Falta distino entre Estado Democrtico de Direito e Estado Por Fabio Martins Di Jorge Deparamos, dias atrs, em nossa

vida profissional, com uma deciso proferida por Colegiado de importante Agncia Especial Reguladora, assinada por trs assistentes administrativos e um gerente de contratos. A questo envolve, findo o contrato administrativo pelo decurso de cinco anos, a discusso de valores porventura a serem devolvidos pela contratada Agncia Reguladora, supostamente pagos a maior, diante de novel interpretao do rgo jurdico interno deveras, h parecer nos autos, trs anos antes, deste mesmo corpo jurdico, em sentido diametralmente oposto ao que ora se pretende impor como juridicamente correto. A par da proibio legal de aplicao retroativa de efeitos decorrentes de nova interpretao de norma (artigo 2, XIII da Lei 9.784/99), bem assim diante do instigante debate, pelo mrito, acerca dos limites do Princpio de Autotutela, temperado hodiernamente pelo Princpio de Segurana Jurdica, chamou-nos a ateno a forma bastante efusiva com a qual aquele colegiado decidiu a questo, em nada modestas onze laudas, com utilizao de diversas exclamaes (inclusive com pontos em sequncia, !!!, fora do alcance de vernculo), que mais se assemelhavam defesa do prprio rgo da Administrao Indireta do que propriamente soluo do contencioso administrativo, que tem como norte, ressalte-se, a proteo dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administrao (artigo 1 da Lei de Processo Administrativo Federal). A conjugao de ambas as finalidades do processo administrativo representa, inexoravelmente, a busca incessante pela satisfao de interesse pblico primrio, em detrimento da antiga ideia de proteo do patrimnio da pessoa jurdica de direito pblico, o que Celso Antnio Bandeira de Mello define como interesse pblico secundrio. Sabe-se, por outro lado, que ao processo administrativo, tal como ao judicial, so garantidos ampla defesa e contraditrio (artigo 5, LV da Constituio Federal), vale dizer, prestigia-se o formal debate tcnico. Com este cenrio, no basta que a autoridade administrativa, investida de poderes tantos, afirme to somente que a deciso contrria aos interesses do administrado vem revestida pela Supremacia do Interesse Pblico: a Lei e a Constituio Federal exigem, muito mais do que isso, a demonstrao da aplicao na essncia deste princpio que consubstancia a Administrao Pblica, Direta ou Indireta. Na prtica, isso significa dizer que o administrador, enquanto no papel de julgador no bojo da instncia administrativa, a despeito do rgo tambm figurar como parte no feito, deve se despir da complicada tarefa de emisso de opinies pessoais. Deve, ainda, deixar de analisar o caso prtico imbudo de paixes, evitar levar em considerao opes ideolgicas suas ou da Administrao da qual faz parte e, evidentemente, sufragar o julgamento do caso concreto revestido de imparcialidade que tornar a deciso absoluta e formalmente tcnica, com a real possibilidade, pois, de evitar a rediscusso do caso no Judicirio, abarrotado e que j conta, naturalmente, com seus prprios
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e peculiares problemas. Consagrar-se-, ademais, o que de mais importante em tempos modernos, a Administrao Pblica tida e havida como Democrtica, pela qual direitos e deveres do administrado so sopesados a contento: evitar-se-ia erros outrora comuns e permitir-se-ia a viabilizao de pblicos mecanismos de controle. E esta transparncia da Administrao alcanada com a aplicao do Princpio da Impessoalidade, que, de resto, bem destaca a exigncia formal de motivao das decises impostas pelo rgo, em outras palavras, a apresentao tcnica do embate jurdico posto em discusso no contencioso administrativo. Diante do atual estgio da Administrao Pblica Participativa, no mais calha a livre ideia de que deve o administrador, investido de poderes de deciso, escorado, apenas, na vazia invocao de Supremacia (desprovida de contedo jurdico subjacente), garantir apenas e to somente a vitria do rgo do qual pertence. O Princpio da Impessoalidade, aquele por meio do qual paixes no devem ser postas mesa de julgamento em detrimento de verdadeiro interesse pblico primrio, encontra eco na Lei de Processo Administrativo Federal: Artigo 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I atuao conforme a lei e o Direito; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; Quer a Lei, portanto, que a deciso seja regida pelo melhor Direito aplicvel espcie, mesmo que em sentido contrrio aos interesses secundrios daquela pessoa jurdica que compe a Administrao Pblica. Esta percepo, verdadeira distino entre Estado Democrtico de Direito e Estado Autoritrio, infelizmente, falta no contencioso administrativo, nas trs esferas polticas, o que, ao contrrio de prevenir litgios, lana o administrado ao Judicirio: passa ele ser jurisdicionado. Quanto ao tema, lembramos o sempre brilhante ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem o Princpio da Moti vao a obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento ftico da deciso, enunciando-se, sempre que necessrio, as razes tcnicas, lgicas e jurdicas que servem de calo ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedncia jurdica e racional perante o caso concreto. Ainda aqui se protegem os interesses do administrado, seja por convenc-lo do acerto da providncia tomada o que o mais rudimentar dever de uma Administrao
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democrtica seja, por deixar estampadas as razes do decidido, ensejando sua reviso judicial, se inconvincentes, desarrazoadas ou injurdicas. Alis, confrontada com a obrigao de motivar corretamente, a Administrao ter de coibir-se em adotar providncias (que de outra sorte poderia tomar) incapazes de serem devidamente justificadas, justamente por no coincidirem com o interesse pblico que est obrigada a buscar. (in Curso de Direito Administrativo. 29.ed., Malheiros Editores, 2012, pg. 511). A frequncia com a qual se tem visto decises proferidas por administradores que no conseguem se sobrepor necessidade de conferir ao caso concreto um julgamento racionalmente jurdico, muitas vezes desacompanhadas de tcnica e do regime jurdico de suporte, so facilmente fulminadas no Judicirio por no atendimento ao Princpio da Motivao, que, de resto, dever do administrador curar. Da porque arguimos, em preliminar de Recurso Administrativo, a nulidade daquela deciso, cuja motivao foi viciada pela defesa institucional do rgo, a despeito do julgamento da causa conforme o Direito. Pela reviso hierrquica da medida, mais uma faceta do Estado de Direito, ter a Administrao grande oportunidade de evitar que mais um processo administrativo mal acabado seja deflagrado no Judicirio. Fabio Martins Di Jorge integrante da rea de Infraestrutura de Peixoto e Cury Advogados Revista Consultor Jurdico, 7 de maio de 2013