin (tentativa
acabada o delito frustrado). Doctrinariamente se acepta la tentativa en los delitos de
omisin impropia
196
.
En los delitos de comisin por omisin, la tentativa comenzar cuando el sujeto
omita las obligaciones inherentes a su posicin de garante
197
, con el fin de producir el
resultado (por ejemplo desde el momento en que se deja de alimentar al recin nacido,
o bien desde que el curso causal deja de ser dominado por el autor)
198
. Si el peligro aun
no est prximo al resultado, la tentativa se inicia a partir del momento en que dicho
peligro entre en una etapa inminente
199
y el garante se mantenga en una posicin
inactiva con respecto al resultado que est obligado a evitar
200
. Por ejemplo si el padre
que trabaja en una empresa de demoliciones observa cmo su hijo ingresa a un edificio
que ser dinamitado y no lo detiene porque recuerda que a esa hora los trabajadores
estn en la hora de almuerzo, no cometer el delito de tentativa de lesiones u homicidio
por omisin, pues el riesgo a la vida de su hijo no es inminente.
El desistimiento por causas dependientes del agente tambin est presente en la
tentativa de los delitos de omisin. En este caso, al contrario de lo que sucede con los
delitos de comisin, el desistimiento de la omisin requiere una conducta positiva por

196
De acuerdo con Castillo, El Delito de Omisin Impropia, p 324, En los delitos de omisin propia, no es
pensable la tentativa, pues la omisin se consuma con la representacin del autor de tener que realizar la
obligacin en que consiste la accin omitida. De modo que si el autor no realiza la accin, que manda su
obligacin en el lapso de tiempo que tiene para cumplirla exitosamente existe delito consumado.
197
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 24 habla de "inicio de la ejecucin de un delito", en la tentativa, con lo
cual queda superado el problema de la legislacin Alemana sobre el obstculo de utilizar el trmino
"comienzo".
198
As, entre otros Wessels, p 224.
199
Para Jakobs, p 1031, no debe hablarse de comienzo a la realizacin del tipo (entendida como accin), sino de
dar comienzo a la omisin tpica. Por su parte Jescheck, citado por este mismo autor opina que es inidnea
en la omisin la frmula del comienzo, y pretende atender al peligro para el objeto de la accin.
200
As, Wessels, p 224.
______________________________________________________________________________
175
parte del sujeto.
En los delitos de omisin deben distinguirse la tentativa acabada y la tentativa
inacabada, de la misma manera que en los delitos de comisin
201
.
La tentativa ser acabada cuando el autor, segn su plan, dej de realizar todos
los actos necesarios para lograr la consumacin y esta no ha tenido lugar; ser
inacabada cuando el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y el autor
considera que todava puede realizar la accin exigida.
Maurach considera que es innecesaria la distincin entre tentativa acabada e
inacabada en la omisin, porque en el delito impropio de omisin el desistimiento debe
consistir siempre en una realizacin positiva que evite el resultado.
a.1 Autora mediata y tentativa de omisin
De forma igual a la autora mediata por omisin, la doctrina mayoritaria rechaza la
posibilidad de que una tentativa de omisin se pueda dar por autora mediata. Por
ejemplo, el salvavidas que de forma voluntaria no impide que un alumno intente ahogar
a otro. En este caso, en realidad se trata de una autora directa por omisin, en virtud
de la posicin de garante del salvavidas y de su obligacin de evitar, mediante la
realizacin de un hecho positivo, que se produzca un resultado lesivo al bien jurdico
vida.
a.2 Coautora y tentativa de omisin
La coautora en estado de tentativa en un delito de omisin es admitida
parcialmente por la doctrina, la cual se encuentra dividida en torno a este punto. Puede
decirse que hay coautora cuando uno de los sujetos contribuye a la conducta delictiva
mediante un hecho positivo, en tanto otro coautor omite, a pesar de su posicin de

201
As, Jakobs, p 1032.
______________________________________________________________________________
176
garante, impedrselo
202
.
Finalmente, desde el punto de vista de la punibilidad, hay que cuestionarse hasta
qu punto es punible el no realizar el mandato impuesto. La posicin de garante solo se
puede relacionar con la evitacin de un resultado. Entonces, en tanto persista la
posibilidad de evitar ese resultado lesivo, no se ha configurado la conducta punible,
pues no basta la sola puesta en peligro del bien jurdico. En sentido contrario, si dicha
lesin ya no es posible de evitar, la punibilidad por la conducta omisiva salta a la
vista
203
.

