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CASTRO CRUZATT, Karin, El derecho fundamental a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa, En Los derechos fundamentales.

Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 165- 191.

1. El conocimiento y uso de la informacin personal puede hacer posible la adopcin de decisiones que afectan los derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedaran en una situacin de virtual indefensin frente a ello, si no se les reconoce la facultad de controlar la gestin de sus datos personales. (p. 166) La preocupacin que acabamos de plantear no es nueva. Desde su desarrollo inicial, a partir de la dcada de los sesenta, la informtica revel su capacidad de procesar, relacionar y transmitir informacin a gran velocidad y ello motiv la bsqueda de soluciones dirigidas a conciliar el uso necesario de esta herramienta, con el respeto a los derechos fundamentales1. Desde esta perspectiva, se ha sealado que el derecho a la proteccin de datos personales constituye una reaccin de defensa frente al avance de la informtica2, que busca que las personas recuperen el control sobre sus datos personales3. (p. 166) La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre la Ley de Censo de 1982, dictada el 15 de diciembre del ao siguiente, tuvo un impacto significativo en la comprensin y desarrollo del derecho a controlar y disponer de la informacin personal registrada en archivos o bancos de datos. As, sobre la base del derecho general de la personalidad, el Tribunal sostuvo que el derecho a la autodeterminacin informativa conlleva: () libertad de decisin, de control, supone adems que el individuo tenga l a posibilidad de acceder a sus datos personales, que pueda, no solo tener conocimiento de que otros procesan informacin relativas a su persona, sino tambin someter el uso de estas a un control, ya que, de lo contrario, se limitar su uso de decidir por autodeterminacin. MDHF: El desarrollo de la informtica ha hecho que este derecho tome mayor fuerza para defender su propia finalidad. La cual es

2. En el ordenamiento espaol, el Tribunal ha dicho que este derecho: Consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un tercero, sea el estado o un particular, o cules puede
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SERRANO PREZ, M., El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado, Civitas, Madrid, 2003, pp. 18- 19. 2 EKMEKDJIAN, M., y PIZZOLLO, C., Habeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolucin informtica, Depalma, Buenos Aires, p. 21. 3 MESSIA DE LA CERDA BALLESTEROS, J., El consentimiento y el derecho a la proteccin de datos de carcter personal, En: Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas, N 1, 2005, p. 268.

este tercero recabar, y que tambin permite al individuo saber quin posee esos datos personales y para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso. Estos poderes de disposicin y control sobre los datos personales, () se concretan jurdicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtencin y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. (STC 292/2000, de 30 de noviembre). 3. IMPORTANTE: LOS DATOS DE UN REGISTRO DE PNP (ENMARCADO EN UNA FUNCIN PBLICA) PUEDE SER SUSCEPTIBLE DE SER SUSCEPTIBLE DE SER RECLAMADO POR AQUELLOS A QUIENES AFECTA LA INTIMIDAD FAMILIAR? Cuando muere s. Pero tambin existen sectores del ordenamiento nacional en donde el registro y uso de datos personales se produce sin que exista un marco normativo adecuado para viabilizar a los afectados el control y vigilancia sobre su uso, pues es frecuente que la normativa que los rige se limite a establecer la reserva de cierta informacin y prohibir que sea proporcionada a terceros. Este es el caso del artculo 5 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, en la que se seala que la informacin relativa al acto mdico es reservada. Del mismo modo, tratndose de las entidades que ejercen funciones pblicas la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, siguiendo el mandato contenido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, seala en su artculo 17 que el derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de 5. () los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. Sin embargo, como veremos seguidamente, el derecho a la proteccin de datos personales se encuentra integrado por distintas facultades y requiere para su eficacia de un conjunto de normas que establezcan principios, deberes y procedimientos que garanticen a toda persona el control sobre los datos que le conciernen4. (p. 168) 4. IMPORTANTE: AL PNP POR MS FUNCIONARIO QUE SEA, NO SE LE PUEDE DEJAR DE CONFERIR SU DERECHO POR MS INTERS QUE HAYA. ALGUOS DATOS SON INFORMACIN PBLICA (COMO EL SALARIO, Y TODO LO QUE TENGA QUE VER CON EL CRDITO), PERO OTROS NO (MASTER PERSONAL, LEGAJO PERSONAL) NO SERA INFORMACIN PBLICA POR LA PRERROGATIVA LEGAL DE LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. DESCARTADO ELLO, EL PUNTO ES SI EN REALIDAD LOS DATOS COMPARTIDOS PUEDEN HACER QUE EL TITULAR DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL SEA COMPARTIDO, COMO PARA QUE SE ENTIENDA QUE ESTE DERECHO LO PUEDA EJERCITAR LA CONYUGE SOBRE LOS DATOS PERSONALES QUE DEBE CONOCER COMO ESPOSA Y A PARTIR DE ELLO CONSIDERARSE LEGITIMADA PARA RECLAMAR LA INFORMACIN DE LOS DATOS QUE ESTN EN UN REGISTRO ESPECIAL. Por otro lado, la creacin del Registro de deudores alimentarios morosos, a travs de la Ley N 28970, en donde se inscribe el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, y el reciente anuncio desde el Ministerio de Justicia, sobre la creacin de un registro de funcionarios pblicos procesados por delitos contra el Estado, pone en evidencia que, aunque el registro de ciertos
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En efecto, como ha sealado Pablo Lucas Murillo, la tcnica de proteccin de datos se encuentra integrada por un conjunto de derechos subjetivos, deberes, pro cedimientos, instituciones y reglas objetivas: El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.