202
203
As, Bacigalupo, "Delitos Impropios..", p 191.
______________________________________________________________________________
177

CAPI TULO DI EZ
______________________________________________________________________________
178

I- LA ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE OMISION
1- Antijuridicidad
La realizacin del tipo, no amparada a una causa de justificacin (antijuridicidad),
se da tanto en los delitos de comisin como en los de omisin. La antijuridicidad en los
delitos de omisin no tiene ninguna particularidad con respecto al concepto general ya
visto. Comnmente en los delitos de omisin entra en consideracin el estado de
necesidad, sobre todo por colisin de deberes, puesto que el delito omisivo implica la
no realizacin de la conducta debida.
La teora de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y
en qu casos la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa o no, activa u omisiva) no
es contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teora de las autorizaciones para la
realizacin de un comportamiento tpico.
Una accin tpica ser tambin antijurdica si es realizada por el autor sin contar
con una causa de justificacin. Esto es vlido tanto en los delitos de comisin como en
los de omisin
204
.
La tipicidad de una accin es consecuentemente un indicio de antijuridicidad,
porque los comportamientos tpicos seleccionados por el legislador generalmente
constituyen ataques muy graves a bienes jurdicos muy importantes, razn por la cual
los conmina con una pena. De ah que deba verificarse si existe o no una causa o
fundamento de justificacin, de modo que si la misma no concurre se afirma la
antijuridicidad de la accin. Esta tarea es independiente e inversa a la comprobacin de
la tipicidad. Es independiente porque solo cabe plantearse la cuestin de antijuridicidad
cuando se ha llegado a la conclusin de que la accin es tpica, es decir, que se
subsume bajo un tipo penal; es inversa porque consiste en la verificacin de que el

204
As, Bacigalupo, "Principios..", p 267.
______________________________________________________________________________
179
caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificacin.
2- Antijuridicidad formal y antijuridicidad material
Antijuridicidad formal es la simple contradiccin entre una accin y el
ordenamiento jurdico, pero la antijuridicidad no se agota en esa relacin de oposicin,
sino que tiene tambin un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurdico que
la norma quiere proteger (que es lo que se conoce como antijuridicidad material). En la
medida que no se d la ofensa al bien jurdico, no se podr hablar de antijuridicidad,
por ms que formalmente exista una contradiccin entre la norma y la accin.
3- Estado de necesidad por colisin de deberes
El estado de necesidad puede darse cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes que a la vez implican comportamientos excluyentes entre
s, de tal manera que el cumplimiento de un deber determina la lesin del otro
205
. Por
ejemplo, un testigo tiene la obligacin de declarar lo que sabe en un proceso, pero a la
vez como mdico, sacerdote, abogado, tiene tambin la obligacin de guardar el
secreto. El Cdigo Penal en el numeral 203, sanciona como delito el revelar sin justa
causa un secreto cuya divulgacin pueda causar dao y que haya sido conocido en
razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte del sujeto activo. El Cdigo Procesal
Penal en el numeral 206, establece para esas mismas personas la obligacin de
abstenerse de declarar en esos casos, salvo que hayan sido liberados por el interesado
del deber de guardar el secreto.
A diferencia del estado de necesidad por colisin de bienes o intereses, en el
estado de necesidad por colisin de deberes, habr justificacin cuando en una colisin
de intereses de igual jerarqua se cumpla con solo uno de ellos y, en consecuencia, se
incumpla con el restante.

205
As, Wessels, p 220.
______________________________________________________________________________
180
Se admite la existencia del estado de necesidad justificante en los casos de
colisin de deberes de igual jerarqua, pues se afirma con razn que quien de todos
modos cumple con un deber no obra antijurdicamente. Ejemplo vlido es el del
salvavidas que se ve en la circunstancia de tener que salvar a dos personas que se
estn ahogando a la vez, siendo que solo puede salvar a una de ellas.
En opinin de Castillo
206
, la obligacin de actuar que proviene de la posicin de
garante, no forma parte del tipo objetivo sino ms bien de la antijuridicidad. En la
violacin de actuar en los delitos omisivos estaramos ante un indicio claro de que el
deber tiene por objeto evitar un resultado y no solo la realizacin de una accin, lo cual
formara parte de la antijuridicidad.
4- Culpabilidad
En la culpabilidad se recogen aquellos elementos que sin pertenecer a la tipicidad
o a la antijuridicidad determinan la imposicin de una pena.
a- Concepto material de culpabilidad
El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la funcin
motivadora de la norma que, junto a la de proteccin de bienes jurdicos, constituye una
funcin especfica de la norma penal. Con sus mandatos y prohibiciones, la norma
penal motiva al individuo para que se abstenga de realizar uno de esos haceres
posibles con la amenaza de una pena (funcin preventiva del derecho penal). Para que
el individuo se motive en los mandatos normativos, para que se le pueda atribuir el
hecho cometido y para que pueda hacrsele responsable del mismo, debe haber
alcanzado un determinado grado de desarrollo biolgico, mental y cultural, parmetro
que se estima mediante criterios que han podido ser fijados en la legislacin, gracias a
la evolucin cultural y a los conocimientos sociolgicos, psicolgicos y biolgicos. La

206
"El Dolo", p 203.
______________________________________________________________________________
181
capacidad del ser humano de reaccionar frente a las exigencias normativas
(motivacin) es la facultad humana que unida a otras como la inteligencia y afectividad,
permite la atribucin de una accin a un sujeto y la exigencia de responsabilidad por la
accin cometida por l; de ah que cualquier alteracin de esa facultad (motivacin) -
indistintamente del origen- debe determinar la exclusin o la atenuacin de la
culpabilidad, segn la importancia de la alteracin.
La culpabilidad en los delitos de omisin coincide con los delitos de comisin
207
. El
conocimiento de la prohibicin en el delito de comisin es equivalente, en el delito de
omisin, al conocimiento del mandato.
Doctrinalmente se ha entendido que la gravedad de la culpabilidad es menor en
los delitos de omisin que en los de comisin, lo cual evidentemente incide en la
graduacin de la pena, pues se considera que estas conductas conllevan una
exigibilidad ms leve
208
.
b- Elementos de la culpabilidad
La comunicacin entre el individuo y los mandatos de la norma solo puede darse
si el sujeto tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma, conoce su
contenido o se encuentra en una situacin en la que puede regirse por ella sin mayores
esfuerfzos. De lo anterior se deducen los elementos de la culpabilidad: imputabilidad o
capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y
exigibilidad de un comportamiento distinto. Estos elementos de culpabilidad son
igualmente de estricta aplicacin en los delitos de omisin, pues no hay una
inexigibilidad especfica en los delitos de omisin
209