datos y su eventual puesta a disposicin del pblico puede servir a finalidades legtimas, es necesario que los afectados se encuentren en condiciones de vigilar el uso de la informacin referida a su persona que ha sido registrada por mandato legal 5. Lo contrario, importa una situacin de indefensin que desconoce un derecho al que la Constitucin le confiere carcter fundamental. (p. 168) 5. IMPORTANTE: NECESIDAD DE DIFERENCIAR ENTRE DERECHO DE AUTODETERMINACIN INFORMATIVA O PROTECCIN DE DATOS PERSONALES Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD Aunque en sus inicios el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa, fue considerado una faceta positiva del derecho a la intimidad, a la cual se le adscribi la funcin de tutelar a las personas ante la agresin tecnolgica de su intimidad6, su desarrollo ha terminado por asentar su entendimiento como un derecho autnomo. (p. 169) La evolucin a la que hacemos referencia se puede apreciar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol que inicialmente concibi al derecho reconocido en el artculo 18.4 de la Constitucin espaola como un nuevo mbito del derecho a la intimidad, para, posteriormente, a partir de la expedicin de la STC 292/2000 antes citada, distinguir el contenido y objeto de cada uno de dichos atributos. De este modo lo que antes era considerado un contenido positivo, y no meramente negativo o excluyente, de un derecho a la intimidad ampliado a nuevos supuestos de infraccin, por causa de la informtica, es ahora un contenido diferenciado de un derecho autnomo7. (p. 169) En lo que nos concierne, debe anotarse que el inciso 2 del artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica seala que: 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin8. El Pacto
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De acuerdo con el artculo 1 de la Ley citada son objeto de inscripcin las personas que adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada, as como las personas que incumplan con el pago de las pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles. 6 PREZ LUO, E., Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin Espaola, En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), N 24, noviembre- diciembre de 1981, p. 34. 7 ROIG, A., La proteccin de las bases de datos personales . Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, En: Revista Jurdica de Catalunya, N 4, 2002, pp. 152 y 153. 8 El concepto de vida privada o privacidad nos remite al concepto anglosajn de privacy, el cual ha tenido un amplio desarrollo en los Estados Unidos. As, desde su concepcin inicial de privacy-property, entendido como una facultad destinada a la proteccin de la libertad personal, fue evolucionando hacia el derecho a la privacy-personality. El clsico artculo publicado en el mes de diciembre del ao 1809 en la Harvard Review por D. Warren y Louis D. Brandeis va a tener una influencia trascendental en el desarrollo de este instituto. All se destaca el riesgo que representan los nuevos avances mecnicos (en especial, la fotografa) para el derecho a ser dejado solo; y se pone nfasis en la necesidad de reconocer autonoma al derecho a la privacy, frente a otros derechos con los que hasta entonces haba estado virtualmente identificado. Con el devenir del tiempo, el derecho a la privacy norteamericano ha experimentado un desarrollo notable que, como recuerda Mata Portilla, ha producido un desbordamiento de su

utiliza la expresin vida privada, sin hacer referencia explcita al derecho a la intimidad, y proclama seguidamente la proteccin al domicilio, a la correspondencia, as como a la honra y reputacin. La mencin a la vida privada por la que se ha optado en el Pacto, permite la comprensin de derechos como la intimidad y la proteccin de datos personales dentro de los alcances de su artculo 11.2. De hecho, la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos ha venido haciendo referencia, en distintos documentos, al derecho de toda persona a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya est contenida en bases de datos, registros pblicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla9. (p. 169- 170). Por su parte, la Constitucin de 1993 no reconoce a la vida privada como derecho fundamental, sino que tutela manifestaciones de este espacio a travs del reconocimiento de los distintos derechos como son: el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (inciso 10), la inviolabilidad de domicilio (inciso 9), el derecho a la propia imagen y a la voz (inciso 7), el derecho a la autodeterminacin informativa10 (inciso 6), el secreto bancario (inciso 5, segundo prrafo), la reserva tributaria (inciso 5, segundo prrafo) y la intimidad personal y familiar (inciso 7). (p. 171) 6. IMPORTANTE: DERECHO A LA INTIMIDAD

inicial concepcin para incluir dentro de su rea de cobertura los siguientes aspectos: esterilizacin y contracepcin; derechos relacionados con el matrimonio y la familia; aborto y derecho a tomar parte en actos sexuales. A la vista de lo sealado puede afirmarse que hoy en da los alcances del derecho a la privacy son mucho ms amplios que el que corresponde al derecho a la intimidad, por lo que no cabe asimilarlos: M ATIA PORTILLA, F., El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Tesis para la obtencin del grado de Doctor en derecho en la Universidad de Valladolid, 1996, p. 119, 19 y 121. 9 Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el ao 2000, Principio 3. Como sustento, la Relatora ha sealado lo siguiente: 12. () La accin de habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a informacin sobre s misma en bases de datos pblicos y privados para modificar, anular o rectificar informacin sobre su persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de las personas a utilizar la accin de habeas data como mecanismo de fiscalizacin. Por su parte, en el Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin del ao 2001 se hizo referencia a la accin de habeas data en el siguiente sentido: 26. Una de las formas para garantizar el derecho a la proteccin contra informacin abusiva, inexacta o perjudicial de las personas es el acceso a bancos de datos tanto pblicos como privados con la finalidad de actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva, en caso de que sea necesario, la informacin del particular interesado. Esta accin conocida como habeas data se instituy como una modalidad del proceso de amparo para proteger la intimidad de las personas. Mediante este procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a informacin sobre s misma o sus bienes contenida en base de datos o registros pblicos o privados, y en el supuesto caso que sea necesario, actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva dicha informacin con la finalidad de proteger ciertos derechos fundamentales. 10 En esta disposicin constitucional se reconoce el derecho de toda persona A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Segn puede advertirse, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales gozan de proteccin expresa e independiente () As, y sin nimo de exhaustividad, podemos afirmar que el derecho a la intimidad que reconoce la Carta de 1993: involucra al conjunto de actos, situaciones, circunstancias que, por su carcter personalsimo, no se encuentran normalmente expuestos al dominio pblico11. Entre otros aspectos que forman parte de la esfera ntima de las personas, podemos mencionar, a ttulo enunciativo, que este espacio personalsimo comprende las convicciones, los sentimientos y los recuerdos, las relaciones sexuales y familiares y la salud12; y, en general, todo dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbacin moral o squica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.)13. (p. 171) 7. IMPORTANTE: DERECHO DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES Por su parte, el derecho de proteccin de datos personales supone la facultad de toda persona de controlar el acopio y uso de los datos referidos a su persona, almacenados en registros o bancos de datos pblicos o privados, y se expresa en un conjunto de facultades que viabilizan su poder de disposicin sobre los mismos. (pp. 171- 172) 8. IMPORTANTE: DEFINICIN DE DATO PERSONAL Podemos considerar como dato personal toda informacin sobre una persona fsica (o jurdica) que permita su identificacin de manera directa o indirecta. Al respecto, se ha sostenido que: para que exista un dato de carcter personal es preciso que existan dos elementos: la informacin y la persona a la que concierne dicha informacin14. Por lo tanto, debe enfatizarse que adems de la informacin que proviene del dato, es indispensable su vinculacin con una persona determinada para que nos encontremos frente a un dato personal. Es la relacin que se establece, entre el dato y su titular, el elemento que personaliza al mismo y lo convierte en un dato de carcter personal15. As, y siempre que se cumpla con la relacin antes aludida, podemos mencionar los siguientes ejemplos de datos personales: la direccin domiciliaria, los nmeros de telfono, la direccin electrnica y pertenencia a un partido poltico, entre otros. (p. 172) 9. Como adelantamos, la nocin de dato personal es bastante amplia, pues una vez que se verifica la vinculacin entre la informacin y su titular, puede atribuirse la naturaleza de dato
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COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Proteccin de derechos humanos: definiciones operativas , CAJ, Lima, 1997, p. 182. 12 MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, N 43, 1993, p. 29. 13 NOVOA MONREAL, E., Derecho a la vida privada y libertad de informacin , Mxico, Siglo XXI, 1979, pp. 45- 46. Citado por EGUIGUREN PRAELI, F., La libertad de Expresin e Informacin y el Derecho a la Intimidad Personal. Su desarrollo actual y sus conflictos , Lima, Palestra, p. 103. 14 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 49. 15 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 49.

personal a una imagen, a un sonido, a un nmero de telfono o () a una direccin IP o de correo electrnico16. Por ello, se ha sealado con acierto que nos encontramos ante un constante crecimiento del mbito de lo protegido por el derecho fundamental a la proteccin de datos17. Pero esta situacin tambin da cuenta de la importancia de garantizar este derecho y de los riesgos que comporta su vulneracin, en la medida que podra comprometer el ejercicio de otros derechos fundamentales. (pp. 172- 173) 10. Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier operacin que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, interrelacionarlos o modificarlos; y tambin las que se dirijan a su comunicacin a terceras personas, su cancelacin o bloqueo. Esta actividad comienza con el acopio o registro de la informacin para su incorporacin en un fichero, archivo o registro, por lo que desde este momento emerge el derecho de los titulares de controlar el uso de la informacin referida a su persona (salvo supuestos excepcionales previstos legalmente). (pp. 172- 173)

11. IMPORTANTE: EL CONSENTIMIENTO COMO REGLA GENERAL El consentimiento es un principio medular de la materia de proteccin de datos. Supone, en lneas generales, la autorizacin previa e informada que debe brindar el titular de los datos personales que sern objeto de tratamiento, al responsable de dicha actividad. Esta manifestacin de voluntad, que puede ser expresa o tcita segn lo contemple cada ordenamiento jurdico, debe ser prestada atendiendo a las circunstancias concretas en las que se solicitan los datos personales. As, el titular de la informacin personal debe conocer la finalidad para la cual sus datos son registrados, el uso que se pretende dar a los mismos y los derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prestar su autorizacin sean respetadas18. (p. 173) Con esta exigencia se pretende que los titulares de la informacin personal puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventajas que podra conllevar el tratamiento de sus datos. Por esta razn, el consentimiento debe ser especfico. No cabra,

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MARTNEZ MARTNEZ, R., El derecho fundamental a la proteccin de datos: perspectivas, En: Revista de Internet, Derecho y Poltica, Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica (IDP), Nuevas perspectivas, N 5, 2007, p. 58. Disponible en: http://www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/lucas.pdf. [Fecha de consulta: 25/11/2009] 17 MARTNEZ MARTNEZ, R., El derecho fundamental a la proteccin de datos: perspectivas, En: Revista de Internet, Derecho y Poltica, Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica (IDP), Nuevas perspectivas, N 5, 2007, p. 58. Disponible en: http://www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/lucas.pdf. [Fecha de consulta: 25/11/2009] 18 MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales. Estudio sobre la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal , Cuadernos y Debate, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61- 62. En el mbito nacional se pronuncia sobre este punto: CASTILLO CRDOVA, L., Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo II, Segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 1062 y 1063.