207
As, Jakobs, p 1020. Tambin Bacigalupo "Principios..p 267.
208
En nuestra legislacin no se contempla expresamente la posibilidad de atenuar la pena si se est en
presencia de un delito por omisin.
209
As, Jakobs, p 1022.
______________________________________________________________________________
182
5- La atenuacin de la pena en los delitos impropios de omisin
Doctrinariamente se ha considerado una atenuacin facultativa de la pena para
los delitos de omisin impropia.
As, por ejemplo, el artculo 13 del Cdigo Penal alemn, en su inciso segundo,
seala: "...La pena puede ser reducida de acuerdo con el pargrafo 49 inciso
primero...". Al igual que en los casos de tentativa (artculo 23 del Cdigo Penal
alemn), esta atenuacin facultativa consiste en aplicar una pena atenuada en vez de
la penalidad normal. El fundamento de esta atenuacin estriba en el hecho de
considerar que el contenido de culpabilidad en los delitos de omisin es normalmente
menor que el de los delitos de accin, pues en estos se requiere mayor energa para
llevar a la prctica la determinacin de delinquir mediante una accin positiva, en tanto
que en los delitos de omisin el sujeto muestra una actitud pasiva en contra de su
deber de garante de evitar el resultado tpico mediante la accin que le era exigible.
A nivel del injusto, considera la normativa alemana que, a pesar de infringirse el
deber de garante, "lo injusto de la accin" en el delito de omisin puede tener menos
gravedad que el correspondiente delito de comisin. As, por ejemplo, es ms injusta la
accin de un entrenador de natacin que arroja a su estudiante al agua con el fin de
ahogarlo, que el limitarse a no hacer nada por salvarlo. En los delitos de omisin se
requiere simplemente una correspondencia con el delito de accin y no una plena
igualdad.
Esta atenuacin facultativa de la pena, que prev el artculo 13 sealado,
obedece a que no en todos los casos de delitos de omisin impropia el contenido del
injusto o de la culpabilidad es menor que el correspondiente a un delito de accin. Esta
mxima es de aplicacin tanto en delitos dolosos como imprudentes. Es el caso de la
madre que, mientras va de compras a medioda, deja a su hijo recin nacido en un
vehculo con los vidrios cerrados, siendo que el mismo perece asfixiado por sofocacin;
o bien el del chofer de bus que al conducir a velocidad excesiva en una curva, se sale
______________________________________________________________________________
183
de su carril y colisiona con otro vehculo, razn por la que fallecen algunos pasajeros.
Al momento de valoracin de la pena, el juez debe decidir si en el caso particular el
contenido del injusto y de la culpabilidad del hecho merece una valoracin ms leve en
razn del carcter de omisin que este posee y, de ser as, facultativamente podr
atenuar la pena, junto con las otras circunstancias que le permitirn determinarla.
En su caso, la normativa alemana no contempla la posibilidad de disminuir la pena
en los delitos de omisin propia, ni en los delitos de actividad que puedan ser
cometidos por omisin, como tampoco los regulados en el StGB (Cdigo Penal de la
Repblica Federal de Alemania), ya que contienen normativa expresa que los regula
210
.
En sentido contrario a la atenuacin de la pena en los delitos de omisin impropia
se pronuncia Maurach
211
, para quien esta posicin se contrapone al tenor literal de la
ley. De acuerdo con este autor, la posicin de garante en un delito de omisin impropia
solo representa un caso especial de aplicacin de la primera alternativa del artculo 13
del Cdigo Penal alemn en su inciso primero, o sea, es un excepcional
reconocimiento legal del deber responder; de ah que los presupuestos del artculo 13
inciso primero igualmente se cumplen en todos los casos de delitos de omisin
impropia, por lo que el artculo 13 inciso segundo tambin puede ser aplicado a los
casos de omisin impropia
212
.
6- Nuestra normativa
En el Cdigo Penal costarricense no se contempla la posibilidad de atenuar la
pena en los delitos de omisin impropia. El artculo 18 no hace alusin alguna a esta
posibilidad. Debe tomarse en consideracin que el desarrollo dogmtico alemn sobre