entonces, un apoderamiento genrico pues ello desvirtuara la finalidad del mismo19. A su vez, una vez prestado este puede ser revocado por el titular. (pp. 173- 174) Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado al tratamiento de datos personales admite excepciones, que deben estar previstas a travs de una ley, en la medida que constituyen una limitacin al derecho a la proteccin de datos personales. Aunque en este punto es indispensable atender la regulacin especfica de cada pas, podemos mencionar, a ttulo ilustrativo, algunos de los casos ms comunes en los que no se requiere la autorizacin previa del titular. Entre estos supuestos encontramos al tratamiento de la informacin personal que recogen las administraciones pblicas para el desarrollo de las actividades que se enmarcan dentro del mbito de sus competencias. Se considera que resultara una excesiva carga para la Administracin imponer la exigencia de recabar el consentimiento de los administrados y administradas en cada oportunidad en la que requiera tratar informacin personal20. 12. IMPORTANTE: CARACTERSTICA DEL DATO SENSIBLE Desde una perspectiva material, la informacin sensible permite conocer caractersticas que forman parte del ncleo de la personalidad y dignidad humanas21, pues revelan aspectos de la persona que dibujan su forma de ser y de comportarse22. Adicionalmente, un rasgo que consideramos determinante para calificar un dato personal como sensible, es que aluda a cuestiones cuya divulgacin o comunicacin a terceros puede dar lugar a prcticas discriminatorias. En este sentido, Peyrano considera que este concepto incluye todos aquellos datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan, en el caso concreto, la aptitud de generar () actitudes o conductas de carcter discriminatorio23. (p. 175) 13. IMPORTANTE: LA INFORMACIN SENSIBLE NO SE AGOTA EN LA INTIMIDAD PERSONAL O FAMILIAR Ahora bien, es importante destacar que la informacin sensible no se identifica, ni se agota en aquella referida a la intimidad personal o familiar. Si bien la informacin de carcter ntimo puede considerarse sensible por su estrecha conexin con los aspectos bsicos de la personalidad, existe informacin que, sin ser necesariamente de naturaleza ntima, goza de
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SERRANO PREZ, M., El derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Su contenido esencial, En Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas, N 1, 2005, p. 195- 243. 20 SERRANO PREZ, M., El derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Su contenido esencial, En Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas, N 1, 2005, p. 213. 21 MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, N 43, 1993, p. 69. 22 REBOLLO DELGADO, L. y SERRANO PREZ, M., Introduccin a la proteccin de datos, Dykinson, Madrid, 2006, p. 154. 23 PEYRANO, G., Rgimen Legal de los Datos Personales y Habeas Data, LexisNevis-Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 38. Citado por: PUCCINELLI, O., Los datos de afiliacin partidaria son datos sensibles y no deben ser puestos a disposicin del pblico general. (A propsito de su inclusin en padrones electorales y en bases de datos disponibles en Internet), En: Revista Jurdica del Per, Ao LV, N 64, setiembre- octubre, 2005, p. 240.

carcter sensible. As, por ejemplo, suele considerarse que la filiacin sindical constituye un dato sensible, pese a que carece de carcter ntimo. Un comentario similar se puede formular en torno a la informacin referida a las condenas penales que ya han sido cumplidas. No se trata, en nuestra opinin, de informacin ntima, pero parece claro que el acceso ilimitado a dicho dato puede provocar discriminacin. Tambin suelen considerarse dentro de esta categora de datos especialmente delicados al origen racial, los datos referidos a la ideologa, religin o creencias, los datos relativos a la salud y la orientacin sexual, entre otros. (pp. 175- 176). 14. La naturaleza de este tipo de informacin personal hace que merezcan una proteccin especial. Esta tutela reforzada se expresa en la prohibicin general de organizar archivos que tengan como finalidad exclusiva el tratamiento de este tipo de datos. En todo caso, cuando debido a situaciones excepcionales sea posible su registro, el consentimiento del titular de la informacin debe ajustarse a mayores exigencias, entre las que destaca su otorgamiento de forma escrita. (p. 176) 15. IMPORTANTE: LA INFORMACIN ECONMICA O FINANCIERA DE UNA PERSONA NO ES DATO SENSIBLE PORQUE NO REPRESENTA UN ASPECTO BSICO DE SU PERSONALIDAD De otro lado, aunque existen autores que han sealado que la informacin patrimonial debe considerarse sensible, consideramos que dicha informacin tiene poco asidero por varias razones que a continuacin sealamos. En primer lugar, resulta evidente que la situacin econmica o financiera de una persona no representa un aspecto bsico de su personalidad y este es un elemento indispensable para calificar un dato personal como sensible. Tampoco se puede sustentar dicha afirmacin a partir de las supuestas consecuencias discriminatorias que derivan del acceso de terceros a dicha informacin. As, por ejemplo, tratndose del incumplimiento de obligaciones patrimoniales, que puede generar obstculos para el futuro acceso al crdito, estaramos ante una consecuencia derivada de una conducta originada por el supuesto afectado. La proliferacin de centrales de riesgo crediticio, tanto en el sector Pblico, como en el Privado, obedece a la utilidad que tienen para agilizar las transacciones y, en general, para el desarrollo del trfico econmico24. Por lo dems, si bien existe informacin econmica que tiene carcter reservado (como por ejemplo, la informacin en poder de la Administracin Tributaria o de las entidades bancarias y financieras), dicho secreto no obedece a su carcter sensible, sino a la proteccin que el ordenamiento jurdico les confiere para la salvaguarda de otros bienes constitucionales25. (p. 176) 16. IMPORTANTE: En el caso peruano, la ley que regula el funcionamiento de las centrales de riesgo (art. 2.c.) califica como informacin sensible la referida a las caractersticas fsicas, morales o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias de su vida afectiva o familiar, tales como los hbitos personales, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o
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ALBURQUEQUE DOUTTE ARAUJO, L., Los ficheros de solvencia patrimonial y crdito: breves comentarios a su rgimen jurdico, En: Anuario de la Facultad de Derecho, Vol. XXV, 2007, PP. 179- 194. 25 Art. 2, inc. 5 de la CP.

convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual u otras anlogas que afecten su intimidad, La norma recoge en lneas generales, los aspectos que suelen ser considerados como informacin sensible en las distintas legislaciones. Aunque inicialmente no limita esta categora a la que tiene naturaleza ntima, la apertura del concepto hacia otros datos, bajo la condicin que sean de carcter ntimo, podra impedir que se consideren dentro de este grupo, datos personales que debieran considerarse sensibles, pero que no necesariamente son ntimos. (p. 177) MDHF: Aqu poner ley peruana vigente sobre PDT. 17. El sujeto activo o titular de este derecho es la persona a la que pertenecen los datos objeto de tratamiento, es decir, aquella a quien conciernen las informaciones que, permitiendo directa o indirectamente su identificacin, se registran, conservan, elaboran, modifican, cancelan o ceden26. (p. 178). 18. Consideramos que adems de las personas fsicas, que resultan destinatarias naturales de este derecho, las personas jurdicas de derecho privado tambin titularizan este atributo, aunque en su caso el derecho a la autodeterminacin informativa tiene un alcance ms limitado. Ciertamente, no ser posible sostener que respecto de ellas pueda existir informacin o datos personales de naturaleza ntima, en la medida que no los consideramos titulares del derecho a la intimidad. Tampoco se puede afirmar que cuenten con datos sensibles pues, como hemos indicado, dichos datos traducen caractersticas intrnsecas de la personalidad humana, lo cual resulta ajeno a la naturaleza de las personas jurdicas de derecho privado. Sin embargo, resulta innegable que respecto de ellas se genera informacin cuyo eventual tratamiento debe ser tutelado. As, por ejemplo, estas organizaciones mantienen relaciones comerciales y contractuales cuyo incumplimiento puede dar lugar a la incorporacin de dicha informacin en una central de riesgo crediticio, siendo necesario reconocerles la facultad de controlar el uso y la calidad de dicha informacin. (p. 179) 19.IMPORTANTE: LOS SUJETOS PASIVOS U OBLIGADOS POR EL DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES O AUTODETERMINACIN INFORMATIVA/ CLASE DE REGISTROS. El sujeto pasivo u obligado es la persona o entidad, de carcter pblico o privado, que tiene a su cargo el registro, archivo o banco de datos personales. Sobre l recaen una serie de deberes y obligaciones en relacin con los datos personales objeto de tratamiento. A efectos del presente estudio, consideramos til distinguirlos en tres categoras: i) los archivos o registros cuya funcin principal es suministrar informacin a terceros, ii) los bancos o archivos que sirven de apoyo a la funcin desempeada por las entidades pblicas o privadas a las que pertenecen, y, iii) los bancos de datos, archivos o registros de uso personal. (p. 180)

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MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, N 43, 1993, p. 51.

Los bancos se datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos estn dedicados principalmente al tratamiento de informacin personal y su transmisin o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su condicin de sujetos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa. Este sera el caso de las centrales de riesgo crediticio de carcter pblico o privado, o de los registros de identificacin y estado civil, que suelen sujetarse a una normativa especial. (p. 180) En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados por entidades pblicas o privadas para apoyar las funciones que desempean. Si bien estas entidades no tienen por funcin principal el tratamiento de datos personales, el volumen de informacin personal que requieren procesar demanda su organizacin mediante la creacin y mantenimiento de bancos de datos. Por ello, es necesario que las personas cuyos datos se encuentren incorporados en dichos archivos puedan ejercer control sobre la calidad de dicha informacin y el uso que se hace de la misma. Es de la misma opinin EGUIGUREN PRAELI, F., La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos , Palestra, Lima, 2004, pp. 186 y 187. En la misma lnea, en el mbito nacional se halla sealado que los alcances del inciso 6) del artculo de la Carta: involucra en el mbito de lo pblico () tanto a los registros y archivos de carcter administrativo (es decir, de las distintas entidades que conforman el aparato estatal, y que contienen, en algn grado y no necesariamente por ser su objeto informacin de la esfera personal o familiar del individuo), como a los registros y archivos de carcter pblico (como lo son por ejemplo aquellos de las oficinas de registros pblicos de los distintos departamentos del pas): LUNA CERVANTES, E., El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una reciente sentencia del TC, En: Acceso y proteccin de la informacin, Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 3, N 8, octubre de 2003, p. 19. Como ejemplo, en el mbito privado, encontramos a las bases de datos de los centros de salud que contienen las historias clnicas de sus pacientes, o los que pertenecen a las instituciones bancarias y financieras y que conservan informacin sobre sus usuarios. En el Sector Pblico, encontraramos a los bancos de datos de los distintos ministerios del Estado o donde constan los legajos del personal que labora en sus dependencias; o los archivos con los que cuentan los centros educativos estatales en donde se encuentra registrada informacin personal referida a sus alumnos y alumnas. (p. 180) Dentro del tercer supuesto encontramos a los archivos o registros de uso personal o domstico. Estos archivos son utilizados por los particulares en cualquier mbito de su vida personal o profesional. Su uso y acceso se encuentra restringido a su titular, pues no han sido creados, ni son utilizados para suministrar informacin a terceras personas. Por ello, la transmisin de la informacin personal que almacenan, con los consiguientes riesgos que ello podra suponer para sus titulares resultara en principio inexistente. En vista de ello, no debieran considerarse como sujetos pasivos u obligados por el derecho a la autodeterminacin informativa. (p. 181) Las previsiones como las que acabamos de citar no representan soluciones definitivas pues, como ha puesto de manifiesto Puccinelli, no siempre resultar sencillo determinar si, en efecto, la utilizacin de un archivo o banco de datos trasciende o no del mbito personal. Por

ello, propone como criterio a seguir atender a la accesibilidad del archivo frente a terceros. Segn refiere el autor citado: En la medida en que a la informacin contenida en el registro puedan acceder personas distintas de la persona fsica que es su propietario, aunque sea con fines estrictamente internos, el sistema de informacin cae en la rbita de la ley y se debe cumplir con todos sus principios y deberes27. (pp. 181- 182)

20. LAS FACULTADES DEL DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES O AUTODETERMINACIN INFORMATIVA El contenido del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la informacin referida a su persona. Como podr intuirse, su nmero y alcance puede variar de un ordenamiento jurdico a otro. Por nuestra parte, estimamos que las ms relevantes son las siguientes: MDHF: al parecer el PNP, no puede controlar su informacin por s slo. 1. El derecho de acceso al registro o archivo Este derecho permite al titular de los datos conocer la informacin registrada sobre su persona. El derecho de acceso acta como presupuesto para el ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos de carcter personal, pues conociendo el contenido de la informacin personal registrada, se podr detectar su carcter inexacto, desactualizado o errneo, tras lo cual ser exigible su rectificacin, actualizacin o eventual exclusin. Dicho esto, hay que precisar que el carcter intermedio del derecho de acceso no supone que los derechos a la rectificacin, actualizacin o cancelacin no puedan ser ejercitados de manera independiente28. (p. 182) Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano al sealar que puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona (s) que recabaron dicha informacin ()29. As, a travs de este derecho el titular de los datos puede obtener informacin sobre la informacin contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las comunicaciones que se han realizado a terceros. (pp. 182- 183) Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer el acceso gratuito y peridico, a travs de un procedimiento sencillo y gil, por parte de los titulares de los datos objeto de registro. Es este sentido, la Ley N 27489 establece en su artculo 14 que los titulares de la informacin podrn acceder anualmente o cuando la informacin contenida en los bancos de datos de las Cepirs haya sido objeto de rectificacin, a la informacin crediticia que les concierne de forma gratuita. (p. 183)
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PUCCINELLI, O., Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372 y 373. 28 SERRANO PREZ, M., El derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Su contenido esencial, En Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas, N 1, 2005, p. 258. 29 Exp. N 3052- 2007- HD/TC, sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.