210
As, Jescheck "Tratado de derecho, p 839.
211
"...derecho penal...", p 275
212
Para Jakobs, "...derecho penal...", p 1038, la posibilidad de atenuacin como consecuencia de la
responsabilidad por incumbencia institucional, no es algo especfico de la omisin impropia. El artculo 13
inciso dos StGB es perfectamente aplicable tanto a los delitos de omisin con deberes en virtud de
responsabilidad institucional, como a los delitos de infraccin de deber en caso de comisin.
______________________________________________________________________________
184
los delitos de omisin, ciertamente es ms avanzado que el costarricense. En nuestro
caso, la falta de un desarrollo doctrinal o jurisprudencial en esta materia, hace que
resulte comprensible la ausencia de cuestionamiento, dado el desconocimiento
generalizado de los delitos de omisin, lo que determina que la discusin sobre la
posibilidad de atenuacin de la pena para este tipo de delitos y en cules casos, sea
igualmente ausente.
Ser necesario, por ahora, conformarnos con despertar el inters de estudiar en
profundidad estos delitos, para luego elaborar perfiles adecuados de aplicacin, de
acuerdo con nuestra realidad jurdica.
______________________________________________________________________________
185
CONCLUSION

Con el presente estudio sobre los delitos de omisin no se pretende dar por
finalizado un tema tan especializado. Los esfuerzos doctrinarios para crear una
estructura uniforme para la interpretacin de este tipo de delitos, han sido grandes,
pero hasta ahora no definitivos.
Autores un tanto escpticos miran los delitos de omisin con desconfianza, pues
desde una perspectiva poltico-criminal no dejan de evidenciar grandes dudas con
respecto a su legalidad, sobre todo en lo atinente a los delitos de omisin impropia. No
obstante, en nuestro criterio, tales preocupaciones carecen de sustento en aquellos
casos en que se cuente con una apropiada redaccin legislativa de la normativa que
sustente tales conductas.
Por otro lado, es absurdo esperar que los cdigos penales tipifiquen todas las
conductas punibles, pues siempre habr muchas que no son tomadas en cuenta, sea
porque son olvidadas por el legislador o bien porque resultan de tal insignificancia que
su tutela jurdico-penal carece de inters. Lo mismo se puede decir del constante
desarrollo social que conduce a la aparicin de nuevas conductas delictivas, o bien de
aquellas conductas omisivas impropias que ni siquiera estn expresamente reguladas
en la normativa penal y que tienen como equivalente un tipo activo.
Adicionalmente, resulta innecesario tratar de tipificar estas conductas de manera
expresa, pues dejaran de ser delitos de omisin impropia para tornarse en delitos de
omisin propia, los cuales s estn expresamente tipificados.
Lo verdaderamente relevante en los delitos de omisin impropia es tener claro
cules son los criterios tiles para determinar la posicin de garante, as como los
elementos que determinan esa estrecha relacin entre sujeto y bien jurdico tutelado.
Como hemos dicho, sera pretencioso de nuestra parte dar por finalizado un tema
______________________________________________________________________________
186
sobre el cual la doctrina no ha tomado una posicin unnime. Las interrogantes sobre
aspectos de legalidad, constitucionalidad, delimitacin y alcances de los delitos de
omisin, no dejan de ser una invitacin para que nosotros mismos, u otros
investigadores, profundicemos en temas relativos a este estudio, el cual puede servir
de pauta para una investigacin sistemtica de los tipos penales que pueden verse
involucrados en nuestro sistema jurdico penal.
______________________________________________________________________________
187

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Aires, ed Ediar, 1985.
ZAFFARONI EUGENIO RAUL, "Teora del Delito", Buenos Aires, ed Ediar, 1973.
ZUIGA MORALES ULISES, "La Tentativa, su configuracin en los delitos de peligro",
San Jos, ed IJSA, 1995.
______________________________________________________________________________
194

JURISPRUDENCIA

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolucin nmero 2996-92, de las
15:10 horas del 06 de octubre de 1992.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 453-F de las 11:15 horas del 12 de
agosto de 1993.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 492-F de las 11:31 horas del 31 de
agosto de 1993.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia voto nmero 688, de las 09:50 horas del
06 de diciembre de 1993.
31 de agosto de 1994.
21 de diciembre de 1994.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1202-97 de las 09:30 horas del 7 de
noviembre de 1997.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolucin nmero 027720, de las
08:30 horas del 24 de abril de junio de 1998.
25 de junio de 1999.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto nmero 789, de las 10: 00 horas del
15 de diciembre del 2000.

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