2. El derecho de actualizar los datos personales Este derecho permite a su titular la puesta al da de aquella informacin que ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el transcurso del tiempo. Esto se logra completando la informacin que qued temporalmente superada o sustituyndola por una nueva30. Ejercitando esta facultad una persona podra solicitar la actualizacin del registro en donde aparece calificado como deudor por el incumplimiento del pago de una obligacin dineraria, si es que posteriormente ha procedido al pago de esta. (p. 183). 3. El derecho a la rectificacin de datos personales El derecho a la rectificacin permite al titular de los datos personales exigir la correccin o modificacin de la informacin consignada de manera errnea o la modificacin de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta31. (p. 183) 4. El derecho a impedir el suministro de informacin No siempre el titular de la informacin personal se encontrar habilitado para impedir el registro de informacin de tipo personal, pues pueden existir causas que justifican la necesidad de su incorporacin en un archivo o registro incluso en contra de su voluntad. Sin embargo, el titular de los datos puede impedir el suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de informacin de carcter ntimo o se tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas de los asegurados que reciben tratamiento mdico, s ser viable controlar que dichos datos no sean facilitados a terceros. (p. 184) Entendemos que tambin procedera ejercitar esta facultad cuando la informacin de carcter personal se transmita a terceros y dicha comunicacin no tenga conexin con las finalidades que justificaron la inclusin de los datos personales en el registro. As, los datos personales que son proporcionados por sus usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podran ser transferidos por la misma a terceros, salvo que medie autorizacin de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vnculo contractual. Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los ntimos y sensibles, como los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha informacin toma conocimiento de que viene siendo facilitados a terceros, puede ejercitar la facultad en mencin, exigiendo el cese de dicha conducta. (p. 184) 5. Derecho al olvido El derecho al olvido constituye una manifestacin del principio de caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la informacin personal adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un lmite temporal, siendo inadmisible su conservacin indefinida32. Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la cancelacin de la informacin del respectivo archivo. (p. 184)
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PUCCINELLI, O., Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 294. PUCCINELLI, O., Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas data en el derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didcticos), En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 1, enero- junio de 2004, p. 110. 32 MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter

La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado los alcances del principio de caducidad y de su correlativo derecho al olvido en asuntos relativos al registro de datos negativos debido al incumplimiento de obligaciones financieras. En este sentido, ha sealado que: La permanencia de los datos en () los sectores financiero y comercial debe ser razonable, y la existencia de un trmino de caducidad del dato tal que permita la rehabilitacin de quien incurri en mora, forma parte de esa razonabilidad33. Segn considera la Corte, si bien resulta legtimo y til el registro de datos referidos al incumplimiento de obligaciones crediticias es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocaciones de perennidad y, en consecuencia, despus de algn tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido34. (pp. 184- 185) 6. El derecho de cancelacin o exclusin A travs de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusin o cancelacin de la informacin personal. Ello puede deberse a distintas causas. As, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada informacin de carcter ntimo o informacin sensible, sin que medie consentimiento de su titular ni justificacin legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusin o cancelacin de sus datos personales del banco de datos. Este ser el caso de una central crediticia que almacena indebidamente informacin de carcter sensible. (p. 185) Tambin proceder la cancelacin cuando se conserve informacin personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en relacin con la finalidad del respectivo banco de datos. As, por ejemplo, en una base de datos destinada a brindar informacin de carcter comercial o central de riesgo crediticio, no tendra que encontrarse registrada informacin distinta a la informacin de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra almacenada tambin la relacin de instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha informacin no es posible dar cuenta del incumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular. (p. 185) Finalmente, es factible exigir la cancelacin de los datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prest para su incorporacin en el banco de datos. (p. 185) 21. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y REGULACIN DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA EN EL PER La Constitucin peruana reconoce el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa en el inciso 6 de su artculo 2, norma que lo concibe como la facultad de toda persona: A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Como ya ha sido advertido en nuestro medio, la frmula constitucional consagra el derecho a la
personal), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, N 43, 1993, p. 29. 33 Corte Constitucional colombiana, Setencia N T- 121/97, f. j. 2.2. 34 Corte Constitucional colombiana, Sentencia N T-220/93, F.J. 3. 2.

proteccin de datos personales de forma sesgada, guardando silencio respecto de los elementos bsicos que configuran este derecho35. Estas insuficiencias se ponen de manifiesto en tres aspectos que pasaremos a comentar muy brevemente. (p. 186) En primer trmino, la Carta establece una relacin de interdependencia entre el derecho a la proteccin de datos de carcter personal y el derecho a la intimidad personal. Como sostuvimos anteriormente, si bien este derecho surgi como parte del desarrollo del derecho a la intimidad, su evolucin lo ha configurado como un derecho autnomo y con un mbito de proteccin distinto al que corresponde al derecho a la intimidad personal. En tal sentido, a travs del ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos personales, es posible controlar la recoleccin y uso de los datos personales, con o sin contenido ntimo. (p. 186) La segunda crtica que se ha planteado es que el inciso 6 del artculo 2 de la Carta Poltica hace mencin a solo una de las distintas facultades que integran el derecho a la proteccin de datos personales, a saber: el impedir el suministro de informaciones. Como es sabido, este derecho comprende un conjunto de poderes cuyo ejercicio resulta vital a efectos de controlar la informacin personal almacenada en cualquier tipo de archivo: el derecho al acceso, la actualizacin, rectificacin y cancelacin o exclusin de informacin personal36. (p. 186) Como ltimo punto, el texto constitucional alude a los sujetos pasivos u obligados de este derecho denominndolos servicios informticos, lo cual podra sugerir que solo se encuentran comprendidas bajo los alcances de la norma constitucional las entidades (pblicas o privadas) cuya actividad principal es el suministro de informacin a terceros. Desde esta perspectiva, se podra concluir que este derecho no es exigible frente a entidades que, sin tener como finalidad principal el acopio y suministro de informacin a terceros, cuentan con registros o bancos de datos personales que utilizan como apoyo a sus funciones37. (p. 187) La jurisprudencia constitucional referida al derecho a la proteccin de datos personales resulta verdaderamente escasa. Pese a ello, y a propsito de demandas cuyo objetivo no siempre ha sido la proteccin de derecho objeto de estudio, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar sus alcances. Merece especial atencin la sentencia que puso fin al proceso de hbeas data tramitado bajo el Expediente N 1797- 2002- HD/TC, en la cual el Tribunal explicit el contenido del derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de la Carta, al que denomin autodeterminacin informativa. En dicha oportunidad, el Tribunal tom distancia de la identificacin plena entre el derecho a la intimidad y el derecho a la

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EGUIGUREN PRAELI, F., El hbeas data y su desarrollo en el Per, En: EGUIGUREN PRAELI, F., Estudios constitucionales, ARA, Lima, 2002, pp. 183- 206. 36 EGUIGUREN PRAELI, F., El hbeas data y su desarrollo en el Per, En: EGUIGUREN PRAELI, F., Estudios constitucionales, ARA, Lima, 2002, pp. 301. 37 EGUIGUREN PRAELI, F., El hbeas data y su desarrollo en el Per, En: EGUIGUREN PRAELI, F., Estudios constitucionales, ARA, Lima, 2002, pp. 183- 206.

proteccin de datos personales que vena defendiendo hasta ese entonces, aunque siga sosteniendo una relacin estrecha entre ambas facultades38: (p. 187) 3. El derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminacin informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores electrnicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la proteccin de la intimidad, el derecho a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar () Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelacin de los datos que les conciernen39. (p. 187) MDHF: Supuestamente esta parte era la respuesta al problema del caso sobre el cual se realiza el artculo. Aqu el TC habla de individuo. Ver que la familia es una institucin no un individuo. Este derecho no puede identificarse con el Derecho de intimidad personal o familiar. En la misma decisin, siguiendo lo sealado en anteriores pronunciamientos y frente al contenido limitado que le reconoce la Constitucin, el Tribunal precis las facultades que integran este derecho. Es importante destacar que en esta oportunidad el Tribunal expresa una comprensin ms integral sobre las facultades de impedir el suministro de datos personales y de exigir la cancelacin de los mismos, pues no supedita su ejercicio a que los datos personales objeto de exclusin o reserva sean ntimos o sensibles. Al respecto, el TC seal que: (p. 187- 188) 4. La proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa () comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona (s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el habeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados () Asimismo, con el derecho en referencia () un individuo puede rectificar la informacin personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados40. (p. 188)

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GARCA- COBIN CASTRO, E., El derecho a la autodeterminacin informativa: diez aos despus. Anlisis y propuestas de reforma. En: Revista Jurdica del Per, Ao LIV, N 55, marzo- abril de 2004, pp. 95- 105. 39 Exp. N 1797- 2002- HD/ TC, Sentencia expedida el 29 de enero de 2003. 40 Exp. N 1797- 2002- HD/ TC, Sentencia expedida el 29 de enero de 2003.

Sin embargo, en decisiones posteriores el Tribunal ha retomado esta errnea identificacin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. As, se ha referido al derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin afirmando que: dicho atributo solo se circunscribe a garantizar que la informacin o los datos de la persona no puedan ser utilizados en detrimento de su intimidad41. (p. 188) MDHF: El TC no supedita el Derecho de Autodeterminacin informtica al dato ntimo sensible. Siguiendo la misma lnea, al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado bajo el Exp. N 10614- 2006- PHD/TC, el Tribunal hizo referencia a la autodeterminacin informativa como 3 () el derecho a mantener en reserva la informacin que pueda afectar su intimidad personal y familiar. (p. 188) 22. Por su parte, el inciso 2 del artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional, dispone que toda persona puede promover un proceso de hbeas data para obtener tutela del derecho a: 2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, banco de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, al hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. MDHF: Los datos del PNP son sensibles o privados? El Cdigo Procesal Constitucional slo regula la facultad de IMPEDIR el suministro de datos personales siempre y cuando se trate de informacin sensible o privada. Segn se puede advertir, el Cdigo menciona las principales facultades del derecho a la proteccin de datos personales, con lo cual viene a complementar los aportes del Tribunal Constitucional en esta materia. En efecto, la norma hace referencia a las facultades de conocer, actualizar, incluir, suprimir, rectificar e impedir el suministro de datos personales. Sin embargo, suscita cierta preocupacin lo prescrito en el Cdigo en torno a las facultades de supresin o cancelacin y de impedir el suministro a terceros. En este aspecto, la norma establece una conexin entre el ejercicio de dichos derechos y la informacin a la que denomina sensible o de carcter privado que afecte derechos constitucionales, sobre todo en lo referido a la facultad de impedir el suministro de datos personales, pues solo aparece vinculada con la informacin sensible o privada. (p. 189) No cabe cuestionar la referencia expresa a la informacin sensible que ha realizado el Cdigo, aunque el lugar idneo para ello debiera ser una ley de proteccin de datos personales en donde, entre otros aspectos, se establezca un rgimen de proteccin reforzada para dichos datos. Empero, estimamos que la mencin a la informacin de carcter privado podra asimilarse errneamente con informacin de naturaleza ntima y, como ya hemos sostenido, las facultades de cancelacin y reserva pueden ejercitarse respecto de todo tipo de datos personales, aunque no sean necesariamente ntimos o sensibles. Por ello, hubiera
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Exp. N 4602- 2005- PHD/TC, resolucin expedida el 4 de agosto de 2005, f. j. 4 y Exp. N 1052- 2006- PHD/TC, sentencia expedida el 14 de marzo de 2006, f. j. 2.

sido preferible que el Cdigo aluda ms bien a informacin o datos personales y no introduzca una nocin que puede generar confusin. (p. 189)

23. Adicionalmente, encontramos poco adecuada la alusin a la afectacin a derechos constitucionales que el Cdigo parecera exigir para el ejercicio de las facultades anteriormente sealadas. Y es que, si bien el derecho a la proteccin de datos personales goza de un carcter instrumental, en la medida que es frecuente que se muestre como un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales, ello no supone que el ejercicio de las facultades que lo integran se encuentre condicionado a que se verifique la violacin o amenaza de otro derecho. (p. 190) 24. IMPORTANTE Por otra parte, el Cdigo indica con acierto que el derecho objeto de estudio supone la posibilidad de controlar la informacin personal registrada en forma manual, mecnica o informtica. En efecto, si bien la proteccin de datos personales surge como reaccin ante el riesgo derivado del tratamiento informatizado de datos personales, en donde la posibilidad de afectacin de distintos derechos es ciertamente mayor, ello no supone que el tratamiento de informacin personal almacenada de manera manual o mecnica no deba ser objeto de tutela. (p. 190). 25. EL CRITERIO DE ACCESIBILIDAD DEBE UTILIZARSE CUANDO SE QUIERA DETERMINAR SI UN ARCHIVO EXCEDE O NO EL USO PERSONAL Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional el hbeas data puede dirigirse contra archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. El primer supuesto planteado por el Cdigo no ofrece dificultad. La norma hace referencia a los archivos o registros (pblicos o privados) que se dedican al servicio de suministro de informacin personal. Sin embargo, es necesario esclarecer a qu bases o archivos alude el Cdigo como aquellos que brindan acceso a terceros. De acuerdo con lo estipulado en la norma, po dra interpretarse que la accesibilidad del banco de datos frente a terceras personas sera un criterio para definir su eventual condicin de sujeto pasivo del derecho a la autodeterminacin informativa. Pero, si consideramos que existen diversas instituciones (privadas o pblicas) que, sin brindar el servicio de suministro de informacin personal, ni permitir el acceso a ella a terceras personas, procesan un volumen considerable de datos personales que se organizan en bancos de datos o archivos, el criterio de la accesibilidad parece suficiente para garantizar a sus titulares la facultad de controlarlos. En todo caso, este criterio debera utilizarse cuando se requiera determinar si un archivo excede o no el uso personal, como propone Puccinelli. (pp. 190- 191).

MI CRITERIO MARVIN DANIEL: SI SON DATOS QUE AFECTAN A MI INTIMIDAD PERSONAL O FAMILIAR, NO PUEDEN ACCEDER PERSONAS AJENAS. PERO MI CONYUGE NO ES AJENA A LOS DATOS, PUESTO QUE LA INTIMIDAD PERSONAL, CONYUGAL Y FAMILIAR ES COMPARTIDA. ES DECIR LOS DATOS POR MAS PERSONALES QUE SEAN, SON TAMBIN DE CONOCIMIENTO LEGTIMO DE QUIEN ES PARTE DE ESA INTIMIDAD PERSONAL O FAMILIAR. EL INTERS LEGTIMO EST PRESENTE EN LA CNYUGE SIEMPRE Y CUANDO PRUEBE QUE ES SU CNYUGE, Y MS AN CUANDO SE TIENE POR RAZN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PROPIAS DEL MATRIMONIO, COMO LOS ALIMENTOS, POR PARTE DEL TITULAR DE LOS DATOS. LA CONYUGE TIENE UN INTERES LEGITIMO Y DIRECTO.

Acomodar esta normativa al caso.- El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podr ser denegado cuando prevalezcan razones de inters pblico, por intereses de terceros ms dignos de proteccin o cuando as lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el rgano competente dictar resolucin motivada.

En cuanto al acceso, no por el afectado, sino por terceros interesados a los expedientes, archivos y registros administrativos, la Ley 30/1992 lo circunscribe de manera que el respeto al derecho a la intimidad se convierte en uno de los lmites al mismo. Y tambin excluye la solicitud de acceso genrica o generalizada, al tiempo que restringe ese acceso por terceros a documentos nominativos que, sin referirse a aspectos ntimos, contengan datos de carcter sancionador o disciplinario a quienes lo pretendan para el ejercicio de un derecho, siempre que acrediten un inters legtimo y directo. Los cuales debern solicitarlo individualmente, pudiendo ser denegado, motivadamente, adems de cuando lo prevea la Ley, en los casos en que deban prevalecer razones de inters pblico o derechos de terceros ms dignos de proteccin. Normas todas stas que vienen siendo precisadas por la jurisprudencia que ha admitido, por ejemplo, como no lesivo del derecho a la autodeterminacin informativa el traslado del expediente a los interesados que son parte en un procedimiento administrativo [STS de 26 de octubre de 2005 (casacin 5173/2001)] o el acceso a los ejercicios de otros aspirantes en procedimientos competitivos para el ingreso en las administraciones pblicas [STS de 6 de junio de 2005 (recurso 68/2002)]. Y ha rechazado pretensiones de acceso masivas o genricas [STS de 19 de mayo de 2003 (casacin 3193/1999)]42. (p. 24)

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MURILLO DE LA CUEVA, P., Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informativa, En: Revista de Internet, Derecho y Poltica, N 5, ao 2007, p. 24.

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